במאמרי בנוגע לפסק הדין של בית המשפט העליון נפלה טעו דפוס, שבה הושמטו שתלי שורות בתחילת המאמר. נאמר בהן כי בית-המשפט העליון התעלם ממבנה הממשלה ומדרכי תיפקודה, בתחום הצר שבו עסק פסק הדין – קביעת מקומן של התנחלויות לצרכים צבאיים. הפעם אני רוצה להוסיף שיניים לטענת ההתעלמות ולהעלות טענה חמורה יותר: פסק הדין של בית המשפט העליון בענייני אילון מורה, כמו כל פסקי הדין שקדמו לו בנושאי ההתנחלות לצרכי בטחון (צרכי צבא), מבוסס על תפיסה טכנוקרטית של מהות השלטון וסמכויותיו. בית המשפט שאל את עצמו, פעם אחר פעם, מהו הפירוש הנכון למושג צרכי הצבא, במובן שהוא מופיע באמנת האג, ומי מוסמך לפרש אותו.

התשובות שניתנו בפסקי הדין השונים הן שרק מומחים מקצועיים, ובמקרה זה קצינים בכירים, יכולים לפרש את המושג צרכי צבא ולא נבחרי ציבור, המכהנים כשרים, ולא הממשלה או ועדות שרים, הנקראים דרג מדיני במובן הגורע מסמכותם לפרש ולקבוע מה הם צרכי הצבא. במקרה של מחלוקת בין המומחים המקצועיים לגבי צרכי הצבא יקבעו השופטים מה הם צרכי הצבא ולא נבחרי הציבור, שאינם מומחים מקצועיים לא לענייני צבא ולא לענייני חוק. מסכנים נבחרי הציבור ומסכנה הדמוקרטיה שמתיימרת להעניק להם אחריות וסמכות להחליט ולבצע את מדיניות הממשלה ואת החלטות הכנסת. אלה הם שני מוסדות הנבחרים על-ידי המוני העם, שבודאי אינם מומחים מקצועיים לא לצרכי צבא ולא לענייני חוק ומשפט.

השופט העליון אלפרד ויתקון מנה בהנמקתו שני סוגים של שרי בטחון – האחד שהוא מומחה צבאי בכוח היותו בעבר קצין בכיר בצה“ל, והשני שהוא סתם נבחר ציבור ולא מילא בעבר תפקיד בכיר בצה”ל. הראשון יכול להתערב בפירוש ובקביעה של צרכי הצבא. השני – לא. נבחרי הציבור, המכונים על דרך ההפחתה והגריעה “דרג מדיני”, לא זו בלבד שאינם מוסמכים לפרש ולקבוע מה הם צרכי הצבא, אלא אסור להם אפילו ליזום דיון בנושא זה. נבחרי הציבור בסופו של דבר אסור להם לאשר או ליזום בנושא צרכי הצבא. מה נותר להם לעשות? לקרוא את פסקי הדין של בית המשפט העליון ולבצע אותם, לא רק ככתבם וכלשונם, אלא גם כרוחם.

לא זו בלבד שהצבא הוא שצריך ליזום את ההצעות בתחום צרכי הצבא ולדרג המדיני מותר לדון בהצעות רק לאחר שהוגשו, אסור לדרג המדיני להיות מושפע בהחלטותיו על-ידי לחץ פוליטי של תנועות, מפלגות ואישי ציבור בקואליציה ובאופוזיציה ואף לא בתנועות ההתיישבות האזרחיות. לחץ פוליטי פסול מעיקרו. רק השיקולים של המומחים הצבאיים המקצועיים צריכים לקבוע. כלומר, החלטות ממשלה בנושאים צבאיים פסולות או מועמדות בספק על-ידי הרשות השופטת בכל מקרה שהיזמה להן לא באה מהדרג הצבאי. וכן כשהן שנויות במחלוקת בין מומחים צבאיים שווים במשקל מומחיותם (כמו הרמטכ"ל ושר הבטחון) ושהושפעו מלחץ פוליטי ומשיקולים מדיניים (בשיעור שבית המשפט יגדיר אותו כבעל משקל דומיננטי).

לפי קריטריונים אלה של בית המשפט העליון בישראל היו נפסלות מיסודן כל ההתנחלויות שהוקמו על קרקע פרטית ברמת הגולן, בבקעת הירדן, בגוש עציון, בקרית ארבע, בימית ובפיתחת רפיח. את תכנית אלון, כמפה להתיישבות, לא יזם הדרג הצבאי, לפי מינוחו של בית המשפט העליון, יזם אותו השר יגאל אלון. אולי בית המשפט דן אותו לקולא בתוקף תפקידיו הצבאיים הבכירים ולא בתוקף היותו שר וסגן ראש הממשלה. כך גם התכנית ליישובי פיתחת רפיח והקמת ימית, שהיוזם שלה לא היה הצבא, אלא משה דיין. הוא לא עשה זאת כשר הבטחון אלא כאיש ציבור וכחבר ממשלה, המציע תכניות לממשלה ולציבור הרחב בויכוח הלאומי שהתנהל בשעתו. כל התכניות הללו התקבלו ובוצעו בלחץ של קבוצות לחץ התיישבותיות ופוליטיות.

במאמר קודם עמדנו על כך שבין הצרכים הצבאיים בישראל כלולה, באורח אינטגרלי, הקמת יישובים אזרחיים, שהקמתם נדונה ברציפות ובמשולב על-ידי גופים מדיניים וצבאיים. רצף משולב זה מתמקד בדיונים ובהחלטות של הממשלה ושל ועדותיה לענייני בטחון ולהתיישבות. הועדה להתיישבות משותפת קם להסתדרות הציונית העולמית ופועלת יחד עם גורמי צה“ל ועם תנועות ההתיישבות האזרחית, המספקות את כוח האדם להתיישבות. לכל אחד מגרעיני ההתיישבות יש מוטיבציה אישית, תנועתית ואידיאולוגית משלו, נוסף על שיקולי הבטחון וצרכי הצבא. המכשיר הצבאי לביצוע החלטות ועדת השרים לענייני ההתיישבות הוא הנח”ל, שתפקידו להקים ישובים אזרחיים חקלאיים (ולאחרונה גם עירוניים) לצרכים בטחוניים. כל מערכת המושגים והכלים שעל יסודם פועלת ממשלת ישראל, וצה"ל פועל על פי החלטותיה, לא היתה עומדת במבחן הביקורת של בית המשפט העליון ועל-פי פירוש שהוא החליט לתת לשתי השאלות: מה הם צרכי הצבא לפי אמנת האג ומי מוסמך לפרש אותם.

התשובה שבית המשפט העליון היה יכול והיה צריך לתת היא שעם צרכי הצבא בישראל, מאז הקמת המדינה ועד היום. נמנים הקמת ישובים אזרחיים, שמיקומם נקבע לפי מערכת שיקולים משולבת – צבאית ומדינית – שתפקידם לסייע לבטחון ולהתיישבות בעזרת המומחים הצבאיים וההתיישבותיים העומדים לרשותה. הממשלה והועדות לבטחון ולהתיישבות, בעזרת מומחים אלה, הן המוסמכות לקבוע מה הם צרכי הצבא. העובדה שהחלטות הממשלה מתקבלות באוירה של ויכוח ולחץ פוליטי לגיטימי, היא סממן הכרחי של כל משטר דמוקרטי. תמוה מאוד שבית המשפט העליון רואה בכך עילה לפסול את החלטות הממשלה או להטיל ספק במניעיה.

בית המשפט העליון, בפסקי הדין שלו בעניין ההתנחלויות, העמיד בסימן שאלה את אחריות הממשלה, את סמכותה ואת מושגי היסוד הציוניים והדמוקרטים בנושאי צבא ובטחון. את צרכי הצבא בישראל קבעו בעבר לא רק קצינים שופטים, אלא גם ובעיקר נבחרי הציבור ואנשי התיישבות. הממשלה התחמקה ממילוי אחריותה וסמכותה כמופקדת על בטחון ישראל ובית המשפט העליון חדר לתחומה. שני מוסדות אלה צריכים למצוא דרך לחזור למקום הנכון לפי רצונם החופשי.

4.11.79