רקע
יוסף אגסי
חוקה, חוק והסדר
xמוגש ברשות פרסום [?]
aמאמרים ומסות

 

מבוא וסיכום

הדברים הבאים נאמרים כתגובה לעובדה חדשה ונכבדה עד מאוד במציאות המדינית הישראלית: הצעת גוף ציבורי נכבד חדש בישראל מורכב מצוות משפטנים בכירים מאוניברסיטת תל־אביב לחוקק חוקה ואף הצעת טיוטת חוקה לשם דיון ציבורי.

1. הבעיה המרכזית, או אולי אף היחידה, אשר המציעים בצדק ובהעזה מנסים להתמודד אתה, הנה בעית אי־יציבות החוק בישראל: העובדה כי ישראל אינה מדינת חוק נורמאלית כמקובל בארצות המערב.

2. ישראל אינה מדינת חוק נורמאלית כמקובל במערב משום שהיא מדינת־הסדר: הסדרי מפלגות וגופים צבוריים אחרים בישראל עומדים מעל לחוק.

3. חוקה אשר אינה כוללת ערובות כי תוכל לשרת את משליטי החוק כמכשיר למלחמה בהסדרים תהיה חסרת־ערך כחוקה, ויהיו הרעיונות הנכללים בה טובים ויפים ככל שיהיו.

4. תנאי הכרחי ליצירת ערובות כאלה היא הבחנה רשמית בין דת ללאום ולשם כך יש להלחם למען כינונה מחדש של אסיפה מכוננת על־מנת שתדון בדרכים להפרדה חוקתית בין רבנות למדינה.

5. בכך תהפוך ישראל סוף־סוף למדינת־לאום1 נורמאלית (וכן גם מדינת חוק נורמאלית) בהתאם לכסופי אבות התנועה הלאומית היהודית וממשיכיה עד היום בו קמה ישראל. שכן ישראל הפכה למדינת־הסדר ללא משים כאשר האספה המכוננת הראשונה זנחה את חובתה לדון בעיצוב חוקה בהפכה לכנסת הראשונה.


א. תפקיד חוקה כל שהיא

ריבוי חוקות בעולם מקורו הן בחילוקי דעות קבילים והן במגוון הלגיטימי של מצבים ושאיפות של אומות שונות. בנוסף לחוקות לגיטימיות שונות יש חוקות פסולות ואף חוקות הפסולות מראש. החוקה הסובייטית משמשת דוגמה לכך: למטרת הדיון הנוכחי אין צורך לדעת אודותיה אלא שהיא חוקה ליבראלית ואנושית למופת וכי היא כוננה בתקופה בה שלט טרור ממשלתי בברית המועצות (תוך שמוש מחפיר במערכת המשפטית שביימה משפטי ראווה). מובן מאליו, דווקא משום שלכאורה החוקה הסובייטית אידיאלית בליבראליזם שלה וברגש האנושי שהיא מבטאת, שאין היא מודל כלל: מעולם לא היתה יותר מפיקציה: הנסיונות ליישם אותה היו מהגורמים המרכזיים לחיסולה. היא פיקציה לא משום הדעה שהיא מבטאת או האידיאלים שהיא דוגלת בהם ולא משום מצבה המדיני של ברית־המועצות אלא משום שלא היה במטרת חקיקתה שתשרת כחוקה: החוקה הסובייטית מעולם לא היתה ולא היה בכוונה תהיה מכשיר למימוש זכויות דמוקרטיות ומאוויים לגיטימיים של האומות החברות בברית המועצות ושל בניהן ובנותיהן. החוקה הסובייטית לא הגבילה ולא הכווינה את המחוקק בכיוון זה (או בכל כיוון אחר). היא היתה מראש ובמודע מכשיר תעמולה של השלטונות ותו לא. המבקשים לחוקק חוקה של ממש מן הראוי שישאלו את עצמם מה תפקידה של החוקה וכיצד יש לוודא ולהבטיח כי החוקה תשרת אותו.

כשם שחוקה הכתובה־ללא־שתתפקד אינה משקפת משטר, כן העדר חוקה כתובה אינו משקף העדר נוהל חוקתי; הדוגמא הקלאסית לכך עודנה הממלכה המאוחדת. מאחר וגם חוקות שונות וגם העדר חוקה כתובה מאפשרים מצב תקין, עולה השאלה: מה מאבחן מצב תקין? מדוע החוקה הסובייטית נפסלת על הסף? תשובה: משום שהחוקה הסובייטית לא השתקפה במציאות החוקית. שאלה: הרי בכל ארץ וארץ יש סטיה מהנורמה, והרי על כל עקרון המקובל להלכה יש פה ושם ויתור למעשה; מדוע סטיה מהחוקה בארצות־הברית היא הוכחה לצורך בטיפול נמרץ, בעוד שהסטיה מהחוקה בברית המועצות היא הוכחה לכך שזו לא היתה חוקה של ממש.

יש האומרים כי שאלה זו תפלה, כי ידוע לכל בר דעת מה ההבדל בין פגיעה בחוקה בארצות־הברית לבין פגיעה בחוקה בברית המועצות. השאלה נראית תפלה, שכן נראה כי יש לה2 תשובה ניצחת. התשובה הנראית ניצחת היא כי בארצות־הברית הפגיעות בחוקתה נדירות ולא כן בברית המועצות. כאן טמון מכשול רציני: התשובה שהוצגה כניצחת אמיתית ואף עונה ישירות לשאלה. אולם כתשובה אינה מספקת ועל־כן יש לדחותה. הטעות בראייתה כתשובה מספקת חותרת תחת עצם הרעיון של הלוחמים כיום למען חוקה כתובה לישראל, והוא הרעיון שתפקיד החוקה לעזור לכינון שלטון חוק יציב. שכן העניין אינו של כמות אלא של כיוון: ברגע שהחל נסיון ציבורי של אנשי ונשי ציבור (ואולי אף מדינאים3 ושופטים סובייטים) להגן על החוקה ולהשתמש בה לתפקידים אותם חייבת חוקה למלא, על־מנת שתעזור להם במלחמתם למען ייצוב החוק וכינון שלטון החוק, התמונה אז השתנתה עד מהרה ונעשתה אחרת לחלוטין (עוד לפני פיזורה של ברית־המועצות אשר לא היה הכרחי, שכן הפזור נעשה תוך שימוש במרד האנטי־דמוקרטי). וזאת למרות שלוחמים אלה בהכרח היו במיעוט. כבר בתחילה, כאשר תנועת מחאה ארמנית גלויה הופיעה לרגע קט בברית־המועצות (במדינת אזרביג’ן) ובה השתמשו המוחים בטענה כי זכותם מוגנת על־ידי החוקה, מיד החלו פני הדברים להשתנות. לו היה ארוע זה או אחר הדומה לו תקדים, כי אז היה בכך שינוי יסודי בתפקיד החוקה הסובייטית ועל־כן גם במעמדה ואז היא יכלה לשמש חוקה של ממש תוך כך שהיו מתבצעות רפורמות בה לעשותה פחות אוטופית ויותר שמישה. אלא שלמרבית הצער לא היתה אמונה כי במצב הסופי אזרחי ברית המועצות יכלו להשתמש בחוקתה כמכשיר לעשותה למדינת חוק נורמאלית, ואי־אמון זה חוזק על־ידי המרד האנטי־דמוקרטי ולכן בדיוק היה למרד זה כוח לשמש כמכשיר לפיזור ברית המועצות למרות שהיה מרד נפל לחלוטין. גם האומץ העצום שהפגינו מבקרי השלטונות מבפנים שם דברו נגד התקווה שהאזרח־מן־השורה יוכל להשתמש בחוקה להגנת חרותו — שכן אין לצפות מאזרח רגיל אומץ מרבי. על־כן השאלה היא מדוע במצבה היא לא יכלה ברית־המועצות לאפשר לאזרחיה שימוש שיטתי ונוח למדי בחוקתה. מדוע לא ניתן להשתמש בברית המועצות בחוקתה כמכשיר לקידום אינטרסים לאומיים ולקידום זכויות האזרח. תשובתי היא שהמכשול הינו היות ברית המועצות מדינת־הסדר (מתחרז עם הפקר) עד סוף דרכה. (גם ברוסיה היום המאבק הוא על בטול ההסדרים השולטים שם בכל פינה.)

ב. מדינת חוק נורמאלית מול מדינת־הסדר.

הצורך בחוקה כאן ועכשיו מוסבר בכך שאין בישראל כיום יציבות לחוק כמתבקש משום הסדרים בין המנהיגים והמפלגות ומשרדי ממשלה וגופים צבוריים אשר באורח קבע עוקפים את החוק ובכך הם עומדים מעל לחוק ובכך הם גורמים לחוסר יציבות ולדמורליזציה. תקוות המציעים טיוטת חוקה היא שחוקה יציבה תעזור ליצב את החוק. ובמיוחד היום יש להעלות תקווה זו מחדש על סדר היום, אך בתנאי שלא תתבסס תקווה זו על התקווה כי פרט יציב בחיים הציבוריים ישפיע לטובה על פרט בלתי יציב, שכן תקווה זו היא בעייתית ביותר: גם־אם תחוקק חוקה יציבה, מניין הערובה שהחוקה היציבה תשפיע לטובה על החוק ותייצבנו, ולא שהחוק הבלתי יציב ישפיע על החוקה ויערערנה. אחר הכל, יש לנו נסיון רע בעניין דומה: ועדת אגרנט העידה שהיתה תקווה שהמוראל הצבאי היציב הגבוה יחסית ישפיע לטובה על המוראל האזרחי המעורער הירוד יחסית, וההפך קרה ותרם רבות למחדל ערב מלחמת יום הכפורים. היתה תקווה שהוועדה הנכבדת הזאת תעלה את כבוד המערכת הציבורית, או לפחות תשמש נקודת התחלה לשיקום כבודה אשר נפגם כה קשות במלחמת יום הכפורים, וגם בזאת התבדינו4, וזאת משום שהוועדה החליטה לפרש את סמכותה שלא כפי שהיתה הכוונה המקורית, מתוך חשש, כזכור, שמסקנות בוטות מדי עלולות לגרום לדמורליזציה. ואין זה מקרה שהרצון למנוע דמורליזציה גרם לתוצאה הפוכה, שכן החשש הביא את הוועדה לפגיעה במטרתה המוצהרת. בדומה לכך, אם תתקבל חוקה וההנהגה המדינית והציבורית תוכלנה לעקוף את החוקה בעזרת הסדרים כנהוג בישראל, יהיה זה נזק לאומי גדול מנשוא. רצוי להזהר מעתה ואילך לפני שנאבד את כל האפשרויות להשתקם מן המחדלים המתרבים והולכים.

ידועה דרך אחת להתקדמות והיא הפקת לקחים או לימוד מן הנסיון המר — בעזרת ניתוח ציבורי של הנתונים בפורומים מתאימים. לפני שאשאל מהו הפורום המתאים (ואשיב: האספה המכוננת), אפתח בהצגה כללית של הדיון המתבקש. מה אם כן גרם לחוקה הסובייטית לכך שלא היתה לה תקנה ולחוקה האמריקאנית שהיא אמנם פגומה אך משרתת את המחוקק, עוזרת לשמור על החוק וניתנת לתיקון. מדוע מצב החוק ומעמד דעת־הקהל בישראל כה ירודים ומה רצוי לישראל יותר בשלב זה: כתיבת חוקה או כינון תנאים נאותים להתפתחותה של חוקה בלתי כתובה התשובה שתידון כאן היא שארצות־הברית היא מדינת חוק נורמאלית וברית המועצות היא מדינת־הסדר, וכי כל עוד ישראל היא מדינת־הסדר ולא מדינת חוק נורמאלית שום חוקה לא תועיל ולא תצליח להרים את קרן החוק או לייצבו; להפך, היא תמסד ותחזק את משטר ההסדר הנוכחי.

ראשית לכל יש להתרחק מדיון בחוקה כשלעצמה. דיון כזה מקומו בפילוסופיה מדינית – באסכולה האוטופית. דיון ראליסטי כולל התבוננות בתפקיד החוקה במערכת משפטית מתפקדת ודיון בתפקיד החוק בחיי החברה. דיונים אלו שייכים באופן מסורתי למדעי החברה והמדינה אולם אין להמנע מהם: ברית המועצות לא היתה בנויה (ויורשותיה עדיין אינן בנויות) במתכונת מדינת חוק נורמאלית ולכן אין השאלה הכללית חשובה, האם חוקתה טובה או לא. חשובה השאלה הסוציו־פוליטית, מדוע לא יכלה חוקתה לתפקד שכן הרוצה למנוע חקיקת חוקה שאינה מתפקדת כדאי שידון בשאלה זו.

החוקה הסובייטית — וכן חוקות של מדינות הסדר אחרות, כגון הודו — אינה חוקה המתקבלת בארצה ככתבה וכלשונה אלא בפירושים שונים, טובים או רעים, המוצדקים בנימוקים שונים, טובים או רעים. הדעה שהיתה רווחת בברית המועצות היתה (דעת לנין) שכוונת המחוקק עדיפה על ניסוחיו וכאשר ניסוחיו לקויים יש להתחשב במציאות ולהיות מעשיים ולא להתחבא תוך מוגות לב מאחרי ניסוחים כושלים אלא לעשות מה שדורש השכל. כדי להבין את חשיבות הרעיון הזה — ואת המשקל הרב של ההגיון הפנימי ודרך החשיבה של מדינת־ההסדר — יש לקחת לדוגמא עניין המצדיק את דרך ההסדר באופן הטוב ביותר. בהמשך יהיה אפשר להבין כיצד הלך חשיבה זה מביא לידי סיאוב. מדוע, אם־כן נוצרות מדינות הסדר? תשובתי היא כי ההסדר הינו תולדה רציונלית של מערכת חוקים כושלת.

ג. ההגיון הפנימי של מדינת ההסדר

לשם המשך הדיון יש לשקול עניין קטן כל שהוא מחיי יום־יום אשר החוק או התקנות החלים עליו אינם מתאימים לו או למצב חדש כלשהו ואשר יישומם של החוקים והתקנות עליו גורם להרבה כאב ולמפח נפש. על־כן לגבי אותו עניין מתבקש מאוד, הן מההיבט הפרטי והן מההיבט הציבורי, שהעניין יטופל לפנים משורת הדין. אין ספק שאין מערכת חוקים ללא דוגמה של מצב כזה. וכפי שכל שופט וכל אדמיניסטרטור יודע היטב, יש במצב המתואר כאן משום מלכוד: מחד ישום נוקשה של חוק בלתי מתאים הוא חסר־לב ומזיק לציבור ומאידך אי־יישומו מקעקע את אשיות החוק. ביתר פירוט, האינטרס המיידי — האישי והלאומי כאחד — מחייב לפעול לפי שיקול נבון; אך האינטרס בטווח קצת יותר רחוק מחייב יישום קפדן של החוק ככתבו וכלשונו למען שימור יציבות ונוהל ללא משוא פנים, ללא בלבול וללא טשטוש. שכן, התוצאה משימוש בשיקול נבון במקום בחוק או בתקנה היא חוסר אחידות ובכך גם מקור לבלבול וטשטוש.

עניין ההסדר תחילתו אולי פתטית. שכן גם בארץ בה יש שלטון החוק יש להניח כמובן מאליו כי החוק מחייב הן תוספות ופירושים בצורת תקנות־עזר והן פירושים שונים של הפרט העוסק באדמיניסטראציה או ביישום החוק, דהיינו של הפרט המייצג את הרשות המבצעת. על־כן בדרך כלל התקנות האדמיניסטרטיביות לחוק והתמרון האישי של מיישם החוק אין בהם לא משום פגיעה בחוק ולא משום מלכוד. להפך, הם חלק אינטגראלי של מערכת הפעולה הנורמאלית של הרשות המבצעת. אף במדינת חוק נורמאלית ייתכן מקרה מלכוד, ואף שם ייתכן צורך בתמרון מעבר לתחום המקובל, אם בתוספת תקנה אדמיניסטרטיבית מרחיקת לכת ואם בעשיית יוצא מן הכלל בולט. ואמנם במדינות חוק נורמאליות יש הנחיות אדמיניסטרטיביות כלליות כיצד לנהוג במקרים קשים. לכן אין הקושי עשוי להביא לכך שמלכוד יהיה כה שכיח עד שיהיה מכשול רציני על דרך ישום החוק פחות־או־יותר כלשונו. אין הדבר כן בארצות בהן החוק נוקשה, בארצות בהן החוק הינו מכוון יותר לבטוי של אידיאלים גבוהים מאשר לפתרון של בעיות היום־יום של האזרח מן השורה, ובארצות בהן אין הכרה באפשרות של פגמים בחוק אשר יכולים להראות לעין רק תוך יישומם בשטח. (וכמובן ששלוש תכונות אלו הולכות תדיר יחדיו — אולם רק בעולם המודרני. בחברות מסורתיות בעלות מערכות אדמיניסטרטיביות ענפות שכיח המודל הבירוקרטי הנוקשה ללא אספירציה או יומרה אוטופית כפי שתאר אותו מקס וובר Weber Max בחיבוריו הקלאסיים).

בארצות בעלות אספירציות וימרות אוטופיות אין מקום להנחיות המכוונות לחלץ את הפקיד הקטן מקשיים בלתי צפויים. בארצות אלו יקרה תכופות כי הפקיד הקטן יעמוד לפני מלכוד ויצטרך לפרש את החוק לפי ראות עיניו ולפי הנסיבות הקיימות אשר לא חזה אותן המחוקק. וכך במקום לפעול לפי תקנות עזר וחופש פעולה אדמיניסטרטיבי סביר פוגע הפקיד הקטן בחוק לפי ראות עיניו. יתר על־כן, אין במערכת החקיקתית או האדמיניסטרטיבית כלים לעורר התנגדות להתנהגות הפקיד הקטן חוץ מאשר כלים השמורים למקרים חריגים ומיוחדים, בעוד שההתנהגות המתוארת כאן שייכת לעניינים קטנים ושכיחים של חיי היום־יום. וכך, מתוך שאין החוק מגן כראוי על הפקיד הקטן, נוצר מצב בו הפקיד הקטן יכול למלא את תפקידו רק על־ידי גיחות של חריגות מהחוק. כיצד אם־כן משתמרת מדינת ההסדר למרות התדרדרות בלתי־נמנעת זו? תשובתי היא כי בשלב ההתדרדרות המערכת עומדת חסרת אונים מול החריגות הרבות שהופכות לנורמה חדשה.

ד. הפיכת החוק להסדר

ההגיון הפנימי של מדינת ההסדר מוביל אותה בהכרח פנימי באותו מסלול: פירוש החוק בתבונה ובגמישות נעשה לאורח חיים וכל המודע למצב מצפה לכך שהפקידות תפעל לא לפי החוק כלשונו וככתבו אלא לפי הבנה זו או אחרת, זה מביא לתלונות רבות, אולם התלונות חלקן נשכחות וחלקן מביאות למשא־ומתן בין הציבור לרשויות תוך נסיון ללחוץ על נציגי הרשות שיהיו יותר נבונים ואף, במקרים קיצוניים, להתערבות מלמעלה ולהסדרים נוספים. אך ההסדר הנוסף הינו פירוש נוסף לחוק, והפירוש נעשה לא באורח אחיד — שכן הפירוש הינו לא חוק ואף לא תקנה המעוגנת בחוק, ואף לא חופש תמרון אישי גרידא שכן הוא כרוך תדיר בפגיעה בחוק כלשונו. (דוגמה קיצונית לכך הופיעה בישראל כאשר על המסך הקטן היה עימות בין אזרחית מקופחת ושר אוצר מפורסם והשר פתר את הבעיה על־המקום — ללא מתן דעת על השאלה, האם יצר בכך תקדים או רק יוצא־מן־הכלל) וכך מתגבב הסדר על הסדר, מעין הבנה שיש לאזרח עם המפרש אשר לו מעין זכות בלתי רשמית ורשמית־למחצה כאחת, לפרש את החוק כהבנתו. אין ביכולת האזרח להתמודד עם המערכת כולה אולם הוא יכול ואף מוזמן מדי פעם להתמודד עם הסדר מסוים זה או אחר כפי שמבטא אותו נציג מסוים של הרשות — ולפעמים בהצלחה מסוימת. ככל שהמערכת נעשית מסבוך של הסדרים, כן נעשה המיקוח בין נציג הרשות והאזרח לחלק מהמערכת, עם סיכוי מה לאזרח לנצח במקרים בהם הטמטום הבירוקרטי והנזק שהוא גורר מגדישים את הסאה. מהעדר תמונה כללית ומהעדר קנה מידה של צורת חיים דמוקרטית נורמאלית, התוצאה אינה נראית לאזרח כהוכחה לצורך לשדד מערכות אלא לכך שאפשר להסתדר אפילו במסגרת של הסדר.

בכך נוצרת תלות האזרח במפרש החוק, אשר כמעט ללא יוצא מן הכלל הינו האדם המוצא את עצמו כמבצע – הבירוקרט או האדמיניסטרטור, או, באורח כללי יותר, נציג הרשות המבצעת. ובכך נוצרת לרשות המבצעת חסינות בפני החוק. דווקא המעמד הלא־ברור והלא־רשמי של מפרש, דווקא העדר מעמד חוקי הברור, המעמד של אולי־שובר־חוק, הוא הוא הנותן למפרש בארצות הסדר מעמד של זה העומד מעל לחוק. שכן כל חוק שיגביל את המפרש יהיה נתון לפירוש של המפרש, והמפרש כמובן ייאלץ לבחור את אותו פירוש אשר יחזיר לו את סמכותו לפרש — לא באורח בלתי מוגבל, אך באורח המבטל את המגבלות האמורות לחול כאן ועכשיו.

מפרש החוק בהכרח הוא הפרט המבצע וכמבצע הוא רשאי גם להחליט, לאור הנסיבות ובהתחשב בנתונים הקיימים, אם לתת פרסום להחלטותיו באשר ליישום החוק ולפירושיו אם לאו. בכך נוצרת האפשרות הסבירה להעלים או לטשטש עובדות שאין באינטרס הלאומי לפרסמן. ובכך שוב מתחזקת עמדת הרשות המבצעת שכן היא אף חולשת על מידע חיוני לאזרח. בכך נוצר תמריץ לנציגי הרשות המבצעת לנקוט בסודיות באורח סדיר ואף ליצור לשם כך רושם שקיים מצב חירום לאומי מתמיד ומקיף המשתקף בחיי היום־יום: המולדת מוקפת אויבים — מבית ומחוץ.

וכך החוק מאבד כל יכולת להגביל או לווסת או להכווין את המלחמה על עמדות מפתח פוליטיות. ראשית, כל חוק פתוח לפירושים שונים וליוצאים מן הכלל וכדומה. שנית, זה חל גם על חוק שתפקידו להגביל, לווסת ולהכווין מאבקי כוחות. שלישית, חוק כזה מקבל פירושים שונים שמקורם עמדות כוח שונות. בכך נופל משקל החוק ועולה חשיבות משחקי הכוחות ועל־כן כל מהפך בבחירות מעורר את השאלה מחדש באשר לפירוש כל חוק וחוק. כאשר כוחות שונים מפרשים את החוק בדרכים שונות הפירוש הקובע הוא זה של בכל הכוח הקובע: רק אותם חוקים עומדים מעל לכל הכוחות בזירה, אשר אין בכוח איש לפרשם מחוץ לפירוש המקובל או אשר מתפרשים על־ידי סמכות בלתי־תלויה בכוחות אלו (כגון בית־המשפט הגבוה לצדק או מנהיג רוחני כלשהו, כל־עוד אין עליו ערעור).

כל חוק שאין ביכולת הציבור לאכוף כלשונו ניתן לפירושים שונים במידה זו או אחרת של סילוף ומאבק כוחות ניטש על בחירת הפירוש שיש לישם. הציבור יכול להאבק ולנסות לאכוף פירוש שלו לחוק בעזרת נציגיו. אך ההסדר יהפוך את נציגי הציבור עצמם מהר מאוד לפרטים נוספים הנאבקים על פירוש החוק. מערכת החוקים, על־כן, ועמה הדמוקרטיה, נמצאים בשל כך בשחיקה מתמדת. החוק נעשה תלוי באורח קבע בהסדרים שקובעים השלטונות והם מוחלפים שוב ושוב על־ידי הסדרים חדשים לבקרים אשר מבטאים את יחסי הכוחות בשלטון באותם בקרים. מה גורם, אם־כן לקביעות מדינת־הסדר וליציבותה למרות היותה אויבת האינטרס הלאומי? תשובתי היא כי ההסדר הופך אף את החוק למעין הסדר ומקשה בכך על כל שינוי רדיקאלי.

תאור זה של ההגיון הפנימי של מדינת ההסדר אין בו משום התייחסות למשטר זה או אחר. על־כן הוא חל גם על משטרים דמוקרטיים המונעים התפתחות הסדר — בכך שהם מונעים מצבי מלכוד הפרט המייצג את הרשות המבצעת, או לפחות מונעים הופעת מצבי מלכוד בתכף המונע מהמחוקק אפשרות להתמודד עמם. או אז יחל תהליך התפתחות מדינת־הסדר ושחיקת החוק. הליך כזה מסוכן עד־מאוד: כמקובל ביותר בין מדעני המדינה, אין דמוקרטיה ללא שלטון חוק, ועל־כן שחיקת שלטון חוק במוקדם או במאוחר תפגע בדמוקרטיה. התנאי לאפשרות התגברות על מצבי מלכוד הינו קיום דיון צבורי ופרלמנטארי אודותם תוך נסיון כן להתגבר עליהם. מאחר שבמדינת־הסדר הרשות המבצעת אולי־פוגעת־בחוק, ומאחר שאותו מבצע עצמו אשר הוא אולי־פוגע־בחוק רשאי בהסדר להשתיק מידע, נמצא המבצע במלכוד נוסף: חסינותו מעוגנת בהסדר בלבד ועל־כן באינטרס שלו להשתיק מידע. ואכן ביטול הסדר עשוי להביא למאסרים המוניים, כפי שקורה בארצות שונות (איטליה, למשל) ועצם המאסרים ההמוניים הללו, בכוח או בפועל, מהווים תמריץ עצום להמשכת ההסדר אלא אם־כן הממשל ממצה את ההליך המשפטי. אך דוקא במקרים אלה יש לחץ עצום לנהוג בפשרה ובכך כל מערכת החוק כולה נגררת למצב של מלכוד דומה. ובכך הוא גם מסכן את הדמוקרטיה ללא משים. (הדרך היחידה במקרה כזה היא להחמיר בדין ולהקל בעונשין, אך אין הדבר קל, כי יש לעשות זאת ללא הסדר מראש, ועל־כן אין זה מפיג את הלחץ עד לאחר תום ההליכים המשפטיים.)

(במערכות מדיניות רבות אין חקיקה אלא סמכות מדינית עליונה או סמכות עליונה של המסורת. במסורת היהודית ואחרות אין חוק חדש רשאי לערער על סמכות חוק ישן אלא ביוצאים מן הכלל נדירים ביותר. אזי יש הכרח להציג חקיקה שוטפת כפירוש של חוקים ישנים; יש אשר יאמרו כי למעשה הפירושים הנם רפורמות לכל דבר. לענין הדיון על מדינת ההסדר נדרש רק להעיר כי על מערכות כאלה אין מושג מדינת־ההסדר חל. ההסדר הינו תהליך שמקורו בחקיקה כושלת שאין לה תיקון מעשי במסגרת החוק.)

גולת הכותרת של תהליך התפשטות ההסדרים, המתקדם בהגיון פנימי פשוט וחזק, הנה הפיכת החוק בכללו להסדר גרידא: במדינת חוק נורמאלית יש דירוג ברור של החוק: חוקה, חוקי יסוד, חוקים, חוקי עזר, צווים אדמיניסטרטיביים והפירוש של הפקיד המבצע: הסמכות העליונה אשר בחוק מאצילה סמכות לחוקי העזר וכן הלאה. ברגע בו מכיר החוק בעליונותו הסמכותית של ההסדר, של הפירוש שהפקיד נותן לחוק, בו ברגע מתבטלת ההירארכיה הסמכותית שבראשה החוק וסמכות האדמיניסטראציה נעשית סמכות עליונה. במערכת כזו עדיין יש חקיקה ויש ימרה שהמערכת היא מדינת חוק נורמאלית מודרנית, אך החוק בה כפוף לשלטונות ופירושו ובצועו תלויים ביחסי הכוחות המדיניים.

ה. ישראל כמדינת־הסדר

מדינת ההסדר הנה תופעה נפוצה למדי בעולם המודרני. עובדה זו טושטשה בעזרת עובדה סוציו־פוליטית שאינה קשורה ישירות בעניין חוק וחוקה: למזלנו רמת החיים בישראל גבוהה יחסית בהשוואה למדינות הסדר אחרות (מסיבות ידועות שאין צורך לפרטן). יחוד זה מטעה לחשוב שישראל מיוחדת במינה כמדינת חוק מיוחדת כביכול5. יש טעם בטעות זו, שכן רמת חיים לאומית גבוהה יחסית נראית — בצדק או שלא בצדק — כתכונה המאפיינת חברה על רמה חינוכית גבוהה מכל הבחינות; וכך דמוקרטיה בנוסח מערבי, כולל שלטון חוק נורמאלי תוך יציבות החוק, מקובלת כחלק אינטגראלי של איכות חיים גבוהה יחסית. אולם למרות הטשטוש יש כיום מודעות בציבור הישראלי למצב החוק בישראל כמוחלף בהסדר: המודעות בציבור הישראלי כי הוא חי במדינת־הסדר במקום במדינת חוק נורמאלית עומדת ברקע להצעה על סדר היום הציבורי כיום לכונן חוקה על מנת לייצב את החוק (למרות מיעוט הנסיון וההבנה בישראל בכל אשר לסגנון החיים המערבי של מדינת חוק נורמאלית). כן יש מודעות ציבורית בישראל לכך שמצבה כמדינת־הסדר גורם לשחיקת המשאבים העומדים לרשותה. ההסדר גורם לשחיקת החוק אשר מציעי טיוטת החוקה ובצדק מודאגים ממנה ואשר הם מקווים להלחם בה בעזרת חוקה שתחליף את ההסדרים בחוקים ותייצב את החוק ותשנה את המצב עד כדי לאפשר לאזרחי ישראל הדואגים לשלומה להפכה ממדינת־הסדר למדינת חוק נורמאלית תקינה עם רמת חיים יציבה.

מדינת ההסדר ככלל אינה מיוחדת לישראל, ואף לא למשטר זה או אחר. המאפיין את מדינת ההסדר הינו חקיקה כושלת והתערבות בירוקרטית לתיקון המצב אשר במקום לתקן מקלקלת ומגדילה את תלות האזרח בבירוקרטיה יום־יומית ללא נשוא. אין להכחיש שתמונה זו הולמת את הודו כיום הרבה יותר מאשר את ישראל. אולם לחולמים על רפובליקה ישראלית חופשית אין נחמה בסובלנו פחות מאשר העם ההודי. להפך: הדוגמה ההודית עשויה לשמש לנו ציון דרך, הסבר מוחשי של צדקת אלו הדואגים למצבנו החוקי והמציעים חוקה לישראל. ואף יש צדק רב בטענתם כי המצב חמור וכי על־כן יש לפעול בדחיפות. שכן, כאשר מדינת ההסדר הבלתי־נסבלת נראית לצבור הרחב כדמוקרטיה היחידה האפשרית, אזי משב6 הרוחות ברחוב מכוון לחפוש אחר תחליף לדמוקרטיה — לחיפוש אישיות חזקה שתשליט סדר, וזאת למרות העובדה כי משטר דיקטטורי בעולם המודרני מחייב מדינת־הסדר ביתר שאת. הציבור הישראלי אינו מודע דיו לכך.

בישראל מספר ההבנות וההסדרים המעצבים את חיי היום־יום הינו כה גדול עד כי אי אפשר לקבל תמונה מן החיים הציבוריים בישראל בלי להתייחס אליהם. אולם ההתחלה היתה קטנה. נכתב חוק חינוך חובה שלא היה ניתן לביצוע (מחוסר־אמצעים זמני גרידא ונאמר שאין בכך רע, שהחוק לא ייושם במלואו מייד אלא שיעבור יותר זמן מהמקובל עד שיחול יישומו.) בעיות ישום חוק חדש כגון זו מופיעות בכל דמוקרטיה נורמאלית, ויש מסורת עשירה של טיפול סדיר בהן ללא צורך בהסדרים מיוחדים. ישראל הראתה כבר בתחילת דרכה העדפה להסדרים! (ומייד הוסדר גם החינוך במגזר הערבי לא לפי חוק אלא לפי הסדר. (וזו היתה אולי כוונת המחוקק, אשר העדיף מצב חוקי של שוויון צמוד למצב הסדר אחר.) וכך נשאר המצב לחרפתנו עד עצם היום הזה ונוספו מערכות חינוך לאין־ספור והסדרים באשר לכל אחת מהן, גם־כן לאין־ספור. אחר כך נחקק חוק זיהום אויר תוך הבנה ברורה של המחוקק שהחוק לא ייושם כלל. ובזאת ניתנה לגיטימאציה כללית להסדרים והתקבל מושג כללי של הסדר: מושג הסטאטוס קוו אשר ללא ספק יש לו משקל רב, אם כחוק יסוד בלתי כתוב ואם כחלק חשוב של חוקה בלתי כתובה.

ו. מדינת ההסדר והשאלה הלאומית

המיוחד לישראל הינו כידוע שישראל הנה מדינת דת־לאום, המדינה היהודית. בזאת ישראל שונה לא רק ממדינות המערב אלא אף ממדינות האיסלאם, שכן אלו אין להן מונופול על האיסלאם ובנוסף לכך הן מצהירות הן על היותן מדינות מוסלמיות והן על העדפתן את האיסלאם על דמוקרטיה. לעומת זאת, ישראל רואה את עצמה הן כמדינה דמוקרטית והן כבעלת מונופול על הייצוג המדיני של כל היהודים, כולל יהודי ארצות המערב הדמוקרטיות אשר אין להם זכות הצבעה בה, ותוך התעלמות מודגשת מהעובדה הידועה כי מרבית יהודי המערב רואים את היותם יהודים כעניין שייכות דתית־אתנית7־היסטורית ללא מרכיב לאומי־מדיני כלשהו. הקושי שבכך מתבקש שיהיה דיון בו כאן. קושי זה אינו בעובדה שאי אפשר ליישב את התפקיד של ייצוג כל יהודי העולם עם הדמוקרטיה. גם הסבורים (ככותב שורות אלה) כי אכן יש סתירה בין הדמוקרטיה והייצוג הבלתי מוסמך של יהודי ארצות המערב בניגוד לדעתם הלגיטימית, גם הם יוכלו להסכים שהדבר שנוי במחלוקת וכי על־כן מוטב אולי לעקוף דיון זה ולהמשיך בדיון הנוכחי אודות מדינת־ההסדר (כל עוד הדבר אפשרי). שכן הקושי הראשוני, הפנימי, נוצר על־ידי ייחודה של ישראל. יחוד זה נעוץ בעובדה שישראל מצהירה כי היא רואה את עצמה כמדינת העם־לאום היהודי. והקושי הפנימי שיחוד זה יוצר הינו בכך שישראל אינה יכולה בשל כך לקיים את החוק כלשונו אלא לחיות עם החוק בהסדר: החוק אינו מפלה בין אזרחיה היהודים ללא יהודים שביניהם ואילו ההסדר מפלה ברורות, (דוגמת הסדר יהוד הגליל).

אולי הפרט החשוב ביותר והמסובך ביותר מבחינת החוק וההסדר הינו מצבם החוקי וההסדרי של אזרחי ישראל שאינם יהודים אשר מזוהים כערבים — באשר לאזרחים שאינם לא יהודים ולא ערבים, יש הסדרים מיוחדים החלים עליהם בלבד (ואף לאזרחי ישראל הערבים הבדווים יש הסדרים מיוחדים) ואתעלם מכך כאן (ואף מהסטאטוס המיוחד של אותם אזרחי ישראל היהודים השייכים לארגונים אשר רשמית אינם מכירים בריבונותה למרות היותם מיוצגים בבית־המחוקקים שלה) שכן המצב מסובך דיו גם כך. המצב החוקי של ערביי ישראל כה מסובך שלעיתים גם משפטנים יתקשו לומר מה מהסטאטוס שלהם מעוגן בחוק ומה בנוהל אדמיניסטרטיבי ומה בהבנה גרידא, דהיינו בהסדר — וזאת למרות שיש פסקי דין של בית המשפט הגבוה לצדק השופכים אור על שאלות אלו. ברור שמגילת העצמאות מקנה לכל אזרחי ישראל שוויון8 מלא ללא הפליה דתית. ברור גם שחוק מרשם התושבים לא רק מקנה לערביי ישראל שוויון אישי אלא אף מכיר באומתם כיישות לאומית נפרדת. עובדה זו, הכרה זו דה פקטו בדו־לאומיותה של ישראל, והענקת זכות הצבעה לאלו שאינם בני־הלאום בניגוד לנוהג הדמוקרטי המקובל בארצות המערב, נעשתה בהיסח־דעת המאפיין מדינות הסדר. היסח־דעת זו הוא התעלמות מדהימה מן הזכות והחובה לפתוח דיון ציבורי לפני קבלת החלטה גורלית כזו כמקובל במדינות דמוקרטיות של ממש. הצעת חקיקת חוקה לישראל תאפשר לפתוח עניין זה מחדש ולדון בו באורח דמוקרטי ובכובד הראש הנדרשים ללא התפתות לדעת שהשתיקה יפה לסוגיה כאובה זו. שכן מן השתיקה הזאת שואבת מדינת ההסדר את חיוניותה.

ולראיה אקח דוגמא פעוטה מאותה סוגיה של הסדרי אזרחות. ישראל אינה מוכנה להתיר לזרים שאינם יהודים להתאזרח בה. אולם לא עולה על הדעת שישראל תכיר בעובדה זו בריש גלי, וכמובן שהיא מרשה לעצמה להתיר ללא יהודים להתאזרח לפי הסדרים מיוחדים. פרט מדהים עוד יותר היה באישור בדעבד9 שנתן בית־דין צבאי להחלטת עובדי שרות הבטחון הכללי להתעלם מעמד־אזרח של אזרח־ישראלי־שאינו־יהודי־החשוד־על־שיתוף־פעולה־עם־האויב שאיש לא הגיב עליו. הפגיעה החמורה ביותר באשר למצב זה היא בחוסר המודעות בציבור אודותיו. כל עוד מצב זה לא יתוקן אי אפשר לקוות שישראל תהיה מדינת חוק נורמאלית, ולא כל שכן מדינה דמוקרטית בסגנון מערבי. מדוע אם כן כה קשה לישראל לחיות לאורם10 של חוקי הגירה ואזרחות נאורים כלשונם וכפשוטם ומה כה ייחודי לחוקי ההגירה והאזרחות הישראליים?

כמובן, המיוחד לחוק הישראלי, היות ישראל מדינת העם היהודי, מקבל ביטויים שונים — בחוק, בניגוד לחוק, ובמסורת העממית. אותם ביטויים לייחודיות ישראל המעוגנים בחוק הישראלי אם אפשר לקבלם תוך קבלת החוק כלשונו, ניחא. אולם בחלקם ביטויים אלה מקומם בהסדר שהוא תחליף לחוק. והדוגמה היום־יומית החשובה ביותר והמעכירה את חיינו ביותר הנה ההסדר המוציא כל דיני אישות מתחולת חוק שוויון האשה. בהסדר זה פועלים סדירות בתי־דין ממשלתיים מחוץ למסגרת החוק והם מתקראים בציניות גמורה בתי־דין רבניים, למרות שהם פועלים בניגוד ברור הן לחוק והן למסורת המכובדת של בתי־הדין הרבניים. העילה לראייתם כבתי־דין רבניים כביכול היא שלפקידי הממשלה המכהנים בהם יש סמיכות לרבנות ותפקידם ליישם את החוק המסורתי — לא ככתבו וכלשונו, שכן אין זה ניתן בתנאים הנוכחיים, אלא לפי פירושם הם ולפי פשרות שהם עצמם מחליטים עליהן בדיונים חוקתיים סגורים ובפרוצדורות שאין להן מקום לא בחברה יהודית מסורתית ולא בחברה דמוקרטית נורמאלית; ולציבור אין מידע או שליטה על הנעשה. מצבם כופה עליהם שישתדלו להגביר את שחיקת חוק11 שוויון האישה ככל שביכלתם, שכן האמתלה לעצם קיומם החוקי מחוץ לחוק היא בטענה שהחוק הישראלי מנוגד לדת בעוד שאין לכפות ניגוד לדת על מקיימיה. (ואין צריך לומר, חוקה חייבת למנוע חקיקה הכופה על אדם דתי התנהגות הנוגדת את מצפונו ובכך למנוע מצב מביש כפליים בו החוק פוגע בדת וההסדר כביכול מגן עליה ולמעשה מבזה אותה.)

יש לייחוד העם היהודי בטויים במסורת העממית הישראלית — בעיקר בניסוחים עממיים רווחים של המיתוס הציוני החדש המסלף את תדמית הציונות המסורתית בהעלימו את עובדת שאיפת התנועה הציונית (כחלק מהתנועה הלאומית היהודית) למדינת חוק לאומית נורמאלית במתכונת מערבית ובהתעלמותו מזכותם הלגיטימית של יהודי המערב להגדרה עצמית לאומית. אך בייחוד מתמקד הביטוי לייחודה של ישראל כמדינת העם היהודי בחוק השבות ובהסדרים הכרוכים בחוק זה (כולל ההסדר לא לתת לשאינם יהודים להתאזרח בה או לקבל דרגות קצונה בצבאה חוץ מאשר בהסדרים באשר לסטאטוס המיוחד של מיעוטים אלו או אחרים אשר לא יידונו כאן). (וכאן יש דוגמה של הסדר המנחה עשיית יוצא מן הכלל והסדר המנחה עשיית יוצא מן הכלל ליוצא מן הכלל המונחה על־ידי קודמו.) בנוסף לכך, היות ישראל מדינת הסדר אף הוא מקבל ביטוי חד במסורת העממית בייחוד בקבלת הדעה ללא ויכוח ציבורי וללא עוררים כי אין אפשרות של חוק השבות ללא הסדרים וכי עדיף לעורר ויכוחים צבוריים בישראל בשאלות עקרוניות משום שהוויכוחים עשויים לערער כביכול את חוק השבות ואת ייחודה של ישראל שהוא כביכול בסיס זכות הקיום שלה. על־כן יש לברר אילו פריטים חשובים מחייב חוק השבות: (1) האם ניתן להודות גלויות בקהיליה הבינלאומית בקבלתנו את הפריטים הללו ללא הבאת נזק לאומי (2) האם ניתן, חלופית, לשנות את פני הדברים על מנת שיהיו כאלה שיהיה אפשרי להצהיר עליהם בכבוד קבל עמים ועדות אם שתי אופציות אלו סגורות, תהיה עדיפות ברורה לחוקק חוקה בלתי ברורה, ותהיה זו אשליה מסוכנת לקוות כי חוקה שאינה ברורה תעזור לנו לחרוג ממסגרת מדינת־הסדר או כי מדינת־הסדר יכולה לאפשר לאורך ימים קיום חוקה סדירה ושלטון חוק.

ז. חוק השבות כיום

חוק השבות בעיקרו הינו חוק הצהרתי חשוב המצהיר על ישראל כממשיכת העם היהודי ההיסטורי, כהגשמת משאלתה של התנועה הלאומית היהודית וכמקדמת בברכה הצטרפות יהודים לשורות אזרחיה. חוק השבות הינו כיום בעובדה יותר חוק הצהרתי מאשר חוק המכוין הליכים אדמיניסטרטיביים. למרבית הציבור הישראלי אין מידע על הצד האדמיניסטרטיבי של קליטה והתאזרחות. ידוע רק כי ישראל מעודדת כניסת יהודים והתאזרחותם ותו לא. ואף עובדה זו מקורה בכך שישראל מארגנת את הפעולות האדמיניסטרטיביות שלה בעזרת שפע של הסדרים אשר אי אפשר ללמוד מה הם ללא טורח רב וחיפוש אחר מקורות מידע חסומים. הדבר חמור במיוחד במקרה זה משום שההסדר באשר קליטת אלו אשר עליהם החוק אמור12 לחול מצבו יותר מסובך ומורכב מאשר מצב כמעט כל הסדר אחר, שכן יש אמנה בין ישראל והסוכנות היהודית לארץ ישראל לפיה מוטלת חובת יישום החוק לא על הרשות המבצעת אלא על הסוכנות הזו. מהו, אם כן, הרצוי שיהיה בחוקה בעניין השבות, וכיצד מצטייר חוק השבות הנוכחי או המתוקן לאור החוקה המוצעת בעיני מציעי טיוטת החוקה וכיצד ימנע מהמבצע לפעול לפי הסדרים במקום שיפעל כחוק.

חוק השבות הינו כיום בעובדה חוק הצהרתי משום שישראלים העוסקים ביחסי ציבור של ישראל ומוסדותיה כלפי חוץ יודעים שבניסוחו הנוכחי השתיקה יפה לו. שכן בניסוחו הנוכחי הוא נתקל במגבלות בחוק הבינלאומי ובתקנון ארגון האומות המאוחדות, אך בעיקר בנכונות ישראל להצהיר בגלוי על מצבה החוקתי הנוכחי. התיקון לחוק השבות מגדיר מיהו יהודי על פי הנוהג הדתי שלא כל הקהילות מקבלות וקשה על־כן להכחיש שהוא גורם למבוכה, הן בכך שהוא פעמים צר מדי והן בכך שהוא דוחף אל דיון בשאלה, מיהו רב אשר ממשלת ישראל מכירה בזכותו לייהד ועל שאלה טיפוסית הסדרית זו נתקע הדיון בבית המחוקקים הישראלי בו יושבים רוב שאין להם עניין בשאלה איזה רב עדיף משום שאינם נזקקים לשרותי רבנים בדרך כלל ומשום שאין הם חיים באורח חיים דתי וחלקם אף שייכים לדתות אחרות. כיצד ניתן למנוע התערבות החוק בהסדרי הכרה בין רבנים כיצד תרשה החוקה לישראל לעודד הצטרפות יהודים ללא דיון בשאלת הסדר כזו.

העובדה שאין ישראל יכולה להתערב בהסדרים בין רבנים בארצות המערב ללא חריגה מסמכויותיה ברורה למדי. הטענה הנגדית היא כי ישראל מתערבת אך ורק ביחס לשאלה אילו רבנים היא מכירה לצרכיה היא ולא לצרכי הקהילות היהודיות בארצות המערב. אולם אם ישראל לא תכיר ביהדותם של קהילות יהודיות שלמות ואף באגודות של קהילות יהודיות, כיצד תוכל לייצגם על ידי הסדרים מיוחדים, כמובן.

כאמור לעיל, הצורך בהסדרים הינו בדרך כלל פתטי הן משום שאין כל סיבה שהפרטים הציבוריים הסבירים המעוגנים בהסדר לא יהיו מעוגנים בחוקים ובחוקי־עזר ותקנות אדמיניסטרטיביות ובשפוטיהם הלגיטימיים של פקידי ממשלה והן משום שחדלון יד המחוקק במדינת־ההסדר מתבטא בהכרתו את עליונותו הסמכותית של ההסדר על החוק. בעניין השבות היה השיפוט תחילה בידי פקידי הגירה ומכס עד שנדרש שינוי ואף נדרש שהשינוי יהיה מוגדר בחוק משום היות ישראל מדינת־הסדר ומשום שפקידי המכס לא היו מהימנים על מפלגות ההסדר שיפרשו את החוק כרצונן. וכך נדרש מהחוק שיכיר בהסדר. אולם משום שהחוק כוון להכיר בהסדר במקום שיהיה סמכותי, לא הועילו המחוקקים והדבר הסתבך ללא מוצא ואף גזרי־דין של בית המשפט הגבוה לצדק אינם עוזרים יותר להבהיר את הסוגיה מיהו יהודי לפי חוק ישראל. שכן לפי גזרי דין האומרים כי המונחים ישראלי ויהודי זהים אין ישראלי שאינו יהודי; ודאי שלא לכך התכוון בית המשפט. על־כן ברור שאי אפשר לקוות שבעזרת תיקון ועוד תיקון של החוק ישתפר המצב. נדרש אם־כן צעד יותר נמרץ — למשל חקיקת חוקה. ואין להטיל ספק בכך שרעיון פשוט וחזק זה הינו בשורש התכנית לעצב חוקה לישראל כאן ועכשיו, הרעיון כי ניתן לשמור על ייחודה של ישראל ללא ויתור על יציבות החוק וללא הסדרים. אסיים אם־כן בשתי טענות: אחת, כי בישראל הלך ההסדר כה רחוק עד שההבדל בין חוק והסדר כבר הטשטש ללא הכר ועל־כן צודקים הטוענים כי עניין החוקה נעשה דחוף עד ללא נשוא; שנית, כי אין כל קושי לעגן את ייחודה הלגיטימי של ישראל כמדינה יהודית בחוקה ובחוק דמוקרטיים, אם רק נסכים לחתוך את הקשר הגורדי של הסטאטוס קוו.

ח. מה לא לעשות

יש הגיון רב אם גם לא צדק בטענה הנפוצה כי עדיפה חוקה בלתי כתובה כהמשך למצב הקיים: שהרי בכך מובעת ברורות העדפה את הסטאטוס קוו אשר אף משווה לו סטאטוס חוקתי. שכן יש אמנם לסטאטוס קוו סטאטוס חוקתי: הוא הוא אשר משמר את אופייה המדיני של ישראל כמדינת־הסדר שאינה יכולה להיות מדינת חוק נורמאלית למרות שזו משאת נפשם של כה רבים מאזרחיה. השאלה היא, אם כן, מי צודק, זה הדורש הגנה על הסטאטוס קוו של הסטאטוס קוו. ועל־כן נוכל להסכים עם המבקשים לחוקק חוקה בכל לב ובהתלהבות, אולם אך ורק כאשר נדע כי יש סיכוי שהחוקה אמנם תשנה את המצב ותחליף את הסטאטוס קוו ותאפשר להמיר את מדינת־ההסדר במדינת־חוק נורמאלית.

שחיקת החוק בישראל ידועה ומדאיגה, והיא היא הגורמת כיום לחיפוש אחר חוקה מתאימה שתמנע שחיקה נוספת. ואמנם חוקה עשויה למלא תפקיד זה — ודאי לא ככוח פעיל, אך כמכשיר בידי המעונינים בכך, שוחרי טובת ישראל. אולם, האם הצעת טיוטת החוקה של צוות המשפטנים הבכירים מאוניברסיטת תל־אביב העומדת כיום בפני הצבור הישראלי עשויה להשיג מטרה זו או שמא תיצור החוקה המוצעת מצב הסדר חדש שכן הסדר חדש, ולו גם עדיף על ההסדר הנוכחי, הינו מסוכן, שכן האזרח עלול לטעות ולחשוב כי בכך בוטלו ההסדרים. ולטעות כזו מחיר גבוה מאוד — המחיר של ויתור על חוקה של מדינת חוק נורמאלית של ממש לדורות רבים; וזאת משום הייאוש שבעקבות האכזבה מחוקה שלא תבטל הסדרים כמקווה ומשום קביעות שתקבל האכזבה בציבור בעניין כה מרכזי כגון סגנון חיים מדיני ומשום המנע לכתיבת חוקות לעיתים תכופות. יש ליזום דיון מעמיק בשאלה זו בפורום מתאים.

השאלה שיש להעלות על סדר היום של המקווים ליסד חוקה בישראל שתעזור להפוך את ישראל למדינת חוק נורמאלית היא, מה נדרש מחוקה שתאפשר ואולי אף תעזור למנוע שחיקת חוק שמקורה בעמדה חיובית ונבונה להסדר שכן השחיקה מתחילה כאשר הרשות המבצעת והפרט המייצג את הרשות המבצעת מתייחסים לחוק כבסיס גמיש המאפשר שינויים הנדרשים לפי המצב.

תחילה נסב הדיון המביא להסדר על שינויים הנדרשים מסיבות מובנות, כך שאין עוררים על הטענה כי נדרש הסדר. מחמת דחיפות וחומרת הצורך בשינויים, נעשים הם תכופות מדי לא כשינויים בחוק אלא כהסדרים בידי נציג הרשות המבצעת; מהר מאוד לומד נציג זה לשנות ולחרוג גם כאשר אין דחיפות ואין הסכמה כללית. כיצד ניתן להפוך את הכיוון לפני שנגיע לתשובה לשאלה, מה נדרש מחוקה שתעזור למנוע הסדרים. יש כבר בידנו תנאים הכרחיים לתשובה קבילה לשאלה זו ואל לציבור לקבל הצעת חוקה אשר מגניבה הסדרים! ההסדר אשר עשוי לעמוד מאחרי הצעת חוקה יהיה אוסף הבנות אשר אינן נאמרות במפורש משום שעדיף לא לומר אותן במפורש, ואשר יש להן חשיבות ציבורית רבה. הסדר כזה עשוי להיות מפתה, כי תמיד יש הבנות אשר צד מסוים מעדיף לא לומר אותן בגלוי, הבנות הנראות רצויות אך משום מה גם רגישות ביותר לחשיפה ציבורית. אחר קבלת חוקה על בסיס הבנות כאלה (ותהיינה אשר תהיינה), המאבק לנורמליזציה, ליצירת מדינת־חוק נורמאלית, נידון לכשלון מראש. וזאת משום שהסדר נבון מביא להסדר נוסף — יותר נבון או פחות נבון — והסדר עוקב הסדר והסיבוך כתוצאה מכך נעשה בלתי נסבל ומזמין עוד הסדר חדש בעקבותיו על מנת לתקן קלקולים שמקורם בהסדרים קודמים וקלקולים הנובעים מסיבוך יתר, ולבסוף נוצר מצב בלתי נסבל:

מדינת־הסדר בלתי אפשרית גם אם כל הסדר בה כשלעצמו יש לו צידוק וגיבוי מלא ככל־האפשר, משום שמכלול ההסדרים בלתי נשלט ומשום שבכך נחסמת דרך המלך לחקיקה נורמאלית. יש סבל רב מעצם13 התלות ללא מוצא של האזרח־מן־השורה בסבך ההסדרים ובמגוון הגופים החולשים עליהם.

מה אם־כן לעשות? ודאי לא לשבת באפס מעשה, וודאי לא לוותר על חוקה. המצב אמנם חמור ודרושה פעולה בדחיפות — אך לא פעולה של חיזוק ההסדר על־ידי חוקה המעירה בסמכות ההסדר, אלא בחיפוש אחר חוקה שתאפשר ללחום נגד מדינת ההסדר.

האם יש סיבות מיוחדות למצבנו הנוכחי ואם כן, האם ניתן להלחם בהן. כל עוד לא ניתן את הדעת על שאלות אלו לא נגלה אחריות בשאלת החוקה. במיוחד חשוב לראות שכל השואף לחוקה על מנת לכונן רפובליקה ישראלית נורמאלית שומרת־חוק חייב להלחם נגד כל הצעת חוקה אשר יש בה הנחות חבויות חשובות שהשתיקה יפה להן. אם לא נוכל להתגאות בחוקה ולומר בגלוי לכל המעונין מה הנחות היסוד שלה, אזי מוטב שנחכה בסבלנות תוך דיונים ציבוריים בפורומים מתאימים בשאלה, מה לעשות?

ט. חזרה לאספה המכוננת: לקראת רפובליקה ישראלית חדשה

טעות חשובה במעלה יש במסורת העממית הישראלית באשר למדינה החילונית המודרנית, טעות שמקורה בעובדה שחלק ניכר מאבות ההתיישבות היהודית בארץ ישראל היו עוינים לדת וקראו לעוינותם זו חילוניות (כמקובל בחוגים עוינים לדת באירופה מזה דורות). שכן החילוני במדינה החילונית שייך לאותו חול אשר בהבדלה מברכים עליו כאשר מברכים את המבדיל בין קודש לחול (וכן בדין “דינא דמלכותא דינא” ובנצרות “תן לקיסר את אשר לקיסר”). יש הבדל עמוק בין מדינה חילונית למדינה עוינת־דת, הבדל חשוב במיוחד ליהודים שומרי מצוות הדת, שכן יש חובה דתית על יהודי הן למלא את מצוות המדינה החילונית והן למרוד במדינה העוינת לדתו (בצורות שאין מענייננו לדון בהן כאן). ועל־כן אין תימה שישראלים תמהים על העובדה שעמים אשר מדינותיהם חילוניות הם בדרך כלל עמים שהדת רווחת בקרבם ואשר פעמים יש להם מפלגות דתיות־לאומיות בשלטון. שכן הטענה הרווחת בישראל היא שאם יעבור השלטון בישראל לידי המגזר הדתי באורח דמוקרטי כי אז הדמוקרטיה תאפשר למנהיגיו להשליט את ההלכה כפי שהם מבינים אותה על כל הארץ. ואין צריך לומר שמדינה המשליטה דת על אזרחיה אינה מרשה חופש מצפון ועל־כן לפי ההגדרה המקובלת אינה דמוקרטית.

הסיבה לכך שמפלגות לאומיות־דתיות בארצות המערב אינן פוגעות בדמוקרטיה היא שיש בהן מודעות עמוקה לעובדה המובנת מאליה של ההבדל שבין דת ולאומיות ומשום שהחוקות השונות במערב מונעות חקיקה המפלה על בסיס דת — לפרקים בעזרת חקיקה המפרידה בין רשות מדינית לדתית ולפרקים אף על־ידי הכרזה על דת אחת כדת־המדינה כאשר דת־המדינה משמשת באורח בלעדי את כל הצרכים הפורמאליים של המדינה לפעילות דתית כל־שהיא ותו לא. (אחרת לא היו ליהודי המערב זכויות אזרח מלאות או כמעט־מלאות שם ולא היו יהודים אלה יכולים ללחום נגד הפלייה דתית שם.) כמובן יש למרבית אומות המערב דתות לאומיות, וזאת ללא פגיעה בכללי הדמוקרטיה. בישראל הוצהר שוויון מלא בין הדתות ואי־הפליה של משרד הדתות בין דתות שונות — אי־הפליה שאין לא אפשרות ולא צורך לקיימה. שכן היה אפשר לתת העדפה לדת היהודית כהעדפה המקובלת על האומה ולא היה מקום לתלונה על כך — כשם שאין מקום לתלונה על העדפת ספרד את הדת הקתולית והעדפת דנמרק את הדת הפרוטסטנטית שהיא שם אף דת המדינה בה: מוטב שהיהדות תהיה דת המדינה מאשר שישראל תעדיף את היהדות על־ידי הסדרים שאין עניין לדון בהם בכנות בציבור. יתר על־כן, מבחינת הדת יהדותה של ישראל הנה עובדה דמוגראפית שאינה תלויה בהתנהגות הממשלה ובעמדת החוק. הסבורים כי הדת היהודית זקוקה לעזרתם על־מנת שיכפו על החוק הישראלי הכרה זו או אחרת בדת ישראל, אלו וודאי אין להם חוש פרופורציה ואין להם כבוד לדת ישראל.

השאלה העולה לפנינו, מה רצוי מבחינה חוקתית, אינה אם כן השאלה, כיצד להגן על ייחודה של ישראל כמדינה יהודית. השאלה היא, מה הביטוי הדמוקרטי ההולם למצב מובן מאליו זה. גם ברור כי השאלה השניה עדיפה על הראשונה. גם ברור כי על השאלה הראשונה עדיף להשיב בחשאי ועל השניה בגלוי. עד עתה גילו כל המתדיינים בשאלות יסוד של ישראל, הן במדיניות והן באידאולוגיה, סירוב שיטתי לדון בשאלות אלו, ובלי דיון הם החליטו נוקשות להעדיף את השאלה הראשונה על השניה, ולהכיר בכך שלשאלה הראשונה עדיף לתת תשובה סמויה ולשאלה השניה תשובה גלויה. התוצאה כמובן אינה יכולה להיות משביעת רצון, יש לקוות שהמציעים טיוטת חוקה במוקדם או במאוחר יעלו את שתי השאלות הללו וינסו להתמודד איתן. שכן, הסירוב לדון גלויות בשאלות אלה הינו ההנחה הסמויה כי חוקה של מדינה יהודית המעדיפה הגירה יהודית אליה לא תהיה דמוקרטית לכל דבר, אולם הנחה זו מוטעית, כיצד קרה הדבר שהנחה כה יסודית בחיי הציבור והמדינה אשר כה נקל להפריכה התקבלה ועודנה מקובלת בציבור הרחב בישראל.

התשובה אינה מיוחדת לישראל אלא כאמור לכל מדינת־הסדר, שכן הסדרים הנם עניין פתטי. המיוחד לישראל הוא שהיא החלה כמדינת־הסדר בערב התכנס האספה המכוננת במטרה לכונן חוקה. מאחרי הקלעים החליטו עסקנים שהדבר מסוכן. מאחרי הקלעים עבד במרץ עצום ההגיון הפנימי של הסדרים מתוך שיקולים שונים, חלקם סבירים וחלקם מוטעים, חלקם לאומיים חלקם מפלגתיים, אולי אף אישיים, מאחר שלא היתה כל שהות לבדוק את השיקולים הללו, ובוודאי לא שהות לבדקם באורח ציבורי, החל המלכוד לפעול מיד במרץ רב עד שההגיון הפנימי של ההסדרים ניצח — בייחוד משום שהדעת הוסחה אז למצב המלחמה ולקליטת הגירה עצומה — אך כבר אז היו הסדרים של קליטת אזרחיה החדשים של ישראל למפלגותיהם השונות ללא התיעצות עם הנקלטים. וככל שהסתבכו הרשויות כן גדל התמריץ לעבור ממדינת חוק נורמאלית למדינת־הסדר. וכבר הושמעה דעת מומחים כי החוק הישראלי הראשון, חוק ייסוד הכנסת, הינו בלתי חוקתי.

ההצעה לכונן אספה מכוננת שתדון בשאלות היסוד של ישראל מעוגנת על־כן במגילת העצמאות ופותחת דרך ישירה ופשוטה להפוך כל הסדר הרצוי לישראל ולאומתה לחוק בתנאי שהדיון בשאלה מיהו יהודי (או ביתר דיוק, מיהו רב שישראל מכירה ביכולתו לגייר) בפורום שאינו מוסמך לכך (שכן הוא פורום מדיני ולא דתי) תומר בשאלה הלגיטימית והבוערת, מיהו ישראלי. אין מקום לשאלה זו בהצעת טיוטת החוקה של הפרופסורים מאוניברסיטת תל־אביב העומדת לפני הצבור הישראלי. על־כן טיוטה זו מהווה פתח לקבלת חוקה שתנציח את ההסדר.

יתר על־כן. ההצעה מרחיקת הלכת ביותר בהצעת טיוטת החוקה העומדת היום לפני הצבור הישראלי אינה אפילו הצהרתית: הטיוטה מכירה בישראל כמדינת העם היהודי כולו כמחווה הצהרתי שגרתי אשר כאילו הוא ללא השלכות מלבד חוק השבות. לא נעשה אף דיון התחלתי בעניין ההצהרתי, ובכך לא הועלתה ההצעה לנסח את המחווה ההצהרתי באורח אשר לא יוכל להתפרש כמקובל במדינת ההסדר: על החוקה להכיר בישראל כמדינת העם היהודי ההיסטורי, לא כבמדינת העם היהודי מעולם־ועד־עולם; על החוקה להכיר בישראל כיורשת האספירציות המדיניות של האומה היהודית, ובכך כעל גורם המביא את הממד המדיני של העם היהודי לסיום מוצלח. הטיוטה מתעלמת משאלת הזכות להגדרה עצמית לאומית של יהודי המערב ומכך שבעל כורחם החוק הישראלי מציג אותם כבעלי מדינת־ישראל מבלי שתהיה להם אף זכות הצבעה בה. הצעת הטיוטה אינה מחדשת דבר אודות חוק השבות והמלכוד בו נמצא חוק זה14 כיום, ואינה מלמדת ואינה רומזת כיצד חוקה עשויה לחלצנו ממלכוד זה. ואין בטיוטה אפילו כל מחווה אחר. אין בה אף התייחסות להצעתי לקרוא לישראל “רפובליקת־ישראל” במקום “מדינת־ישראל”. ההצעה המרחיקת לכת ביותר שבטיוטה היא זו הדנה בשינוי שיטת הבחירות. שינוי שיטת הבחירות נמצא במצעי שתי המפלגות הגדולות בישראל אלא שההסדרים דוחים ממוש פרט זה. השינוי המרחיק לכת ביותר בעניין זה בטיוטה הנה ההצעה לבחירת מנהיג ישירות, ויהיה הוא ראש ממשלה או נשיא. ייתכן מאוד כי אם תתקבל הטיוטה — ככתבה וכלשונה או בשינויים אלו או אחרים — התולדה המעשית הראשונה של צעד זה יהיה שינוי שיטת הבחירות בכוון זה. אולם שינוי זה ישנה הסדרים (ויחריף את המעברים בין ממשלה אחת ליורשתה, ביחוד כאשר יש בכך חילופי מפלגת־השלטון). באין בקרה על המערכת המבצעת, מינוי דמוקרטי של אדם יחיד לעמדת כוח מרכזית הינו הזמנה דמוקרטית לדיקטטורה. אם תתקבל ההצעה ואם לא תתפתח דיקטטורה, גם אז לא יעזור השינוי לאלו השואפים לראות מעבר משמעותי מהיר ממדינת־הסדר למדינה־לאום ליבראלית מודרנית המכבדת את עצמה ואת חוקיה ואשר אזרחיה ותושביה יוכלו לחיות ללא תלות יתר בשלטונות ובפקידות, מדינה אשר תוכל להתנאות בחוקה לתפארת.

הערה:

תודתי ליואלה הר־שפי, מנחם פיש והלל קוק על עזרתם הנדיבה.


  1. “למדינה־לאום” במקור המודפס. צ“ל: למדינת־לאום – הערת פב”י.  ↩

  2. “להן” במקור המודפס. צ“ל: לה – הערת פב”י.  ↩

  3. “ומדינאים” במקור המודפס. צ“ל: מדינאים – הערת פב”י.  ↩

  4. “התבזינו” במקור המודפס. צ“ל: התבדינו – הערת פב”י.  ↩

  5. “כביבול” במקור המודפס. צ“ל: כביכול – הערת פב”י  ↩

  6. “משה” במקור המודפס. צ“ל: משב – הערת פב”י.  ↩

  7. “תנית” במקור המודפס. צ“ל: אתנית – הערת פב”י.  ↩

  8. “שווין” במקור המודפס. צ“ל: שוויון – הערת פב”י.  ↩

  9. “בדעבד” במקור המודפס. צ“ל: בדיעבד – הערת פב”י.  ↩

  10. “לאורו” במקור המודפס. צ“ל: לאורם – הערת פב”י.  ↩

  11. “חקו” במקור המודפס. צ“ל: חוק – הערת פב”י.  ↩

  12. “אחור” במקור המודפס. צ“ל: אמור – הערת פב”י.  ↩

  13. “Aעצם” במקור המודפס. צ“ל: מעצם – הערת פב”י.  ↩

  14. “זב” במקור המודפס. צ“ל: זה – הערת פב”י.  ↩

המלצות קוראים
תגיות