רקע
יהושע ברקאי
המשפט הבינלאומי: יסודותיו מהותו ומשמעותו
xמוגש ברשות פרסום [?]
vעיון
פרטי מהדורת מקור: ירושלים: ראובן מס; תשי"ז 1957

 

מבוא:

ההתפתחות ההיסטורית של המשפט הבינלאומי

ההיסטוריון הגדול טיטוס ליויוס – Titus Livius – כותב: “בין היוונים לבין הזרים היתה קיימת מלחמה מתמדת”. פירושו של דבר שאי־אפשר היה לצפות שיחסים בינלאומיים יהיו קיימים בין מדינות יוון העתיקה לבין המדינות אשר מחוץ להן. אולם, בין מדינות־הערים של יוון העתיקה לבין עצמן היו קיימים יחסים בינלאומיים תקינים. כסמל הקשר שביניהן שימש האוראקל מדלפי, הוא המוסד שמסמכותו היה לטפל ביחסים שבין מדינות יוון השונות. אמנם היחסים המדיניים, החברתיים והתרבותיים, היה להם בימים ההם רקע דתי, אבל אין לשכח כי גם המשפט היה אז חלק בלתי נפרד מהדת.

ידוע כי אסור היה לאבותינו לכרות ברית עם גויים אחרים, כדי למנוע את המגע בין המאמינים באלוהים לבין עובדי האלילים. מן הצד האחר, כשהמלך רחבעם אסף 180 אלף בחור כדי להילחם עם בית ישראל להשיב את המלוכה אליו, היה דבר ה' אל שמעיה הנביא לאמר: “אמר אל רחבעם… לא תעלו ולא תלחמון עם אחיכם בני ישראל שובו איש לביתו כי מאתי נהיה הדבר הזה”. אין לפרש הוראה זו אלא כביטוי להכרה דתית־לאומית הרואה חברה ישראלית אחידה, גם אחרי הפילוג המדיני, כלומר אחרי שהמסגרת המדינית האחידה נקרעה לשתי מדינות נפרדות. אולי מותר לראות בהוראה זו ביטוי להכרה עמוקה לפיה אסורה מלחמה בין מדינות השייכות לחברה תרבותית אחת, ולהן עולם רוחני אחד.

יש לציין כי ישעיהו הרחיק עוד יותר לכת באומרו: “והלכו עמים רבים ואמרו לכו ונעלה אל הר ה' אל בית אלהי יעקב ויורנו מדרכיו ונלכה בארחתיו כי מציון תצא תורה ודבר ה' מירושלים: ושפט בין הגוים והוכיח לעמים רבים וכתתו חרבותם לאתים וחניתותיהם למזמרות, לא־ישא גוי אל גוי חרב ולא ילמדו עוד מלחמה”. כלומר כל הגויים יהוו באחרית הימים חטיבה תרבותית אחת, בה אסורה המלחמה לעולם.

בעולם הסיני הוקם בשנת 681 לפני הספירה “איחוד הנסיכים”, מין חבר עמים סיניים שבוסס על אמנה בין המדינות החברות. בראש האיחוד הועמד נשיא. באסיפה הכללית של האיחוד בה השתתפו הנסיכים ושריהם היו מטפלים בפעולות הדרושות למניעת פלישת עמים זרים, בבוררות בין המדינות החברות באיחוד, בהטלת מסים לצורכי סיוע למדינות החברות שנפגעו מרעב, שטפונות, רעידות אדמה וכדומה. מיד לאחר קבלת החלטה באסיפה על נקיטת אמצעים נגד מפר השלום או פולש, בוצעה ההחלטה למעשה על ידי צבאות מדינות האיחוד. המורה הנצחי של הסינים, קונפוציוס – Konfucius – חלם על “איחוד גדול”, דהיינו על איחוד המקיף את העולם כולו.

רומה הלכה בדרך שונה. היא אמנם הכירה בצורך קיומו של משפט בינלאומי, אולם סברה שלשליטיה הזכות לקבוע את הכללים למשפט כזה. החוק הדתי שלהם העוסק בכללי ניהול מלחמה (jus fetiale) היה בעיניהם חוק המחייב את העולם כולו. חוק זה כלל הוראות מפורשות של פולחן להצדקת המלחמה. הוראות אלה קבעו תנאים פורמאליים שהיו חייבים לכבדם, ולהן חלק בהתפתחות המשפט הבינלאומי.

בימי הביניים היתה קיימת חברה אחידה – החברה הנוצרית. הכנסיה הקאתולית מצד אחד והאימפריה הרומאית הקדושה של האומה הגרמנית מצד שני השתדלו לפתח את חוש האיחוד. האפיפיורים הצליחו במידה ניכרת לרסן את יצר המלחמה של מאמיניהם על ידי הטלת איסור על פעילות מלחמה בתקופות־שנה מסויימות, על ידי איסור המלחמות הפרטיות (דהיינו מלחמות בין בעלי תפקידים הכפופים לשליטים ריבוניים, כגון הקיסר או מלך צרפת), ועל ידי ההגנה המיוחדת שהם העניקו לסוגים שונים של אנשים: כוהני דת, נזירים, עולי־רגל, סוחרים, אכרים. את רוחם המלחמתית של העמים הנוצריים, כוונו האפיפיורים נגד המושלמיים ששלטו אז בארץ־הקודש. האפיפיורים אף שימשו לפעמים כבוררים בסכסוכים בינלאומיים שבין מדינות נוצריות.

באותה תקופה נכרתו בריתות שונות, כגון ברית הריינוס, ברית ערי־ההאנזה והקונפדראציה ההלוותית. מטרת האירגונים הנזכרים היתה: הגנה הדדית נגד אויבים, בוררות בין חברות הברית, שמירה על הגבולות הטריטוריאליים וקידום יחסי המסחר. הוגי־דעות אחדים פעלו לאיחודו של כל העולם הנוצרי. אחד מהם, קריסה – Crucé – הציע בשנת 1623 הקמת אירגון אירופי אשר יכלול את כל המדינות הנוצריות וגם את האימפריה העותומנית. הוא גם קיווה “שהיהודים ועובדי האלילים לא יסרבו להיות שותפים באמנה כללית זו”.

מפנה גדול ביחסים הבינלאומיים חל בעצם בשנת 1648, כשנכרתה האמנה במינסטר ובאוסנאבריק. אמנה זו מסיימת את תקופת ימי הביניים במשפט הבינלאומי ופותחת את התקופה החדשה. המדינות הפיאודאליות אשר הכירו עד כה במרותו הרוחנית של האפיפיור ובמרותו המדינית של הקיסר, במידה שהכירו בכלל במרות עליונה, הוחלפו על ידי מדינות חילוניות כביכול, חזקות וריבוניות. היות ושוחררו מעול השלטון הכנסייתי והאימפריאלי גם יחד, ראו את עצמן כבלתי תלויות וכבלתי כפופות לשום כוח, לא דתי ולא חברתי, לא מדיני ולא משפטי. אמנה זו כאילו קבעה, כי העולם הנוצרי האחיד חדל להתקיים.

אבל ראו זה פלא! ברגע זה נולד המשפט הבינלאומי המודרני. כי ברגע בו הסכימו המדינות על חיסול הקשר ביניהן “נוצרה – לפי דבריו של פרופ' רדסלוב – Redslob – ההכרה האוניברסאלית, כי מן ההכרח לקבוע כללים שיהוו חוק לעולם כולו”. חוק זה הרי הוא המשפט הבינלאומי, המשפט אשר מתפקידו להסדיר את היחסים המדיניים, החברתיים, התרבותיים, הכלכליים והמסחריים בין מדינות שוות־זכויות. כל אחת מהמדינות היתה אמנם ריבונית וכל־יכולה, אף על פי שהיו להן יסודות משותפים: ערכי התנ"ך, דת ישו, משפט רומי.

התפתחות הטכניקה והמדע הביאה לידי הידוק הקשר בין המדינות. יחסי המסחר גדלו והלכו והורגש הצורך בשיתוף פעולה מתמיד. הוגי־הדעות של המהפכה הצרפתית הכירו כי “האינטרס המיוחד של כל עם כפוף לאינטרס הכללי של המשפחה האנושית”.

אחרי מפלתו של נפוליון הוקמה הברית הקדושה. אף כי זאת היתה לכאורה “הסתדרות של מונארכים”, שימשה כאירגון בינלאומי שנועד להשליט סדר בינלאומי ואפילו בכוח, להבטיח את כבוד החוק הבינלאומי, לשבת ולדון על אמנות בינלאומיות המבטיחות הנחת יסוד למערכת משפטית בינלאומית סדירה, ולשאת ולתת בועידות ובקונגרסים, לשון אחרת להוות שלטונות בינלאומיים. רק חוסר גמישותה במובן סוציאלי גרמה להתפוררותה של ברית זו.

ההתפתחות הממושכת והמתמדת של הטכניקה והמדע הביאה לגיבוש היחסים הבינלאומיים במאה ה־19. שליטי העולם התחילו להתכנס לעתים ולקבוע כללים בינלאומיים חשובים ולהסדיר את עניני העולם. כינוסים כאלה התקיימו בשנות 1856, 1864, 1878, 1885, 1888, 1890.

בשנת 1899 התקיימה הועידה הראשונה לשלום בהאג ובה השתתפו נציגיהן של 26 מדינות. הם הוזמנו על ידי הצאר מרוסיה, כדי להכין את “האמצעים שיאפשרו מניעת סכסוכים מזוינים”.

בועידה זו ובועידה שלאחריה שהתקיימה בהאג בשנת 1907 (בה השתתפו נציגיהן של 45 מדינות) הצליחו להקים בית דין קבוע לבוררות, ולכרות אמנות בדבר יישובם בדרכי שלום של סכסוכים בינלאומיים, בדבר דיני המלחמה ומינהגיה, בדבר זכויותיהם וחובותיהם של הנייטראלים במקרה של מלחמה ועוד. למרות זאת לא הצליחו לרסן את מירוץ הזיון או למנוע מלחמות.

לאחר מלחמת העולם הראשונה נוסד חבר הלאומים, קודמו של אירגון האומות המאוחדות שהוקם אחרי מלחמת העולם השניה.

מגמת אירגונים כאלה היא להגביר את שיתוף הפעולה בין המדינות, לפעול למניעת מלחמה בלתי חוקית, לאפשר בוררות בינלאומית, תיווך־חובה בין המדינות, לקיים בית דין בינלאומי, במלים אחרות, ליצור חברה אוניברסאלית־עולמית מאורגנת במקום חברה מפוצלת.

מגמה נוספת היא לאפשר לחברה הבינלאומית כמות שהיא לשמור על החוק הבינלאומי ולשקוד על השלום.

בפרקים הבאים נעשה נסיון לתאר בפני הקורא הישראלי את יסודות המשפט הבינלאומי ובעיותיו בתקופתנו, היא התקופה בה חולש המשפט הבינלאומי על כל כדור הארץ ונועד למלא תפקידים רבים ורבגוניים.


 

I מהותו של המשפט הבינלאומי ומשמעותו


פרק א': יסוד המשפט הבינלאומי ומהותו

רבים רואים את יסודו של המשפט הבינלאומי ברצונן של המדינות השונות, דהיינו בגורם הרצוני (הוולונטאריסטי)1.

אין זאת אומרת כי רצונן של היחידות המדיניות מתבטא בהסכמים שבכתב דוקא. גם הסכמים שבעל פה או נוהג בינלאומי שקיבל תוקף של חוק נחשבים כביטוי לרצונן החופשי של המדינות. המשפט הבינלאומי – לפי השקפה זו – פירושו איפוא כלל ההוראות המסדירות את היחסים בין המדינות לביניהן, או בין המדינות לבין האירגונים הבינמדינתיים והעל־מדינתיים, או בין האירגונים האלה לבין עצמם. עקרון היסוד המקיים את המשפט הבינלאומי הוא: “יש לקיים הסכמים” – Pacta sunt servanda. זהו כלל גדול בנוהג הבינלאומי, כלל הכרחי, כלל בסיסי, ובלעדיו אין לו קיום למשפט הבינלאומי.

לעומת השקפה זו גוברת כיום השקפה אחרת הרואה בגורם האוביקטיבי את יסודו של המשפט הבינלאומי.

רבים מחסידי תורה זו רואים את יסודו של המשפט הבינלאומי במשפט הטבע, דהיינו במשפט המבוסס על טבע האדם שהוא בעיניהם יצור הגיוני וחברתי. לפי דעתם של הוגי־הדעות שדגלו בתורה נושנה זו במאות הקודמות, ישנם כללים מספר המחייבים כל אדם באשר הוא אדם. על שליטי המדינות להתאים כללים אלה ליחסים שבין מדינות העולם. סך הכל של הכללים האלה, היינו של כללי משפט הטבע כפי שהותאמו ליחסים ההדדיים של המדינות, הם הם המהווים את המשפט הבינלאומי. כללים אלה מספרם גדל והולך במשך הזמן והם מחייבים את כל העמים ואת כל המדינות. תורה זו אבד עליה כלח. אבל בשנים האחרונות קם משפט הטבע לתחייה וחסידיו הנוכחיים קבעו שנים–שלושה עקרונות המהווים, לדעתם, את היסוד של המשפט הבינלאומי. כללי היסוד האלה הם: יש לכבד את ההתחייבויות שנתקבלו ללא לחץ; יש לפצות את הניזוק שנגרם לו נזק ללא סיבה צודקת; יש לכבד את השליטים כי בלעדיהם אין קיום לחברה.

כללים אלה הם כללי משפט הטבע. עליהם מבוסם איפוא המשפט הבינלאומי שיסודו בגורם אוביקטיבי: טבעו של האדם שאותו בלבד הולם מושג המשפט. מושג זה הוא האוסר על האדם לעשות צדק לעצמו, הוא הדוחף אותו לארגן את החברה על מוסדותיה, הן את החברה המצומצמת הקרובה אליו והן את החברה האוניברסאלית־עולמית. וכשם שביחסים הקיימים בין אדם וזולתו יש לכבד את ההתחייבויות שנתקבלו ללא לחץ כן גם ביחסים הבינלאומיים, ביחסים שבין מדינות העולם. יש לפצות אדם שניזוק; בדיוק כך יש לפצות מדינה שלה נגרם נזק על ידי מעשה בלתי חוקי של מדינה אחרת. קיומה של חברה גדולה ושל החברה העולמית תלוי בכיבוד השליטים בדיוק כמו בחברה הקטנה2.

אולם אין תורה זו נחלת כל חסידי הדוקטרינה האוביקטיבית. אחרים רואים את הגורם האוביקטיבי במצפון האנושי; בנורמה הבסיסית: “יש לכבד הסכמים”; בהכרח חברתי; בהכרח מוסרי; בהכרח סוציאלי; בהכרח לציית לחוק.

“יסודו של המשפט הבינלאומי הוא בדבקות האנושות במצפון ולא ברצונו של איזה מחוקק שהו”, כותב רולן – Rolin.

לדעתו של סיבר – Sibert – הכללים של הסדר הציבורי הם המהווים את היסוד למשפט הבינלאומי.

אחרים מציינים כי הנורמה “יש לכבד הסכמים” הנה נורמה בסיסית, דהיינו הנחה או מושכל ראשון הנותן תוקף למערכת הנורמאטיבית של המשפט3. אולם, יש טוענים כנגדם שנורמה זו אינה מחייבת היות והיא תלויה ברצונן הטוב של המדינות; על כן יסודו של המשפט הבינלאומי הוא לדבריהם בגורם אוביקטיבי הנקרא המצפון המשפטי של העמים אשר מעניק כוח מחייב לכללים כלכליים ומוסריים הנובעים מתוך סולידאריותן של המדינות4.

אחרים קובעים כי יסודו האמיתי של המשפט הבינלאומי הוא בצרכיה הסוציאליים, (הפיזיים והרוחניים) של החברה האנושית. המשפט קשור קשר בל ינתק בחברה האנושית. צרכיה של חברה זו הם היוצרים את הצורך במשפט בכלל. כי הצרכים הביולוגיים, הכלכליים והמוסריים מאלצים הן את היחידים והן את המדינות לקיים ביניהם יחסים רגילים ונורמאליים. חפץ הקיום הוא שיוצר כללים של יחסים המחייבים את המדינות ושאר היחידות הבינלאומיות. כללים אלה הם המהווים את המשפט הבינלאומי5.

לדעת קאוארה – Cavaré – נוצרים יחסים סוציאליים בכל מקום בו קיימת חברה מאורגנת6. היחסים בין היחידים המהווים את החברה זקוקים לקביעת כללים שיחייבו את כל אחד מהם. המשפט הוא סך הכל של הכללים המחייבים האלה.

הקיבוצים הראשונים של האדם היו קיבוצים בעלי אופי משפחתי או שבטי. במרוצת הזמן נוסדו המדינות. המשפט שקשר אותן ביניהן היה המשפט הבינלאומי, הבינמדינתי.

בזמננו קיימים יחסים יציבים וממושכים בין המדינות לביניהן, בין המדינות לבין האירגונים הבינמדינתיים והעל־מדינתיים, ובין האירגונים האלה לבין עצמם. אבל גם האדם היחיד באשר הוא אדם קשור בחברה הבינלאומית ובמשפט הבינלאומי. המשפט הבינלאומי הוא איפוא סכום ההוראות המחייבות את כלל החברה האנושית: מדינות, מוסדות בינלאומיים ויחידים. יסודן של הוראות אלה נעוץ בעצם קיומה של החברה. עקרונות משפט זה משותפים לעקרונות כל משפט: יש לקיים הסכמים; יש לכבד התחייבויות שהוסכם עליהן ללא כפיה; יש לפצות את הניזוק על נזק שנגרם לו על ידי מעשי עוול (או מעשה בלתי־חוקי); יש לכבד את השלטונות הממונים על שמירת הסדר הציבורי ועל השלטת הצדק; יש לוותר על עשיית דין לעצמו; יש להעמיד לדין את העברינים.

עקרונות אלה הם חיוניים, יסודיים, ואלמנטאריים, וכוחם יפה גם לגבי המשפט הבינלאומי.

קיום עקרונות אלה למעשה מביא לתוצאות אלה: קיום השלום בין כל חברי החברה האנושית; קיום מוסדות מינהליים ושיפוטיים המסדירים את השירותים ואת היחסים ההדדיים שבין חברי החברה העולמית; ויתור מוחלט על שימוש בכוח מזויין, וקבלת דינם של המוסדות הבינלאומיים המוסמכים בכל סכסוך, בכל חילוקי דעות ובכל ענין וענין; כיבוד עקרון האחריות הבינלאומית; עידוד האירגונים הבינלאומיים, ושיתוף פעולה בכל השטחים ובמיוחד בדרכי התחבורה בעולם כולו ובכל יחידה מדינית לחוד; קיום חברה מאורגנת, מסודרת, שומרת חוק ושוחרת שלום, מקיימת כללי הצדק והיושר ושומרת על זכויות האדם.

אולם במציאות שונה היא בזמננו מהותו של המשפט הבינלאומי.

בחיים המדינתיים אנו מכירים בשלטונות מוסכמים ומסודרים, כגון מלך או נשיא, פרלמנט, ממשלה, בתי משפט, משרדים ממלכתיים, משטרה. אזרחי המדינה מקיימים כרגיל את החוקים המתקבלים בפרלמנט; בתי המשפט מפעילים אותם; ואם נמצא אזרח או תושב המפר את הוראות החוק, מתערבת המשטרה ואף מפעילה כוח בשעת הצורך.

אולם עדיין לא כן המצב בחברה הבינלאומית. היחסים בין היחידות המדיניות נמצאים עדיין בשלב פרימיטיבי יותר. אמנם קיימות הוראות המחייבות את כל המדינות; על ידי כריתת הסכמים בינלאומיים נוצר משפט בינלאומי פוזיטיבי; אירגון האומות המאוחדות (ולפניו חבר הלאומים) דואג לשיתוף פעולה בין המדינות ומשתדל למנוע אותן מעשות דין לעצמן; בתי דין בינלאומיים פועלים ופוסקים בהתאם לחוק הבינלאומי; תיווך בינלאומי הוא על סדר היום; ועידות, קונגרסים וועדות קבועות, אירגונים ומוסדות מכל הסוגים, דואגים להקמת שירותים בינלאומיים, לשיתוף פעולה, להתקרבות, להידוק היחסים בין חברי החברה הבינלאומית. אולם, על אף כל אלה עוד מדברים כיום על מלחמה בין מדינות (ולא רק מדברים כי אם גם מכינים), על שימוש בכוח מזוין, על הפעלת פצצת האטום, וידוע כי ההכרעה הסופית בכל הענינים היא בידי המדינות הגדולות ולא בידי השלטונות הבינלאומיים המוסכמים. לשון אחרת לא המשפט הבינלאומי מכריע, אלא השימוש בכוח, ה“פוליטיקה”, “המדיניות”, האינטרס הצר של מעצמה גדולה. השימוש בכוח אמנם אסור, אולם בכל זאת משתמשים בו. הצדק הבינלאומי עדיין רחוק מהגשמתו.

נשאלת איפוא השאלה אם, נוכח מצב ענינים כזה, מהווים כללי המשפט הבינלאומי חוק מחייב או יותר נכון להתיחס אליהם כאל מערכת הוראות מוסריות בלבד.

ראשית כל עלי להדגיש כי בתקופתנו נעשה הרבה כדי לשנות את מצב הדברים. החל מהמאה הקודמת דאגו המדינות או יותר נכון – רוב המדינות דאגו לאירגון בינלאומי כלשהו, להקמת מוסדות בינלאומיים, לקביעת הוראות המחייבות את המדינות. בשנת 1928 נכרתה אמנת פאריס ובה הסכימו 63 מדינות שאין לראות במלחמה אמצעי כשר של מדיניות לאומית, וכי יש ליישב סכסוך בדרכי שלום בלבד.

שנית, ידוע כי גם במשפט החוקתי ישנן הוראות שאינן ניתנות לביצוע. ידוע כי על אף ההוראות בחוקות של מדינות שונות האוסרות על שינוי המשטר והשלטון שלא בדרך החוקית, מתרחשות לפעמים דווקא במדינות אלה הפיכות המשנות לעתים קרובות סדרי בראשית שלהן. שמא תמצא לומר שמהותו של המשפט החוקתי שונה ממהותו של כל ענף משפטי אחר כגון הפלילי, האזרחי או המסחרי? ודאי שלא.

שלישית, אין לשכוח כי אלפי שנים התקיימה החברה האנושית למרות שכל אחד מחבריה, דהיינו המדינות הפרימיטיביות היו רשאיות לעשות דין לעצמן. אלפי שנים מקובל היה לראות במלחמה אמצעי חוקי בהחלט ליישב סכסוכים בינלאומיים.

רביעית, החברה העולמית, האוניברסאלית, היא תופעת זמננו. רק בימינו נתגשם למעשה הרעיון העתיק של חברה אוניברסאלית. ההיסטוריה מלמדת כי רק במשך דורות רבים התפתחו המשפט האזרחי והפלילי, המינהלי והחוקתי והגיעו לשלב בו הם נמצאים כיום. אולם כשמשווים את מצבו של המשפט הבינלאומי לזה של המשפט הממלכתי, שוכחים לקחת בחשבון את העובדה שהמשפט הבינלאומי מפגר כפי שהמשפט הממלכתי היה מפגר בזמנים בהם בני האדם היו רשאים ומוסמכים לבצע בעצמם את פסקי־הדין או לעשות דין לעצמם, בתנאים מסויימים7.

אין איפוא מהותו של המשפט הבינלאומי שונה מזו של שום ענף אחר של המשפט הכללי. המשפט הבינלאומי הנו איפוא חוק המחייב את חברי החברה הבינלאומית כדין.

הערה נוספת: גם את המשפט הבינלאומי מקיימים ברוב המקרים בלי צורך להפעיל משטרה בינלאומית. בדרך כלל מקיימות המדינות את ההסכמים כלשונם ובמשמעותם. הקושי טמון בעובדה כי הכוח נמצא בידיהן של המדינות ובמיוחד בידיהן של המעצמות הגדולות ולא בידי החברה הבינלאומית בתור שכזאת. אם כך הרי שדוקא בנסיבות קריטיות ביותר מסרבות המדינות בעלות הכוח, מתוך רדיפתם אחרי האינטרס שלהם, לציית למשפט הבינלאומי וגורמות למלחמות ההורסות את האחדות של החברה האנושית.


פרק ב': משמעותו של המשפט הבינלאומי בחיים המדיניים והסוציאליים

התפתחות היחסים בין האומות ואפילו בין אלו הרחוקות זו מזו כרחוק מזרח ממערב גורמת לחיזוק המשפט הבינלאומי. אילולא היה קיים משפט כזה מן ההכרח היה ליצור אותו עכשיו. היחסים הנזכרים מתרבים והולכים בכל תחומי החיים ואמצעי הטכניקה מאפשרים יחסים מסחריים, כלכליים, חברתיים, משפטיים, דיפלומטיים, ספורטיביים, תרבותיים, אמנותיים וכו', בין כל אומות העולם. זה גורם ליחס חיובי של הציבור אל המשפט הבינלאומי. היו זמנים שמדינה גדולה כלל לא היתה צריכה להתחשב במשפט הזה. יחסי הכוחות הן שקבעו את גורלן של המדינות. אולם כיום אין הדבר כך. העריץ הגדול ביותר נאלץ לשמור על הוראות המשפט הבינלאומי. העריץ אשר הירשה לעצמו לזלזל בהוראות משפט זה, היטלר, הביא על עצמו אבדן וכליון. כאשר הראה לכל העולם, כי לגבי דידו אין תוקף לשום הסכם בינלאומי, כי אין הוא מכבד את עקרון האחריות הבינלאומית ואין הוא שומר חוק בינלאומי בכלל, קמו נגדו רוב מדינות העולם אשר התאחדו בברית איתנה, ומשטרו הופל. סופו של היטלר – התאבדות, ועוזריו הראשיים הועמדו לדין בפני בית הדין הבינלאומי בנירנברג וגרמניה פולגה לשניים. משפטי נירנברג הם – לדעתי – ראיה חותכת לעליונותו הסופית של המשפט הבינלאומי.

כל כמה שהיחסים הבינלאומיים הולכים ומתרבים, ומדינות העולם מתקרבות זו לזו עקב התקדמות הטכניקה והמדע (המסוגלים לקרבן עוד יותר, אם לא ישתמשו בהם לצורכי הרס), סבורני שתפקידו של המשפט הבינלאומי להסדר היחסים בין המדינות חשוב יותר ודחוף יותר מיום אל יום. הוא ממש צו השעה. נראה לי כי עתה הגיעה שעתו הגדולה של המשפט הבינלאומי, המפגר עדיין לעומת ההתקדמות של דורנו בתחומים אחרים. נדמה לי כי הוא, ורק הוא, בכוחו להבטיח יישוב סכסוכים בינלאומיים ושמירה על השלום, והוא עתיד למלא בחברה העולמית התפקידים של משפט ממלכתי, דהיינו קיום הסדר הציבורי, קיום החוק והשלטת הצדק.

בידיו של המשפט הבינלאומי נמצאים כבר עכשיו המכשירים הדרושים למילוי התפקידים האמורים. אם אך יתחזק רצונו של כל יחיד ורצונה של כל מדינה לקיים חוק ומשפט גם בענינים הנוגעים לחברה העולמית, כפי שמקיימים כיום את החוק בחברה המאורגנת במסגרת מדינית, כי אז יקום משטר של משפט בינלאומי בחברה האוניברסאלית.


פרק ג': מקומו של המשפט הבינלאומי במערכת המשפט

הבעיה היא בעצם, מה היחס בין המשפט הבינלאומי לבין שאר ענפי המשפט המהווים את המשפט הממלכתי, דהיינו משפט המדינה או המערכות המשפטיות של המדינות השונות.

בנידון קיימות שתי השקפות עקרוניות: ההשקפה המוֹניסטית וההשקפה הדוּאליסטית או הפלוּראליסטית. ההשקפה המוניסטית קובעת כי ישנו מקור אחיד לכל תופעות המשפט, בין אם זה משפט בינלאומי ובין אם הוא משפט המדינה על כל ענפיו. ההשקפה הפּלוראליסטית קובעת כי מקורות התופעות המשפטיות מספרם כמספר המדינות.

יש איפוא לבחור בין שיטה משפטית, נורמאטיבית, יחידה ואחידה, לבין שיטה המעמידה את המשפט הבינלאומי לעומת משפט המדינה, או ביתר דיוק – המעמידה את המשפט הבינלאומי לעומת שיטות משפטיות שונות שמספרן כמספר המדינות.

אלה המקבלים את התורה הדוּאליסטית או הפלוּראליסטית, כגון טריפל – Triepel, אנז’לוטי – Anzilotti, ואלץ – walz, שטרופ – strupp, חייבים לקבוע את היחס שבין משפט המדינה לבין המשפט הבינלאומי. היש לראות אותם כענפי משפט שאין ביניהם ולא כלום? מה הדין, אם אין הדבר כך, אם אין זה מתקבל על הדעת, שכל שיטה תפעל בתחומה היא בלבד, בלי להתחשב בשניה? אילו תוצאות עלולות לנבוע מהדבר? אחר כך עולה השאלה: מהו הדין במקרה של קונפליקט (התנגשות)? ידו של איזה משפט תהא על העליונה במקרה זה? ידו של המשפט הבינלאומי או ידו של משפט המדינה?

כידוע מסדיר המשפט הממלכתי את היחסים בין אזרחיה ותושביה של המדינה לבין המדינה. המשפט הבינלאומי לעומת זה – טוענים חסידי התורה הדוּאליסטית – מסדיר את היחסים בין מדינות שוות זכויות. מקורו של המשפט הממלכתי ברצונה של המדינה; מקורו של המשפט הבינלאומי ברצונן המשותף של המדינות. אמנה בינלאומית מחייבת רק את המדינות שחתמו עליה ואישרוה. כדי לחייב את האורגאנים של המדינה, את מוסדותיה ואת אזרחיה – מן ההכרח לחוקק חוק ממלכתי. דרך זו היא אחת הדרכים להפעיל את המשפט הבינלאומי במסגרת היחידות המדיניות. דרך אחרת יש והיא רצפציה מפורשת או מכללא של הוראות המשפט הבינלאומי. אבל, תלך המדינה בדרך הראשונה או בדרך השניה, אין להתחמק מהעובדה, כי היא מחוקקת חוקים לשם הפעלת האמנות להן היא צד מכוח תחולת החוק הבינלאומי. כוחו של המשפט הבינלאומי הוא איפוא עדיף, היות והוא אשר מביא לחקיקת חוקים ממלכתיים; לשון אחרת – היות והמדינה מחוייבת להפעיל את הוראות המשפט הבינלאומי, מחוקקת היא חוקים לביצוען של הוראות אלה. משפט שבכוחו להכריח את המדינה לעשות דבר או להמנע מעשותו – ברור שמדינה תימנע מלחוקק חוקים הנוגדים את המשפט הבינלאומי – ערכו עולה, בלי ספק, על זה של משפט המדינה. בכוחו של המשפט הבינלאומי אף לחייב מדינה לבטל הוראות במשפטה הפנימי הסותרות את כללי המשפט הבינלאומי. אבל, כל זמן שהוראה לא בוטלה, או לא הופעלה, ידונו שופטי המדינה בהתאם להוראות המשפט הממלכתי, אם כי ישתדלו לפרש את החוק כך שיזדהה עד כמה שאפשר עם הוראות המשפט הבינלאומי. ברור שמדינה אשר אינה מכבדת את המשפט הבינלאומי ויוגשו נגדה תלונות על פגיעות ממשיות היא תחוייב על ידי בית הדין הבינלאומי לשלם פיצויים. גם יסודותיהן של שיטות המשפט האלה שונים הם. יסודו של המשפט הבינלאומי הריהו: “יש לקיים הסכמים”. יסודו של המשפט הממלכתי הינהו: “יש לקיים את החוקה (את החוקים)”. כוחה של נורמה אחת אינו יפה אלא בתחום שיטתה היא. אין גם לדבר על קונפליקט (התנגשות) בין שתי השיטות; קיימת הערכה שונה של אותה עובדה.

הפרקטיקה המקובלת היא להכיר בשיטה הדוּאליסטית8.

חסידי השקפה זו מסתמכים גם על טעמים היסטוריים והגיוניים. המשפט הממלכתי קדם למשפט הבינלאומי, המדינות התקיימו טרם נוצרו יחסים ביניהן וטרם התגבש חוק המקשר אותן ומחייבן.

חסידי ההשקפה המוֹניסטית המקורית כגון ונצל – Wenzel, ו־צורן – Zorn, טענו, כי המשפט הבינלאומי כפוף למערכת המשפט הממלכתי. הם התיחסו אליו כאל משפט פומבי חיצוני בלבד. אם כן בעיניהם כוחו של המשפט הממלכתי עדיף. פירושו של דבר ביטולו למעשה, של המשפט הבינלאומי.

חסידי ההשקפה המוֹניסטית החדישה, כגון קלזן, לה־פר, פרדרוס, סיל – Kelsen, Le Fur, Verdross, Scelle – והנכונה לפי עניות דעתי, קובעים לעומת זאת כי קיימת שיטה משפטית ומערכת משפטית אחידה וכוחו של המשפט הבינלאומי עדיף.

מערכת משפטית הריהי סולם מודרג של נורמות, של הוראות מחייבות. הוראות התקנות כפופות להוראות שניתנו בחוקים. ההוראות שבחוקים כפופות להוראות החוקה. והחוקה כפופה להוראות המשפט הבינלאומי.

אין חולקים על כך כי המדינות קדמו לחברה הבינלאומית המאורגנת. אין גם מתעלמים מהעובדה כי המשפט הממלכתי קדם למשפט הבינלאומי. אבל איזה ערך יש לעובדות היסטוריות אלה? גם האדם קדם, לדעת רבים, לחברה ולמדינה. בכל אופן קדמו למדינה קיבוצים אנושיים בעלי אופי משפחתי ושבטי. משפטם של קיבוצים אלה בודאי קדם למשפט הבינלאומי. היגיד מישהו שהמשפט הקיבוצי הוא בר־תוקף יותר מחוקי המדינה? יתכן אמנם שמדינה תכבד זכויות הנובעות ממערכות משפטיות אחרות, תכבד מערכת משפטית קיבוצית מסויימת (דתית, למשל); אבל כשהיא עושה זאת, היא עושה זאת מרצונה היא בלי לראות בדבר הכרת עליונותו של המשפט הקיבוצי שבו היא מכירה.

דרך אגב, גם המשפט הבינלאומי חייב לכבד את זכויות המדינות ואת המערכות המשפטיות של המדינות השונות. אולם אין פירוש הדבר כי ידו של המשפט הממלכתי על העליונה. ההיפך הוא נכון: משפטה של החברה העולמית, האוניברסאלית, המקיף את כל המדינות ואת כל השטחים המאוכלסים של העולם, מן הדין ומן ההגיון הוא שיהיה בעל דרגה עליונה במערכת המשפט בכללה, ושערכו יעלה על זה של כל מדינה ומדינה. כשם שחוקי העזר של העיריות כפופים לחוקי המדינה, בדיוק כך כפופות הוראות המשפט הממלכתי לאלה של המשפט הבינלאומי. משפט אשר מתפקידו להסדיר יחסים בין־לאומיים, אשר כוחו מחייב ברחבי העולם כולו, המוסמך להגדיר תחומי כל מדינה ומדינה, והמורשה להכריע בסכסוכים בין מדינות שוות זכויות, משפט כזה מהווה – על סמך עוּבדות אלה בלבד – מערכת משפטית בעלת דרגה עליונה, העולה על המערכת המשפטית של כל מדינה ומדינה.

את העולם יש לראות כיחידת אנושית אחידה. שומה על משפטו – המשפט הבינלאומי – לקבוע את הסמכויות הניתנות לכל יחידה מדינית וחברתית נפרדת ששמה מדינה. המשפט הממלכתי אינו פועל אלא בהיתר המשפט הבינלאומי ובגבולות שהוא קבע לו או שהשאיר בסמכותו בהתחשב עם המציאות9.

אם נרד לעומקו של דבר, נראה כי למעשה קיים רק משפט אחד, אחיד ויחיד: המשפט הבינסוציאלי, הבינחברתי. המשפט הממלכתי כוחו יפה בתחום המדינה, היינו בתחום החברה המדינית. המשפט הבינלאומי כוחו יפה בתחום החברה הבינלאומית המאורגנת כולה. המשפט הממלכתי מפותח מכבר, היות והחברה המדינית היא גוף מסודר זה מאות בשנים. אולם המשפט הבינלאומי עדיין מפגר. הסיבה לכך היא שחברה בינלאומית מאורגנת קיימת רק מאז שנים אחדות. בכל זאת מחייב ההגיון הפשוט לראות במשפט הבינלאומי משפט בעל דרגה עליונה.

אבל יש להרחיק לכת. המשפט הבינלאומי כמשפט בינחברתי מחייב לא רק את המדינות ואת האירגונים הבינלאומיים השונים. מן ההכרח שיחייב גם את האדם היחיד באשר הוא אדם. חוקי המדינה מונעים אמנם לעתים את בתי המשפט הממלכתיים מלקיים את כללי המשפט הבינלאומי. אבל כוחו יפה על אף הכל. הוכחה לכך פסק־הדין במשפט נירנברג בו נאמר: “האנשים כפרטים הנם בעלי חובות בינלאומיות אשר עולות על חובותיהם הלאומיות הכפופות למשמעת המדינה המסויימת. בן אדם העובר על חוקי המלחמה אינו חסין גם כשהוא פעל בהתאם להוראות המדינה, אם המדינה שהרשתה פעולה זו חרגה מסמכותה כפי שהיא נקבעה במשפט הבינלאומי”. פירוש הדבר: הוראות המשפט הבינלאומי המטילות חובות על בני־אדם באשר הם בני־אדם, כוחן יפה גם כשחוקי המדינה סותרים אותן10. מן המפורסמות הוא כי בעל חובות הוא גם בעל זכויות. אם הוראות המשפט הבינלאומי המטילות חובות על בני־אדם, מחייבות, הרי מחייבות גם ההוראות המעניקות להם זכויות.

נכון הוא כי חולשתם של האירגונים הבינלאומיים וכוחם המעשי של המדינות גרמו לכך כי סמכויות חשובות מאד נשארו עדיין בידי המדינות ובידי משפטן הפנימי, אולם אין עובדה זו גורעת מעליונותו של המשפט הבינלאומי ביחס למערכות המשפטיות של המדינות השונות. הלא המדינות עצמן מכירות בעליונותו של המשפט הבינלאומי כשהן מוכנות לשלם פיצויים – וזה ברוב המקרים – בעד פגיעות במשפט הבינלאומי, לפעמים גם ללא פסק־דין ולפעמים על סמך פסק־דין המבוסס על הוראות המשפט הבינלאומי והניתן לאור כללי המשפט הבינלאומי.


 

II החברה הבינלאומית־האוניברסאלית


פרק ד': המדינה ותפקידיה במשפט הבינלאומי

התופעה הבולטת ביותר במציאות החברתית היא המדינה. חשיבותה הגדולה מוכרת על ידי המשפט הבינלאומי הרואה בה את נושאו העיקרי, הראשי, ולדעת רבים – היחידי.

מדינה פירושה יישוב קבוע על שטח מסויים הנתון למרות עליונה, המנהלת את עניניו על פי חוקים.

האלמנטים המהווים מדינה הם איפוא: יישוב קבוע (אוכלוסיה), שטח (טריטוריה), ושלטון ומינהל על פי חוק.

יישוב קבוע. אזרחי המדינה הם היסוד שלה. הם נהנים ממכסימום הזכויות וחייבים למלא מכסימום של חובות. המדינה מוסמכת לשלוט עליהם שליטה גמורה, בתוך גבולותיה וגם מעבר להם אך במידה מוגבלת יותר. תמורת זאת מחובתה של המדינה לדאוג להגנתם של אזרחיה בכל אתר ואתר. כיום רשאית מדינה לתת הגנה דיפלומאטית גם לתושביה הקבועים אף שאינם אזרחים.

בתחומיה היא, רשאית המדינה להפעיל את סמכויותיה כלפי כל תושביה הנמצאים בגבולותיה.

השטח: כולל את היבשה, את תת־הקרקע ואת השטח האווירי. בתחומים אלה הקבועים ומוגדרים מוסמכת המדינה לנהל את עסקיה ולהפעיל את סמכויותיה. אמנם חשיבותו של אלמנט זה פחתה בזמן האחרון. הסיבות לכך: קיום קיבוצים דתיים, מעמדיים, רוחניים, הקשורים ביניהם על אף הגבולות המדיניות, תנועת ההגירה, התפתחות הטכניקה המבטלת או המקטינה את המרחקים, השוואת החוקים בארצות שונות והתאמתם זה לזה.

יש חוקרים הרואים בטריטוריה את האלמנט היסודי של המדינה, את המדינה גופה, כאילו שטח ומדינה הם היינו הך11. לעומתם ישנם המתיחסים לטריטוריה כאל נשוא המדינה, (כדוגמת בנינים ואוניות), כלנכס הנמצא בבעלות המדינה12. אחרים מגדירים את הטריטוריה כמסגרת בה משתמשים השלטונות המדיניים בכוחותיהם, כגבול מאטריאלי ואֵפקטיבי של השליטים13. תורה אחרת מפרשת את השטח כמקום בו מופעלת מערכת משפטית מסויימת, כתחום בו מופעל ההסדר המדיני14. הנאצים וחסידיהם, כקודמיהם הגיאו־פוליטיקאים, רואים בטריטוריה אמצעי מחיה15.

מרות עליונה: פירושה ניהול עסקי המדינה על פי חוקים, אירגון המדינה, כלל השירותים הציבוריים.

אבל גם שלושת האלמנטים שפורטו עד כה אין בהם כדי להוות מדינה במובן המשפט הבינלאומי. הקריטריון אשר לפיו יש לראות מדינה כחלק של החברה הבינלאומית הוא הכושר להתקשר כדין עם יחידות דומות, היינו עם מדינות אחרות; לשון אחרת, הכושר לקיים יחסים בינלאומיים.

קיימות צורות שונות של מדינות. ישנן מדינות אחידות (כגון ישראל), וישנם צירופי מדינות מסוגים שונים: איחוד פרסונאלי (אישי); איחוד ריאלי; קונפדראציה; מדינה פדראלית; ברית עמים (הקהיליה הבריטית; ברית המועצות).

מדינה אחידה היא מדינה בה השלטון המרכזי הוא אחיד. צירופי המדינות מבוססים בדרך כלל על מסמך משפטי וכפופים מטבעם למערכת המשפט הבינלאומי.

איחוד פרסונאלי: פירושו צירוף שתי מדינות ולהן אותו מלך. כל מדינה מנהלת את עניניה היא. אין מדינה אחת אחראית לשניה ותתכן אפילו מלחמה בין שתי המדינות. האיחוד הוא זמני, מקרי, כל מדינה מהווה יחידה מדינית נפרדת16.

איחוד ריאלי: פירושו צירוף שתי מדינות סמוכות ולהן מלך משותף ואורגאנים ממשלתיים ופארלאמנטאריים משותפים, הכל בהתאם להסכם המשפטי שביניהן. בין שתי מדינות כאלה לא תתכן מלחמה. מותו של המלך אינו בא לסיים את האיחוד. המדינות החברות באיחוד כזה מהוות אישיות משפטית אחת מבחינה בינלאומית17.

קונפדראציה: פירושה צירוף מספר מדינות לשם הבטחת הגנתן במשותף. היו וטענו שצירוף מדינות זה מהווה יחס משפטי בלבד, היינו כל מדינה, חברת הקונפדראציה, ממשיכה לשמור על זכויותיה היא, ועל סמכויותיה היא, ולהיות אחראית למעשיה היא, אבל גם למעשיה (או אפס מעשיה) של הקונפדראציה. הצירוף הזה אינו, אפילו לדעתם של חסידי תורה זו עצמה18 אישיות משפטית. לעומת זה רואים כיום בקונפדראציה אישיות משפטית בינלאומית נפרדת הקיימת נוסף על זו של כל אחת מחבריה19. יסודה באמנה. היא בעלת סמכויות מיוחדות, כוח הכרעה מיוחד והכנסות משלה. דבר אישיותה המיוחדת מוצא את ביטויו במיוחד בקבלת החלטות מחייבות ברוב קולות של המדינות החברות ובנקיטת סאנקציות נגד המדינה החברה שהפרה את השלום או את החוק המשותף. לקונפדראציה מוסדות מיוחדים. אופים של מוסדות אלה הוא דיפלומאטי ולא פרלמנטרי (כלומר נציגי המדינות מצביעים בהתאם להוראות ממשלותיהם). ביצוע ההחלטות הוא בידי המדינות החברות, אבל אין הדבר גורע מאישיותה המשפטית המיוחדת של הקונפדראציה; במיוחד כשכל מדינה חברה מחוייבת ליישב את סכסוכיה עם שאר החברות בדרכי שלום, ואי־מילוי התחייבויות גורם להפעלת סאנקציות. בכל זאת כל מדינה הנה אישיות משפטית בינלאומית נפרדת המורשה לקיים קשרים דיפלומאטיים נפרדים עם מדינות שאינן חברות הקונפדראציה, ולנהל מלחמה (במידה והיא מותרת לפי כללי המשפט הבינלאומי הכללי). מלחמה בין שתי חברות הקונפדראציה יש לראותה כמלחמה בינלאומית20.

מדינה פדראלית: פירושה צירוף מספר מדינות המסכימות בהתאם לחוקה משותפת להיות כפופות לממשל אחיד ועליון. כל מדינה חברת הפדראציה היא אוטונומית בניהול עניניה הפנימיים. אולם יחסי חוץ וניהול השלטון המרכזי הוא בידי המדינה הפדראלית: רק היא מוסמכת לנהל מלחמה ולהתקשר עם מדינות זרות ולכרות אמנות בינלאומיות. היא הנושאת באחריות הבינלאומית למעשיה או אפס מעשיה שלה ושל כל אחת מהמדינות החברות. את החלטותיה מבצעת המדינה הפדראלית ישירות. לה מוסדות מיוחדים בהם מיוצגים גם אזרחי המדינה הפדראלית באופן ישיר וגם נציגיהן של המדינות החברות. סכסוכים בין המדינות החברות מיושבים על ידי בית משפט מיוחד. העיקרון “המשפט הפדראלי דוחה את משפט המדינה” כוחו יפה בכל הענינים.

לפי פרופסור סיל – Scelle – מהווה מדינה פדראלית חברה על־לאומית שקוויה האופיינים הם: השתתפות השליטים המקומיים בהכנת החלטותיהם של האורגאנים הפדראליים ובקבלתן; קיום מוסדות מיוחדים הממונים על מוסדות המדינות החברות; אופי ממשלתי של השליטים הפדראליים. לדעתו השיטה הפדראלית היא אידיאלית לכל החברה הבינלאומית; מקור הסמכויות המשפטיות שלה אינו בכוח הזרוע שאושר על ידי נוהג, ואינו כלי־ביטוי של רצון חד־צדדי; הוא בהסכמה חופשית ובהסכם חוזי; כאן אנו בתחום שיתוף הפעולה המאורגן ולא בתחום השלטוני; כאן אנו במצב של שויון משפטי ולא במצב של איזו רשות (אוטוריטטה) שהיא. על ידי השיטה הפדרלית אפשר להגשים את העיקרון הדמוקראטי, גם במשפט הבינלאומי21.

ברית עמים: פירושה צירוף מדינות המהוות אישיות משפטית בינלאומית מיוחדת. המדינות החברות בברית זו מהוות גם הן אישיות משפטית כל אחת. קשר אידיאולוגי ואורח חיים מקשר בין המדינות החברות הרשאיות להסתלק בכל עת (לכל הפחות להלכה) מהחברות. לברית זו אורגאנים מיוחדים. חבריה קשורים על פי מסמך משפטי.

תפקידה של המדינה, להלכה, הוא להפעיל את הוראותיו של המשפט הבינלאומי. אולם, למעשה, המדינה היא בעלת סמכויות עצמיות משלה כי היא נוצרה לאו דוקא על פי הרשאה מאת המשפט הבינלאומי, אלא בכוח גורמים חברתיים דינאמיים, שהביאו להתגשמותה המשפטית של ההכרה הלאומית של העם. אם כך הרי מתפקידה של החברה הבינלאומית לדאוג לכך שהמדינה תפעיל את סמכויותיה בהתאם להוראות המשפט הבינלאומי, שהיא תקיים את הוראותיו ותראה את עצמה כחלק בלתי נפרד של החברה העולמית. על המדינה איפוא לפעול למען קידומו של המשפט הבינלאומי. זה בוודאי תפקידה העיקרי, היות ובזמננו רק שלטון החוק הבינלאומי מסוגל להבטיח את קיומו של העולם כיחידה אחידה ומתקדמת ולמנוע הרס כללי שיפגע בעצם קיומה של כל מדינה ומדינה. תפקידיה האחרים של המדינה הם לקיים את הסדר הציבורי בתחומיה היא ולהשליט את הצדק ואת שלטון החוק בגבולותיה.


פרק ה': ההכרה במדינה

לידתה של מדינה נחשבת בדרך כלל לעובדה סוציאלית אשר גורמיה הם לא משפטיים, כי אם לאומיים, סנטימנטאליים, אמוציונאליים, כלכליים וחברתיים. מדינה חדשה זקוקה להכרת המדינות הקיימות, הן מטעמים מדיניים וכלכליים והן מטעמים משפטיים גרידא.

מדינות נולדות על־ידי פרישה ממדינה אחרת22; על ידי חיסול מדינה קיימת23; על ידי מיזוגן של מספר מדינות למדינה אחת24; על סמך חזקה על שטח ללא בעלים.25

יש טוענים שמדינה קמה גם על פי אקט משפטי, כגון החלטת אירגון האומות המאוחדות, חוק המדינה, או אמנה בינלאומית. אין הדבר נכון. לא חוק של איזו מדינה שהיא, לא אמנה, ולא החלטה המתקבלת באיזה פורום שהוא יוצרים מדינה. מדינה נוצרת כשנתמלאו התנאים האוביקטיביים המפורטים לעיל. העובדה שהיו מקרים של החלטה על הקמת מדינות ע“י חוקים או ע”י אמנות היא הוכחה על הבנתם26 המדינית של אלה שהחליטו על כך והקדימו תרופה למכה, שהסכימו להקמת מדינה חדשה לפני שהתמרד היישוב, שהעדיפו הסדר בדרכי שלום על הסדר בכוח הזרוע.

להכיר במדינה פירושו שמקבלים אותה כחברה שוות־זכויות בחברה הבינלאומית, שמכירים בזכותה להיות מיוצגת במדינות האחרות ולקבל נציגיהן בתוכה, שמכירים בזכותה לשאת באחריות בינלאומית למעשיה או אפס־מעשיה; לשון אחרת, שמכירים בזכותה להיות נושא המשפט הבינלאומי.

השאלות המתעוררות הן: ההכרה היא אקט משפטי או מדיני, ההכרה היא אקט הצהרתי או מיסד (קונסטיטוטיבי).

הדעות מחולקות. יש ורואים אותה כאקט משפטי בעל אופי הצהרתי; יש וחושבים אותה כאקט משפטי בעל אופי מיסד; או כאקט מדיני בעל אופי הצהרתי, או כאקט מדיני בעל אופי מיסד.

בריירלי – Brierly – קובע: “הענקת ההכרה למדינה חדשה הנה פעולה מדינית יותר מאשר פעולה משפטית. אין זאת פעולה מיסדת אלא פעולה הצהרתית גרידא, שאין בכוחה להביא לידי קיום משפטי מדינה שלא היתה קיימת לפני כן. מדינה יכולה להתקיים בלי שהכירו בה, ואם קיימת היא למעשה, בין אם הוכרה ובין אם לא הוכרה בצורה פורמאלית על ידי מדינות אחרות, זכאית היא שיתיחסו אליה המדינות האחרות כמו אל מדינה. תפקידה העיקרי של ההכרה הוא להודות בבחינת עובדה בדבר שהיה עד עכשיו בלתי ודאי, כלומר, באי תלותו של הגוף הטוען להיות מדינה, ולהצהיר על הנכונות של המדינה המכירה לקבל עליה את התוצאות הרגילות של העובדה הזאת, דהיינו את דרכי הנימוסין המקובלות של המגע הבינלאומי”.

אחרים כבר קבעו כי “ההכרה היא ראיה לכך כי הזכות להיראות כמדינה נרכשה, אבל הזכות כשלעצמה אינה תלויה בהכרה”27; כי “להכרה ערך הצהרתי גרידא”28.

פרופ' אריך – Erich – בדעה כי “המדינה נוצרת ללא תלות בשום הכרה. ההכרה הבינלאומית היא אקט משפטי מובהק ואינה מהווה גורם הכרחי בלידת המדינה. ההכרה פירושה אקט חד צדדי של מדינה שעל ידיו היא מאשרת, מקבלת או מצהירה באופן חיובי על מצב ענינים מסוים, על קיום אירגון, סטאטוס או שינוי, שחלו ביחסים הבינלאומיים. מכירים בעצם בדבר שקיים. כשממשלה מכירה במדינה חדשה, הרי היא מציינת על ידי כך, כי היא עומדת בפני עובדה, בפני סטאטוס מאורגן, שקיומו נראה לה כלא ניתן לסתור; מכירים בו היות והוא שריר וקיים; אין מכירים בו כדי ליצור אותו”.

אולם אחרים קבעו, כי “מדינה היא אישיות בינלאומית ונעשית לאישיות כזו רק על פי ההכרה בה”; “ההכרה היא הדדית ומיסדת”.

לאוטרפאכט – Lauterpacht – כותב: “להכיר בציבור מדיני כמדינה פירושו להצהיר שציבור זה ממלא את התנאים הדרושים לקיום מדינה בהתאם למשפט הבינלאומי. כשתנאים אלה נתמלאו חייבות המדינות הקיימות להעניק הכרה, כי בהעדרו של אוֹרגאן בינלאומי שהוא בר־סמכא להבטיח ולהצהיר על מילוי תנאים אלה, מחובתן של המדינות הקיימות מכבר למלא תפקיד זה בתור אורגאנים של המשפט הבינלאומי. מדינה אינה רשאית להתחשב באינטרסים שלה בלבד, ולהתעלם מעקרונות המשפט הבינלאומי בענין, כשהיא מעניקה הכרה או כשהיא מסרבת להכיר. מדינה יכולה אמנם להתקיים כעובדה פיזית. אולם רק על ידי ההכרה נהפכת עובדה פיזית זו לעובדה משפטית”.

בסיכום הייתי אומר שההכרה פירושה אקט משפטי בעל אופי הצהרתי. ההכרה צריכה להינתן על ידי המדינות למדינה הממלאת את התנאים האוביקטיביים מכוח החוק הבינלאומי, אם כי ברור שקביעת התאריך למתן ההכרה הוא ענין של שיקול דעת מדיני של כל מדינה ומדינה.

ההכרה היא לפעמים אינדיבידואלית ולפעמים קולקטיבית, לפעמים מפורשת ולפעמים מכללא29.

ההכרה צריכה להינתן בזמן מתקבל על הדעת. הכרה טרם זמנה או הכרה מאוחרת מטילה אחריות בינלאומית על המדינה שהקדימה להכיר או איחרה להכיר. הכרה ניתנת בלי תנאי. תנאים שמתנים לפעמים – אין להם ערך משפטי.

ההכרה היא דה־יוּרה ודה־פאקטו. להבחנה זו אין ערך משפטי, אם כי טוענים כי הכרה דה־פאקטו פירושה הכרה רק באפיקטיביות של המדינה הנולדת, ואילו ההכרה המלאה (דה יורה) פירושה הכרה גם באפיקטיביות של המדינה הנולדת וגם ביציבותה.

מה הדין כשמדינה מתקבלת באירגון האומות המאוחדות? היש לראות בקבלתה באירגון זה הכרה מכללא מטעם כל המדינות החברות באירגון זה? הדעה הרווחת היא כי אין הדבר כך, אם כי ההגיון מחייב לראות במדינה חברת האו"ם מדינה שהוכרה על כל פנים הן על ידי המדינות אשר הצביעו בעד קבלתה כחברה והן על ידי אלה אשר הצביעו נגד קבלתה. אולם הפרקטיקה עדיין לא קיבלה את דין ההגיון.

מה הדין כשמדינה קמה באופן “בלתי חוקי”? לפי תורת סטימסון (Stimson), מזכיר לעניני חוץ של ארצות הברית בשנת 1932, “לא תוכר מדינת מנדשוקו על ידי ארצות הברית היות וארץ זו קמה בעקבות הפלישה היאפאנית אל סין, בהדרכתה של יאפאן ובעזרתה; והיות ואין להכיר במצב, אמנה או הסכם שהושגו באמצעים הנוגדים את ההתחייבויות והחובות הנובעות מאמנת פאריס משנת 1928, לפיה ויתרו המדינות על מלחמה בתור אמצעי של מדיניות לאומית”.

האסיפה של חבר הלאומים קיבלה במארס של אותה שנה החלטה לפיה חייבות חברות החבר “לא להכיר במצב, אמנה או הסכם שהושגו באמצעים הסותרים את אמנת היסוד של חבר הלאומים או את אמנת פאריס”. תורה זו מבוססת על האימרה: “עבירה אינה יוצרת זכות” (ex injuria ius non oritur).

על אף חשיבותה המדינית של תורה זו, אין לה ערך משפטי כל זמן שלאירגון הבינלאומי אין הכוח להשליט את החוק הבינלאומי למעשה. עד אשר יהיה לו כוח כזה, יאלצו המדינות להכיר במצבים שנוצרו ובמדינות שקמו גם בניגוד להתחייבויות בינלאומיות, או בניגוד למגילת האומות המאוחדות ולאמנת פאריס. אולם לעולם יש לזכור את דבריו של פרופ' רוסו (Rousseau) הכותב: “להכיר במצב, אין פירושו דווקא שמאשרים אותו; ההכרה היא ציון עובדה בלבד; אין היא פסק דין בר־תוקף; ואין מבטלים מעשה בלתי חוקי על ידי התנכרות אליו”


פרק ו': סמכויות המדינה ושיפוטה

“לקבוע את סמכויות המדינה פירוש הדבר לקבוע ביחס למי רשאית המדינה להפעיל את תפקידיה השונים, לשון אחרת, ביחס למי היא רשאית לחוקק חוקים, לשפוט משפט, להפעיל משטרה, לנהל עניניה, להפעיל הגנה דיפלומאטית ולהפעיל את שירותיה הציבוריים השונים”. כך פוסק אחד מגדולי המלומדים בתורת המשפט הבינלאומי בדבר קביעת הסמכויות המדיניות30

שלוש פנים לסמכות המדינה: היא טריטוריאלית; היא פרסונאלית (אישית); היא מתיחסת לשירותים הציבוריים.

הסמכות הטריטוריאלית: מתיחסת: (א) לבני אדם היושבים על הטריטוריה של המדינה; (ב) לנכסים המצויים על שטחה; (ג) למעשים הנעשים במדינה. סמכות זו כוללת את חובת ההגנה על זכויות שאר המדינות ועל זכויות האזרחים הזרים, במידה והן מופעלות בתחום שטחה של המדינה. סמכות זו פירושה גם שלילת סמכותה של כל מדינה אחרת להתערב בעניניה הפנימיים בתוך גבולות המדינה, פרט אם המשפט הבינלאומי קובע במפורש אחרת. אין למדינה זרה איפוא שום סמכות להפעיל כפיה על שטחה של המדינה או להפעיל שירותים ציבוריים, חוקים ושיפוט.

הסמכות הפרסונאלית: פירושה מרות המדינה על בני אדם, על אזרחיה גם כשהם מצויים במדינה אחרת, הן בתפקיד ציבורי והן בלי תפקיד. סמכות זו מופעלת במיוחד על חברות מסויימות, על אוניות ואוירונים.

הסמכות המתיחסת לשירותים ציבוריים: פירושה זכותה של כל מדינה לנהל את עניניה כרצונה, לקבוע את משטרה המדיני, החברתי והסוציאלי, לארגן את שירותיה הציבוריים כראות עיניה ולדאוג לבטחונה כמיטב הבנתה.

הקביעות שקבענו מהוות, עקרונית, את הכלל. אולם לכללים האמורים ישנם יוצאים מן הכלל, והם נוגעים לפרוטקטורטים, למאנדאטים הבינלאומיים, לשטחים המצויים במשטר הנאמנות31, ולהגנה הבינלאומית על המיעוטים.32

כאן נסתפק להגיד מלים ספורות על הממשל המשותף (קונדומיניום), השטחים הנתונים לחכירה, הזכיונות, האוקופאציה הצבאית, הכפיפות הבינלאומית.

בקונדומיניום הסמכויות המדיניות מחולקות בין שתי מדינות בהתאם למסמך משפטי בינלאומי. באיים ההיברידים החדשים השלטון היה משותף לאנגליה ולצרפת, בסודאן השלטון היה משותף לאנגליה ולמצרים.

בשטחים הנתונים לחכירה מועברות הסמכויות לזמן מוגבל וקבוע מראש, למדינה אחרת: האי קפריסין הוחכר על פי אמנה מ־4.6.1878 על ידי תורכיה לבריטניה הגדולה. סין החכירה בזמנו קיאו־תשאו Kiao־Tchäou ל־99 שנה לגרמניה, פורט־ארטור לתקופה של 25 שנה לרוסיה, ו“־האי־ו” לבריטניה הגדולה (לתקופה של 99 שנה), קואנג־תשו לאותה תקופה לצרפת. בריטניה הגדולה, דניה, פורטוגאל, קובה, אקואטור, והאיים הפיליפיניים החכירו בתקופת מלחמת העולם השניה שטחים לארצות הברית כדי לאפשר להן הקמת בסיסים אסטראטגיים.

היו מקרים שהשטחים המוחכרים הוחזרו והיו מקרים שהשטחים סופחו למדינה החוכרת. האי קפרסין סופח ב־5.11.1914 לאנגליה.

בזכיונות שסין הסכימה למסור לאזרחיהן של מדינות שונות, היא ויתרה על הפעלת סמכויותיה בשטחים קבועים לטובת השלטונות הצרפתיים, הבלגיים, האמריקאיים, האנגליים וכו' תמורת תשלום שנתי מוסכם מראש. זכיונות כאלה התקיימו בשאנגאי, קאנטון, טיין־טזין ועוד.

במשטר של אוקופאציה צבאית הן בתקופת מלחמה והן בתקופת שלום ניתנות סמכויות מסוימות למדינה המחזיקה את השטח בכוח צבאה.

כפיפות בינלאומית פירושה העברת סמכויות מדיניות על שטח מסויים לטובת מדינה אחרת. כך החכירה פאנאמה את שטח תעלת פאנאמה כדי לאפשר לארצות הברית להשתמש בתעלה זו33.

הרחבת הסמכות הטריטוריאלית של מדינה אחת מהווה הגבלה של סמכותה הטריטוריאלית של מדינה אחרת. אולם ישנן הגבלות לסמכותה הטריטוריאלית של מדינה הנובעות: (א) מעקרון החסינות הדיפלומאטית הניתנת לנציגיהן המוסמכים של המדינות הזרות, (ב) ממשטר הקאפיטולציות שהיה קיים בזמנו בתורכיה, במצרים, בארץ ישראל, בסין. משטר הקאפיטולציות פירושו הענקת סמכויות מדיניות לקונסולים של מדינות זרות ביחס לאזרחי מדינתם. סמכויות אלה נגעו במיוחד לעניני שיפוט ומינהל, אבל התיחסו לעתים גם לתעבורה, מסחר, זכויות קרקעיות.

סמכויותיהן של מדינות מסויימות הנן מוגבלות על פי אמנה בינלאומית. שוייץ הנה מדינה נייטראלית באופן קבוע; פירוש הדבר שהיא הסכימה לוותר על זכותה לנהל מלחמה תוקפנית והתחייבה להתיחס לכל מדינה ומדינה ללא משוא פנים, היינו לא לקשור כל קשר עם שום מדינה אשר עלול לסכן יחס זה34. מכאן הגבלת סמכויותיה המדיניות. מדינות שהסכימו להגביל את זיונן, הסכימו להגבלת סמכויותיהן. סעיף 8 לאמנת היסוד של חבר הלאומים הוא ביטוי להסכמתן הכללית של חברות חבר הלאומים להגביל סמכות זו.

שיפוט המדינה כוחו יפה לא רק לגבי אזרחי המדינה אלא גם לגבי אזרחים זרים, בתנאי שתישמר לגביהם רמה מתאימה להתפתחות התרבותית של העולם. סמכות השיפוט של המדינה חלה גם בים הפתוח, בספינות המניפות את דגלה, על כל נוסעי הספינה, גם אם אינם אזרחיה של המדינה35.

אבל הבעיה העיקרית היא, באיזו מידה רשאית המדינה להפעיל את סמכויותיה ואת שיפוטה נוכח קיום אירגון האומות המאוחדות. סעיף 2(7) של המגילה קובע אמנם במפורש כי “דבר מדברי המגילה הזאת אין בו כדי מתן רשות לאומות המאוחדות להתערב בענינים שהם בעיקרם בגדר הסמכות הפנימית של כל מדינה ומדינה, או כדי הטלת חובה על החברים להביא ענינים כגון אלה לפני האירגון לשם יישובם לפי המגילה הזאת”. אולם הוא מוסיף: “אין עיקרון זה בא למנוע את הפעלתם של אמצעי הכפיה האמורים” בפרק הדן בפעולה במקרה של איומים על השלום, הפרת השלום ומעשי תוקפנות.

ברור איפוא כי ענינים המתיחסים לאיום על השלום, להפרתו ולמעשי תוקפנות הם בסמכותו של אירגון האומות המאוחדות. אבל מה הדין ביחס לשאר הענינים? הדעות מחולקות. יש טוענים כי ענינים שהם בעיקרם בסמכותה הפנימית של המדינה אין לאירגון הזכות להתערב בהם; אין המדינה חייבת להביא ענין כזה בפני מוסדות האירגון; אין גם בסמכותם של מוסדות אלה להכריע אם עניין מסויים הנו בעיקרו בתחום סמכותו של האירגון או של המדינה. הכלל הטמון בהוראה זו פירושו איסור להתערב בענינים האלה ואין לפרש איזו הוראה שהיא במגילה כמתירה את התערבותה. גם ענין שהמדינה הסכימה לסדר אותו באמנה בינלאומית אינו חדל בגלל זה בלבד להיות בעיקרו בסמכותה הפנימית של המדינה. אין מזכירים את “המשפט הבינלאומי” ואין קובעים מיהו הפוסק האחרון, במקרה ומוסד של האו“ם יחליט באיזה ענין שהוא והמדינה תסרב לקיים החלטה זו. העולה מכל אלה הוא כי המדינה רשאית לא לקיים החלטה ממין זה ואין אפשרות לבקש מבית הדין הבינלאומי לפסוק בדבר, היות ואין לו הסמכות לדון שלא בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי אלא בהסכמת הצדדים והרי ההנחה במקרה דנן היא כי אין הסכמה כזו בנמצא. אולם הדעה הרווחת היא כי האיסור להתערב אינו חל על הפעלת אמצעים אשר אינם מהווים התערבות במובן המשפט הבינלאומי, דהיינו המלצות, התיעצויות, משא־ומתן, דיונים, בירורים. כי ענינים שהם נושאי התחייבות בינלאומית או המהווים אינטרס בינלאומי אינם ענינים שהם בעיקרם בסמכותה הפנימית של המדינה; כי זכויות היסוד של האדם וחירויותיו אינם בסמכותה הפנימית של המדינה היות והן מהוות התחייבויות חוקיות יסודיות ועשויות להיות ענינים בעלי אינטרס בינלאומי; כי בסאן־פראנציסקו, כשהכינו את המגילה, הכוונה היתה להוציא מסמכותו של האירגון ענינים המתיחסים לכניסת זרים, לתעריפי מכס, לכלכלה, לסידורים סוציאליים, תרבותיים וחינוכיים של המדינות. לדעתו של לאוטרפאכט העובדה שענין מסויים הובא בפני מוסדות האו”ם מספיקה לראותו כענין אשר בעיקרו אינו בסמכותה הפנימית של המדינה, אלא בזו של האירגון.


בפני המכון למשפט הבינלאומי הציע פרופ' רוסו הגדרה זו: “ענינים שהם בעיקרם בסמכות הפנימית הריהם ענינים בסמכותה של מדינה מסויימת כל זמן שאין מערערין על כך לא מדינה אחרת, לא מוסד שיפוטי ולא אירגון אחר של הקהילה הבינלאומית”.


לפי רשימה שנערכה על ידיו הרי בסמכותה הפנימית של המדינה נמצאים כיום בעיקרם ענינים אלה: הכרת עקרון ההגדרה העצמית לחלק של יישוב מסויים; ריביזיה של אמנות בינלאומית; אזרחות, במידה ואין הסכם בינלאומי מיוחד; פיצויים לזרים בעד נזקים שנגרמו להם עקב פעולות צבאיות, שוד ועוד; החרמה למטרות ציבוריות; עניני המטבע.

ישנה גם רשימה גדולה של ענינים שהמדינות טענו שהם בסמכותן הבלעדית, אבל טרם החליטו בתי דין בינלאומיים בענין. בין הענינים האלה: שימוש בדגל הלאומי; תעריפי מכס; זנות; מיעוטים, במידה ואין הסדר בינלאומי; אירגון מדיני, כלכלי וצבאי; מדיניות פינאנסית; קיום הסדר הציבורי; ביטול יחסים דיפלומאטיים; הכרה במצב בינלאומי; קביעת משטר המדינה, ועוד.

הפראקטיקה של האומות המאוחדות היא גמישה, אבל הנטיה היא לדון בכל הענינים המובאים לפניה.

המחייב את קיומה של החברה הבינלאומית יחייב גם את קיום אירגון האומות המאוחדות ויסכים, כי אין בהוראת הסעיף 2(7) כדי למנוע דיון ובירור כל הענינים המובאים לפניו, במיוחד כשמועצת הבטחון מוסמכת בלאו הכי להתערב באופן מעשי ולנקוט אמצעים בכל הענינים המתיחסים לאיום לשלום, להפרתו ולמעשי תוקפנות.


פרק ז': שטחים ללא שלטון עצמי: פרוטקטוראטים, מנדאטים בינלאומיים, שטחים במשטר הנאמנות

מרבים לדבר בזמננו על קולוניאליזם. אין הוא תופעה חדישה. ההיפך הוא נכון. כבר בימי קדם כבשו מעצמות גדולות ארצות שונות וניצלו את אוצרותיהן או העבירו אליהן את עודף אוכלוסיתן. גילויי ארצות חדשות בתקופה החדשה גרמו לחידוש תופעה זו. השטחים שנכבשו והוכרזו כמושבות נוצלו על ידי אדוניהם ניצול אכזרי והיוו חלק בלתי נפרד מהמדינה שניצלה אותן, ואם כי נהנו לפעמים מאוטונומיה מסויימת לא היוו אישיות משפטית בינלאומית. בשנת 1885 התאספו בברלין נציגיהן של 14 מדינות ודנו על עניני אפריקה. שם החליטו כי בעתיד יצטרכו המדינות הכובשות שטחים באפריקה למלא תנאים מסויימים כדי לראות את חזקתן כאפקטיבית. במאה הנוכחית טיפלו ביחוד המעצמות הקולוניאליות באינטרסים החיוניים של הילידים; ויתרו על מספר מסמכויותיהן; ואם כי הוסיפו להנות מזכויות יתר בעניני מסחר, ספנות, מכס, הסכימו לשוויון כלכלי ביניהן לבין מדינות אחרות.

קידום זכויות האדם וההתפתחות הכלכלית והחברתית הביאו לשינוי היחסים המדיניים כלפי ארצות נחשלות: במקום לייסד מושבות, הוקם משטר הפרוטקטוראטים הבינלאומיים. פרוטקטוראט פירושו צירוף שתי מדינות על סמך אמנה בינלאומית לפיה מועברות סמכויות מסויימות של מדינה אחת למדינה שניה הנקראת פרוטקטור. היקף הסמכויות המועברות תלוי בתנאים המיוחדים של כל אמנה ואמנה. יש ומדינה הסכימה לוותר על סמכותה לנהל את עניני החוץ; יש ומדינה מוותרת על סמכויותיה למנות פקידים או שופטים ולפטרם36; להעביר את סמכותה בעניני המשטרה לנציג הפרוטקטור; או שהיא מוותרת על ניהול עניניה הפינאנסיים. בדרך כלל מוותרת מדינה הזקוקה לפרוטקטור על סמכויות רבות וחיש מהר נהפך למעשה משטר הפרוטקטוראט למשטר קולוניאלי, המרשה לפרוטקטור להשפיע על חייה הכלכליים והמדיניים של המדינה שהסכימה, לפעמים בלית37 ברירה, לקיום משטר אשר מבטיח לה כמה יתרונות כגון: הגנה בפני אויביה החיצוניים ואויביה בפנים הארץ (לפעמים הכוונה לאויביו החיצוניים והפנימיים של שליט אוטוקראטי ועריץ); עזרה כלכלית, סיוע בניהול המינהל ובהגשמת ריפורמות שיפוטיות, פינאנסיות, צבאיות, מינהליות, עזרה בהקמת רשת חינוך, תעבורה, בריאות, מתן מלוות וביצוע עבודות ציבוריות חשובות.

משטר זה מאפשר למדינות קולוניאליות להשיג את היתרונות המתקבלים38 בדרך כלל מקיום מושבות, בלי לשאת בעול ובאחריות הקשורים בסיפוח ארץ. אולם יחד עם זה יכולות המדינות הקולוניאליות לעשות עבודה תרבותית העוזרת לעמים הלא מפותחים להתקדם, לשפר את גורלם, בלי לשלול מהם את זכויותיהם המדיניות החיוניות ובלי להשתמש בכוח הזרוע. מן ההכרח שהפרוטקטור יטפל באופן בלעדי בעניני חוץ, כי איך תקבל מדינה אחריות לקיומה ולבטחונה של מדינה אחרת אם לא תהיה לה הסמכות להתערב לזכותה בכל הסיבוכים הבינלאומיים, כדי למונעם ולפתרם? ברור שמדינה הנהנית מהגנה זו חייבת לשמור אמונים לפרוטקטור העוזר לה למעשה ומעמיד לרשותה קצינים, מדריכים, מורים, טכנאים, מהנדסים וכיוצא בהם. ברור גם כן כי בכל המקרים בהם הועברה לפרוטקטור הסמכות בעניני חוץ, הוא נשא גם באחריות הבינלאומית הקשורה בדבר. אולם על אף הכל יש לראות במדינת החסות מדינה נפרדת מזו של הפרוטקטור; מלחמה ביניהן נחשבת כמלחמה בינלאומית; אין אזרחיה של ארץ החסות אזרחי מדינת הפרוטקטור; פסקי דין של מדינה אחת אינם בני־ביצוע במדינה השניה בלי החלטה מיוחדת על כך; הוראות המכס של הפרוטקטור אינן מחייבות את ארץ החסות.

משטר זה, על אף היותו בעל אופי חוזי, הנו משטר בינלאומי מבוסס על שליטים ונשלטים. רואים בו מצב מעבר: או שהפרוטקטור יעזוב את ארץ החסות והיא תחזור להיות בת סמכויות מדיניות רגילות או שהפרוטקטור ינצל את כוחו ויספח אותה. וכך היה הדבר למעשה. כיום, מחייב הסעיף 73 למגילת או“ם “את חברי האו”ם הנושאים באחריות ניהול שטחים שאוכלוסיתם טרם הגיעה למלוא המידה של שלטון עצמי, להבטיח את התקדמותם המדינית, הכלכלית, החברתית והחינוכית, יחס צודק אליהם והגנה בפני התעללות; לפתח שלטון עצמי; לחזק את השלום והבטחון הבינלאומיים; לטפח אמצעי־פיתוח קונסטרוקטיביים; ולהעביר למזכיר הכללי ידיעות סטאטיסטיות וטכניות, לצרכי אינפורמאציה”.

אחרי מלחמת העולם הראשונה הוקם משטר המנדאטים. אחרי שמחברי אמנת היסוד קבעו שישנם “קהילות מסויימות (באימפריה התורכית), עמים (באפריקה39 המרכזית) ושטחים מסויימים כגון דרום מערב אפריקה ואזורים מסויימים באוקיאנוס השקט שריבוניהם הקודמים ויתרו על ריבונותם, שאין ביכולתם לנהל את עניניהם בעצמם, וכי טובתם והתפתחותם הנה פקדון קדוש של התרבות”, הקימו משטר של שירות ציבורי בינלאומי, “מבוסס על שיתוף פעולה סוציאלית והדדית”.

במובן משפטי יש לראות במשטר זה מעין ממשל בו הסמכויות ניתנות לשלושה שותפים: למדינה המאנדאטורית, לחבר הלאומים, ולציבור היושב בארץ המאנדאט. ברוב המקרים היו הסמכויות החשובות ביותר בידי המעצמה המנדאטורית, אולם היא היתה מצווה למסור שנה שנה דין־וחשבון למועצת חבר הלאומים. ועדה מתמדת מורכבת מאנשים בלתי־תלויים בדקה אותו והעבירה אותו למועצה בצירוף חוות דעתה אשר התבססה על שלושה עקרונות אלה: הימנעות מביקורת ישירה על מדיניותה של המעצמה המאנדאטורית ומינהלה; מסירת חוות דעת קולקטיבית כפי שנתקבלה ברוב דעות בצירוף דעת המיעוט שבוועדה; התנהגות וגישה אוביקטיבית של חברי הוועדה (עליה נמנה פרופ' ראפאר, ידידו של הבית הלאומי). ועדה זו הצליחה להשפיע על המדינות המאנדאטוריות, לעזור לעמים הנתונים למשטר זה ולרשום דף מזהיר בתולדות חבר הלאומים. העמים שהיו תחת משטר זה נהנים היום מעצמאות מדינית או הועברו למשטר הנאמנות ורק דרום־מערב אפריקה נשארה במצב הקודם, היות והמעצמה המאנדאטורית, האיחוד הדרום־אפריקאי, מסרב להעביר ארץ זו למשטר חדש.

גם במשטר הנאמנות ניתנות סמכויות מסויימות לאירגון האומות המאוחדות, סמכויות מסויימות לציבור הנתון למשטר זה וסמכויות מסויימות למדינה המכהנת כרשות מנהלת. שיתוף הפעולה בהפעלת שירות ציבורי בינלאומי זה מכוון לחיזוק השלום והבטחון הבינלאומיים, לטיפוח התקדמותם המדינית, הכלכלית, החברתית והחינוכית של תושבי שטחי הנאמנות, ולהתפתחותם לקראת שלטון עצמי או עצמאות. ביסודו של משטר זה מונח העקרון של זכויות האדם וחירויות היסוד שלו לכל באי עולם ללא הבדל גזע, מין ולשון, מתוך הכרה שכל עמי העולם תלויים זה בזה, ויש להבטיח יחס שווה לכל חברי האו"ם בתחום החברה, הכלכלה, המסחר והמשפט.

ההבדלים שבין משטר המאנדאטים לבין משטר הנאמנות הם:

(א) במשטר המאנדאטים נקבעו השטחים על יד אמנת היסוד; במשטר הנאמנות נקבעים השטחים על פי הסכמים מיוחדים המקבלים אישור על ידי מוסדות האו"ם;

(ב) במשטר הנאמנות אפשר להעמיד שטחים לרשות המדינות ה“נאמנות” על פי רצונן; דבר זה היה בלתי אפשרי במשטר המנדטים של חבר הלאומים;

(ג) כמעצמה מאנדאטורית יכלה לשמש מעצמה אחת בלבד; כיום רשאים לשמש כרשות מנהלת מספר מדינות וגם אירגון האו"ם;

(ד) במקום הועדה המתמדת של אנשים שמונו באופן אישי הוקמה מועצת הנאמנות שמחציתה הם נציגי חברי האו“ם המנהלים שטחי נאמנות ומחציתה הם נציגי חברי האו”ם שאינם מנהלים שטחי נאמנות;

(ה) מועצת הנאמנות היא אחד המוסדות העיקריים של האו"ם; הועדה המתמדת של חבר הלאומים היתה גוף משנה בלבד;

(ו) מועצת הנאמנות רשאית לקבוע ביקורים בשטחי הנאמנות, דבר שלא היה קיים במשטר המאנדאטים;

(ז) בניגוד למשטר הקודם, חובה על הרשות המנהלת לשקוד על כך ששטח הנאמנות יתרום את חלקו לקיום השלום והבטחון הבינלאומיים; למטרה זו רשאית היא להשתמש בחיל מתנדבים ובהקלות וסיוע של שטח הנאמנות לשם מילוי התחיבויותיה כלפי מועצת הבטחון בנידון;

(ח) מגילת האו"ם מבחינה בין שטחים אסטרטגיים הנתונים לפיקוחה של מועצת הבטחון לבין שטחים שאינם אסטראטגיים העומדים תחת פיקוחה של העצרת; אמנת היסוד של חבר הלאומים הכירה בפיקוח המועצה בלבד ולא הבדילה אלא בין מנדאטים מסוג א' ובין מאנדטים מסוג ב' ומסוג ג'; בתור קריטריון להבחנה זו שמשה ההתפתחות של העם הנתון למשטר, המצב הגיאוגרפי, תנאים כלכליים, ושאר נסיבות דומות.

יש לציין את זכותם של תושבי השטחים הנתונים למשטר הנאמנות לפנות בבקשות (פטיציות) במישרין לאו"ם כפי שהיו רשאים גם תושבי ארצות המנדאט בזמנו לפנות במישרין לחבר הלאומים.


פרק ח': אירגונים בינלאומיים בעלי אופי אוניברסאלי: חבר הלאומים, אירגון האומות המאוחדות

התפתחותה של החברה העולמית הביאה בשנת 1920 לייסוד חבר הלאומים ובשנת 1945, אחרי מלחמת העולם השניה, לייסוד אירגון האומות המאוחדות.

באופן רשמי פעל חבר הלאומים מ־10.1.1920 עד 31.7.1947, אם כי למעשה חדל לפעול אחרי פרוץ מלחמת העולם השניה בשנת 1939. אירגון האומות המאוחדות התחיל לפעול ביום תחולתה של מגילת האו"ם, ב־24.10.1945.

כוונת האירגונים האלה היא “להציל את הדורות הבאים מפורענות המלחמה, לאשר את אמונתנו בזכויות היסוד של האדם, ליצור תנאים שיש בהם כדי קיום הצדק ושמירת כבודן של התחיבויות שיסודן באמנות ובשאר המקורות של המשפט הבינלאומי”. מטרותיהם40 הן: לקיים את השלום ואת הבטחון הבינלאומיים, למנוע ולהרחיק כל איום על השלום, להשבית כל מעשה תוקפנות או כל צורה אחרת של הפרת השלום, ליישב סכסוכים או מצבים העלולים לגרור הפרת השלום בדרכי שלום ולפי עקרונות הצדק והמשפט הבינלאומיים, לטפח שיתוף פעולה בינלאומית ויחסי ידידות בין האומות ולשמש כמרכז פעולותיהן של האומות בהשגת התכלית המשותפת".

מוסדותיו של חבר הלאומים היו: המועצה, האסיפה, והן נעזרו ע"י מזכירות. מוסדותיו של אירגון האומות המאוחדות הם: מועצת הבטחון, העצרת, המועצה הכלכלית והחברתית, מועצת הנאמנות, בית הדין הבינלאומי והמזכירות. בעצרת (כפי שהיה באסיפה) מיוצגים כל חברי האירגון. במועצה היו מיוצגות באופן קבוע: אנגליה, צרפת, איטליה, יאפאן, גרמניה, ברית המועצות (כמובן רק כשהיו חברי החבר) ומספר משתנה של מדינות (11,9,6,4) שנבחרו לתפקיד זה. במועצת הבטחון מיוצגות באופן קבוע: ארצות הברית, ברית המועצות, סין, אנגליה וצרפת ונוסף על כך 6 מדינות הנבחרות פעם בשנתיים. בראש המזכירות עומד מזכיר כללי הנעזר על ידי מנגנון, האחראי בפני האירגון בלבד.

הבעיות שנתעוררו עקב קיומם של האירגונים הבינלאומיים האמורים הן: בעית החברות, בה קשורה השגת האוניברסאליות; בעית זכות ההצבעה במוסדות, הקשורה קשר הדוק באופן קבלת ההחלטות; בעית הסמכויות הניתנות למוסדות בה קשורה מעמדם המשפטי.

על אף השתדלותו להיות אירגון אוניברסאלי, לא הצליח חבר הלאומים לצרף אליו את ארצות הברית של אמריקה. מספר חבריו המקוריים היה 32: אחרי ה־10 בינואר 1920 הוזמנו להצטרף41 אליו 13; מספר המדינות שנתקבלו כראויות היה 20. גרמניה נתקבלה בשנת 1926, מכסיקו ב־1931, תורכיה ב־1932, ברית המועצות ב־1934, מצרים ב־1937. 16 מדינות פרשו מהחבר בעשרים השנים של קיומו המעשי, ביניהן: בראזיל, יאפאן, גרמניה, איטליה, הונגריה, ספרד, פאראגואי, גואטמאלה, הונדוראס, ניקאראגואה, אל סאלואדור, צ’ילי, ונזואלה, פרו. חבש, אוסטריה, צ’כוסלובקיה ואלבניה חדלו להיות חברים היות ונכבשו על ידי מעצמות אחרות; ברית המועצות הוצאה ממנו (14.12.1939), היות והיא הפרה את התחיבויותיה.

אירגון האומות המאוחדות מבחין בין חברים ראשוניים ובין חברים שנתקבלו לאחר מכן, על סמך היותן מדינות שוחרות שלום, כשהן מוכנות לקבל עליהן את ההתחיבויות הכלולות במגילה, וכשביכולתן וברצונן לקיים אותן ההתחיבויות (לפי דעת האירגון). היום מספר החברים הוא 81. 42

בהזדמנות הויכוחים על קבלתן של חלק מהמדינות שנתקבלו רשמית בסוף שנת 1955 נתעוררה עוד בשנת 1949 הבעיה אם חברת או“ם רשאית להתנות את הסכמתה לקבלת חברה חדשה בתנאים שלא פורטו במפורש במגילה, במיוחד כשהיא מכירה בעובדה שתנאים אלה נתמלאו; ואם מותר לקבל כחברה מדינה שעליה לא המליצה מועצת הבטחון בגלל הווטו שהטילה אחת החברות הקבועות של מועצת הבטחון? בית הדין הבינלאומי אשר נתבקש לחוות את דעתו קבע: חברת או”ם אינה רשאית להתנות את הסכמתה לקבלת מדינה מסויימת בתנאים שלא פורטו במגילה; במיוחד אין בזכותה להתנות את הצבעתה החיובית בתנאי שבאותו זמן יקבלו גם מדינה אחרת, בו בזמן שהיא מכירה, כי המדינה המבקשת להתקבל ממלאת את התנאים המוזכרים שהם תנאים מספיקים; “כל בקשה להתקבל כחברת או”ם היא נושא לדיון אינדיבידואלי ולהצבעה אינדיבידואלית"43.

בשאלה השניה קבע בית הדין; "ההמלצה היא תנאי קודם להחלטת העצרת. אין העצרת מוסמכת לראות בהצבעת מועצת הבטחון המלצה כשהמועצה לא קבעה זאת במפורש.44

ידוע כי על אף חוות דעת זו, נתקבלו 16 מדינות חדשות בדצמבר 1955 אחרי מו“מ בין המעצמות החברות הקבועות של האו”ם, על סמך פשרה מדינית. חוש המציאות של השופטים שייצגו את דעת המיעוט היה כנראה גדול יותר. הם פסקו: “תנאי המגילה הם תנאים הכרחיים, ולא תנאים מספיקים. חברת או”ם העומדת להצביע על קבלת מדינה מסוימת לאירגון, עומדת להשתתף בקבלת החלטה מדינית; היא רשאית, איפוא, להתנות את הסכמתה בתנאי מדיני הנראה לה, אם כי היא חייבת לפעול בתום לבב ולהיות מודרכת על ידי מטרות האו“ם ועקרונותיו”. לעומת זה קבע שופט אחד כי מדינה כשלעצמה אינה בעלת זכות טבעית להתקבל כחברה; אורגאנים מדיניים הם המוסמכים להחליט אם ברצונם לקבל מדינה פלונית כחברה. אולם נשמעה גם נימה אחרת: “כל מדינה הממלאת את התנאים המפורטים במגילה זכאית להתקבל כחברה. בכל מקרה – מחובתן של המדינות לדון לפי הצדק והיושר בלבד, דהיינו לבדוק אם המדינה המבקשת להתקבל ממלאת את התנאים המפורטים”. השופט בעל ההצעה הנזכרת לאחרונה היה גם בדעה כי העצרת רשאית לבדוק את כשרותו של הווטו. כשהווטו נוגע לקבלת חברה חדשה יש לבדוק אם לא הוטל מתוך שימוש לרעה בחוק; אם יוכח שכך היה, מוסמכת העצרת – לדעת שופט זה – לקבל את המדינה המבקשת גם ללא המלצה (פורמאלית) של המועצה; סמכות זו מסתברת מתפקידי העצרת, היא סמכות מכללא, טבעית.

במועצת חבר הלאומים היו ההחלטות טעונות הסכמתם של כל חברי החבר המשתתפים בישיבה, מלבד אם היתה הוראה מפורשת אחרת באמנת היסוד או באמנת ורסיי. החלטות בעניני ניהול הישיבות דרשו הסכמת הרוב בלבד. כמו כן לא נחשבו קולותיהם של נציגי הצדדים בסכסוך במנין הקולות על קבלת החלטה בענין.

החלטות האסיפה נתקבלו פה אחד, פרט לאלה שנגעו לניהול הישיבות, לקבלת חברות חדשות, לבחירת נציגים למועצה ושופטים לבית הדין.

בעצרת או"ם מתקבלות החלטות ברוב קולות פשוט, פרט לאלה הנוגעות לשאלות חשובות (כגון המלצות לקיום השלום והבטחון הבינלאומיים, הנאמנות, קבלת חברות חדשות, הוצאתן של חברות מן האו"ם, תקציב) אשר טעונות רוב של ⅔. קביעתם של סוגי שאלות נוספות שיש להחליט עליהן ברוב של ⅔ אינה נחשבת כשאלה חשובה.

מועצת הבטחון מקבלת את החלטותיה ברוב של 7 קולות. בענינים שאינם עניני נוהל, הרוב הזה צריך לכלול את קולותיהן של החברות הקבועות של המועצה. הצבעת נגד של אחת מהן נחשבת ל“ווטו”. בדיון על סכסוכים מקומיים בדרכי שלום על ידי הסידורים האזוריים או המוסדות האזוריים על חברה בעלת דין בסכסוך להימנע מהצבעה.

ההחלטה על זכותה של כל חברה קבועה של האירגון להטיל את הוטו נתקבלה כתוצאה מהלחץ שהופעל על ידי ברית המועצות וארצות הברית בזמן הדיונים על המגילה. הנימוק הרשמי היה כי המדינות העשויות לשאת בעול של אחריות יתרה זכאיות אף לזכות יתרה. הנימוק האמיתי לזכות הוטו היה הסכם פנימי שהושג בענין בין המעצמות הגדולות. המדינות שויתרו בזמנו על התנגדותן לענין הוטו (אמנם שלא מרצונן) נוכחו לדעת כי הפעלת הוטו לעתים קרובות על ידי מעצמה אחת, סותרת את עקרונות האירגון, מקדשת את פולחן הכוח, ומעניקה למיעוט את הכוח למנוע הפעלת מוסדות האירגון45, דבר המסכן את עצם קיומו. כדי להקל על מצב זה הוחלט שהעדרה של חברה קבועה או הימנעותה מהצבעה אין להן השפעה על קבלת החלטה. פירוש זה איפשר הקמתה של ועדת חקירה ליון, אישורו של שטח באוקיאנוס השקט כאזור אסטרטגי, העברת ענין קורפו לבית הדין הבינלאומי, קבלת ישראל כחברת או"ם, מינוי מתווך בענין קאשמיר, קבלת החלטת “העצרת הקטנה” המוסמכת למלא את תפקידיה של מועצת הבטחון במקרה שתושתק על ידי הוטו. היות ובאופן חוקי מעמדה של ועדה זו הוא של אורגאן־עזר בלבד, ברור שלא תוכל לפעול כפי שיכולה לפעול מועצת הבטחון כאשר מתקבלת החלטה ברוב קולות (כולל קולותיהן של המעצמות הגדולות).

בחבר הלאומים היו סמכויות בלעדיות הן למועצה והן לאסיפה. אולם היו לשני המוסדות האלה גם סמכויות משותפות, כשם שהיו להן גם סמכויות מקבילות. אותו מצב קיים גם במועצת הבטחון ובעצרת של האו“ם. הסמכויות המשותפות של שני המוסדות האלה הן: קבלת חברות חדשות, הוצאתן, תיקון המגילה, מינוי מזכיר כללי, מינוי שופטים לבית הדין. הסמכויות המקבילות הן: יישוב סכסוכים בינלאומיים, פניות לבית הדין לשם קבלת חוות דעת, הסדר הזיון. סמכויות בלעדיות של העצרת הן: אישורם של הסכמי הנאמנות לאזורים שלא אוּשרו כאסטרטגיים, אישור התקציב, בחירת חברות זמניות למועצת הבטחון, המלצות לתיאום התכניות והפעולות של המוסדות המיוחדים, בחירת חברי המועצה הכלכלית והחברתית, מתן רשות לאורגאני האו”ם (פרט למועצת הבטחון) ולמוסדות המיוחדים לבקש חוות דעת מבית הדין הבינלאומי בשאלות משפטיות המתעוררות בתחומי פעולתם, מתן המלצות לקביעת הסכמים בדבר חסינות האו“ם, נציגיו ופקידיו, ייזום עבודות מחקר, מתן המלצות לטיפוח שיתוף הפעולה הבינלאומי, קבלת דוחו”ת ממועצת הבטחון ושאר האירגונים ודיון עליהם. הסמכויות הבלעדיות46 של מועצת הבטחון הן: פעולה בכל הכרוך במעשי תוקפנות, באיום על השלום ובהפרת השלום, הוצאה לפועל של פסקי דין של בית הדין הבינלאומי, אישור תנאיהם של הסכמי הנאמנות המתיחסים לאזורים האסטרטגיים, חקירה בדבר כל סכסוך או כל מצב העלול להביא לידי חיכוך בינלאומי או לעורר סכסוך.

חבר הלאומים פעל כאישיות משפטית בינלאומית, הוא נשא ונתן עם מדינות שונות, היה מיוצג בבירות של מדינות שונות וחברות החבר היו מיוצגות במקום מושבו (בג’נבה), עובדיו נהנו מחסינות דיפלומאטית. החבר קנה בנינים, פעל כבורר בינלאומי (בסכסוך בין אוסטריה ובין הונגאריה בענין הבורגנלאנד), כמשגיח (על דאנציג, על ארצות המנדאט). יש לראותו איפוא כאישיות משפטית בינלאומית, אם כי הפעלת הסאנקציות היתה נתונה להחלטתה הסופית של כל מדינה ומדינה. במיוחד אפיינה אותו הדאגה לשמירת הקיים, דהיינו השמירה על החירות הקיימת של המדינות ועל שלמותן הטריטוריאלית.

אירגון האומות המאוחדות גם הוא אישיות משפטית. הדבר נובע מהוראה מפורטת במגילה47 המחייבת את המדינות החברות להעניק לאירגון האו“ם את הדרוש למילוי תפקידו ולהגשמת מטרותיו. הדבר נובע מהוראות האמנה בדבר זכויות יתר וחסינות לאירגון האומות המאוחדות48 המייפה את כוחו לרכוש ולהעביר מקרקעין ומטלטלין, וכן להגיש תביעות משפטיות. בתור אישיות משפטית בינלאומית הוכר בחוות דעתו של בית הדין הבינלאומי מ־11 באפריל 1949 49. בפסק דין זה נאמר, בין השאר: “מן ההכרח שאירגון זה יהווה אישיות משפטית בינלאומית. מגילת האו”ם אינה רק מרכזת ומתאמת את הפעולות של האומות למטרות משותפות ומוגדרות; היא הקימה אירגון והעניקה לו אורגאנים; היא קובעת לו שליחות מיוחדת, היא מגדירה את עמדת החברות אליו, היא מחייבת אותן לתת לו עזרה מלאה בכל פעולה המאורגנת על ידיו; היא מחייבת אותן לקבל את החלטות מועצת הבטחון ולהפעילן, היא מרשה לעצרת לפנות אליהם בהמלצות, היא מעניקה לו כושר משפטי, זכויות יתר וחסינות בתחום המדינות החברות; הפראקטיקה העמידה את האירגון מול חברותיו; עליו להזכיר להן, בשעת הצורך, חובות מסויימות; הוא גם אירגון מדיני, הוא נוהג בדרכים מדיניות כלפיהן; הוא אינו יכול להגשים את כוונות מייסדיו בלי להיות אישיות בינלאומית. יש להניח, איפוא, כי חברות האירגון, שעה שהעניקו לו תפקידים מסויימים, יחד עם חובות ואחריות, הסכימו להעניק לו את הסמכות הנחוצה למילוי אפקטיבי של תפקידיו50. האירגון הוא אישיות משפטית בינלאומית, דהיינו נושא המשפט הבינלאומי, בעל זכויות וחובות, הרשאי להפעילן בדרכי התביעה הבינלאומית”. הקווים המציינים אותו הם: אופיו האוניברסלי, האינסטיטוציונאלי והמדיני המובהק; המדינות בעלות זכות וטו מהוות מעין רשות בינלאומית עליונה, במיוחד מאחר שחברי האו"ם הסכימו לקבל עליהם ולקיים את החלטות מועצת הבטחון בהתאם למגילה, שאת הוראותיה יש להעדיף על כל הוראה סותרת באיזה הסכם בינלאומי שהוא51. פירוש הדבר שיש להתיחס אל המגילה הזאת כאל חוקה בינלאומית, כאל חוק בעל דרגה עליונה של החברה הבינלאומית המאורגנת. אם אין עדיין זהות בין ההלכה למעשה, הרי זה בגלל הפילוג הקיים בחברה הבינלאומית המוצא את ביטויו בקיום שני הגושים העולמיים. וכל זמן שפילוג זה יימשך אין סיכויים שהאירגון יהפך גם למעשה למוסד העליון של החברה העולמית, כפי שהוא להלכה.


פרק ט': אירגונים בינמדינתיים ואזוריים

חברה אוניברסאלית זקוקה למשפט אוניברסלי. אבל היות והחברה העולמית מפולגת (עדיין קיימות מסגרות מדיניות שונות: מדינות וצירופי מדינות) קיימים אירגונים בינלאומיים בעלי אופי אוניברסאלי וגם בעלי אופי אזורי. על הראשונים דברנו כבר.

בטרם נסקור אירגונים אזוריים שונים נציין כי מציאותם הוכרה על פי הוראה מיוחדת באמנת היסוד ועל ידי הוראה מפורשת של מגילת או“ם. אירגונים אזוריים אלה מתהווים באזור גיאוגראפי מסויים, וכוללים מספר מדינות המתאחדות, הן מטעמי שכנות, והן מטעמים היסטוריים, לשוניים או תרבותיים, למען יישוב סכסוכים בדרכי שלום, קיום הבטחון באזור, שמירה על אינטרסים הדדיים, ופיתוח יחסים הדדיים. מגילת או”ם אינה דורשת אלא התאמת פעולותיהם למטרות ולעקרונות של האו"ם. היא מטילה עליהם את החובה “לעשות כל מאמץ, כדי להגיע לישוב הסכסוכים המקומיים, לפני שיביאו אותם בפני מועצת הבטחון”, אשר יכולה להשתמש במוסדות הללו לשם פעולת־כפיה בשעת הצורך. מאידך ימסרו מוסדות אלה למועצת הבטחון ידיעות מלאות על כל הפעולות הנעשות מכוחם. ברור שהאירגונים האלה קובעים לעצמם כללים מסויימים המהווים את המשפט הבינלאומי האזורי.

האירגון של המדינות האמריקאניות הוקם בועידת בוגוטה בשנת 1948. מטרותיו: חיזוק השלום והבטחון בקונטיננט האמריקאני, הבטחת יישוב סכסוכים שבין המדינות החברות בדרכי שלום, שיתוף פעולה כלכלי, סוציאלי וחברתי, פעולה משותפת במקרה של התקפה ויישוב בעיות מדיניות, משפטיות וכלכליות. עקרונות האירגון נקבעו כדלקמן: היחסים ההדדיים שבין המדינות יושתתו על המשפט הבינלאומי; סדר בינלאומי פירושו כיבוד אישיותה של המדינה, ריבונותה ועצמאותה; הסולידאריות האמריקאנית זקוקה לקיום אפקטיבי של דמוקראטיה ייצוגית; איסור לנהל מלחמה תוקפנית; נצחון צבאי אינו מקנה זכויות; מעשה תוקפנות המכוון נגד מדינה אמריקאנית אחת רואים אותו כאילו הוא מכוון נגד כל מדינות האירגון; לפרט יש זכויות בלא כל הפלייה שהיא. מוסדות האירגון הם: הועידה הבינאמריקאנית; האסיפה המייעצת של שרי החוץ; המועצה; המזכירות המתמדת הקרויה האיחוד הכל־אמריקאני; ועדות טכניות ומוסדות טכניים מיוחדים.

שורשיו של האירגון הזה נעוצים בהצהרת מונרו – Monroe – משנת 1823 – לפיה אין לראות באמריקה מקום לקולוניזאציה אירופית; אין זכות לאיזו מעצמה אירופית שהיא להתערב בעניני קונטיננט זה; אמריקה לא תתערב בעניניה של אירופה. האיחוד קיים בעצם משנת 1889, ועד ועידת בוגוטה הצליח רק לגבש את היחסים ההדדיים של המדינות האמריקאניות. הדבר המאפין אירגון זה הוא הכללת כל מדינות אמריקה בתוכו (פרט לקאנאדה); השוויון המשפטי השורר בו, הכרתו במוסר כעיקרון כללי במדיניותו ואי־הכרתו בעובדה מוגמרת. מבחינה פורמאלית אופיו של אירגון זה הוא דיפלומאטי, כלומר שנציגי המדינות החברות פועלים במוסדותיו ומצביעים בהתאם להוראות ממשלותיהן.

מועצת אירופה היא אירגון אזורי המונה 14 מדינות אירופיות וחבל הסאר52. אם כי אירגון זה הוקם בשנת 1949 בלבד, שורשיו בימי הביניים, בכתבי הוגי דעות שונים ומשוררים ופילוסופים ידועים. אחרי מלחמת העולם הראשונה עשה למען איחודה של אירופה (למעט רוסיה ואנגליה) קודנהוב קאלרגי – Kalergi־Coudenhove – שייסד את האגודה הכלאירופית. מאמציו של בריאן - (Briand) – בחבר הלאומים החל משנת 1930, והקמת ועדה מיוחדת לעניני אירופה לא הצליחו להגשים רעיון זה. שעתו של האיחוד האירופי הגיעה אחרי מלחמת העולם השניה כתוצאה ממאמציו של צ’רצ’יל.

מוסדות האירגון הם: ועד השרים; עצרת מייעצת; מזכירות; ועדות שונות, ביניהן ועדה לזכויות האדם; בית דין לזכויות האדם. המיוחד שבאירגון זה הוא אופיו הפרלמנטארי והעל־מדינתי ושקידתו על זכויות האדם. האופי הפרלמנטארי והעל־מדינתי של האירגון מתבטא בסדרים הנהוגים בו והם: מספר נציגיהן של המדינות אינו שווה אלא נקבע בהתחשב בערכה של המדינה החברה53. הנציגים יושבים לפי סדר האלף־בית השמי; חברי ועד השרים רשאים להשתתף בדיוני העצרת, לה נמסרים אינפורמאציה ודו"ח על ידי הועד; ועדות העצרת דומות לועדות פרלמנטאריות (קיימות ועדות כדלקמן: מתמדת, לענינים כללים, לבעיות כלכליות, לבעיות חקלאיות, לבעיות תרבותיות, לבעיות סוציאליות, למשפט ומינהל, לאוכלוסיה ולפליטים, לעניני האזורים המוניציפאליים ולעניני תקנון); נציגי העצרת נבחרים מטעם הפרלמנטים הלאומיים והם רשאים להביע את דעתם הם ולהצביע לפי שיקול דעתם ולא לפי הוראות ממשלותיהם. העצרת היא גוף מייעץ, אולם בעל אופי ציבורי; היא מהווה במה אירופית. העצרת גם רשאית לתקן הוראות מסויימות בתקנון שלא בדרך הרגילה של חתימה ואישור, אלא באישורה בלבד; תוקפם של תיקונים אלה הנוגעים לאירגון גוף זה ולמימונו הוא מיום בו מודיע המזכיר הכללי למדינות שהתיקון אושר כדין.

הואיל ומועצת אירופה היא אירגון מרכזי, אשר לו מוסרים דוחו“ת גם “האירגון לשיתוף פעולה כלכלי”, וגם “האיחוד המערבי” ו”הקהילה האירופית לפחם ולפלדה" נחשבת כיום המועצה כסמל האיחוד המערב אירופי.

הליגה הערבית הוקמה בשנת 1945 54. מוסדותיה הם: מועצה, מזכירות, וועדות מיוחדות לענינים צבאיים, סוציאליים, תרבותיים. לה אופי דיפלומאטי מובהק: ההחלטות מתקבלות פה אחד; המועצה מוסמכת לפסוק – בהסכמת הצדדים – בסכסוכים בין חבריה, אולם רק בסכסוכים שאינם נוגעים בעצמאות, בריבונות, בשלמות טריטוריאלית; כל חברה חופשית בפעולתה ביחסים הבינלאומיים. כוחה של ליגה זו הוא בקשר הדתי והלאומי המקשר את חבריה, אולם לכל חברה יש הזכות לפרוש מהליגה כרצונה.

המועצה הצפונית הוקמה בשנת 1953. זהו גוף מייעץ בין הפרלמנטרים והממשלות של דניה, איסלאנד, נורבגיה ושבדיה. אין למועצה זו מושב קבוע, אין לה מזכירות משותפת, ואין היא אישיות משפטית. אבל יש לה אופי פרלמנטארי מובהק: נציגי הפרלמנטים השונים נבחרים על ידיהם בהתאם ליחס הכוחות של הסיעות; מספר הנציגים נקבע בהתאם לגודל המדינות. ועדות המועצה רשאיות להזמין לישיבותיהם שרי מדינות. מטרת המועצה היא לאפשר דיון חופשי על הבעיות המשותפות של המדינות החברות (חוץ מבעיות הנוגעות לעניני מדיניות החוץ והצבא) לשם מתן המלצות לממשלות; אולם הן אינן מחוייבות להפעילן.

האיחוד המערבי55 מבוסס על הזדהותם התרבותית של חבריו שהתחייבו לעזור, בהתאם להוראות מגילת או"ם, לחבר האיחוד שהותקף באירופה. המועצה של האיחוד היא גוף דיפלומאטי שמתפקידו לדון במיוחד על האמצעים שיש לנקוט לשם איחודה של אירופה56 ולשם מניעת מצב העלול להוות איום לשלום או המסכן את היציבות הכלכלית. האיחוד הוקם במארס 1948 57.

הברית הצפון־אטלאנטית58 הקיימת החל משנת 1949, גם היא אירגון אזורי, היות ומטרתה העיקרית היא הגנה על שטח מסויים ומוגדר. עקרונות הברית מזדהים עם אלה של אירגון האומות המאוחדות. המועצה של הברית מתכנסת כשקיימת סכנה לשלמותה הטריטוריאלית או לעצמאותה המדינית או לבטחונה של אחת מחברותיה. לברית זו יש גם ועדות שונות (החשובה ביותר היא ועדת ההגנה). סמכות ההכרעה היא בידי הממשלות; למועצה יש תפקיד של ייעוץ בלבד. מטרות אחרות של הברית הן: חיזוק המוסדות החופשיים; הגברת כוחן של החברות המותקפות הן באירופה והן באמריקה הצפונית; נקיטת אמצעים לשמירת הבטחון באזור האטלאנטי, לרבות שימוש בכח59 מזוין לשם החזרת השלום על כנו.

סעיפי החוזה לידידות, לשיתוף פעולה ולסיוע הדדי שנחתם במאי 1955 בין אלבאניה, בולגאריה, ברית המועצות, גרמניה המזרחית, הונגאריה, פולין, ציכוסלובאקיה, ורומניה דומים לסעיפי האמנה הצפון־אטלאנטית, ומותר איפוא לראות את הצדדים לחוזה זה כחברי אירגון אזורי.


 

פרק י': קיבוצים לא מדינתיים

ישנם בעולם קיבוצים אנושיים אשר אינם מהווים יחידות מדיניות. בין קיבוצים אלה נמנים ארצות המנדאט והנאמנות, ואזורים הכפופים למשטר בינלאומי מיוחד (כגון העיר דאנציג בתקופה שבין שתי מלחמות העולם, חבל הסאר בין 1919 לבין 1935 ואחרי מלחמת העולם השניה, אזור טאנג’ר, העיר טרייסט משך זמן מסויים; אורגאני האו"ם התכוונו להקים משטר כזה בירושלים).

הקיבוץ האנושי המענין ביותר שאינו מהווה מדינה הוא הואתיקאן. בהתאם להסכמי לאטראן משנת 1929 הכירה איטליה באפיפיור, ראש הכנסיה הקאטולית האוניברסאלית (אשר עד 1870 שלט גם כשליט חילוני ומשנה זו עד 1929 כריבון דתי בלבד), כראש מדינת הוואתיקאן. אולם הסכם זה אין בכוחו לחייב גם מדינות אחרות, כי תפקידיו של הוואתיקאן מתרכזים בעיקר בענינים רוחניים ודתיים, שטחו פחות מחצי ק“מ מרובע, מספר אוכלוסיותו למטה מ־1,000, האזרחות המוענקת ל”אזרחי" הוואתיקאן הנה פונקציונאלית בלבד, דהיינו היא ניתנת לאנשים הממלאים תפקידים בעיר לתקופת כהונתם בלבד, ואחרי עוזבם מוחזרת להם אזרחותם הקודמת, ושירותיו מופעלים על ידי איטליה. אין הוואתיקאן יכול להיחשב כמדינה בדומה לשאר מדינות העולם. אבל אין להתעלם מהעובדה כי קיבוץ אנושי מנהל עניניו הוא באופן אוטונומי והשפעתו הרוחנית הגדולה מקיפה את העולם הנוצרי הקאטולי בכל רחבי העולם.

לפי דעתו של פרופ, סיל – Scelle – היווה גם הבית הלאומי היהודי בארץ ישראל קיבוץ אנושי לא מדינתי. כאסמכתא לדעתו החשיב המלומד הדגול הזה את קיומן של ההסתדרות הציונית והסוכנות היהודית שהוכרו על סמך הוראה מפורשת במנדאט על ארץ־ישראל כמוסדות המוסמכים לייעץ למינהל א“י ולשתף פעולה עם השלטונות בכל הענינים הנוגעים לבית הלאומי היהודי ולאינטרסים של היישוב היהודי בא”י; את החובה שהוטלה על כל המדינות להרשות ליהודים לעלות לארץ־ישראל; את חובתה של ממשלת א"י להקל על העליה ועל התאזרחותם של העולים ועל עידוד התישבותם בארץ־ ישראל.


פרק י"א: השירותים הבינלאומיים

מן הנמנע שחברה עולמית תקים ותקיים שירותים ציבוריים. השירותים שהתקיימו בשם “איחודים” לפני מלחמת העולם הראשונה היו בעצם אגודות משותפות של המדינות ואת פעולתם יש לראות כביטוי לרצונן המשותף של המדינות האלה. “פרט לוועדה האירופית של הדאנובה היו כל שאר האירגונים לפני שנת 1919 נטולי כוח החלטה; הם היו אגודות על בסיס חוזי, שנוסדו על ידי קבוצת מדינות ופתוחות להצטרפותן של מדינות אחרות, ומטרתן היתה הגשמת אינטרסים משותפים בעלי אופי מינהלי או כלכלי בלבד. הם לא היו אוטונומיים, לא היוו אישיות משפטית; הם היו אך ורק אורגאני ביצוע בין־מדינתיים”60.

חבר הלאומים, בהתאם להוראה באמנת היסוד61, השתדל להביא תחת פיקוחו את כל המשרדים הבינלאומיים שפעלו אז או שעתידים היו לפעול. אי־הצטרפותה של ארצות הברית מנעה קשירת קשר אירגוני בין חלק ניכר של המשרדים האלה וחבר הלאומים; אבל הודות למאמציו הצליחו לקיים קשר עניני.

בהתאם להוראות מגילת או“ם62 יש למוסדות המיוחדים (דהיינו השירותים הבינלאומיים) זיקה אל אירגון האומות המאוחדות, וזה באמצעות המועצה הכלכלית והחברתית. האירגון קיבל על עצמו להמליץ על תיאום התכנית והפעולות של השירותים; להמריץ את המדינות שיקימו מוסדות מיוחדים לטיפוח יחסי שלום וידידות בין האומות. המועצה הכלכלית והחברתית מקבלת מאת המוסדות האלה דוחו”ת קבועים על פעולותיהם ועל האמצעים שננקטו לשם ביצוע המלצות המועצה הכלכלית והחברתית או המלצות העצרת. ואלה הם תפקידי האו"ם בתחום הכלכלה והחברה: “לשקוד על רמת חיים גבוהה יותר, תעסוקה מלאה, תנאים של התקדמות והתפתחות כלכלית וחברתית; פתרון בעיות בינלאומיות בתחום הכלכלה, החברה, הבריאות ובתחומים קרובים להם, ושיתוף בינלאומי בתחום התרבות והחינוך; כיבודן ושמירתן של זכויות האדם ושל חירויות היסוד לכל באי עולם, בלא הפלייה בין גזע לגזע, בין מין למין, בין לשון ללשון, ובין דת לדת”. כיום קיימים מוסדות רבים המטפלים בהפעלת שירותים בינלאומיים בתחומים דלקמן: (א) ייצור וכלכלה: אירגון המזון והחקלאות; הבנק הבינלאומי לשיקום ולפיתוח; הקרן הבינלאומית למטבע; האיגוד להגנת הקנין התעשייתי; המועצה הבינלאומית לחיטה; (ב) עבודה, מסחר ותעבורה: אירגון העבודה הבינלאומי; אירגון הסחר הבינלאומי; האירגון הבינממשלתי המייעץ לענינים ימיים; אירגון התעופה האזרחית הבינלאומית; האיגוד הבינלאומי לטלקומוניקאציה; איגוד הדואר העולמי, האיגוד הבינלאומי של מסילת הברזל; (ג) מדע, אמנות, ספרות: האירגון לחינוך, מדע ותרבות (“אונסקו”); האירגון המטיאורולוגי העולמי; האיגוד להגנת זכויותיהם של מחברים ביצירותיהם הספרותיות והאמנותיות; (ד) בריאות: אירגון הבריאות העולמי; הצלב האדום; (ה) עזרה סוציאלית: האירגון הבינלאומי לפליטים; (ו) שיפוט: בית הדין הבינלאומי; בית הדין המינהלי שליד אירגון האומות המאוחדות; ועוד.

אורגאני המוסדות האמורים הם, בדרך כלל: ועידה, עצרת, כנס, קונגרס; חבר מנהלים, מועצה, ועד פועל, ועדת קשר וביצוע; לשכה בינלאומית, מזכירות. אבל לא בכל המוסדות קיימים שלושת האורגאנים; לפעמים מסתפקים במשרד בלבד. הועידה תכליתה לכנס לפרקים קבועים את נציגיהם של כל החברים לשם דיון כללי. הגוף המנהל תפקידו להשגיח על העבודה הנעשית, אם כי מסמיכים את המנהל הכללי או את המזכיר לפעול בהתאם לקווים הכלליים שנקבעו.

במיוחד יש לציין: – באירגון העבודה הבינלאומי מיוצגות המדינות על ידי משלחת המתחלקת כדלקמן: מחציתה מיצגת את הממשלה; רבע ממנה מיצג את המעבידים ורבע אחר את העובדים. הנציגים השונים האלה פועלים ומצביעים בהתאם לאינטרסים שאותם הם מייצגים. הוחלט על אמנה, מועברת היא לכל החברות לשם אישור; כל חברה חייבת להביאה לפני הרשות המוסמכת לשם אישור, לא יאוחר מ־18 חודשים מסיום מושב הועידה; כל חברה מצווה להודיע על תוצאות הטיפול ברשות המוסמכת הלאומית. במקרה ולא השיגה את הסכמת הרשות הלאומית, עליה למסור דו“ח על מצב החוק והנוהג אצלה באותם ענינים בהם מטפלת האמנה. דו”ח זה צריך להראות באיזו מידה מתאימים החוק והנוהג המקובל להוראות האמנה המוצעת ומה הקשיים המונעים או הדוחים את אישורה על ידי הרשות הלאומית. כשהמדובר הוא בהמלצות בלבד חלה עליהן אותה פרוצדורה פרט להתחייבות להסביר את הקשיים לקבלתן, במקרה שישנן כאלה. האירגון רשאי לכנס ועידות גליליות ולהקים מוסדות גליליים.

הועידה של האירגון לעניני מזון וחקלאות רשאית לכונן ועדות גליליות ולכנס ועידות גליליות. עצרת אירגון הבריאות העולמי מוסמכת להקים אירגונים אזוריים לסיפוק צרכיו המיוחדים של שטח מסויים; אבל אין בסמכותה להקים בשטח מסויים יותר מאירגון אזורי אחד. חוקתו של אירגון זה מכילה הוראה דומה לזו של אירגון העבודה הבינלאומי בדבר האמנות המוצעות לחברות. כל המדינות יכולות להיות חברות באירגון (ולא רק חברי האו"ם) ואין כל סייגים ותנאים להתקבלות כחבר כנהוג במוסדות אחרים של האו“ם. – חוקת אונסקו מרשה לקבל כחברות, נוסף על המדינות החברות באו”ם להן מוקנית זכות החברות במוסד, מדינות לפי המלצת הועד הפועל ברוב של ⅔ מקולות הועידה הכללית. “חברות האירגון שגורשו מאירגון האו”ם יחדלו אוטומטית להיות חברות באירגון זה". – בקרן הבינלאומית למטבע יהיו לכל חבר “250 קולות בצירוף קול נוסף לכל חלק ממכסתו השווה ל־ 100,000 דולרי ארצות הברית”. חבר שלא מילא התחייבות לפי ההסכם מכריזים עליו כי הוא פסול להשתמש במקורות הקרן. עבר זמן מתקבל על הדעת והחבר עודנו מתמיד באי־מילוי ההתחייבות אפשר לדרוש ממנו (לפי החלטת מועצת הנגידים שנתקבלה ברוב דעות הנגידים, המייצגים את רוב כלל הקולות), להסתלק מלהיות חבר בקרן. – לפי אמנת דואר עולמית כל ארץ ריבונית רשאית בכל עת לבקש את הצטרפותה לאמנה. הבקשה נשלחת באמצעות הצינורות הדיפלומאטיים לממשלת שווייץ וזו מעבירה אותה לחברי האיגוד. אושרה בקשה זו על ידי63 ⅔ הארצות שמהן מורכב האיגוד, נחשב הדבר שהארץ המבקשת נתקבלה כחברה. ארצות שנועצו בהן ולא ענו תוך תקופת 4 חדשים, רואים אותן כאילו נמנעו. ממשלת שווייץ מודיעה לממשלות של כל ארצות האיגוד על קבלת ארץ כחברה באיגוד. כל מינהל רשאי להגיש הצעות עניניות ללשכה הבינלאומית; כשהיא מקבלת את המספר הדרוש של הצהרות תמיכה, במועד קבוע, מודיעה ממשלת שווייץ על כך לכל החברות והצהרתה הדיפלומאטית מהווה אישור ההצעה הנעשית לחוק.

כל מוסד מהמוסדות המוזכרים הנו אישיות משפטית במידה וחברי האירגון העניקו לו בחוקת האירגון את הסמכות הנחוצה למלא את תפקידיו באופן אפקטיבי, היינו להתחייב התחייבויות ולשאת באחריות משפטית; ובמידה והוא גוף נפרד מזה של חבריו הריהו בעל תפקידים, בעל חובות ובעל סמכויות שאין להפעילן אלא דרכו הוא. אמנם הסמכויות, הזכויות והחובות של האירגון שייכות לחברי האירגון, אולם רק באופן קיבוצי, דהיינו הן מופעלות לא על ידיהן אלא על ידי אורגאני האירגונים, בהתאם לחוקת היסוד, ובזה הן נבדלות מסמכויותיהן, זכויותיהן וחובותיהן של כל חבר וחבר. בבית הדין הבינלאומי באו על ביטוין שלוש השקפות בענין64. לפי השקפה אחת מוענקות לכל אירגון בינלאומי סמכויות מפורשות בחוקת היסוד שלו; סמכויות נוספות או סמכויות מכללא יש לו במידת הנחיצות למילוי סמכויותיו המפורשות. לפי השקפה שניה נהנה כל אירגון מהסמכויות המפורשות, ומהסמכויות מכללא הדרושות לו למילוי תפקידיו ומטרותיו, כפי שנקבעו בחוקתו. השקפה שלישית מרחיקה לכת. לפיה יש לכל אירגון בינלאומי הסמכויות הנחוצות להתפתחותו בהתאם “לדרישות החיים הבינלאומיים”. לנו נראית השקפה זו כסותרת את כללי המשפט וכמסוכנת, היות והיא נוטה למסור את הזכות לפרש את המונח “דרישות החיים הבינלאומיים” למנהלי המוסדות, אשר לפי כל הדעות, אינם מוסמכים להחליט החלטות ממין זה. אולם כוונתו של השופט היתה טובה. היות ויש לקדם את התפתחותם של המוסדות האלה לטובת המדינות החברות ולטובת החברה העולמית והיות והמחוקק הבינלאומי אינו דינאמי, אלא מפגר, מן ההכרח הוא שמבצעי המדיניות הבינלאומית יעשו לתיקון המצב גם בדרך זו גם אם היא סותרת את המקובל.

נוסף על המוסדות המיוחדים, קיימים אירגונים פרטיים המורשים ליעץ למועצה הכלכלית והחברתית של האו“ם והם: אירגונים שלהם אינטרס בפעולות המועצה בהיותם מטפלים באותם הענינים: הפדראציה העולמית של האגודות למען או”ם; הפדראציה הבינלאומית של הסתדרויות נוצריות, ועוד; אירגונים בעלי סמכות מיוחדת המעונינים במספר פעולות של המועצה: האירגון העולמי של אגודת ישראל; המשרד הבינלאומי של הצופים; ועדת הכנסיות לענינים בינלאומיים; הועדה הבינלאומית של הצלב האדום; הועד הבינלאומי של נשים; האגודה למשפט בינלאומי; הסוכנות למען זכויות האדם; השירות הבינלאומי הסוציאלי; הקונגרס היהודי העולמי; ועוד; אירגונים המעונינים בהתפתחות דעת הקהל ובהפצת אינפורמאציה: הקלוב רוטארי; האירגון העולמי של מקצוע ההוראה, ועוד.

במיוחד יש לציין כאן וועדות בינלאומיות שמילאו תפקידים בינלאומיים ציבוריים, כגון ועדת הסאר, ועדת המיצרים, הועדה הבינלאומית של הדאנובה, הוועדה האירופית של הדאנובה, והוועדה המרכזית לספנות על הריינוס. וועדה אחרונה זו אינה אישיות משפטית; היא מורכבת אמנם מנציגי המדינות, שהם צדדים לאמנה, אולם הם פועלים לפי הוראות ממשלותיהם. המאפין ועדה זו, הוא סמכותה לדון כערכאת ערעור בכל הערעורים המוגשים בעניני ספנות נגד פסקי הדין של בתי המשפט בערכאה ראשונה של כל מדינה ומדינה.

ועדת הסאר היוותה את הממשלה של החבל וביצעה פעולות ממשלתיות בפיקוחה של מועצת חבר הלאומים. לועדת המיצרים היו סמכויות להתקין תקנות בכל הנוגע לאוניות ואוירונים העוברים את המיצרים. היא מסרה דו"ח שנתי לחבר הלאומים. הועדה הבינלאומית של הדאנובה התקינה תקנות כלליות בדבר ספנות ומשטרה, ביחס לעבודות ציבוריות, קביעתן וביצוען; היא קבעה את חלקה של כל מדינה בהוצאותיה; היא התירה למדינות לגבות מסים לשם ביצוע עבודות ציבוריות; הועדה החליטה ברוב של ⅔; היא הקימה מזכירות וועד מבצע כאורגאנים תמידיים. לועדה האירופית של הדאנובה הוענקו הסמכויות דלהלן: הסמכות להתקין תקנות, סמכות שיפוטית, הסמכות להניף את דגלה, למנות ולפטר פקידים, להקים בתי דין, לגבות מסים. משפטן מפורסם כתב כי ועדה זו מעין מדינת־נהר.

קיימים גם שירותים בינלאומיים אזוריים מיוחדים. האירגון האירופי לשיתוף פעולה כלכלי הפועל משנת 1948 וכולל 17 מדינות65 אירופיות. מבנהו: מועצה, ועד פועל, מזכיר כללי וועדות טכניות. האירגון הוא אישיות משפטית ובעל אופי דיפלומאטי. לעומת זה מהווה הקהילה האירופית לפחם ולפלדה, הקיימת משנת 1952, נסיון ראשון של אירגון על־מדינתי. מוסדותיו הם: הרשות העליונה, העצרת המשותפת, המועצה המיוחדת של השרים, בית־דין. הרשות העליונה מורכבת מתשעה חברים הממונים לתקופה של 6 שנים בהתחשב בהכשרתם הכללית. שמונה מהם ממונים על ידי הממשלות והתשיעי נבחר ברוב קולות על ידי חבריו. חברי גוף זה חייבים למלא את תפקידם בעצמאות גמורה לטובת הקהילה (צרפת, איטליה, גרמניה, בלגיה, לוקסמבורג, ארצות השפלה); אין הם רשאים לדרוש או לקבל הוראות משום ממשלה ומשום אירגון אחר; עליהם להימנע מעשיית אקט שאינו מתאים לאופיים העל־מדינתי וכל חברה בקהילה מתחייבת לכבד אופי זה. דיוני הרשות העליונה מסתיימים בהחלטות המתקבלות ברוב קולות. הרשות מוסרת דו"ח כללי לעצרת. רשות זו נעזרת על ידי ועד מייעץ המורכב מסוחרים, צרכנים, פועלים ויצרנים במספר שווה. הפועלים והיצרנים ממונים על ידי אירגוניהם, אבל אינם נתונים למרותם. אופיה העל־מדינתי של העצרת מתבטא בייצוג הלא שווה של החברות, בזכות הפארלאמנטים הלאומיים לבחור את הצירים לעצרת, בזכות חברי הרשות העליונה והמועצה להשתתף ולקחת חלק פעיל בעצרת, בזכותה של העצרת להביע אי־אמון לרשות העליונה בהצבעה פומבית וברוב של ⅔, בתנאי שרוב זה יהווה גם רוב העצרת; בתוצאה הנובעת מהבעת אי־אמון שהיא: התפטרות הרשות העליונה, הממשיכה אמנם לפעול עד הקמת רשות עליונה חדשה בהרכב אחר. המועצה המורכבת מבאי־כוח הממשלות מקבלת66 החלטות ברוב של 4 קולות, אם בין מחייבי ההחלטה ישנה מדינה אחת המייצרת 20 אחוז מערכו הגלובאלי של ייצור הפחם או הפלדה, וברוב של שלושה קולות – כשבין המחייבים שתי מדינות המייצרות כל אחת 20 אחוז מהייצור, לשון אחרת, כשצרפת וגרמניה מסכימות בענין מסויים, מספיקה הוספת קול אחד כדי לקבל החלטה. הוראה זו מראה על התחשבות בגורמים כלכליים. בית הדין מוסמך לדון בערעורים מיוחדים בהתאם להוראות מפורטות; בערעורים לשם ביטול ההחלטות של הרשות העליונה, המועצה והעצרת; בערעורים המוגשים לשם קבלת פיצויים. אופיה העל־מדינתי של הקהילה נובע איפוא מכוחה לפעול על פי רצונה החופשי. הדבר אופשר על ידי מבנה האירגון, והוגשם על ידי העברת סמכויות מדינתיות אל האירגון כדלקמן: הסמכות להתקין תקנות; לקבוע מחירים מכסימאליים ומינימאליים; לקבוע קוי הפיקוח החל על מפעלים בעלי אופי מונופוליסטי; להטיל מסים על ייצור הפחם והפלדה; לקבוע משטר קיצוב במקרה של משבר כלכלי עקב ביקוש ירוד או חוסר רציני של חומרים; להתערב בדבר שכר העבודה; לעשות הסכמים עם מדינות ואירגונים אחרים; הסמכות הבלעדית להחליט אם ההסכמים שנעשים סותרים את ההוראה שבאמנה בדבר התחרות הוגנת (ניתנת זכות ערעור נגד החלטה בענין); הסמכות להחליט או להמליץ בענין שאין לו אסמכתא באמנה, אבל ההחלטה או ההמלצה רצויים למען הגשמת מטרות הקהילה: קיום שוק משותף לפחם ולפלדה לשם פיתוח הכלכלה והתעסוקה לפי שיטה מיוחדת במינה: הצעת התיקון של הרשות העליונה מועברת להכרעת בית הדין, לאחר שנתקבלה הסכמת המועצה ברוב של חמשה קולות. בית הדין פוסק על סמך בדיקת המצב העובדתי והמשפטי גם יחד. כשהפסק הוא חיובי מועבר התיקון המוצע לעצרת. לגוף זה הסמכות לקבוע סופית ברוב של ⅔. כאן איפוא מקרה של שלילת הסמכות המדינית להחליט סופית בענין הנחשב כענין פנימי מעיקרו. לאחר תקופה של חמש שנים ראשונות לקיומה של הקהילה, מטפלת בתיקונים מוצעים אסיפת נציגי הממשלות וזאת רק לאחר שהועברו אליה על ידי העצרת המחליטה ברוב של ⅔. ההצעה כפי שנוסחה על ידי האסיפה טעונה אישור המדינות בדרך הרגילה. היחסים בין מוסדות הקהילה לבין מפעליה ואישיה הם ישירים; החלטות הרשות העליונה מחייבות אותם על פי הודעה בלבד; הרשות העליונה רשאית להעניש מפעלים אשר אינם מוסרים אינפורמאציה או מוסרים אינפורמאציה בלתי נכונה או כוזבת; הרשות העליונה רשאית להטיל קנס על המפעלים שאינם מכבדים את החלטותיה בעניני מסים, קיצוב, מחירים, שכר עבודה; לעובדי הרשות העליונה מוענקות לצורך פעולתם זכויות וסמכויות של פקידי האוצר (מס הכנסה) של המדינה בה הם פועלים; החלטות הרשות העליונה המטילות התחייבויות על מפעלים מוצאות לפועל בכל מדינה ואינן זקוקות אלא לאישור פורמאלי ביחס לאמיתות ההחלטה; באותה צורה מוצאים לפועל גם פסקי הדין של בית הדין. מפעל או יחיד הרואה את עצמו מקופח על ידי החלטה רשאי לפנות לבית הדין באופן ישיר. גם מדינה הרואה בפעולה מסוימת של הרשות העליונה גורם להפרעות עמוקות ותמידיות, רשאית לפנות לבית הדין. אם בוטלה החלטה על ידי בית הדין, חייבת הרשות העליונה לנקוט אמצעים המתאימים לפסק הדין. ואם ענין מובא להכרעת בית המשפט של אחת ממדינות הקהילה ומתעוררת השאלה אם החלטה מסוימת של הרשות העליונה או המועצה בדין יסודה, אזי רק בית הדין של הקהילה מוסמך לפסוק בדבר ולא בית המשפט של המדינה. כשמדינה מסרבת לקיים התחייבויותיה, גם אחרי דחיית ערעורה על ידי בית הדין, מוסמכת הרשות העליונה לנקוט אמצעים, על פי חוות דעת חיובית של המועצה; כשהאמצעים אינם יעילים, נידון הענין במועצה, דהיינו ההחלטה הסופית בידי הממשלות.

הקהילה היא אישיות משפטית. מבחינה ענינית ואירגונית הרי היא בלי ספק שיא ההתפתחות אליה הגיעה מערכת השירותים הבינלאומיים. היא עשויה לשמש דוגמא להקמת שירותים דומים. ואמנם היו הצעות להקים קהילות להובלה, לחקלאות, להגנה אירופית וקהילה אירופית (מדינית). אולם הצעות אלה טרם הוגשמו.


פרק י"ב: דרכי התחבורה הבינלאומית

תנאי מוקדם לקיומה התקין של החברה האוניברסאלית הריהו קיום דרכי תחבורה בין חלקיה השונים. דרכים אלה הן ביבשות, בימים, בנהרות, בתעלות, במיצרים ובחלל האויר.

המשפט הבינלאומי משאיר את הסמכות לקבוע את כל הענינים הנוגעים לדרכי התחבורה היבשתית לכל מדינה ומדינה. אמנם נעשים פה ושם סידורים בינמדינתיים, אבל הם בגדר סמכותה הפנימית של כל מדינה ומדינה.

שונה הדבר בדרכי התחבורה הימית. הרומאים התיחסו אמנם לים התיכון כאל ים רומי; רפובליקת ונציה החשיבה את הים האדריאטי כנתון לריבונותה; האנגלים ראו בים הצפוני תעלה אנגלית ובאוקיאנוס האטלאנטי ים אנגלי; פורטוגאל תבעה לעצמה את האוקיאנוס ההודי ואת מרבית האוקיאנוס האטלאנטי; ספרד את האוקיאנוס השקט ואת מפרץ מכסיקו; שבדיה ודניה את הים הבאלטי. מלומד אנגלי, סלדן – Selden – 67 הצדיק טענות אלה בספרו “הים הסגור”. לדעתו שייך הים למדינה, אם כי היא חייבת להסכים מרצונה הטוב לשיט חופשי. נגד השקפה זו התקוממו העמים שהיו זקוקים לדרכי התחבורה הימית ולא רצו להיות נתונים לחסדה של מדינה אחת במקום בו אין אפשרות ממשית של שליטה מתמדת. אבי המשפט הבינלאומי, הוגו גרוטיוס – Hugo Grotius – כתב את ספרו המפורסם “הים החופשי”68 בו הוא הוכיח כי הים שייך לכל העמים היות והוא נחלת הכלל. ספרו מפרש בעצם פסוק של הוגה הדעות הספרדי ויקטוריה – victoria – בזו הלשון: “בראשית הימים, כשהכל היה משותף לכול, היה כל אדם רשאי לנסוע ולבוא לכל מדינה שהיא כאוות נפשו. אין להעלות על הדעת שזכות זו נשללה מבני האדם על ידי חלוקת הנכסים; כי אף פעם לא התכוונו האומות לבטל על סמך חלוקה זו את יחסיהם ההדדיים של בני האדם”69. כיום אין חילוקי דעות בענין: עקרונית, הים חופשי לשייט ואין הוא ברשותה של שום מדינה. השאלה היא אם הוא נכס־הפקר – Res nullius –, נכס משותף לחברה הבינלאומית – Res communis –, או נכס הפקר המיועד לכלל – Res nullius communis usus –. אין לראות בים נכס משותף היות ואין הוא נתון לרשותו של אירגון או מוסד בינלאומי המוסמך להחזיק בו או לפקח עליו. אין הוא נכס־הפקר היות ואין רשות לשום גוף לזכות בו לעצמו, דהיינו להחזיק בו או להשתלט עליו. הים הנהו נכס מיועד לשימושה של החברה הבינלאומית בכללה ולכל מדינה ומדינה לחוד, אם כי הוא אינו שייך לאף אחד מהם70.

המשפט הבינלאומי הקיים מכיר בחופש המוחלט של הים בחלקו הקרוי “הים הפתוח” בלבד. בו קיים חופש השיט, חופש הדיג, החופש לקבוע כבלים ימיים והחופש לבצע עבודות ציבוריות. אולם זכותה של כל מדינה שמורה לה להפעיל את משפטה הפלילי והאזרחי על הספינות המניפות את דגלה, על בני האדם הנמצאים עליהן, ועל שודדי הים שאותם תופסים כ“אויבי המין האנושי”, תהא אזרחותם אשר תהא. סמכויות אלה בידי המדינה בהעדר אורגאן בינלאומי מוסמך71.

לעומת זה חלים חוקיה של המדינה, הסאניטאריים, הפיסקאליים והמינהליים על כל מי שמצוי בשטח של 3 או 4 או 6 או 12 מילין, היינו בחלקו של הים הקרוי “הים הטריטוריאלי” או “הים הגובל” (הסמוך). בשטח זה מותר לה למדינה להפעיל גם את משטרתה למען קיום הסדר הציבורי וביצוע הוראות החוק. אין זאת אומרת כי היא רשאית להפריע לחופש השיט, או למעבר סדיר של איזו ספינה שהיא. מעבר סדיר פירושו מעבר המכבד את כלליה של המדינה המקומית ביחס לשיט, לניווט ולסדר הציבורי. אין כמובן לקבל את הדעה כאילו רשאית המדינה להפעיל את הסמכויות הנזכרות בגלל היותה בעליו של הים הגובל או ריבונו. הדעה הנכונה היא כי בהעדר אורגאן מוסמך של החברה הבינלאומית, מחובתה של המדינה להפעיל את חוקיה היא בנכס זה. חובה זו מוטלת עליה במיוחד בחלק הסמוך לשטחה היבשתי בהתחשב באינטרסים הבטחוניים והממלכתיים שלה. ההגיון מחייב לקיים את חופש השיט גם על נתיבי המים האחרים72. אולם המציאות החברתית אינה מתאימה תמיד להגיון המשפטי. הכלל הקיים ביחס לנהרות הוא שבשעה שכל מסילת הנהר ושתי גדותיו מצויות בתוך שטחה של מדינה אחת, אין מידת שליטתה של המדינה על אותו נהר נופלת ממידת שליטתה על שאר חלקי הטריטוריה שלה, פרט להגבלות מפורשות בהסכמים בינלאומיים מיוחדים. הנהרות, אשר חלקם המשמש לספנות עובר דרך יותר ממדינה אחת או בין שתי מדינות או יותר, עליהם חלות הוראות מיוחדות של המשפט הבינלאומי. העיקרון הראשון הוא חופש השיט לטובת ספינותיה של כל מדינה שהיא צד לאמנה (פרט לספינות המלחמה). העיקרון השני הוא שוויון בין הצדדים בכל הנוגע להפעלת השיט. מדינת הגדות רשאית לגבות מסים לצורך כיסוי ההוצאות הדרושות להפעלתו התקינה של השיט.

על משטר מיוחד הוסכם ביחס לריינוס, לדאנובה, לאודר, לקונגו, לניגר ועוד. בענין הדאנובה נשמרו להלכה זכויותיה של החברה הבינלאומית עד שנת 1948, ולמעשה עד פרוץ מלחמת העולם השניה, על ידי השתתפותן הפעילה של מדינות שאינן מדינות גדות בוועדות הדאנובה. לפי הסכם בלגראד משנת 1948 “הדאנובה שייכת למדינות הגדות”. מדינות שאינן מדינות הגדות שהשתתפותן בספנות היוותה 76% של המסחר על הדאנובה, חדלו לשבת בוועדות. אבל עקרון חופש השיט בעינו עומד. הנהרות ניגר וקונגו הם בעצם היחידים עליהם חל חופש השיט המלא הן בימי שלום והן בימי מלחמה, היות ואופיים הבינלאומי הובטח על פי אמנת ברלין משנת 1885.

התעלות שהן נתיבי מים מלאכותיים נהנים ממשטר מיוחד שנקבע באמנות בינלאומיות. בינלאומיותה של תעלת סואץ הובטחה על סמך הסכם קושטא (1888) בזו לשון: “התעלה הימית של הסואץ תהא לעולם חופשית, הן בימי מלחמה והן בימי שלום, לכל ספינות מסחר או מלחמה, ללא הבדל הדגל”. בעלי האמנה: צרפת, גרמניה, אוסטריה, ספרד, אנגליה, איטליה, ארצות השפלה, רוסיה ותורכיה הסכימו גם שלא להתערב בשום פנים בשימוש החופשי של התעלה. כן הוסכם על נייטראליזאציה של התעלה. אין זכות להתקיפה ואין רשות להטיל עליה הסגר. זכות המעבר מובטחת גם לכל ספינות המלחמה של מדינות שהן במצב מלחמה, בתנאי שהן יעברו במהירות הגדולה ככל האפשר ולא יתעכבו אלא כשקיים צורך טכני לכך. זכותה של מצרים מוגבלת: אין לה הזכות להפריע לספינות העוברות, אלא כשהדבר נחוץ להבטחת הגנתה או לשם קיום הסדר הציבורי, וזאת רק בכוחותיה היא.

התנגדותה של מצרים ביחס לשיט הישראלי גונתה על ידי מועצת הבטחון בהחלטתה מ־1 בספטמבר 1951 בזו הלשון:

“היות ואין לטעון באופן סביר כי מצרים הנה צד לוחם, ההגבלות למעבר סחורות דרך התעלה לנמלי ישראל והסנקציות אותן מפעילה מצרים נגד ספינות שביקרו בנמלי ישראל, מהוות התערבות בלתי מוצדקת בזכויות השיט והמסחר החופשי בין האומות”.

גם תעלת פאנאמה היא “חופשית ופתוחה לספינות המסחר והמלחמה של כל האומות מתוך תנאים של שויון שלם”. לעולם אין להטיל הסגר עליה ואין לבצע מעשה מלחמה בתוכה. ארצות הברית רשאיות להחזיק בה משטרה צבאית ולהקים ביצורים כשהדבר דרוש להגנת התעלה או לבטחונה.

המיצרים, דהיינו דרכי המעבר הימיות, נתונים למשטר בינלאומי מוסכם רק כשהם מהווים מעבר בין שני ימים. המיצרים הדניים, מיצרי גיבראלטאר ומאגללאן, הנם חופשיים למעבר. המיצרים הטורקיים, הדארדאנלים, כפופים למשטר מיוחד שמערערים עליו לעתים קרובות. המעבר החופשי מובטח אמנם לכל ספינות המסחר בימי שלום כבימי מלחמה, אולם קיימות הגבלות בלתי מוצדקות לגבי ספינות המלחמה של המדינות שאינן מדינות גדות בהשוואה להקלות המוסכמות למדינות הגדות. לתורכיה, כשהיא במצב מלחמה, ישנה זכות לפעול כראות עיניה. ועדת המיצרים, אשר מתפקידה היה להשגיח על השיט בתור רשות מוסמכת של החברה הבינלאומית, בוטלה כבר בשנת 1936.

ביחס לדרכי האויר היו שטענו שדרוש חופש מלא; אחרים טענו שאינטרסים בטחוניים חשובים צריכים להשאר בתחום ריבונותה של המדינה; והיו גם שתבעו הפעלת משטר הדומה לזה הקיים ביחס לים.

באמנת פאריס (1919) התחייבו כל בעלי האמנה להרשות בימי שלום למטוסים של בעלי האמנה מעבר סדיר וחופשי מעל לטריטוריה של המדינה, ללא הפלייה, מתוך כפיפות לתנאים המפורטים באמנה. יחד עם זאת נקבע עקרון הריבונות: “לכל מדינה ריבונות מלאה ובלעדית על חלל האויר שמעל לשטח ארצה”.

בשנת 1944 נשאו ונתנו על הסכמים חדשים. הדעות היו מחולקות. ארצות הברית טענו לחופש בלתי מוגבל. צרפת, ניו־זילאנד ואוסטראליה דרשו בינאום מוחלט של התעופה האזרחית הבינלאומית. האנגלים הסתפקו בהבטחת סדר מוסכם ופיקוח בינלאומי.

האמנה שתחילתה משנת 1947 קובעת73: “המדינות בעלות האמנה מכירות שכל מדינה יש לה ריבונות מלאה ובלעדית על חלל האויר שמעל לשטח ארצה”. כוחה של אמנה זו הוא רק לגבי תעופה אזרחית. אין כוחה יפה לגבי מטוסי מדינה, מטוסים המשמשים בשירות צבא, מכס ומשטרה של המדינות האחרות; טיסתם וחנייתם טעונות הרשאה מיוחדת. מדינה מוסמכת להכריז על שטחים כשטחים אסורים בתנאי שישנם טעמים של הכרח צבאי או של בטחון הציבור, ובתנאי שהאיסור יחול ללא הפלייה. זכויותיהן הריבוניות או סמכויותיהן הפנימיות של המדינות עדיפות איפוא גם בחלל האויר על סמכותה של החברה הבינלאומית. עדיין חלל האויר מפולג כמו היבשת וטרם, כנראה, הגיעה העת לאחד את העולם בתחום זה.

בהסכמים אחרים מבחינים בין חירויות היסוד ובין חירויות בעלות אופי מסחרי. הראשונות: טיסה המהווה מעבר סדיר מעל לטריטוריה זרה, ונחיתה בה מטעמים טכניים בלבד (כגון: צורך בתיקונים, או באספקת דלק) – מובטחות לכל מטוס אזרחי של מדינה בעלת האמנה, ללא היתר מיוחד, כי אם רק על סמך ההוראה שבהסכם. החירויות בעלות אופי מסחרי הן: הזכות להוריד נוסעים ולפרוק מטען על שטחה של מדינה בעלת האמנה, כשהנוסעים או המטען הועלו במדינה בה נהנה המטוס מאזרחות; הזכות להעלות נוסעים ולהטעין מטען המיועדים למדינה בה נהנה המטוס מאזרחות; הזכות להעלות ולהוריד נוסעים, ולהטעין ולפרוק מטען, בכל מדינה בעלת האמנה; זכויות אלה מובטחות לבעלות האמנה רק במידה שהסכימו עליהן במיוחד.


פרק י"ג: מנגנון החברה הבינלאומית המאורגנת

החברה הבינלאומית המאורגנת זקוקה למנגנון, כשם שכל חברה אנושית מאורגנת זקוקה למנגנון.

ראשי המדינות, שרי החוץ, השגרירים, הצירים, הקונסולים, ממלאים בעת ובעונה אחת גם תפקידים ממלכתיים וגם תפקידים של החברה הבינלאומית, כי הם נציגי המדינות וגם אורגאני החברה הבינלאומית במערכת (הפרימיטיבית) של היחסים הבינלאומיים. בתור שכאלה הם חסינים בהתאם למינהג בינלאומי קדום.

“השגרירים הריהם הפה של הנסיך ששולח אותם, והפה הזה צריך להיות בן־חורין. שום מכשול אסור שיעמוד בדרכם לפעול… מן ההכרח איפוא לקבל את הנימוקים הנובעים מהמשפט הבינלאומי ולא אלה הנובעים מהמשפט המדיני”. אלה הם דבריו של מונטסקיי – Montesquieu74 . הדיפלומאטים ובמידה מסויימת גם הקונסולים נהנים מחסינות אישית, שכוחה יפה גם לגבי משפחותיהם, לגבי חברי המנגנון הדיפלומאטי ומשפחותיהם, לגבי מעונם, ולגבי חליפת המכתבים שלהם. אין מביאים אותם לדין לא פלילי ולא אזרחי. כשהדיפלומט מתנהג בניגוד למקובל, מותר לדרוש את החזרתו (גם המידית). כיום אין רואים עוד את היסוד של החסינות הדיפלומאטית והענקת זכויות יתר לדיפלומאטים כפיקציה משפטית לפיה נחשב מעונו של הדיפלומט כשטח המדינה שאותה הוא מייצג, אלא כהכרח להבטיח לנציג הדיפלומטי אי־תלות וחופש מלא במילוי תפקידו. החסינות מתחילה מיום מינויו של הדיפלומט עד החזרתו הסופית בסיום שליחותו. ההגבלות שמדינות מסוימות מטילות על תנועת הדיפלומטים הזרים שבתוכן אינן אלא חבלה במילוי תפקידם שהוא: לשאת ולתת, להשקיף, להגן, לייצג; דהיינו לשאת ולתת עם ראשי המדינה בה הם מכהנים; להשקיף על המתרחש בארץ כהונתם כדי שיוכלו להודיע על כך לראשי מדינתם; להגן על אזרחי מדינתם; לייצג את מדינתם בארץ כהונתם בכל הזדמנות.

מנגנון זה, על אף אופיו הבינלאומי, משרת קודם כל את האינטרסים של כל מדינה ומדינה. ואם כי בין ראשי המדינות, שרי החוץ ובמיוחד הדיפלומטים והקונסולים היו רבים ששרתו בכנות את עניניה של החברה הבינלאומית ועשו למען קיום השלום בעולם, אין להתיחס אל מנגנון הדיפלומטים האלה כאל מנגנון בינלאומי מובהק. המנגנון הבינלאומי הוא בעיקרו המנגנון הנתון למרותה של החברה הבינלאומית, המנגנון החייב אמונים רק לאירגון הבינלאומי אותו הוא משרת. המזכיר הכללי של אירגון האומות המאוחדות וחבר עובדיו אינם רשאים לבקש או לקבל הוראות בקשר עם מילוי תפקידיהם משום ממשלה או רשות אחרת שמחוץ לאירגון. הם חייבים כמובן להימנע מכל פעולה העשויה לפגוע במעמדם כפקידים בינלאומיים. המזכיר הכללי מתמנה על ידי העצרת לפי המלצתה של מועצת הבטחון. חבר העובדים מתמנה על ידיו בהתאם לתקנות שהותקנו על ידי העצרת. המזכיר ועובדיו אחראים בפני האירגון בלבד. הם נהנים, כפי שנהנים נציגיהם של חברי האו“ם, מאותן זכויות־יתר וזכויות חסינות בהן יש צורך למילוי תפקידם באירגון בלא זיקת־תלות. היסוד הקובע במינויים למנגנון האו”ם הוא שהמועמדים יהיו בעלי סגולות המבטיחות רמה גבוהה ביותר של יעילות, כושר ויושר, ושבחירתם תיעשה על בסיס גיאוגרפי נרחב ככל האפשר. התפקידים המוטלים על המזכיר הכללי ועל חבר עובדיו הם טכניים, מינהליים ופוליטיים. הוראה מפורשת של המגילה קובעת: “המזכיר הכללי רשאי להפנות את דעתה של מועצת הבטחון לכל ענין העלול, לפי דעתו, לאיים על קיום השלום והבטחון הבינלאומיים”75. בהוראה זו נעוץ ההבדל בין תפקיד המזכיר הכללי של האו“ם ובין התפקיד של המזכיר הכללי של חבר הלאומים, שהיה נטול יוזמה מדינית. זכויותיהם של חבר־העובדים ביחס למעבידם, או”ם, מובטחות על ידי תקנון מיוחד ועל ידי בית דין מינהלי הממונה על ידי העצרת. בית הדין הבינלאומי קבע בחוות דעתו מיולי 1954 76 כי הקמת בית הדין המינהלי, שמתפקידו לקיים צדק ומשפט ביחסים בין חבר העובדים של האו“ם לבין האירגון, היתה “חיונית לשם הבטחת הנוהל התקין של המזכירות. סמכותו היא סמכות מכללא”. נימוקיו של בית הדין הבינלאומי הם: אירגון האו”ם מחוסן ואין להביאו בפני בית משפט של שום מדינה; ומכיון שאירגון האו"ם דוגל בקידום החירות והצדק לכל באי עולם אין הוא יכול לשלול מפקידיו את הזכות לבירור משפטי.

הוראות דומות לאלה הנוגעות למנגנון אירגון האו"ם קיימות גם לגבי המנהלים הכלליים וחבר עובדיהם של האירגונים הבינלאומיים השונים. אציין כאן כי מספר מסויים של עובדי אירגון העבודה הבינלאומי הם נשים בהתאם להוראה מפורשת של חוקת האירגון הזה.77

חברי העצרת של הקהילה האירופית לפחם ולפלדה נהנים מחסינות דיפלומטית ונוסף על כך מחסינות פרלמנטרית. את נציגי העצרת של מועצת אירופה אין להעביר מכהונתם אלא בהסכמת העצרת.


 

III עקרונות יסוד במשפט הבינלאומי


פרק י"ד: ריבונות

לפי סעיף 2 למגילת או“ם מתחייבים חברי האו”ם לכוון את מעשיהם לפי עקרונות מפורטים. הראשון ביניהם אומר: “האירגון מושתת על העיקרון של השויון הריבוני של כל חבריו”.

מה פירושו של המונח “ריבונות”78? לפי השקפה אחת פירושו הכוח של המדינות, המוחלט והבלתי־נתון לפיקוח, להתנהג בעניניהן החיצוניים ובעניניהן הפנימיים לפי ראות עיניהן, ללא הגבלות, פרט לאלה להן הסכימו מרצונן הטוב. השקפה זו, לה היו חסידים רבים במאות הקודמות79, לא היתה מבוססת ולא היתה נכונה אף פעם. השליטים האבסולוטיים של ימי הביניים ראו את עצמם, ונחשבו, כעומדים מעל לחוק. אבל הם לא העיזו לטעון שהם עומדים גם מעל דיני הדת ומשפט הטבע. הם לא ראו את עצמם קשורים בהוראות החוק הממלכתי, אבל את ההוראות של המשפט הבינלאומי מצווים היו לכבד, היות והמשפט הבינלאומי נחשב כחלק בלתי נפרד של משפט הטבע. ההשקפה הרואה בריבונות כוח מוחלט אינה אלא תגובה לתביעותיהם של האפיפיור מצד אחד והקיסר מצד שני, להגמוניה בחברה העולמית – האוניברסאלית. אין לקבל גם את התורה המדגישה את התחייבותה של המדינה המגבילה את עצמה80, היות והמדינה המקבלת התחייבויות בינלאומיות ומגבילה על ידי כך את כוחה מרצונה הטוב בלבד, רשאית גם כן לבטל אותן התחייבויות. “האמנות הבינלאומיות הנן פסת ניר”, זאת היא אימרה הנובעת מהשקפה נפסדת זו של הריבונות. ראו איפוא צורך להתיחס לאמנות בינלאומיות כאל הסכמים שאי־אפשר לבטלן אלא בהסכמת כל הצדדים; דהיינו אמנה פירושה חוזה המחייב את כל הצדדים כל זמן ואין הסכמה פה אחד לבטלו – Vereinbarung 81. גם תורה זו אינה מתקבלת על דעתנו מהטעמים דלקמן: (א) לפיה אך ורק אמנות בינלאומיות מהוות את המשפט הבינלאומי המחייב כדין; (ב) לפיה יצא שמדינה לא תהא מחוייבת לכבד כלל כשהיא איננה צד להסכם; (ג) פירושה שלילת הגורם האוביקטיבי כיסוד של המשפט הבינלאומי; (ד) לפיה רואים את המדינות כאילו הן בעלות זכויות וחובות בלבד במקום להתיחס אליהן כלנושאי תפקידים וסמכויות; (ה) פירושה איפוא הודאה בגורם הרצוני כיסוד המשפט הבינלאומי; (ו) פירושה לראות בחברה הבינלאומית מספר יחידות נפרדות הקשורות אמנם ביניהן על ידי הסכמים בינלאומיים, אבל אינן מהוות חברה עולמית־אוניברסאלית אחת ואחידה.

רווחות איפוא היום השקפות אחרות, ולהן מכנה משותף: הריבונות היא מוגבלת, יחסית, היא סכום הכוחות הנותרים למדינה בתחום המשפט הבינלאומי82. “המדינה אין למעלה ממנה ולא כלום, אבל אין זאת אומרת כי היא רשאית לעשות כל מה שעולה על דעתה; מדינה ריבונית חופשית בעשיית מעשיה, אולם אין היא חופשית לעשות כל דבר העולה על דעתה”, כותב אחד מגדולי המשפט הבינלאומי83; “הריבונות היא הכוח העליון להורות ולכפות”, כותב שני84; “הריבונות פירושה המלה האחרונה”, – “הריבונות פירושה הזכות לפסוק סופית”, קבע שלישי85.

גם השקפות אלה אינן מתקבלות על דעתנו. ריבונות מוגבלת, יחסית – הלזה ייקרא ריבונות? ואיזה ערך יש למושג הזה כשהיקפו משתנה מדי יום ביומו?

קמו אחרים וטענו, כי הריבונות פירושה סמכות הסמכויות86: המדינה היא אשר קובעת את סמכויותיה, את היקפן, ואת אופן הפעלתן. היתכן הדבר? במיוחד כשקיימות מספר יחידות מדיניות שוות זכויות? מי יכריע במקרה של התנגשות בין ריבונותה של מדינה אחת לבין זו של מדינה אחרת? כשבספטמבר 1908 ברחו ממחנה צבאי אנשי הלגיון הצרפתי, אזרחי גרמניה בלבוש אזרחי, והגיעו לנמל קזאבלנקה והמשטרה הצבאית הצרפתית תפשה אותם, מה היה צריך להיות הדין: החוק הצבאי הצרפתי או חוק הקאפיטולאציות אשר העניק לגרמניה מרות על אזרחיה? הבוררים שרצו ביישוב הסכסוך בין צרפת וגרמניה בדרכי שלום, לא התיחסו לבעיה זו כאל בעית הריבונות המדינית. הם הבחינו – ובצדק – בין סמכות אישית ובין סמכות על שירותים ציבוריים: יישוב הסכסוך אופשר. אבל כדי שיאופשר, מן ההכרח היה להתחמק מפתרון בעית הריבונות המדינית. מושג “הריבונות” הנחשב למושג משפטי לא איפשר בירור משפטי, אלא על ידי התחמקות ממנו87.

יש וראו את המדינה כריבונית מפאת היותה נתונה ישירות להוראות המשפט הבינלאומי88. אבל גם אירגונים בינלאומיים, גם השירותים הבינלאומיים, וגם האדם באשר הוא אדם, כפופים הם ישירות למרותו של המשפט הבינלאומי.

מושג שכל אחד מפרשו כרצונו הוא, המותר לראות בו קריטריון? המותר לראות בו קריטריון משפטי? פרופ' רוסו – Rousseau – שולל אותו מפאת היותו מעורפל ואנטי־משפטי (לא־משפטי). אולם מושג “הריבונות” סותר גם את המציאות. ענין עריקי קאזאבלאנקה, קיום המנדאטים הבינלאומיים, קיום משטר הנאמנות, קיום טריטוריות בינלאומיות (חבל הסאר, העיר החופשית דאנציג, טנג’ר) מוכיחים את הסתירה הקיימת בין מושג “משפטי” זה ובין החיים הבינלאומיים המציאותיים! השופט מק־נר – Mc. Nair – קבע זה לא מכבר בחוות דעתו מיולי 1950 89: “תורת הריבונות אין כוחה יפה בשיטה חדשה זו. המנדאט הנהו מוסד חדש המורה על יחס חדש בין הטריטוריה ובין היישוב מצד אחד ובין הטריטוריה ובין השלטונות המייצגים אותו במובן בינלאומי מצד שני”.

מושג “הריבונות” מסכן את קיומה של החברה הבינלאומית המאורגנת והשומרות צדק. בעית ההודים באפריקה הדרומית הנה דוגמה מאלפת בנידון: רבע מיליון הודים יושבים ישיבת קבע במדינה זו וזכויותיהם נשללו. כשממשלת הודו העלתה ענין זה במועצת הבטחון, השיבו לה נציגי דרום אפריקה: אפריקה היא מדינה ריבונית ואינה יכולה להסכים לשום התערבות בעניניה הפנימיים; ההודים המקופחים אזרחי אפריקה הם, ולשום מדינה אין זכות להתערב, ואפילו לאירגון האומות המאוחדות אין זכות לכך. גם בולגאריה, הונגאריה ורומניה טענו טענה דומה בענין פירוש “אמנות השלום”; ואיזו מדינה לא טענה טענה זו, כשרצתה להתחמק מאחריות בינלאומית? הלא צדק פוליטיס – Politis – כשהוא כתב: “אי אפשר בכלל לקיים אירגון בינלאומי כשקיים מושג הריבונות שכל יעודו לרומם את האינדיבידואליזם הלאומי”.90

מושג הריבונות אינו יכול איפוא להוות קריטריון המאפיין את המדינה, ואין לו מקום במשפט הבינלאומי כמשפטה של החברה העולמית.

יש איפוא לפסול ולמחוק מושג זה לא רק ממגילת או"ם, אלא גם ממחשבתם של נושאי המשפט הבינלאומי ומבוני החברה הבינלאומית.


פרק ט"ו: אי־תלות (עצמאות)

סעיף 2 למגילת או"ם הקובע את עקרונות האירגון מחייב את כל חברי האירגון להימנע “ביחסיהם הבינלאומיים מאיום בכוח הזרוע או מהשתמש בו כנגד עצמאותה המדינית של איזו מדינה שהיא”. סעיף 10 לאמנת היסוד חייב את חברי החבר לא רק לכבד אותם אלא גם להבטיח את אי־תלותם המדינית דהיינו את עצמאותם של כל חברי חבר הלאומים.

הבורר הובר – Huber – קבע בשנת 1928 כי “ריבונות ביחסים בין המדינות פירושה אי־תלות”91.

הצעת ההצהרה בדבר זכויותיהן וחובותיהן של המדינות שהוצעה לעצרת על ידי הוועדה הבינלאומית למשפט הבינלאומי קובעת בסעיף 1: “לכל מדינה ישנה הזכות לאי־תלות (עצמאות) וממנה נובעת הזכות להפעיל, בלי פקודה ממדינה אחרת, כל כוחותיה הלגיטימיים, לרבות הזכות לבחור את צורת ממשלתה”.

מה פירושו של מושג זה? לפי הובר – Huber – בפסק דינו האמור נקבע: “עצמאות ביחס לשטח מסוים של העולם פירושה הזכות להפעיל בו את התפקידים המדיניים ושלילת אותה זכות ממדינה אחרת שמחוץ לאותו שטח”. השופט אנזילוטי ־ Anzilotti ־ קבע בחוות דעתו משנת 1931: “עצמאות פירושה קיום מדינה כמדינה נפרדת שאינה כפופה למרותה של מדינה אחרת או לזו של קבוצת מדינות”92.

מהציטטות הנזכרות נובע שקיימים שלושה אלמנטים המהווים את מושג העצמאות: ייחודו של עיקרון זה, אופיו האוטונומי והיקפו המלא. ייחודו פירושו הזכות להפעיל בטריטורית המדינה את התפקידים המדיניים ושלילת זכות זו ממדינה אחרת. ייחוד זה מוצא את ביטויו במונופול המדינה להפעיל את מנגנון הכפייה שלה באופן מוחלט ולהפעיל את שירותיה הציבוריים ואת שיפוטה באופן יחסי. אופיו האוטונומי של מושג העצמאות פירושו חופש פעולה בשטחי אירגון, מיבנה המדינה, מינהל, חקיקה. היקפו המלא פירושו סמכותה של המדינה לקבוע כרצונה היא את הענינים בהם היא תטפל; לשון אחרת לקבוע כרצונה היא את סמכותה המאטריאלית (הענינית).

למעשה פירושה של עצמאות מדינית היא הזכות לקבוע בתור פוסק אחרון את סמכותה הענינית, את משטרה המדיני, את צורת מינהלה, את אירגונה המינהלי, החברתי, הכלכלי, את אופן תחיקתה, את השירותים הציבוריים שהיא רוצה לקיים, את צורת הפעלתם, את אירגונם של בתי המשפט ואת אופן פעולתם של מנגנוני הכפייה המדינית: משטרה, משטרה צבאית, משטרת הגבולות, הוצאה לפועל. מונופול המדינה להפעיל את סמכויותיה אינו מוחלט כי אם בתחום הפעלת הכפייה המדינית בלבד. הסמכות הטריטוריאלית מוגבלת על ידי סמכויות המוענקות לקונסולים זרים, על ידי תחולת חוקים זרים על אזרחים זרים, על ידי הגבלת השיפוט בארצות בהן קיימות זכויות יתר (קאפיטולאציות) לטובת סוגי אנשים מסוימים (נוצרים, יהודים, לבנים, אירופאים, אמריקאים), על ידי הפעלת שירותים מטעם מדינות זרות (צבא כיבוש, צבא מגן של מדינה בעלת ברית, רכבות, שדות תעופה, נמלים, דואר). רבים הם גם המסמכים המשפטיים שנעשו מחוץ למדינה מסוימת וכוחם יפה בתוך המדינה (ההכרזה על הקמתה של האימפריה הגרמנית פורסמה ב־18 בינואר 1871 בורסיי; התפטרותו של ראש ממשלת הונגאריה ב־1 ביוני 1947 נשלחה מברן). אולם מנגנון הכפייה המופעל במדינה הוא מנגנון המדינה בלבד ואין לשום אירגון בינלאומי חלק בו. כשנחטף העיתונאי היהודי־גרמני ברטולד יעקב – Berthold jakob – מתוך שטחה של שווייץ, דרשה ממשלת שווייץ בוררות בינה לבין גרמניה כדי לברר אם נפגעה סמכותה הטריטוריאלית של שווייץ. גרמניה ההיטלרית העדיפה לשחרר את העיתונאי ולהחזירו לשווייץ מאשר להזקק לדיון משפטי.

אופיו האוטונומי של מושג העצמאות “כוחו יפה רק לגבי אותם ענינים שהמשפט הבינלאומי השאיר בסמכותה הבלעדית של המדינה, ובמידה והמועצה קבעה את הדבר”93, נאמר בזמנו באמנת היסוד.

יש טוענים שהוראת סעיף 2 (7) למגילת האו"ם משנה את המצב כי לא הוזכר בה הביטוי “המשפט הבינלאומי” ולא נקבע מי הוא הפוסק האחרון במקרה של חילוקי דעות. אולם תפקידה העיקרי של כל מערכת משפטית הלא הוא לפסוק בענינים שהם במחלוקת. חברי החברה העולמית חייבים להסכים לדיון משפטי בענינים שהם במחלוקת. אין איפוא צורך לקבוע במסמך משפטי מיוחד כי בית הדין הבינלאומי יביע את דעתו בענינים אשר מטיבם מוצאים את פתרונם בקביעת בית דין. הוא מוסמך לדון והוא ידון בהתאם להוראות המשפט הבינלאומי.

מושג העצמאות נראה איפוא כקריטריון המדינה במובנה הבינלאומי. הוא ברור, הוא משפטי, הוא הולם את המציאות ואינו מסכן את קיומה של הקהילה הבינלאומית, ובצדק מצווה כל חבר או"ם לכבד את עצמאותם של יתר החברים. יש רק להצטער על כך שלא הסכימו להבטיחה נגד התקפות מזוינות.


פרק ט"ז: שויון

מגילת או"ם מציינת את “השויון הריבוני” כעיקרון מספר אחד. בדקנו כבר את מושג “הריבונות” ופסלנו אותו. מה הדין ביחס לשויון? מה פירושו? מהן תוצאותיו? איזו גישה משקף עיקרון זה? ההולם הוא את המציאות? היעיל הוא או שמא מסכן הוא את אירגון החברה העולמית? מה פירושו הנכון? אלה הן הבעיות המתעוררות כשניגשים לדון על נושא זה.

פירושו המסורתי של המונח הוא זכותה של כל מדינה, בין אם היא גדולה ובין אם היא קטנה, ליחס שווה בחברה הבינלאומית. היות וכל אדם ואדם חופשי, חופשית גם כל מדינה ומדינה. אחד מאבות המשפט הבינלאומי, ואטל – vattel – פסק כי האומות נחשבות כאנשים חופשיים, החיים בצוותא במצב הטבע, והרי הן שוות באופן טבעי; הטבע הטיל עליהן אותן ההתחייבויות והעניק להן אותן הזכויות. “שום מדינה אינה רשאית לתבוע לעצמה זכות יתר. הדין החל על אומה חופשית וריבונית אחת, חל גם על כל יתר האומות”.

התוצאות של שויון המדינות הן: אין למדינה אחת סמכות לשפוט מדינה אחרת, ומכאן העיקרון של חסינות המדינה הזרה; החלטות בינלאומיות יש לקבל רק בהסכמתן של כל מדינה ומדינה; לכל מדינה ומדינה הזכות להיות מיוצגת על ידי אותו מספר של נציגים בועידות בינלאומיות, בגופים בינלאומיים, בבתי דין בינלאומיים; ואם בחבר השופטים של בית הדין הבינלאומי לא נמצא אזרח של המדינה המופיעה בפניו כבעל־דין, הזכות בידי אותה מדינה לברור לה שופט אחר משלה לצורך אותו משפט.

עקרון השויון מבוסס מצד אחד על האסכולה הרצונית הרואה את המדינות כבעלות זכויות וחובות תחת לראותן כנושאות תפקידים וסמכויות, ומצד שני הוא מבוסס על גישתם של חסידי משפט הטבע, הרואים כל בן אדם כבעל זכויות טבעיות שאין לפסלן או לבטלן ודין מדינה כדין היחיד. יהיה איפוא יסודו הפילוסופי של מושג השויון אשר יהיה, אין מי שחולק שהוא נוגע לחברה הבינלאומית כשם שהוא נוגע לחברת יחידות מדיניות נפרדות הקשורות ביניהן בקשר כלשהו.

מהי המציאות? היא בודאי סותרת את העיקרון ופוסלת אותו. היו וראו בו עיקרון אשר אינו ניתן לביצוע, עיקרון בלתי יעיל, בלתי צודק המסכן את קיום החברה האנושית בתור חברה אחת ואחידה הקיימת מכוחם של טעמים אוביקטיביים.

הנימוקים המצדיקים טענות אלה מצויים בשפע. ואטל – Vattel – קובע אמנם כי אימפריה גדולה ורפובליקה קטנה הן היינו הך בדיוק כמו שענק וגמד הם היינו הך, אבל הוא מוכרח להסכים, כי חשיבותה של מדינה גדולה עולה על זו של מדינה קטנה והוא מייעץ למדינות הקטנות, להסכים לויתורים מסויימים אשר אין בהם כדי לגרוע מעצם העיקרון, בכל הזדמנות בה יידרש ויתור, כגון בועידות. הוא משוכנע שאך מן החכמה היא להסכים לויתורים כאלה. אבל לא רק בענינים פעוטי ערך ויתרו מדינות קטנות למדינות הגדולות. בחבר הלאומים הן ויתרו על זכותן להיות מיוצגות במועצה, ובאו“ם הן הסכימו לייצוגן המתמיד של המעצמות הגדולות במועצת הבטחון ולוטו שלהן; בקונגרס בוינה, בועידת ורסיי, בסאן־פראנציסקו, ביאלטה, בפוטסדאם, קיבלו עליהן את דין הגדולים; 50 מדינות הסכימו (ב־1951) להצהרת ארצות הברית כי אין לשנות אף מלה אחת בהצעתה לאמנת השלום עם יאפאן; 21 מדינות הסכימו (ב־1947) להשאיר את זכות ההכרעה בדבר אמנות השלום עם איטליה, רומניה, הונגאריה, בולגריה ופינלאנד לשריהן של ארבעת הגדולים ולהסתפק בזכות להביא המלצות בלבד לפני השרים האמורים; הסכימו לאי־שויון במועצת אירופה, בקהילה האירופית לפחם ולפלדה; הסכימו לייצוג לא שווה בועידה האירופית של הדאנובה; לא התנגדו כשאיגוד הדואר העולמי הוסיף לצרפת 3 קולות עבור שטחיה הקולוניאליים, אם כי ידוע היה מראש, שקולות אלה הם קולות צרפתיים גרידא, כפי שלא התנגדו למתן קולות נוספים למספר מדינות אחרות; הסכימו לראות את ביילורוסיה ואת אוקראינה כחברי או”ם נפרדים אף על פי שידעו היטב מראש כי שתי החברות האלה באות רק כדי להוסיף שני קולות לברית המועצות; הסכימו לסידור לפיו יהיו מיוצגות במועצת המנהלים של הבנק הבינלאומי לשיקום ולפיתוח 14 מדינות בלבד; הסכימו להוראה לפיה יהיו שמונה אנשים (מתוך 16), המייצגים ממשלות בחבר המנהלים של אירגון העבודה הבינלאומי, נציגיהן של “החברות הצועדות בראש מבחינת תעשייתן”. דומני שאין צורך להרבות בדוגמאות נוספות כדי להוכיח שגם כיום לא קיים למעשה שוויון בחברה הבינלאומית. אציין עוד כי גם חסינותה של מדינה מפני שיפוט במדינה זרה חדלה להוות עיקרון קדוש; סעיפים מספר באמנות בינלאומיות פסלו את חסינותה של המדינה בעניני שיפוט כשהדבר נוגע לעניני מסחר. המכון למשפט בינלאומי הציע בשנת 1952 להגביל את עקרון החסינות, דהיינו לבטל את החסינות בכל הנוגע לעניני מסחר של המדינה, לעניני ירושה, קרקעות ותביעות חפציות.

עמדתו התקיפה של נציג בראזיל בדבר עקרון השויון בשנת 1907 הכשילה את הקמתו של בית הדין לבוררות משפטית, היות ואי אפשר היה להקים בית דין שמספר שופטיו יהיו כמספר המדינות החתומות על האמנה להקמת אותו בית הדין. עמדתה התקיפה של גרמניה בדבר השויון, וכניעתן של שאר המדינות לעמדה זו, איפשרו את מרוץ הזיון בתקופה שבין שתי מלחמות העולם, ופריצת המלחמה בשנת 1939.

העיקרון של “שויון” במובנו “שויון ריבוני” פסול איפוא מהטעם שתולדות האנושות דחו אותו, ומהטעם שהמציאות כמות שהיא אינה מקיימת שויון למעשה. הוא פסול מעיקרו בהיותו תולדת השקפה אינדיבידואליסתית. הרואה את החברה העולמית כחברה אחידה לא יסכים אף פעם לקיומו של עיקרון פסול זה המאשר את האנארכיה השוררת בעולם. אולם אם יובן השוין אל נכון דהיינו כ“דין אחד לכל מדינה ומדינה” כלשון הצעת ההצהרה בדבר זכויותיהן וחובותיהן של המדינות, יהיה זה נכון וצודק לקבלו כאחד העקרונות העיקריים של המשפט הבינלאומי.


פרק י"ז: הימנעות

בשנת 1823 הצהיר מונרו – Monroe – נשיא ארצות הברית הצהרה ובה פסוקים אלה: “לא ניתן להפעיל התערבות במדינות שהכריזו על עצמאותן כשהכרנו בהן, בלי לראות בה הפגנת איבה כלפי ארצות הברית: לא נוכל לקבל התערבות כזו באדישות; אנחנו לא נתערב בעניניה הפנימיים של שום מעצמה אירופית”.

בסעיף 1 להסכם בדבר הגבלת השימוש בכוח לשם תשלום חובות חוזיים (משנת 1907) נקבע: “בעלי הדין הסכימו לא להשתמש בכוח מזוין לשם הבטחת התשלום של חובות חוזיים הנתבעים על ידי ממשלת מדינה אחת בשם אזרחים מסוימים שלה מממשלת מדינה אחרת. אולם הוראה זו אין כוחה יפה כשהמדינה החבה את החוב מסרבת לבוררות, או אינה משיבה על בקשה לבוררות, או אינה מאפשרת עריכת שטר־בוררין, או, אחרי עריכת הבוררות, אינה מקיימת את פסק־הבוררים”.

בהסכם מונטוידיאו משנת 1933, עליו חתומות 16 מדינות וביניהן ארצות הברית של אמריקה, נאמר: “לשום מדינה אין זכות להתערב בעניניה הפנימיים או החיצוניים של מדינה אחרת”.

בית הדין הבינלאומי פסק ב־9.4.1949 94: “בית המשפט רואה במה שקוראים זכות ההתערבות הפגנה מדינית של כוח הזרוע, ומדיניות שהשתמשו בה בעבר לרעה. יהיו חסרונות האירגון הבינלאומי הנוכחי אשר יהיו, אין במשפט הבינלאומי מקום למושג ההתערבות”. שופט אחד הוסיף בהנמקתו הנפרדת כי “ככל מעשה־כוח אסורה ההתערבות ביחסים הבינלאומיים בכל צורה שהיא ובכל אמתלה שהיא”. סעיף מיוחד בהצעת ההצהרה על זכויותיהן וחובותיהן של המדינות קובע: “חובה על כל מדינה להמנע מהתערבות בעניניה הפנימיים או החיצוניים של כל מדינה אחרת”. סעיף 2 (7) למגילת או"מ אינו מרשה לאומות המאוחדות “להתערב בענינים שבעיקרם הם בגדר הסמכות הפנימית של כל מדינה ומדינה”.

נראה איפוא כי עקרון ההימנעות הנו ברור, יעיל, משפטי ויעודו להבטיח את זכותה של כל יחידה מדינית לחיות את חייה היא, בלי להיות נתונה להשפעה בלתי הוגנת מצד יחידה מדינית אחרת.

אבל ההולם עיקרון זה את המציאות? ההיסטוריה הדיפלומאטית מלמדת אותנו שלא כן הדבר. ניתן דוגמאות מספר: בהצהרת ברונסביק – Brunswick – מ־25.7.1792 הצהירו אוסטריה ופרוסיה על התערבותן בצרפת, לשם החזרתו של המלך לואי ה־16 לכס המלוכה. הברית הקדושה ראתה כאחת ממטרותיה להתערב בעניניהן הפנימיים של המדינות. כך היא התערבה באיטליה, בספרד והכינה התערבות באמריקה הדרומית. ידועות התערבותן של אנגליה, רוסיה, צרפת, אוסטריה וגרמניה בכרתים (1897) ובמקדוניה (1903–4) ושל צרפת ואנגליה ביון (1916–7); של אנגליה, צרפת ויאפאן בברית המועצות (1918) ושל גרמניה ואיטליה בספרד (1938–9); של ארצות הברית במספר מדינות של אמריקה הדרומית והמרכזית, ושל ברית המועצות בעניניהן הפנימיים של ארצות הדמוקראטיה העממית. וקל להוסיף דוגמאות נוספות רבות.

הסיבה להתערבות היתה תמיד או כמעט תמיד הרחבת השפעתה של המדינה המתערבת לטובתה היא או לטובת אידיאולוגיה מסויימת. אולם ישנם גם מקרים בהם היה להתערבות אופי הומאניטארי: ארצות הברית התערבו למען הבטחת זכויות היהודים ברומניה וברוסיה (ב־1903); צרפת ואנגליה התערבו (1909) לטובת אנשים מקופחים במארוקו. ידועה התערבותן של המעצמות הנוצריות בתורכיה לטובת הנוצרים שהיו אזרחי האימפריה המושלמית. ההגנה על המיעוטים מה היא אם לא התערבות של מעצמות גדולות בעניניה הפנימיים של מדינה שבתחומה נמצאים אזרחים ממוצא לאומי אחר? לפעמים נעשית ההתערבות על פי הסכם עם המדינה שבעניניה מתערבים, לפעמים כדי לשמור על אינטרסים לגיטימיים (התערבות אנגליה, גרמניה ואיטליה בונצואלה, 1902, של צרפת באותה שנה בתורכיה); אולם בדרך כלל היא התערבות לשם שמירת בטחון המדינה המתערבת או למען קידום האינטרסים החיוניים שלה, כשסכנה רצינית ומידית רובצת עליה כתוצאה מפעולות פנימיות של המדינה בה מתערבים. המלומדים הסכימו איפוא ברובם המכריע לעקרון ההתערבות בסייגים מסויימים, אך לא היו מוכנים לקבל את העיקרון של הימנעות, בקבעם שלכלל זה ישנם, כמו לכל כלל אחר, יוצאים מן הכלל מסויימים. המניע לכך הוא, כדבריו של הבורר הובר — Huber – 1925 95 : אם אנו שוללים זכות ההתערבות, מגיעים אנו לתוצאות שאין לקבלן: המשפט הבינלאומי יהיה חסר אונים בפני מעשי אי־צדק ודבר זה יגרום לשלילת האישיות האנושית".

לאמיתו של דבר יש לראות בהתערבות תחליף להסדר משפטי לקוי. היות ואין משטרה בינלאומית ולא תמיד פועל האירגון הבינלאומי, מן ההכרח שמספר מדינות יפעלו בשם האירגון או בשם החברה הבינלאומית הבלתי מאורגנת או המאורגנת באירגון חסר אונים לשם תיקון עוול או לשם מניעת אי־צדק. אבל ברור כי מתן זכות למדינות להתערב עלול להרוס את הסדר הציבורי של החברה הבינלאומית. קיומו של אירגון בינלאומי דורש איפוא קבלת עקרון ההימנעות. עיקרון זה יוכל אמנם לפעול למעשה אך ורק בחברה העולמית המאורגנת היטב והשומרת חוק.

אשר להתערבות האו“ם, הריהי מותרת כמובן אם הוא פועל בהתאם להוראות המגילה, דהיינו כשהוא מפעיל אמצעי הכפיה המפורטים בפרק הדן על פעולה במקרה של איומים על השלום, הפרת השלום ומעשי תוקפנות, והם: הפסקת היחסים הכלכליים, הפסקת קשרי התחבורה, ניתוק היחסים הדיפלומטים, עשיית מעשה על ידי חילות האויר, הים והיבשה, הפגנות, הסגר ועוד. אולם אין התערבותו של או”ם מותרת כשהיא מכוונת לענינים שהם בעיקרם בגדר הסמכות הפנימית של כל מדינה ומדינה.


פרק י"ח: אחריות

מושכל ראשון הוא בתורת המשפט כי בעל סמכויות נושא באחריות למעשיו או לחוסר מעשיו; וכל אישיות משפטית אחראית בתור נושא של מערכת משפטית למעשיה או לחוסר מעשיה.

מהנחת יסוד זו נובע כי כל נושאי המשפט הבינלאומי נושאים באחריות למעשיהם ולחוסר מעשיהם.

מכאן שהמדינה כנושא המשפט הבינלאומי נושאת באחריות בינלאומית. אולם היו אשר טענו כי המדינה אחראית מפאת היותה ריבונית. “אילולא היו ריבוניות, לא היו המדינות יכולות להיות אחראיות96”, כותב משפטן ידוע97. לעומת זה טענו רבים, כי ריבונותה של המדינה פוסלת את אחריותה: המדינה אינה כפופה לשום מוסד עליון; המדינה היא הפוסק הסופי בדבר אחריותה; התחיבותה לפצות את הניזוק יסודה ברצונה הטוב של המדינה, אשר גרמה את הנזק. נימוק מכריע לדעה זו היתה החקיקה ברוב המדינות אשר לא הכירה באחריות המדינה או הכתר אפילו במערכת המשפט הממלכתי: כששולמו לאזרח הניזוק פיצויים נעשה הדבר מחסדם של השלטונות. היות ואי אפשר היה להכחיש את העובדה כי המדינות הסכימו לשלם פיצויים למדינות אחרות בעד נזק שנגרם על ידי מעשיהן או חוסר מעשיהן, קבעו שני מלומדים כי “המדינות מתנהגות כאילו היו אחראיות”98.

מלומד אחר ראה באחריות תופעת לואי לעקרון השויון: “היחסים בין המדינות נוצרים על ידי הכרתן ההדדית כמדינות. כשהן מכירות זו בזו כריבונית, מכירות הן גם בכך שכל אחת זכאית ליהנות מכל הזכויות השייכות לריבונות: היחסים העתידים המתפתחים מההכרה נקבעים איפוא על יסוד הדדיות מוחלטת בזכויות וחובות. אחריותן של המדינות היא איפוא תופעת לואי שיסודה בשויון המדינות במערכת הבינלאומית. ההכרה ההדדית של ריבונותן מעניקה לכל מדינה ומדינה חופש הפעולה הדרוש לה להשגת מטרותיה: אולם תמורתו עליה להגביל את כוחותיה במידה והדבר דרוש לשם קיום־יחד של המדינות האחרות שזכויותיהן שוות לזכויותיה. המדינה, כשהיא הוכרה על ידי החברה הבינלאומית, הריהי אישיות משפטית בינלאומית, וכנושאת זכויות והתחייבויות היא “בת־מצוה” לגבי המשפט הבינלאומי וכתוצאה מזה אחראית כלפיו”99.

מלומד אמריקאני100 קבע כי יסודה של האחריות הוא בפיקוחה של המדינה על טריטוריה מסויימת. אחרים רואים בעקרון האחריות תוצאה של התנהגות הסותרת את הכלל המשפטי, דהיינו אקט משפטי בלתי חוקי101.

אחריות המדינה, יהא יסודה אשר יהא, עקרון מקובל הוא במערכת המשפט הבינלאומי. אף על פי שהוא מושרש עמוק במינהג הבינלאומי, הוכנסו לפעמים באמנות בינלאומיות הוראות מפורשות בענין האחריות. כך, למשל, קובע הסעיף 3 להסכם בדבר דיני המלחמה היבשתית ומינהגיה: “הצד הלוחם המפר הוראות תקנון זה יהא חייב בפיצויים. הוא יהא אחראי לכל המעשים שייעשו על ידי בני אדם שהיוו חלק מכוחותיו המזוינים”.

גרמניה הכירה באחריותה בכל האבידות ובכל הנזקים שנגרמו על ידיה לממשלות הברית ולאזרחיהם בעקבות מלחמת העולם הראשונה102.

בית הדין הבינלאומי הקבוע פסק בזמנו כי “הפרת התחיבות גוררת אחריה את החובה לפצות. זהו עיקרון של המשפט הבינלאומי”. “אין צורך איפוא להכניס את הדבר לתוך ההסכם כדי להבטיח כי תשלום פיצויים יהווה השלמה הכרחית לאי־מילויו (של ההסכם)”103.

בענין שנידון על ידי בית הדין הקבוע לבוררות נקבע104: רוסיה העלתה עיקרון זה בטענתה נגד תורכיה והיא לא הכחישה את קיומו. עיקרון זה הוכר גם במספר גדול מאוד של פסקי־בוררים ואין חולקים עליו כיום.

מתי רשאים להפעיל עקרון האחריות? התשובה היא: בכל מקרה בו מותר לזקוף לחובת המדינה מעשה או אפס־מעשה הסותרים את הוראות המשפט הבינלאומי.

השאלות המתעוררות עתה הן: מי רשאי לתבוע אחריות בינלאומית מאת מדינה? מהם התנאים שיש למלאם כדי להפעילה? עבור אילו מעשים או אפס מעשים אחראית המדינה? מהו הקריטריון עליו מבוסס מתן הפיצויים? מה תפקידם של הפיצויים המוענקים לניזוקים? מהו הקריטריון בהענקתם?

את האחריות הבינלאומית של מדינה רשאית להפעיל אך ורק מדינה (או מספר מדינות) ואין זה משנה אם הופרה התחיבות בינלאומית ונגרם נזק למדינה הזרה או לאחד מאזרחיה. בית הדין הבינלאומי הקבוע פסק: "יון תובעת את זכויותיה היא כשהיא תובעת פיצויים מממשלת בריטניה עבור אחד מאזרחיה – מאורומאטיס (Mavrommatis), שכלפיו התנהגו שלטונות בריטניה בארץ־ישראל באופן שלא התאים להתחיבויותיה של בריטניה. נכון כי “הסכסוך היה בתחילה סכסוך בין אדם פרטי ובין מדינה זרה, אולם, לאחר מכן נטלה ממשלת יון את הענין לידיה. הסכסוך הועבר איפוא לשלב חדש; הוא נכנס לתחומו של המשפט הבינלאומי ונהפך על ידי כך לסכסוך בין שתי מדינות”105.

תובעים את אחריות המדינה כשהופרה התחיבות בינלאומית, דהיינו נפגעו כבוד המדינה או כבוד שליטיה או נציגיה; נפגעו אזרחה או אזרחיה; נעשה קשר נגד המדינה מתוך תחומיה של המדינה הזרה; הותקפו בה קונסוליות; הופצו בה דברי דיבה על ראשיה; נגרם לה עוול על ידי המדינה הזרה ואין מדינה זו מוכנה לתקנו.

האחריות היא ישירה כשהמדינה גופא הפרה התחיבות בינלאומית. האחריות היא עקיפה כשהמדינה נושאת באחריות בתור מדינה פדראלית עבור מעשיה או אפס־מעשיה של אחת ממדינות החברות בפדראציה, או כשהיא נושאת באחריות בתור פרוטקטור או בתור רשות מנהלת או בתור מעצמה מנדטורית.

מדינה התובעת אחריות ממדינה אחרת על פגיעה בזכויותיו של אזרח מסויים שלה מוסמכת לעשות זאת כשנתמלאו תנאים מסויימים כדלקמן; (א) הניזוק הוא אזרח המדינה המגינה על זכויותיו בכל אחד מהתאריכים האלה: ביום בו הופרה ההתחיבות, ביום בו נחתם ההסכם בין שתי המדינות להעביר את הסכסוך לדיון, ביום בו נכנס הסכם זה לתוקפו, ביום בו הוגשה הבקשה לדיון, וביום מתן פסק־הדין. זהו הכלל, אולם יש ומקלים במקרים מסויימים, במיוחד כששינוי האזרחות היא תוצאה של אמנה בינלאומית הקובעת גבולות חדשים למדינות. סמכותה של המדינה לפעול לטובת אדם חדלה במקרה שהניזוק ויתר על אזרחות, או במקרה שהוא בעת ובעונה אחת גם אזרח המדינה שהפרה את ההתחיבות; (ב) הניזוק מיצה את דרכי השיפוט הפנימיים. אבל אין צורך בדבר, אם אין כלל פנויה לפניו דרך שיפוטית; כאשר ההחלטה המבוססת על החוק המקומי סותרת התחייבות בינלאומית של המדינה; כאשר חל בדיון עיכוב שאין להצדיקו; כאשר הפעלת השיפוט עשויה לסכן את הניזוק; כאשר תוכן פסק־הדין מוכיח יחס בלתי הוגן כלפי זרים באשר הם זרים או כלפי אזרח מדינה מסויימת באשר הוא אזרח אותה מדינה; לשון אחרת, כאשר העוול הנגרם על ידי השיפוט הוא כדבריו של ואטל – vattel – “ניכר וברור”; (ג) הניזוק צריך להיות אדם נקי־כפיים, דהיינו אסור לו להתנהג בניגוד לכללי המשפט הבינלאומי שאחד מכלליו הוא לכבד את חוקי המדינה המארחת.

כמובן שמדינה רשאית לוותר על זכותה להגן על אזרחה ועל האינטרסים שלו בכל שלב משלבי הדיון. הבעיה המתעוררת היא אם יש תוקף להוראה מיוחדת באמנה לפיה רשאי אזרח לוותר מראש על הפעלת “ההגנה הדיפלומאטית”, כפי שקוראים להתערבות המדינה בענינים הפנימיים של מדינה אחרת לטובת אזרחיה היא. הוראה מיוחדת זו – תנאי קאלווֹ – calvo – הנהוגה באמריקה הדרומית – הוכרה אמנם במספר החלטות משפטיות, אבל פסלו אותה מספר פעמים, והמגמה היא להגביל את תחולתה.

ראשית כל, המדינה אחראית למעשיו או אפס־מעשיו של המינהל שלה ועובדיו, במידה והם פועלים כאורגאנים של המדינה. אולם הוכר לעתים כי המדינה אחראית למעשי עובדיה גם כאשר פעלו שלא כאורגאני המדינה. כן היא אחראית למעשי עבירה של בני אדם פרטיים השוכנים על הטריטוריה שלה. הנימוק לכך הוא שמחובתה ואחריותה של המדינה לדאוג למניעת עבירות ולהעניש את העברינים אחרי המעשה. כשהדבר לא נעשה, ובמידה ואפשר לקבוע כי המדינה התרשלה במילוי תפקידה, פסקו כי עליה לפצות את הניזוק. אולם קיימת נטייה לא לראות כאחראית את המדינה הנמצאת במצב של מלחמה אזרחית, אם כי מבחינים בין נזקים שנגרמו בשעת הקרבות ועקב הקרבות עבורם אין המדינה אחראית, ובין נזקים שנגרמו עקב נקיטת אמצעים מינהליים מטעם השלטונות ועבורם עליה לשלם פיצויים. כשהמורדים ניצחו ותפסו את השלטון, רואים אותם כאחראים עבור מעשיהם מהיום בו החלו לפעול והם מצווים לפצות את הניזוקים שהם בעלי אזרחות זרה.

שנית, המדינה אחראית לפסקי־דין שניתנו על ידי בתי המשפט שלה או לסירובם לדון – מה שקוראים שלילת הצדק. ייתכן ופסק־הדין הפוגע בזכויות הזר או בהוראה של המשפט הבינלאומי הוא בהתאם לחוק המקומי; ייתכן ופסק־הדין ניתן באיחור רב, או במהירות מופרזת; או אופשרה בריחת העברין שפגע בזר מתוך רשלנותו של המנגנון המשפטי, או שהזר נידון על ידי בית דין מיוחד המיועד נגד זרים; או לא בוצע פסק דין לטובת הזר – בכל המקרים המנויים מותר איפוא לראות התנהגות בלתי צודקת או התנהגות המצביעה על כך שרמת יעילותו של השיפוט הממלכתי הוא למטה מהמקובל בארצות תרבותיות. על כן נושאת המדינה באחריות. אולם אין היא אחראית למשגה משפטי.

שלישית, המדינה אחראית גם למעשי תחיקתה, או חוסר תחיקתה, לרבות אפילו החוקה שלה. לעיקרון הזה התנגדו בחריפות בטענה כי לא תתכן אחריות המדינה למעשיה או אפס מעשיה של הרשות המוחקקת. “הרי החוק הוא אמצעי בעל אופי כללי, אין הוא מתיחס ישירות לפרט, אין הוא פוגע במצבים משפטיים של בני אדם מסוג מסויים. החוק מנסח בעצם את המשפט האוביקטיבי החדש; אין בני אדם רשאים לטעון לזכויות מוקנות המחייבות את המשפט האוביקטיבי להישאר במצב מסויים. כשמתקנים מצב משפטי מסויים, אין הם רשאים להתלונן, היות ואין בן אדם הרשאי לטעון להקפאת המשפט. העובדה שבני אדם אחדים נהנו יותר מבני אדם אחרים מהאפשרויות הכלולות בחוק (הקודם) אינה מעניקה להם את הזכות לקבל פיצויים מאלה שלא הפיקו תועלת מהחוק (הקודם)”106. לשון אחרת: “הכלל המשפטי הוא כללי ולא אישי. זהו אופיו העיקרי. הוא אינו יוצר זכות אישית ואינו מתקן אותה. הוא קובע כללי ההתנהגות הסוציאלית. כדי שישולמו פיצויים מן ההכרח שהנזק הנגרם יהא מיוחד ומקרי. כלל בעל אופי כללי אין בכוחו לגרום נזקים מיוחדים, מחמת עצם היותו כללי. מכאן כי אין לפצות אדם במקרה והוא ניזוק עקב תיקון בחקיקה. הנזק הוא כללי, הוא אינו מיוחד”107.

אולם כיום עיקרון מקובל במשפט הבינלאומי הוא: “ריבון אינו רשאי לראות באחד מחוקיו המקומיים מניעה לתלונתו של ריבון אחר על עוול שנעשה לאחד מאזרחיו”108. בית הדין הבינלאומי הקבוע פסק (בשנת 1933) כי “אמצעי שהפעלתו אסורה לפי הסכם בינלאומי אינו נהפך לחוקי על ידי תחולתו על אזרחי המדינה”109, דהיינו תחולת הוראה חוקית ממלכתית על אזרחי המדינה אינה מונעת ממדינה אחרת שאזרחיה ניזוקו על ידי הוראה זו, להתלונן בפני כס המשפט הבינלאומי על הפרת ההתחייבות הבינלאומית ולדרוש פיצויים. בית הדין הבינלאומי הקבוע קבע כמו כן: “אין המדינה רשאית ביחסיה עם מדינה אחרת להסתמך על הוראות חוקתה כדי להתחמק מהוראות המשפט הבינלאומי או מהוראות אמנות בינלאומית בנות תוקף”110.

פסקים אלה באים להוכיח למעשה את עליונות המשפט הבינלאומי ואת כוחה של החברה העולמית העולה על זה של כל מדינה ומדינה.

הקריטריון לפיו יש לתת פיצויים הוא, לפי דעת רבים, וביניהם אבי המשפט הבינלאומי, גרוטיוס – Grotius – המשגה. רבים פסקי־הדין שקיבלו השקפה זו, הנכונה בלי ספק כשהמדובר הוא במעשיו או אפס מעשיו של המינהל הממשלתי. אולם היא לקויה כשהפרת ההתחייבות הבינלאומית נגרמה על ידי הרשות השופטת או המחוקקת. אנזילוטי – Anzilotti – ואחרים ראו כסיכון (ריזיקו) את הקריטריון למתן פיצויים: המדינה אחראית היות והמעשה המזיק או אפס המעשה שגרם את הנזק נובעים מפעילותה או אפס פעילותה. תורה זו הולמת את הסולידאריות העולמית, מבטיחה את קיומם התקין של יחסים בינלאומיים, מסבירה את פסקי־הדין הרבים שהכירו באחריות המדינה למעשיהם של עובדי המדינה גם כשפעלו שלא לפי סמכותם.

אולם בית הדין הבינלאומי הקבוע אישר פיצויים רק על סמך מעשה בלתי חוקי. גם בית הדין הבינלאומי של או"ם הלך בדרך זו בפסק הדין בענין “מיצרי קורפו”, (בשנת 1949) בו נאמר; “ההתחייבות המוטלת על שלטונות אלבאניה היתה להודיע, לטובת הספנות בכלל, על קיום שדה מוקשים במים הטריטוריאליים של אלבאניה, ולהזהיר את ספינות המלחמה הבריטיות ברגע שהתקרבו למקום הסכנה המידית. התחייבות זו יסודה בעקרונות כלליים ומוכרים, כגון: התחשבות אלמנטארית בדרישות האנושות, המוחלטות יותר בעת שלום מבזמן מלחמה; עקרון חופש התעבורה הימית; וחובת המדינה לא להרשות שימוש בטריטוריה שלה לעשיית מעשים הנוגדים את זכויותיהן של מדינות אחרות”111.

תפקידם של הפיצויים הוא, לפי דבריו של בית הדין הבינלאומי הקבוע; “לבטל, ככל האפשר, את כל התוצאות של המעשה הבלתי חוקי ולהחזיר על כנו את המצב שהיה קיים אילולא נעשה המעשה האמור; נתינת הדבר בחזרה; כשזה בלתי אפשרי, תשלום סכום המתאים לערך הדבר לו הוחזר; הענקת פיצויים בעד ההפסדים הממשיים. אלה הם העקרונות שצריכים לקבוע את גובה הפיצויים המגיעים עקב מעשה הסותר את המשפט הבינלאומי”112. נוסף על אלה ישנם פיצויים הבאים לפצות את כבוד המדינה שנפגעה; הבעת צער, התנצלות, מתן כבוד לדגל הלאומי של המדינה, נקיטת אמצעים משמעתיים ומינהליים נגד עובדי מדינה האחראים. אולם ייתכן גם תשלום פיצויים במזומנים במקום כל אלה או נוסף על אלה. הבעיה שהתעוררה היא אם יש להעניק פיצויים בעד נזק שנגרם על ידי המעשה הבלתי חוקי או על ידי חוסר המעשה לא רק באופן ישיר אלא גם בעקיפין. ההנחה היא כי מעשה בלתי חוקי (מעשה אשר מפר הוראה של המשפט הבינלאומי) גורם נזק למדינה או לבן־אדם. אולם לעתים קרובות גורר אחריו הנזק הישיר נזק נוסף והרי זה נזק בעקיפין. ניתן דוגמה: לאדון פאביאני – Fabiani – הוענק על ידי פסק־בוררין113 סכום כסף מסויים. אולם ונזואלה לא דאגה לביצוע פסק בוררין זה. כשהאזרח הצרפתי פאביאני פשט את הרגל בהיותו חייב סכום קטן מזה שהוענק לו בפסק הבוררין, פנתה ממשלת צרפת לבוררות בינלאומית; הוחלט לראות בפשיטת הרגל של פאביאני תוצאה ישירה של אי־ביצוע פסק הבוררין. אולם כשפורטוגאל תבעה את גרמניה לדין על מעשיהם של חיילים גרמניים במושבות פורטוגאל בתקופת מלחמת העולם הראשונה, פסקו הבוררים (בשנת 1928) כדלקמן: “נזקים מסויימים הם תוצאה מידית של המעשים התוקפניים הבלתי צודקים שנעשו על ידי גרמניה: חיילים או אזרחים הרוגים ופצועים בקרבות עם חיילים גרמנים, השמדת ביצורים ומחסנים שהכילו ציוד צבאי, מזון וכו'. ברור כי גרמניה נושאת באחריות לכל המעשים האלה. אולם נגרמו נזקים נוספים, שאין לראות את סיבתן היחידה בהתקפות הגרמניות. ברור בהחלט כי מרד הילידים (נגד שלטונות פורטוגאל) מיד אחרי קרב נויטילה קשור בקרב זה, היות והשחורים ניצלו את מפלת הפורטוגיזים כדי להתמרד. השאלה הנשאלת היא אם יש לכלול בחישוב הפיצויים המתבקשים עקב ההתקפה הגרמנית, גם את הנזקים שנגרמו על ידי מעשיהם של השחורים תוך ניצול עובדת ההתקפה הגרמנית”. הבוררים השיבו: “גם אם דוחים את העיקרון לפיו הנזקים הישירים בלבד מזכים לפיצויים אין לכלול בחישוב הפיצויים נזקים הקשורים במעשה הראשון על ידי השתלשלות ענינים בלתי צפויה מראש של נסיבות יוצאות מן הכלל ואשר אירעו אך ורק בגלל סיבות זרות ליוזמי המעשה הראשון שלא יכלו לחזות אותן מראש, אלא אם מתכוונים להרחיב את תחומי האחריות במידה שאינה מתקבלת על הדעת כלל וכלל”. גרמניה חויבה איפוא לפצות את פורטוגאל בעד הנזק הישיר ובמידה מוגבלת בלבד גם בעד הנזק העקיף, דהיינו, במידה ואורגאניה יכלו לצפות מראש כי התקפתם באזור בו הוחזרו הסדר והשלום על כנם זה עתה תגרום לתוצאות חמורות לשלטונות פורטוגאל114.

הקריטריון לפיו מעניקים פיצויים הוא כי אין הם צריכים לעלות על הנזק הנגרם, דהיינו אין להעניק פרס לניזוק, ואין הם צריכים להיות למטה מהנזק הנגרם. הפיצויים המוענקים למדינה כשהיא תובעת בתור נציגת אזרחיה, הם בדרך כלל בגובה הפיצויים המגיעים לניזוקים בתור פרטים. מתחשבים איפוא בתביעת הפרט, אם כי מדגישים כי “מן הרגע בו מתערבת המדינה בדרכי הדיפלומאטיה לטובת אזרחיה ומסתמכת הן על זכויות חוזיות והן על עקרונות המשפט הבינלאומי, הקובעים את זכויות הזרים גם בלי אמנה מיוחדת, קיימת תביעה חדשה של מדינה שניה; תביעה זו, אף על פי שהיא קשורה במובן עניני עם תלונת הפרט, הנה בעלת אופי לגמרי שונה ממנה”115.

האירגונים הבינלאומיים, כגון אירגון האומות המאוחדות, אינם אחראים אלא במידה והם מסכימים להתדיין או לשלם פיצויים. עד כה לא התעורר הצורך לתובעם לדין ולהפעיל את אחריותם, פרט למקרים בהם תבעו עובדיהם תיקון עוול. אולם אירגון האו“ם (כחבר הלאומים) הבטיח בירור משפטי והקים בית דין מינהלי. גם אירגונים בינלאומיים אחרים מסכימים תמיד לבוררות או לסידור משפטי אחר. הבעיה שנתעוררה לפני כמה שנים בפני בית הדין הבינלאומי היתה: הרשאי אירגון האומות המאוחדות לתבוע אחריות מאת מדינה שהפרה התחיבות בינלאומית ביחס אליו או ביחס לעובדיו. בית הדין, בבואו לחוות את דעתו בענין, קבע: “הננו עומדים בפני מצב חדש. התשובה מצויה בהוראות המגילה כמפורשת באור עקרונותיו של המשפט הבינלאומי. מטרות האירגון ותפקידיו מכריחים אותו למסור לעובדיו שליחויות חשובות באזורים בהם הופר הסדר הציבורי. שליחויות כאלה עשויות מטבען לסכן לעתים קרובות את העובדים במידה בלתי רגילה. מסיבה זו יתכן והמדינה שהם אזרחיה לא תהא מוכנה לתבוע פיצויים עבור הנזק שנגרם להם. האירגון מצווה איפוא להבטיח לעובדים אלה הגנה מתאימה הן כדי להבטיח את ביצועם היעיל והבלתי תלוי של התפקידים המוטלים עליהם והן כדי להבטיח עזרה אפקטיבית. כדי להבטיח אי־תלות לעובד ואופי בלתי תלוי לפעולות או”ם, מן ההכרח שהעובד ירגיש את עצמו מוגן על ידי האירגון. במיוחד יש להקפיד שלא ייזקק להגנת המדינה שהוא אזרחה, אלא לזו של האירגון. לאור אופיים של התפקידים המסורים לאירגון ולאור טבען של השליחויות, ברור כי המגילה מכשירה מכללא את האירגון להפעיל במידה מסויימת את הגנת עובדיו – הגנה פונקציונאלית (תיפקודית). כשהאירגון תובע פיצויים עקב אי־מילוי התחיבויות, הוא תובע את זכותו הוא. היות והתביעה אינה מבוססת על אזרחותו של העובד, אלא על היותו שייך לסגל עובדי האירגון, אין חשיבות לדבר אם הנפגע הוא אזרח המדינה ממנה דורש האירגון פיצויים או לאו”. ברצוני לציין ששני שופטים שאחד מהם היה אזרח ברית המועצות והשני אזרח ארצות הברית התנגדו לפסק זה, היות ולא ראו צורך בהגנה תיפקודית, כל זמן שמובטחת הגנת המדינה. בעקבות חוות דעת זו (משנת 1949) פנה המזכיר הכללי של או“ם למשרד החוץ הישראלי ותבע פיצויים בעד הנזק שנגרם לאו”ם על הריגתו של הרוזן ברנאדוט – Bernadotte –116. אחריותה של מדינת ישראל נבעה מתוך ההוראות הכלליות של המשפט הבינלאומי ומתוך התחיבויות מיוחדות שהוטלו עליה מטעם מועצת הבטחון. הנימוקים שגרמו להאשמתה של ישראל היו: ממשלת ישראל לא דאגה לליווי מזוין; היא התרשלה על ידי כך שלא מנעה את ההתקפה; היא לא הצליחה לתפוס ולהעניש את הפושעים. המזכיר הכללי תבע התנצלות פורמאלית, המשך המאמץ להעמיד לדין את העברינים ותשלום של 54,628 (חמשים וארבעה אלף ושש מאות ועשרים ושמונה דולאר). בתשובתה (14.6.1950) הסכימה ישראל לדרישותיו של המזכיר הכללי; העבירה צ’ק על הסכום המבוקש, הצביעה על המצב הבלתי סדיר שהיה קיים בזמנו, הבטיחה להמשיך במאמציה למצוא ולהעניש את הרוצחים, הודיעה על פיטוריו של קצין משטרה בכיר, על ריאורגאניזאציה של משמרתה, והתנצלה רשמית, אולם בלי להסכים לכל הנימוקים המשפטיים שניתנו במכתבו של המזכיר הכללי.

המסקנות הנובעות מפרשה זו סוכמו כדלקמן: אירגון האומות המאוחדות רשאי לתבוע פיצויים בעד נזק שנגרם לבני אדם, היות ולמעשה הרי הנזק נגרם לבן אדם; המדינה איננה נושא המשפט הבינלאומי היחידי הרשאי לתבוע פיצויים; התפקיד הוא תפקיד המוטל על האו“ם ואין בינו ובין יחס לאומי ולא כלום; הסיכון נוצר על ידי או”ם ולא על ידי המדינה שהוא אזרחה; ההפרה היא הפרה הנוגעת לאו"ם ולא למדינה כי תורת המשפט הבינלאומי המקובלת אינה מכירה בהפרה הנוגעת לאדם באשר הוא אדם. האירגון מצווה לפצות את עובדיו עבור הנזקים שנגרמו להם במילוי תפקידם, האירגון לא יוכל למלא את תפקידיו ביעילות, אלא אם יוכל להגן על עובדיו בכל אתר ואתר, וגם נגד המדינה שהם אזרחיה. הוכר גם כן כי זכותו של האירגון לדרוש פיצויים עולה על זכותה של המדינה שהעובד הנפגע הוא אזרחה.

בעיה אחרונה: מה דינו של האדם באשר הוא אדם? הבעיה טעונה בירור מקיף ונעשה זאת בחלק הדן על מעמדו של האדם במשפט הבינלאומי. אולם ברור כי אין לאדם באשר הוא אדם מעמד מובטח ועדיין הוא זקוק לתמיכתה של המדינה שהוא אזרחה. האחריות הבינלאומית נראית איפוא היום כאחריות אזרחית, כאחריות שיסודה בעיקר במעשה בלתי חוקי, כאחריות שיש בה כפייה מצד אחד ופיצוי מצד שני.


 

IV הסמכויות במשפט הבינלאומי


פרק י"ט: קביעת הסמכויות

ב־2 באוגוסט 1926 התנגשה הספינה הצרפתית "לוטוס – Lotus –117 בדרכה לקושטא עם הספינה התורכית “בוזקורט” – Boz Kourt – לא רחוק ממיטילנה, דהיינו בים הפתוח. בעקבות התנגשות זו נשברה הספינה ובני אדם תורכיים נהרגו ונפצעו. הספינה הצרפתית המשיכה בדרכה לקושטא והגיעה לשם בשלשה באוגוסט. השלטונות התורכיים ערכו מיד חקירה. הקצין הצרפתי דמון – Demons – – הוזמן להעיד. בתום החקירה נעצר. ב־15 בספטמבר פסק בית משפט תורכי כי דמון אחראי למעשה ההתנגשות וחייבו למאסר ולתשלום קנס, הכל בהסתמך על הוראות החוק הפלילי התורכי.

השלטונות הצרפתיים תבעו את שיחרורו של דמון ושללו את סמכותו של בית המשפט התורכי לדון בענין עבירה שנעשתה על ידי אזרח צרפתי בים הפתוח, דהיינו שלא בגבולותיה הטריטוריאליים של תורכיה. הצרפתים הסתמכו בנידון על סעיף 15 לאמנת לוזאן – Lausanne – בדבר תנאי מגורים, עסקים ושיפוט, לפיו יסודרו היחסים המשפטיים בין תורכיה ובין המעצמות האחרות (בתוכן צרפת) בהתאם לעקרונותיו של המשפט הבינלאומי: עקרונות אלה, טענו, אוסרים על הפעלת סמכותה הפלילית של תורכיה בים הפתוח, על אף קיום הוראה מפורשת בחוק הלאומי הממלכתי.

לעומת זה טענו השלטונות התורכיים כי בכל ענין אשר אינו סותר עיקרון של המשפט הבינלאומי מוסמך בית משפט תורכי לדון בו לפי המשפט התורכי. לדעתם גם במשפט הבינלאומי אין הוראה האוסרת על הפעלת סמכות המדינה במקרה דנן והעיקרון החל הוא: בהעדר איסור מפורש מותר הכל.

בבית הדין הבינלאומי הקבוע היו הקולות שקולים (ששה נגד ששה). פסק הדין שניתן ב־7 בספטמבר 1927 הוא פסק הדין בעדו הצביע נשיא בית הדין פעם שניה (בתוקף סמכותו כנשיא). היות והדעות נחלקו בצורה כה ניכרת, שוה בשוה, אין להחשיב את פסק־הדין הרשמי יותר מפסק־הדין־המיעוט, כי מחצית השופטים היתה בדעה שונה מזו שאותה קיבלה המחצית השניה, וזה מוכיח על הפילוג העמוק הקיים הן בין גדולי המשפטנים והן בקרב החברה הבינלאומית.

מה קובע פסק־הדין הרשמי? “המשפט הבינלאומי מסדיר את היחסים בין מדינות בלתי תלויות. הכללים המשפטיים המחייבים את המדינות נובעים מרצונן. רצון זה מתבטא בהסכמים ובמינהגים המקובלים באופן כללי כעקרונות קדושים של המשפט. כללים אלה נקבעים כדי לסדר את קיומן־יחד של הקהילות הבלתי תלויות ולהשיג מטרות משותפות. אין להניח שישנן הגבלות לאי־תלותן של המדינות”. בהמשך נאמר כי "ההגבלה העיקרית במשפט הבינלאומי היא בהפעלתה של סמכות מדינית על טריטוריה של מדינה זרה; כי השיפוט הוא טריטוריאלי. יתכן והשיפוט יהיה לעתים גם מחוץ לשטח המדינה, אבל אז יש צורך בהוראה מפורשת המתירה שיפוט אקסטריטוריאלי או בהוראה העולה מהמשפט הבינלאומי שבמינהג או בהסכמים. “אולם אין המשפט הבינלאומי אוסר על המדינה להפעיל את שיפוטה במדינתה היא בכל ענין אשר אירע בחוץ־לארץ, כל זמן ואין בנמצא כלל בינלאומי האוסר על הדבר במפורש. אין המשפט הבינלאומי אוסר על המדינות, בדרך כלל, להפעיל את חוקיהן ואת שיפוטן על אנשים, על נכסים ועל מעשים מחוץ לטריטוריה שלהן; הוא משאיר ענין זה לשיקול דעתן. שיקול־דעת זה אינו מוגבל אלא במקרים מסויימים כשהדבר אסור במפורש; בכל שאר המקרים חופשית המדינה לקבל את העקרונות הנראים בעיניה כטובים ביותר וכמתאימים ביותר. בתנאים אלה מה שמותר לדרוש ממדינה הרי זה: לא לעבור על ההגבלות שהמשפט הבינלאומי קובע אותן; בהתחשב בהגבלות אלה מקורו של שיפוט המדינה הוא בריבונותה. טענתם של השלטונות הצרפתיים אינה נכונה. תורכיה לא פעלה בניגוד לכללי המשפט הבינלאומי ולהסכם לוזאן שעה שהיא הפעילה את סמכותה השיפוטית הפלילית על עבירה שנעשתה בים הפתוח על ידי אזרח צרפתי”. המסקנה היא כי המדינה היא ריבונית דהיינו מוסמכת לעשות את הכל, פרט למה שאסור במפורש לפי המשפט הבינלאומי. סמכויות המדינה נקבעות על ידי הריבונות, שהיא מוגבלת לפעמים, אם כי אין להניח דבר כזה מראש.

בדעתו הנפרדת קבע השופט לודר – Loder – כדברים האלה: “ההגנה התורכית פירושה: הכל מותר במשפט הבינלאומי, פרט למה שאסור במפורש. נדמה לי שבית הדין שותף להשקפה זו. לי נראית השקפה זו כבלתי מתאימה לרוחו של המשפט הבינלאומי, שהוא ברובו משפט לא חרות, חסר סאנקציות, ויסודו בהכרה כללית, בהסכמתן של המדינות בנות התרבות, חברות המשפחה הגדולה של העמים, לכללים, למינהגים וליחסים הקיימים והמחייבים, אם כי אינם חרותים ולא אושרו על ידי הסכמים. מותר לתקן כללים ומינהגים אלה, בהתאם להשקפתן של רוב המדינות, במידה בה מתפתחת ההכרה הכללית. אולם אין לקבל את הטענה לפיה מספיק מיעוט של מדינות לתיקון הכללים האמורים או לביטולם. משפחת העמים היא צירוף של מדינות שונות, ריבוניות ובלתי תלויות. מאי־תלות זו ומריבונות זו מסיקים אנו את המסקנה היסודית שאין בכוחו של חוק לאומי לחייב חיוב מלא אנשים מחוץ לטריטוריה הלאומית”. לדעתו של לודר מוסמך היה אמנם בית משפט תורכי לדון כל אדם המצוי בתורכיה; הוא היה מוסמך גם כן לדון אזרחים תורכיים על עבירות שנעשו בחוץ־לארץ, היות ואזרחי תורכיה כפופים לחוקם הלאומי; “אבל הוא לא היה מוסמך לדון זרים שעברו עבירה בחוץ־לארץ, אלא אם היתה בדעתו להפר את ריבונותה של המדינה הזרה”, (צרפת). השופט מור – Moore – פסק כי הסעיף 6 לחוק הדיון הפלילי התורכי נוגד לעקרונותיו של המשפט הבינלאומי הקובע כי למדינה סמכויות שיפוט בלעדיות רק על שטחה, וכי אין למדינה הזכות להעניש זרים עבור עבירות מדומות על חוקים, להם לא היו כפופים בשום פנים ברגע בו עברו כאילו את העבירה.

הריבונות המדינית כפי שהוסברה בדעת המיעוט נראית כריבונות מוגבלת על ידי ריבונותן של המדינות האחרות, פירוש הדבר: הריבונות המדינית היא מושג משפטי, מושג אותו יש לפרש במסגרת מושגים משפטיים אחרים: מקורו של שיפוט המדינה אינו איפוא בריבונות אלא במשפט הבינלאומי: כי גם הריבונות המדינית מקורה במשפט הבינלאומי, והוא אשר קובע את סמכויות המדינה.

פרופ' באדואן – Basdevant – אשר בזמנו טען לצרפת בענין “לוטוס” מצא לנחוץ להסביר השקפה זו בהרצאותיו במסגרת השיעורים הניתנים בארמון השלום בהאג. לפי דעתו אם מנתחים את המשפט הפוזיטיבי לא תוסק המסקנה אליה הגיעו התורכים והיא שמדינה רשאית כביכול לקבוע את סמכותה מכוח ריבונותה כל זמן שלא קיים במשפט הבינלאומי כלל האוסר את הדבר. המדינה – אומר הוא, – אינה קובעת כרצונה היא איזה שטח שייך לה; היא אינה רשאית לתבוע שטח, שלא רכשה אותו בהתאם למשפט הבינלאומי; המשפט הזה הוא אשר קובע כללים ביחס לרכישת הריבונות הטריטוריאלית. כך, למשל, מדינה לוחמת שפלשה לשטח האויב וכבשה חלק ממנו, אינה רשאית להצהיר כדין, בתקופת המלחמה, על סיפוח טריטוריה, היות ולפי כללי המשפט הבינלאומי אין בכוחו של כיבוש בעת מלחמה להעביר את הריבונות; מדינה אינה מוסמכת לרכוש ריבונות על טריטוריה ללא בעלים כרצונה או על סמך הצהרה בלבד; הוראות המשפט הבינלאומי מחייבות כיבוש אפקטיבי". המדינה רשאית להגן על אזרחיה בחוץ־לארץ, אולם אין לה הסמכות להגן על אנשים שאינם אזרחיה; כי לא המדינה קובעת את גבולות סמכויותיה אלא המשפט הבינלאומי. מה הדין, שואל הפרופסור המלומד, כשמדינה נאלצת לדכא מרד שפרץ בשטחה היא והמורדים מקבלים סיוע ממי שנמצא בשטח של הים הפתוח. התשובה היא כי המדינה המדכאת את המרד אינה מוסמכת לפקח על הים הפתוח (כדי למנוע מתן סיוע למורדים); כי אין היא רשאית לקחת לעצמה – ויהא זה אפילו לתכלית שמירת הסדר הציבורי המדיני – זכויות המוענקות על ידי המשפט הבינלאומי ללוחמים בלבד. ומה הדין, שואל מי שהיה אחר כך נשיא בית הדין הבינלאומי, כששתי מדינות יחליטו בעת ובעונה אחת שלכל אחת מהן סמכות מסויימת בענין מסויים? אם ריבונות מדינית פירושה זכות המדינה לקבוע את סמכויותיה, רשאית כל אחת להחליט וזכותה של איזו מדינה תהיה עדיפה? תשובתו של באדואן – Basdevant – מזדהית עם זו אשר ניתנה במקרים רבים על ידי בתי־דין בינלאומיים, כשנתבקשו להחליט בסכסוכים בינלאומיים; הסתמכות על הוראותיו של המשפט הבינלאומי. קביעת הסמכויות במשפט הבינלאומי היא איפוא מתפקידו של המשפט הבינלאומי, תהא אשר תהא השקפתן של המדינות בדבר הריבונות.


פרק כ': יצירת הסמכויות

מה קובע המשפט הבינלאומי בדבר יצירת הסמכויות של נושאיו? עובדה היא כי הסמכויות אותן מפעילים האירגונים הבינלאומיים השונים, לרבות אירגון האו"ם, נקבעו בחוקת היסוד של אותם האירגונים. המדינה שהתקיימה לפני שהוקמו המוסדות הבינלאומיים זכתה מהעובדה שהתחילה ברכישת כל הסמכויות האפשריות, לכל הפחות בתחום גבולותיה. גם היום המדינה היא אשר נהנית מרוב הסמכויות, אם כי להלכה הן באות לה מתוקף עקרונותיו של המשפט הבינלאומי כמשפטה של החברה האוניברסאלית, וזה מטעמים מסורתיים, מדיניים, כלכליים, ובעיקר פסיכולוגיים.

הכלל הוא כי מדינה “רוכשת טריטוריה” או מייסדת את סמכותה הטריטוריאלית על שטח מסוים באחת מדרכים אלה: אוקופאציה, ויתור, חזקה, כיבוש, שכנות גובלת.

אוקופאציה פירושה תפיסת חזקה על טריטוריה ללא בעלים. כך, קבע האפיפיור אלכסאנדר השישי במאי 1493 אילו שטחים שכבר נגלו או עתידים להגלות “במערב, לעבר הודו המערבית ומימי האוקיאנוס” יחולקו לספרד ואילו לפורטוגאל. המדינות האחרות ערערו על החלטתו זו של האפיפיור. ההשקפה שהתחילה להתקבל היתה שמדינה שגילתה לראשונה טריטוריה מסויימת היתה בעלת הסמכות הטריטוריאלית עליה. גרוטיוס Grotius – – והמלומדים אחריו הכניסו מושגים של המשפט הרומי: הסמכות הטריטוריאלית היא בידי המדינה אשר ברצונה לתפוס את השטח ואשר תפסה אותו למעשה. אמנת ברלין מפברואר 1885 קבעה שני תנאים לתפיסה, לכל הפחות ביחס לחופי אפריקה והחל מ־26 בפברואר 1885: אוקופאציה אפקטיבית והודעה לשאר המדינות, כדי “שאלה יוכלו להעלות את תביעותיהן אם ישנן כאלה”. בשנת 1931 פסק מלך איטליה כבורר: “למעלה מכל ספק הוא כי נוסף על רצונו של התופס לתפוס, תנאי נחוץ לאוקופאציה הוא: חזקה מאטריאלית ולא פיקטיבית”118. גם הובר – Huber – פסק כי “אין הריבונות הטריטוריאלית זכות מופשטת”119. בית הדין הבינלאומי הקבוע הרחיק לכת בקובעו (בשנת 1933): “מן ההכרח להוכיח את הכוונה ואת הרצון לפעול כריבון, ואת השימוש המעשי בשלטון זה בשעה בה תובעים ריבונות טריטוריאלית”120.

ויתור פירושו מסמך משפטי לפיו מוותרת מדינה על סמכויותיה בשטח מסויים ומדינה אחרת נוטלת על עצמה את אותן הסמכויות. בהיסטוריה ידועים מקרים של ויתורים שנעשו באופן הדדי, או על ידי מכירה, עבור שירות גומלין. ויתורים טריטוריאליים נוהגים לעשותם במיוחד באמנות שלום בהן המדינה המנוצחת מוותרת על שטח מסויים לטובת המדינה המנצחת.

חזקה פירושה יצירת סמכויות מדיניות על ידי החזקה ממושכת ובלתי מעורערת של שטח מסויים. לא ברור מה צריכה להיות תקופת החזקה הממושכת: 50 שנה, או פחות. יש ומציעים שתקופת ההתישנות תיקבע על פי כללי היושר או על פי מינהג כללי או מיוחד או בהתחשבות עם הנסיבות המיוחדות לכל מקרה ומקרה.

כיבוש פירושו יצירת סמכויות מדיניות לאחר שחדלו להתקיים השלטונות הקודמים בעקבות מלחמה. זהו האופן בו הוקמו גרמניה בשנת 1866 ואיטליה בשנת 1861. בשנת 1791 הצהירה צרפת בחוקתה על ויתורה “על ניהול מלחמה לשם כיבושים”. באמנת היסוד התחייבו חברי החבר “לכבד ולהבטיח נגד כל התקפה חיצונית את שלמותה הטריטוריאלית ואת עצמאותה המדינית הקיימת של כל אחת מהם”; פירוש הדבר: הכיבוש נהפך לבלתי חוקי, פרט אולי למקרים בהם נשארה בתוקפה הזכות לנהל מלחמה, אם כי יש יסוד לטענה, כי גם במקרים האלה חובה לכבד את השלמות הטריטוריאלית והעצמאות המדינית, דהיינו לא לכבוש. אמנת פאריס (משנת 1928) האוסרת ניהול מלחמה לשם פתרון סכסוכים כמכשיר של מדיניות לאומית, הפכה את הכיבוש למעשה בלתי־חוקי, ועל כן אין בכוחו כיום ליצור סמכויות מדיניות. גרמניה הוחזקה אמנם אחרי מלחמת העולם השניה על ידי צבאות בעלי הברית, אבל היא המשיכה להוות יחידה מדינית (או יחידות מדיניות) נפרדת, על אף העובדה שהשלטון המעשי היה בידי נציגי בעלי הברית; בעצם יש לראות בנציגים אלה את שליטיה של גרמניה בתקופה ההיא. מגילת האו"ם מגמתה להסדיר את הסדר הבינלאומי. היות וכיבוש פירושו הפרת הסדר נראה שיש לפסול את מושג הכיבוש כאחת הדרכים היוצרות סמכויות מדיניות.

שכנות גובלת. היות ואי־אפשר היה לדרוש אוקופאציה אפקטיבית באזורי הקוטב, הסכימו המדינות להפעלת הסמכויות המדיניות בשטחים אלה בהתאם לעקרון הסקטורים, דהיינו; לכל מדינה המפעילה סמכות בחוף ישנה גם הסמכות להפעילה בסקטור מסויים הסמוך לאזורה על החוף. הסקטורים הקיימים כיום בקוטב הצפוני הם של רוסיה, פינלאנד, נורבגיה, דניה, קאנאדה, ארצות הברית של אמריקה. הסקטורים בקוטב הדרומי הם של: בריטניה הגדולה, צרפת, נורבגיה, צ’ילי וארגנטינה.


פרק כ"א: חלוקת הסמכויות

מדינות קמות ומדינות כלות. הבעיה היא אם יש לראות במה שנקרא “חילופי ריבונות” ירושה במובן המשפט האזרחי, או ירושה במובן המשפט הפומבי, או אם בכלל יש להכיר במוסד הירושה במשפט הבינלאומי.

כשקמה מדינה על טריטוריה מסויימת בלי שהעבירו אליה שלטונות ה“ריבון הקודם” את סמכויותיו, ברור כי המדובר לא בירושה, ותהיה צורתה אשר תהיה, אלא בהפסקת הסמכות121 הטריטוריאלית של מדינה שכוחותיה אזלו ויצירת סמכות טריטוריאלית חדשה. יסוד כוחם של השלטונות החדשים הוא במשפט הבינלאומי המעניק להם את הסמכויות הדרושות להבטחתה האפקטיבית של הסמכות הטריטוריאלית, אחרי שפסל את השלטונות הקודמים על שלא עלה בידם להמשיך ולהפעיל ביעילות ובאפקטיביות את הכוחות הכלולים בסמכות הטריטוריאלית שנמסרו להם בזמן מן הזמנים. נושאיה החדשים של הסמכות הטריטוריאלית מוסמכים בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי, לפעול, לחוקק, לנהל את עניני המדינה, לייצגה, להנהיג שיפוט ולהתקשר עם שאר חברי החברה הבינלאומית. הם מוסמכים לחוקק חוקים חדשים או להורות על שמירתה של המערכת המשפטית הקודמת; אבל כשהם עושים זאת, הם פועלים מכוחם הם, ובמובן פורמאלי יש לראות במערכת המשפט הקודמת את מערכת המשפט של המדינה החדשה. אמנם שומרות המדינות בדרך כלל על הזכויות המוקנות של בני אדם, אבל כיבוד הזכויות האלה נובע מעצם הוראותיו של המשפט הבינלאומי אשר אינו נותן לשליטים החדשים לפגוע בזכויותיהם של בני אדם באשר הם בני אדם. כדבריו של מלומד סקאנדינאבי: “לידתה של מדינה חדשה מהווה עובדה היסטורית. מדינה בהיותה חברה של הקהילה המשפטית הבינלאומית כפופה בתור שכזו למשפט הבינלאומי. אין איפוא לדבר במקרה דנן על ירושה”122.

בנוגע למדינת ישראל הלכה פסוקה היא כי “מדינת ישראל אינה חליפתה ואיננה יורשתה של ממשלת א”י וכי משום כך אינה אחראית לחובותיה ולהתחייבויותיה של אותה ממשלה".123

זהו, לדעתי, גם הדין לגבי טריטוריה אותה מעבירה מדינה אחת לחברתה בהתאם לאמנה בינלאומית. יכולים אמנם לחשוב כי במקרה דנן מותר לדבר על ירושה, היות והמדינה המעבירה את כל זכויותיה מעבירה אותן באותה מידה בה השניה מסכימה לקבלן: היא תסכים לקבל את הזכות לחוקק, לשפוט, לנהל עניני המדינה, אבל ספק הוא אם היא תסכים להיות צד לכל האמנות הבינלאומיות החלות על שטח זה, במיוחד אם יקרה שמספר אמנות סותרות את השקפותיו של הריבון החדש ואת האינטרסים החיוניים שלו. ברור כמובן כי אי־אפשר למדינה להעביר לשניה זכויות מהן היא עצמה לא נהנתה. והלא רואים שמדינות חדשות “נהנות מזכויות” שהמדינה הקודמת לא ידעה אותן. איך ייתכן הדבר? ודאי איפוא שלא ייתכן אם מתיחסים לעובדות אלה כאל ענין של ירושה וזכויות. אבל הדבר ייתכן וייתכן אם מתיחסים לעובדות מנקודת ראות אחרת, דהיינו כשרואים במדינה לא גוף הנהנה מזכויות שאותן מותר להעביר גם בירושה, אלא גוף בעל סמכויות המפעיל אותן מכוחו של המשפט הבינלאומי ובעל תפקידים שהוא מצווה למלאותם בהתאם לכללי המשפט הזה. יש איפוא לשלול שלילה גמורה את תורת המדינה היורשת וזו של “חילופי ריבונות”, ומן ההכרח להכיר בחלוקת סמכויות מדיניות לתקופה מסויימת, (אם כי לא מוגבלת מראש).

כלל הוא כיום כי אין לכפות על אזרחי המדינה הקודמת לקבל את אזרחותה של המדינה החדשה. על ידי “אופציה” ניתנת הברירה לכל אזרח של מדינה שכוחה פג לדחות בתנאים מסויימים ותוך תקופה מסויימת את זכות האזרחות החדשה ולבחור באזרחות הקודמת, או לפעמים גם באיזו אזרחות אחרת שהיא. המדינה החדשה אינה חייבת לשלם את חובותיה של המדינה הקודמת. גם האמנות הבינלאומיות להן היא הצטרפה אינן מחייבות אותה. אבל, בדרך כלל נעשים סידורים מיוחדים בין השלטונות החדשים ובין המדינות המעונינות בדבר ביחס לבעיות האוכלוסיה, הרכוש הפרטי וחובות המדינה.


פרק כ"ב: הכרת הסמכויות

קבענו כבר שהמשפט הבינלאומי הוא אשר קובע את הסמכויות אותן מצווים נושאיו להפעילן. אולם מן ההכרח שמשפט זה יכיר לעתים בסמכויות אותן מפעילים נושאיו למעשה.

סמכויות המדינה מוכרות על ידי המדינות האחרות. נשאלת השאלה אם יש לראות את המדינה כמוכרת אך ורק כשכל אחת ממדינות העולם הכירה בה, או אם מספיקה הכרה על ידי חלק ניכר של מדינות העולם, או שמא די לה בקבלתה באירגון האו“ם. הדין הוא כיום כי קבלת מדינה באו”ם אינה מספיקה כדי לראותה כמוכרת. אך אין חולקים על כך כי המדינה אינה זקוקה להכרה פה אחד של המדינות האחרות. אמנם ישנם טוענים, כי מדינה המוכרת על ידי 50 מדינות למשל, קיימת רק לגביהן, אבל לא קיימת לגבי שאר המדינות שלא הכירו בה. הדעה המקובלת היא שמדינה נחשבת כמוכרת כשמספר ניכר של מדינות הכירו בה, היות והמדינות פועלות במקרה הנדון כבאי־כוחה של החברה הבינלאומית אשר מפאת אירגונה הלקוי לא הספיקה עדיין להקים רשות מיוחדת ומוסמכת לטפל בדבר הכרת המדינות. מכאן הדעה שהכרתה של מדינה על ידי מספר מדינות בלבד היא הכרה כדין. לי נדמה כי מדינה המתקבלת באירגון האו“ם אינה זקוקה – במובן משפטי – לשום הכרה נוספת, היות ומדינה המקבלת עליה את ההתחיבויות הכלולות במגילה נושאת באחריות בינלאומית והיא נושא משפט זה, במיוחד כשקבלתה פירושה הכרת האו”ם כי ברצונה וביכולתה של המדינה לקיים את ההתחיבויות הללו.

המשפט הבינלאומי מצווה גם לקבוע כללים בדבר הכרת סמכויותיהם של לוחמים, מורדים, אומות וממשלות, דהיינו של שליטים הנאבקים להגיע לשלטון או שהגיעו אליו שלא בהתאם להוראות החוק הממלכתי הקיים; לשון אחרת הוא מצווה להכיר כדין בסמכויות המופעלות למעשה.

הכרה במצב הלחימה פירושה הכרת הסמכויות הדרושות ללוחמים לשם ניהול המלחמה בתקופת המלחמה ולמטרות המלחמה; להכריח את המדינה להתיחס אל המורדים לא כאל עברינים אלא כאל חיילים סדירים; להכריח את המדינות האחרות להתיחס לשני הצדדים בנייטראליות גמורה ולהכריח את בעלי הסכסוך לשמור על ההוראות בדבר ניהול המלחמה. הכרה זו ניתנת, כדבריו של קנינג – Canning – כשהיישוב, העורך מלחמה מגיע לדרגה מסויימת של כוח. אלה שהכירו באנשי הדרום שהתמרדו נגד ממשלת ארצות הברית של אמריקה כלוחמים נימקו את הכרתם בקיום בירה, ממשלה וצבא מיוחדים ובהצהרתם לפרוש מהמדינה הפדראלית. אחרי הצהרת פרישתן מספרד והכרזתן על עצמאותן הכירו ארצות הברית במושבות הספרדיות לשעבר כלוחמים.

הכרה בתור מורדים פירושה הכרה במורדים השולטים על שטח ימי בלבד. הכרה זו ניתנת על מנת שיתיחסו אל המורדים כשיתפסום כאל שבויי מלחמה ולא כאל פיראטים. אין לראות במעשיהם מעשים המחייבים את המדינה שנגדה הם מתמרדים. הכרה זו היא תופעה מיוחדת לאמריקה הלאטינית.

הכרה באומה ניתנה למספר ועדות לאומיות בתקופת מלחמת העולם הראשונה124, כדי לאפשר להן להניף את דגלן וליהנות מזכויות דיפלומאטיות.

הכרה בממשלה פירושה הכרה במשטר חדש שהוקם במדינה מוכרת. ממשלת סין אינה תובעת כיום את הכרתה של סין כמדינה; היא תובעת את הכרתה היא כממשלה רפובליקאית.

בדרך כלל מכירים בממשלה חדשה כאשר היא יציבה ואפקטיבית. הכרה זו היא הצהרתית, אינדיבידואלית או קולקטיבית, מפורשת או מכללא (על ידי חילופי דיפלומאטים).

היש לראות במדינה ששינתה את משטרה שינוי מקיף, מהפכני, מדינה חדשה? לא. ממשלת לואי Louis XVIII וממשלת לואי פיליפ שילמו פיצויים לאזרחים זרים בעד נזק שנגרם להם על ידי ממשלת נאפוליאון. הסובייטים טענו בזמנו, והיום נשמעת אותה הטענה מפי ארצות הדמוקראטיה העממית, כי מדינותיהם מהוות מדינות חדשות שאין להן עם המדינה שקדמה להן ולא כלום. בפסק דין שניתן בגרמניה המזרחית (בשנת 1951) נאמר: “המדינה השולטת על שטח מסויים מאופינת על ידי היישוב השוכן עליו, מבנהו המעמדי ויחסיו למעמדות המפתח של המדינה. אין לזהות את מדינת היטלר עם הרפובליקה הגרמנית הדמוקראטית. המבנה המעמדי היסודי השונה של הריפובליקה הגרמנית הדמוקראטית בהשוואה עם מדינת היטלר מחייבנו לא להתיחס לשתיהן כאל ממשלות רצופות של אותה המדינה. המדינה שהוקמה על ידי מיליוני פועלים ובכוחם, שמבנה המעמדי שונה תכלית שינוי ממבנה של מדינת היטלר ושלמטרותיה אין שום קשר ודמיון אל אלה של מדינת היטלר, אינה יכולה להחשב כיורשתה של מדינת היטלר”125.

יש כמובן טעם רב להשקפה זו. אולם אין היא הולמת את דרישות החברה העולמית. היא מהווה מערכת משפטית אחידה. מטעמים היסטוריים, סנטימנטאליים, מדיניים, כלכליים, חברתיים, דתיים, לאומיים, גזעיים, קיימים וימשיכו להתקיים יחידות נפרדות. המשפט הבינלאומי מכבד מצב זה ומעניק לכל יחידה מדינית את הסמכויות הדרושות לה לשם מילוי תפקידיהן בתחום החברה העולמית. כלל גדול הוא כי כל יחידה מוסמכת לבחור את שליטיה ולקבוע את משטרה. אולם אין פירושו של הדבר כי על ידי שינוי שליטיה תצליח יחידה מדינית להתחמק מאחריותה הבינלאומית המוטלת עליה.


 

V קיום החוק, הצדק והסדר הבינלאומיים


פרק כ"ג: החוק הבינלאומי126

מהו החוק לפיו פוסק בית הדין הבינלאומי כשהוא מתבקש לפסוק הלכה למעשה בסכסוך שהובא לפניו? לשון אחרת: לפי אילו כללים ינהג בית הדין הבינלאומי כשהוא מצווה מכוח סמכותו לפסוק בסכסוך “בהתאם למשפט הבינלאומי”?

סעיף מפורש בחוקת בית הדין הבינלאומי127 קובע כי עליו לנהוג לפי (א) “הסכמים בינלאומיים, כלליים או פרטיים, הקובעים כללים שהמדינות המתדיינות הודו בהם במפורש; (ב) המינהג הבינלאומי כראיה לנוהג כללי שנתקבל בבחינת דין; (ג) עקרונות המשפט הכלליים המוכרים על ידי האומות בנות התרבות; (ד) החלטות בתי־דין ומשנתם של גדולי הסופרים המומחים אשר לאומות השונות בבחינת אמצעי־עזר לקביעת כללי המשפט”.

ראינו איפוא שלחוק הבינלאומי ישנם שלושה מקורות פורמאליים: האמנות הבינלאומיות, המינהג הבינלאומי, עקרונות המשפט הכלליים; ומקור עזר אחד: הפסיקה והדוקטרינה המשפטית.

אמנות בינלאומיות פירושן הסכמים בין נושאי המשפט הבינלאומי (פרט לבני־אדם יחידים), דהיינו בין המדינות השונות, בין מדינות ואירגונים בינלאומיים, ובין האירגונים הבינלאומיים השונים לבין עצמם. מבחינים בין אמנות בעלות אופי תחיקתי הניכרתות על ידי מספר גדול של מדינות הקובעות כללים משפטיים הנוגעים לחברה הבינלאומית בכללה ובין אמנות חוזיות המחייבות את בעלי הדין בלבד, שהם לעתים קרובות שניים בלבד. מבחינים בין אמנות החלות אך ורק בימי מלחמה ובין אמנות אשר כוחן יפה בזמן שלום. מבחינים בין אמנות כלכליות, סוציאליות, פינאנסיות ובין אמנות מדיניות, משפטיות, אירגוניות. מבדילים בין אמנות הניכרתות לזמן מוגבל וקבוע מראש ובין אמנות הניכרתות לעולם ועד. האמנות מובדלות בהתאם ליחסים אותם הם מסדירים: אירגון בינלאומי, קביעת סמכויות, ניהול מלחמה, משטר משפטי בחלל האויר, היבשת, הים, תעבורה, מילווה, עזרה הדדית, עבודה, חינוך, בריאות, מדע, זרים, יישוב סכסוכים, מיבנה מוסדות וכו'.

כריתת אמנה בינלאומית עוברת שלושה שלבים: (א) משא־ומתן על ידי נציגי הממשלות בהתאם ליפוי כוח הניתן להם מטעמן; (ב) חתימה הניתנת בסיום המו“ם על ידי הנציגים שניהלו את המו”ם; החתימה אינה מחייבת את המדינה אלא כשנאמר הדבר במפורש; (ג) אישור (ראטיפיקאציה) מטעם האורגאן המוסמך של המדינה; פירושו קיום פורמאלי של האמנה. כוחה המחייב הוא מיום אישורה, אלא אם נקבע בה אחרת באופן מפורש.

השאלה, מי הוא האורגאן המוסמך, בכל מדינה ומדינה, לאשר את האמנה היא שאלה הנוגעת למשפט המקומי של כל אחת מהן. אבל יהיה המוסד הרשאי לאשר אשר יהיה (הרשות המחוקקת או הרשות המבצעת, ממשלה או מלך או נשיא, או פארלאמנט וממשלה ביחד), מחייבת האמנה את המדינה כדין לאחר שאושרה על ידי האורגאן המוסמך באופן פורמאלי128. יש אמנם דעה לפיה בטלה אמנה כשהאורגאן המוסמך לאשרה, יצא מסמכותו או פעל בניגוד לחוק המקומי, בשעה שאישר אותה. אולם דעה זו לא נתקבלה. כיום נוטים לוותר על האישור לגמרי. מגילת האו“ם שמרה אמנם בנידון על המסורת. הוראה מפורשת קובעת כי היא “תאושר על ידי המדינות החתומות לפי כללי חוקתה של כל מדינה ומדינה”. אולם הסכמי שביתת נשק אינם טעונים אישור; הסכמים הנעשים לשם ביצוע אמנות אחרות פטורים מאישור; אמנת השלום בין איטליה לבין עשרים מדינות אחרות קובעת בהוראה מיוחדת כי תוקפה של האמנה מיד לאחר שיופקדו האישורים של ברית המועצות, הממלכה המאוחדת, ארצות הברית של אמריקה וצרפת בלבד; דין דומה נקבע בשאר אמנות השלום שנחתמו בפאריס ב־10 בפברואר 1947; חוקת אירגון האומות המאוחדות לעניני חינוך, מדע ותרבות מוותרת על האישור ודורשת במקומו “קבלה”. אותו דין נקבע בחוקת האירגון לעניני מזון וחקלאות; חוקת אירגון הבריאות העולמי מרחיקה לכת; “חוקה זו פתוחה לפני כל המדינות לחתימה ולקבלה”; מדינות רשאיות להתקשר בחוקה זו על ידי חתימה בלא הסתייגות לגבי הסכמה, או חתימה בכפוף להסכמה שאחריה תבוא הקבלה, או קבלה. הסכמים רבים מרשים למדינות להצטרף לאחר תחולתם; בתחילה היתה ההצטרפות נעשית על ידי הסכם מיוחד, אחר כך הסתפקו בחילופי הצהרות, וכיום דייה הודעת הממשלה המתכוונת להצטרף; הוחלט על קבלת אמנה בינלאומית בועידת אירגון העבודה הבינ־לאומי, “תמסור החברה שהשיגה את הסכמת הרשות או הרשויות129 למנהל הכללי של האירגון הודעה על אישורה הפורמאלי של האמנה”. מוסד האישור מתרוקן איפוא מתוכנו. הדבר בא כדי להקל על הצדדים להתקשר ביניהם, במיוחד באמנות בעלות אופי תחיקתי. הדבר מצביע על הסולידאריות ההולכת וגדלה של חברי החברה האוניברסאלית. אבל, הולכת וגדלה גם הנטיה לאפשר למדינות לקבוע הסתיגויות להוראות מסויימות של אמנה. מגילת האו”ם אינה מרשה את הדבר. אולם האמנה בדבר מעמדם של פליטים קובעת; “בשעת החתימה על האישור או ההצטרפות רשאית כל מדינה לקבוע הסתיגויות לסעיפי האמנה הזאת”. בהזדמנות אחת של הודעה על הסתיגויות לאמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם נתבקש בית הדין הבינלאומי לחוות את דעתו130 על בעיות אלה; (1) היש לראות במדינה הקובעת הסתיגות צד לאמנה כל זמן והיא עומדת על הסתיגותה, במקרה וצד אחד או כמה צדדים מתנגדים להסתיגות זו ושאר הצדדים אינם מתנגדים לה? (2) מהו היחס בין המדינה המסתייגת ובין המדינות המתנגדות להסתיגות – מהו היחס בין המדינה המסתייגת ובין המדינות שלא הביעו התנגדותן להסתיגות? (3) מה דין המדינה המתנגדת להסתיגות אחרי שחתמה על האמנה, אולם טרם אישרה אותה? מה דינה של המדינה המתנגדת להסתיגות והזכאית לחתום או להצטרף אליה, אולם טרם עשתה זאת? בית הדין הבינלאומי קבע: (1) יש לראות במדינה צד לאמנה בתנאי שההסתיגות אינה סותרת את מטרת האמנה ואת תכליתה; (2) צד לאמנה הרואה בהסתיגות סתירה למטרת האמנה ולתכליתה לא יראה את המדינה המסתייגת כצד לאמנה; אולם צד שאינו מוצא בהסתיגות האמורה סתירה רשאי לראות במדינה המסתייגת צד לאמנה; (3) אין ההתנגדויות האמורות תופסות כדין; יש לראות בהן אזהרה מדינית בלבד. בחוות דעתו הנפרדת התנגד השופט מק־נייר – Mc. Nair – להשקפת הרוב בעומדו על התורה המקובלת לפיה הסתיגות פירושה בקשה מופנית לכל בעלי האמנה לדון מחדש בענין: תתקבל ההסתיגות, תהא היא חוק ותחייב את כל הצדדים, לא תתקבל, אזי הברירה בידי המדינה המסתייגת להצטרף על אף אי־קבלתה של ההסתיגות, או לא להצטרף לאמנה. השופט אלוארז – Alvarez – היה בדעה ששתי השיטות הנזכרות אינן טובות. לדעתו אין להסכים לשיטת ההסתיגויות בכלל. אם המציאות מחייבת לפעמים להנהיג שיטה זו, אזי יש לפסול את המדינה המסתייגת כשמדינה אחת בלבד מתנגדת להסתיגות, אולם אם רוב המדינות מקבלות אותה, נוצרה אמנה חדשה וכל המדינות העומדות בסירובן לקבל את ההסתיגות, לא יוכלו להיות בעלי האמנה. אבל כשמספר מדינות מסכימות להסתיגות ומספר מדינות מתנגדות לה, יש לוותר על כריתת אמנה בכלל. תשובתו לשאלה הראשונה היא איפוא שלילית בהחלט. אולם כשהטילו על מזכיר האו"ם להודיע לכל בעלי האמנה את נוסח ההסתיגויות והירשו לכל מדינה לא לקבלן, נאמר – באמנה בדבר זכויותיהן המדיניות של נשים – “במקרה זה לא תיכנס האמנה לתוקפה בין אותה המדינה ובין המדינה בעלת ההסתיגות”. ביחס להוראה זו הסתייגו ביילורוסיה, פולין, אוקראינה, צ’כוסלובאקיה, יוגוסלאביה, בולגאריה. הן עמדו על הדין המקובל, לפיו יפה כוחה של אמנה בין המדינה בעלת ההסתיגות ובין שאר המדינות, בכל דבר, פרט להוראה נושאת ההסתיגות.

אמנה בינלאומית שהתקשר בה חבר מחברי האו"ם תרשם במזכירות ותפורסם על ידיה. אמנה שלא נרשמה אין מסתמכים עליה בפני שום אורגאן של האירגון131. הוראה דומה באמנת היסוד הרחיקה לכת בקבעה כי אמנה לא רשומה אינה מחייבת132.

אמנה מחייבת את בעלי האמנה מיום היכנסה לתוקף. המדינות חייבות איפוא להפעילה. הדבר נעשה הן על ידי חקיקת חוק מיוחד, המאפשר את הפעלתה למעשה והן על ידי תחולתה בהתאם להוראה תחיקתית כללית או מיוחדת. יש כמובן והביצוע אפשרי בלי חקיקה, על פי צוים ממשלתיים או על פי פעולה ממשלתית רגילה. מדינה שאינה מפעילה אמנה בת תוקף נושאת באחריות בינלאומית, כי האמנה היא חוק בינלאומי; היא מחייבת את כל החברה הבינלאומית או חלק ממנה (“בעלי האמנה”) מכוחה היא.

מה הדין כשהוראה של אמנה בינלאומית סותרת הוראה של אמנה אחרת? פסקו, בהתאם לכללים ידועים במשפט האזרחי: הוראה מיוחדת דוחה הוראה כללית; הוראה קודמת בטלה על פי הוראה הבאה אחריה וכו'. מגילת או"ם קובעת: “מקום שיש סתירה בין התחיבויותיהם של חברי האומות המאוחדות לפי המגילה הזאת ובין התחיבויותיהם לפי איזה הסכם בינלאומי אחר, יכריעו התחיבויותיהם לפי המגילה הזאת”133. בהתאם לסעיף מפורש הכיר כל חבר של חבר הלאומים כי אמנת היסוד מבטלת את כל ההתחיבויות או ההסכמים הסותרים, ומתחייב חגיגית לא לכרות כאלה בעתיד. ביחס להסכמים והתחיבויות שכוחם היה יפה בהיכנס אמנת היסוד לתוקפה, עליו לנקוט אמצעים מידיים לשם הסתלקות מההתחיבויות האמורות134.

בדבר פירושן של האמנות, הכירו, כי כוחן עולה על כוחה של כל הוראה סותרת במשפט המקומי, כשהפירוש ניתן על ידי בית דין בינלאומי. אולם כשענין מובא לפני בית דין ממלכתי מצווים בדרך כלל שופטיו לפרש אמנה בהתאם לחוק הממלכתי, אם כי עליהם להשתדל עד כמה שאפשר לפרשה בהזדהות להוראותיה. אולם, במקרים בהם הסתירה היתה ניכרת ובולטת, פסקו שופטים ממלכתיים בהתאם למשפט המקומי ובניגוד למשפט הבינלאומי. הטעם הניתן היה כי בתי המשפט הממלכתיים מצווים להפעיל את חוקי המדינה. קורה איפוא כי מטעם פשוט כל כך נהרסת אחידות המערכת המשפטית העולמית ונפגעת עליונותו של המשפט הבינלאומי. נדמה לי כי העובדה – עליה אין עוררים – שהמדינה אחראית לאי־מילוין של אמנות בינלאומיות דייה כדי להכריח את בתי המשפט הממלכתיים לפסוק בהתאם להוראות האמנה, גם כשהיא סותרת את ספר החוקים הרגיל המונח על שולחנו של השופט. כי השופט הממלכתי כשעליו לברור בין הוראה במשפט הבינלאומי ובין הוראה בחוק המקומי, אין לראותו כשופט ממלכתי בלבד. לאמיתו של הדבר הוא בעל שני תפקידים: הוא שופט ממלכתי בדרך כלל, ושופט החברה הבינלאומית, לעתים רחוקות. או אולי מותר להרחיק לכת ולהגיד: שופט יהא מינויו מטעם אירגון בינלאומי או יהא הוא מטעם איזו מדינה שהיא יושב בדין בתור שופט החברה העולמית, הדן בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי. כל זמן שעליו לדון בענינים שהמשפט הבינלאומי מוסר לשיפוטה של המדינה, דן השופט לפי ההוראות שהמדינה קבעה, על סמך ההיתר הניתן לה מטעם המשפט הבינלאומי. אולם ברגע בו הוטל עליו לדון לפי כללי המשפט הבינלאומי המצווה בענין מסויים בניגוד להוראה ממלכתית, עליו לדון בתור שופט המערכת המשפטית האוניברסאלית ולפי עקרונותיה ולהעדיף את הוראות האמנה על זו של החוק הממלכתי; על ידי כך ימנע את הפעלתה של האחריות הבינלאומית נגד המדינה אותה הוא רוצה לשרת. הוראה של המשפט הבינלאומי כוחה עולה על זו של חוק מקומי היות והיא חלה על תחום חברתי יותר גדול, וגם דרגתה גבוהה יותר מזו של החוק המקומי.

כוחה של אמנה בינלאומית פג במקרים דלקמן: כשהושגו מטרותיה; בתאריך הקבוע באמנה: כשאחד הצדדים הודיע על הסתלקותו בהתאם להוראות האמנה; על פי הסכמתם ההדדית של בעלי האמנה; על ידי מלחמה, פרט אם מטרת האמנה היא לחול בעת מלחמה; ולפי דעת רבים, על ידי הפעלת העיקרון: Rebus sic stantibus – שינוי הנסיבות.

המינהג הבינלאומי פירושו כללים הנובעים מרציפות אקטים משפטיים, מזדהים, אוטונומיים כשאלה שפעלו כפי שפעלו, עשו זאת מתוך ההרגשה או ההכרה שהם מצווים היו לפעול כפי שפעלו מתוך הכרח משפטי.

שני אלמנטים איפוא במינהג: נוהג והכרח משפטי. הנוהג הוא פרי של פראקטיקה אחידה וההכרח המשפטי הוא תוצאת פראקטיקה המחייבת כדין. הנוהג מהווה את האלמנט המאטריאלי ומתבטא בעשיית אקטים משפטיים ומזדהים ברציפות. ההכרח המשפטי מהווה את האלמנט הפסיכולוגי המוצא את ביטויו בהכרה או בהרגשה כי פראקטיקה זו היא דין מחייב.

הבעיה היא כמה שנים דרושות כדי להכיר בנוהג כמינהג. הדבר נתון להכרתם של בתי הדין ורואים בקביעת הזמן ענין עובדתי גרידא.

יש וטוענים כי אין צורך בכלל באלמנט השני, כי מספיקה פראקטיקה ממושכת בלבד135. אולם לא קיבלו דעה זו.

דעה מקובלת מאוד היא לראות במינהג הסכם שבשתיקה. בתור שכזה הוא מחייב את המדינות כשהן מוכרות על ידי המדינות האחרות. אולם אין הצדקה לפירוש זה. המינהג אינו מחייב את המדינות בתור הסכם, אלא כוחו יפה מתוך הכרח שאין להתגבר עליו.

מהו הטעם המשפטי ההופך נוהג למינהג או הוראה חוזית החלה על מספר מדינות בלבד להוראה תחיקתית החלה על החברה הבינלאומית מכוחו של מינהג? הטעם הוא כי המינהג משקף עקרונות חיוניים והכרחיים לחיי החברה הבינלאומית, המבטיחים את קיום הסדר הבינלאומי הציבורי. איסור העבדות, חופש השיט, חופש הים, הבטחת הסדר, ויתור על מלחמה – עקרונות אלה הם חוק מחייב על פי המינהג, בהיותם ביטוי לצרכיה של החברה העולמית.

אקטים משפטיים פירושם חוקי המדינות, הוראות ממשלתיות, נוהג דיפלומאטי, פסקי־דין של בתי דין בינלאומיים וממלכתיים גם יחד, הסכמים בינלאומיים.

עקרונות המשפט הכלליים פירושם עקרונות משותפים למערכת החקיקה של מספר גדול של מדינות. “המשתמש בזכותו הוא אינו פוגע בזכויות הזולת – הנו עיקרון שיפוטי אוניברסאלי”, פסקו בשנת 1870 בסכסוך בין בריטניה ובין ארגנטינה. “בעל דין אחד אשר מנע באופן בלתי חוקי מבעל דין שני למלא התחיבות מסויימת אינו רשאי להסתמך על עובדת אי־מילוי ההתחיבות הזאת – הנו עיקרון השריר וקיים באופן כללי הן בבוררות הבינלאומית והן בבתי משפט מקומיים”, פסק בשנת 1927 בית הדין הבינלאומי הקבוע136.

הפסיקה והדוקטרינה המשפטית הן מקורות עזר בלבד. “החלטת בית הדין הבינלאומי אינה מחיבת אלא את בעלי הדין שבסכסוך ולגבי אותו סכסוך בלבד”, נאמר במפורש בחוקת בית הדין הבינלאומי. אבל בית הדין הזה ככל בית משפט אחר מרבה להסתמך על החלטות בתי דין (בינלאומיים) אחרים. התקדימים אינם מחייבים כבחוק האנגלי, אבל הם משפיעים מתוך כוחם המשכנע וכוח ההגיון. על אף הכתוב אין כמעט למצוא בהחלטות אסמכתאות מתוך משנתם של גדולי המשפט.


פרק כ"ד: השיפוט הבינלאומי

מגילת או"ם קובעת כי כל חברי האירגון הם מכוח עצם חברותם צדדים לחוקת בית הדין הבינלאומי, הוא אורגאן השפיטה העיקרי של האומות המאוחדות137. הוראה זו באה איפוא לציין שלב חשוב בהתפתחות החברה העולמית: לא יתכן קיומה בלי רשות שופטת מאורגנת.

את השלב הראשון בהתפתחות זו היוו הבוררים שעליהם הוטל – על ידי שטרי בוררין מיוחדים – לברור סכסוכים בין ערי יון העתיקה, בין מדינות איטליה ובין המדינות השונות של גרמניה. הבוררים האלה והבוררים אחריהם פסקו בענינים שהובאו בפניהם בהתאם לחוק הבינלאומי ובהתאם להוראות שנקבעו לעתים בשטרי־בוררין. כשהוקם בשנת 1899 בית דין קבוע לבוררות הוסכם בין המדינות על מספר הוראות ההולמות את הבוררות הבינלאומית. מטרת הבוררות הבינלאומית הוגדרה כיישוב סכסוכים על יסוד שמירת החוק בין המדינות על ידי שופטים שנבחרו על ידיהן. הפנייה לבוררות כוללת את ההתחיבות לציית בתום לב להחלטתו של בית הדין. הבוררות מוכרת כאמצעי היעיל והטוב ביותר ליישב את הסכסוכים שלא נפתרו בצינורות הדיפלומאטיים, לטפל בכל הבעיות בעלות אופי משפטי, ובמיוחד בבעיות הנוגעות לפירושן של אמנות בינלאומיות ולהפעלתן.

כשהוקם בשנת 1920 בית הדין הבינלאומי הקבוע ובשנת 1945 בית הדין הבינלאומי נקבעו הוראות מספר שהלמו מוסד שפיטה לפי תפיסתם של שליטי החברה הבינלאומית בזמן ההוא: מדינות בלבד רשאיות להתדיין לפניהם: שיפוטם מקיף את כל המשפטים שיביאו בעלי הדין לפניהם וכל הענינים שנתייחדו במגילת או"ם (באמנת היסוד) או באמנות ובהסכמים קיימים. המדינות שהם צדדים לחוקה, רשאיות להצהיר בכל עת138, שמכירות הן, כחובת־ממילא ובלא הסכם מיוחד, בשיפוטם של בתי הדין האלה בכל הסכסוכים המשפטיים ובענינים דלקמן ביחס לכל מדינה אחרת המקבלת עליה אף היא את ההתחיבות הזאת: (א) פירושה של אמנה; (ב) כל שאלה של המשפט הבינלאומי; (ג) מציאותה של כל עובדה, שאם תתאמת, יהא בה משום הפרת התחיבות בינלאומית; (ד) טיבו או שיעורו של הפיצוי שיש לשלם על הפרת התחיבות בינלאומית. שופטי בית הדין פוסקים בהתאם למשפט הבינלאומי: לפי הסכמים בינלאומיים, המינהג הבינלאומי, עקרונות המשפט139 הכלליים המוכרים על ידי האומות בנות התרבות, החלטות בתי דין ומשנתם של גדולי הסופרים המומחים או, בהסכמת בעלי הדין גם לפי הצדק והיושר הנראה בעיני השופטים.

הבעיה שהתעוררה היא אם בית הדין הבינלאומי מוסמך לפסוק גם בסכסוכים מדיניים. הדעות מחולקות. הטוענים לשלילת סמכותו קובעים: בית הדין מוסמך לפסוק בסכסוכים בהתאם למשפט הבינלאומי, פירוש הדבר שאין הוא מוסמך לפסוק בסכסוכים עליהם חל חוק ממלכתי או בסכסוכים בעלי אופי מדיני. על טענה זו משיבים: בית הדין מוסמך לפסוק בכל הסכסוכים המובאים לפניו. בית הדין הבינלאומי הקבוע דן (ביולי 1929) בענין המילוות הסרביים והברזיליים על פי חוק ממלכתי140. סכסוך מדיני פירושו סכסוך שאינו ניתן מטבעו לשפיטה או סכסוך אשר המדינות אינן מוכנות להסכים לשפיטה מטעמים מדיניים? אין, לדעתי, ולדעת רבים, לומר ברצינות שישנם סכסוכים בעולם שמטבעם אינם ניתנים לשפיטה, כשסכסוכים בענינים הנוגעים לטריטוריה מצאו את פתרונם לעתים קרובות על ידי בוררות בינלאומית. נכון הוא, כי המדינות סרבו לעתים להתדיין בענינים פעוטי ערך. נימוקן היה כי ענינים אלה מהווים אינטרסים חיוניים, הקשורים בכבודן או בעצמאותן.

אין ענין הדוחה מטבעו שפיטה על פי חוק בינלאומי. ישנן רק בעיות אשר המדינות אינן מוכנות למסור להכרעה משפטית. עובדה זו גרמה לכך שאין להביא מדינה בפני כס המשפט אלא בהסכמתה בלבד. הסכמה זו היא מיוחדת למקרה קונקרטי, או הסכמה כללית, בהתאם להוראה המרשה למדינות להצהיר על הכרתן “כחובת ממילא ובלא הסכם מיוחד, בשיפוטו של בית הדין”. אולם כשמדינה הסכימה להתדיין, אין זה בכוחו של בית הדין לדחות את הבירור מחוסר סמכות. חילוקי הדעות הם תוצאה של גישה הרואה בריבונות כוח שאין למעלה ממנו, ולפי גישה זו אין מעל למדינה הריבונית לא מחוקק, לא שליט ולא דיין. אולם הרואה בחברה העולמית חברה אחידה ונתונה למרותו של המשפט הבינלאומי יפסול את האבחנה הנעשית בין סכסוכים משפטיים הנתונים מטבעם לשיפוטו של בית דין ובין סכסוכים מדיניים אשר אינם נתונים מטבעם לשיפוט זה. כי הרי כל סכסוך הוא סכסוך מדיני במידה והוא נוגע לאינטרסים מדיניים, וכל סכסוך הוא סכסוך משפטי, דהיינו נתון להכרעתו של שופט, היות וכל יעודו של בית דין הוא לברור כל סכסוך על יסוד החוק המחייבו. חברה אוניברסאלית מאורגנת לא תוכל לסטות מעיקרון ישן־נושן זה.

ההוראה האומרת שרק מדינות רשאיות להתדיין, מוכיחה גם כן על רוחם המסורתית של השליטים הבינלאומיים. חסידי התורה הרואה במדינות בלבד את נושאיו של המשפט הבינלאומי מסתמכים על הוראה זו כדי להוכיח כי הנה אין נושאים אחרים במשפט זה, אחרת היו רשאים לבוא בפני כס המשפט. אולם טענה זו אין לה על מה להסתמך. אם כן ישאל השואל מה פירושה של הוראה זו? התשובה היא שבית הדין הבינלאומי הוקם לצרכי המדינות בלבד; אין היא קובעת כלל מי הם נושאי המשפט הבינלאומי.

לבית הדין הבינלאומי גם הסמכות (שהיתה גם לבית הדין הבינלאומי הקבוע) לתת חוות דעת בכל שאלה משפטית על פי בקשתן של העצרת ושל מועצת הבטחון. ברשותה של העצרת רשאי לפנות אליו גם כל אורגאן אחר של או"ם וכל מוסד מיוחד, אם כי בשאלות השייכות לתחום פעולתם בלבד141.

פסק בוררין ניתן על ידי בורר אחד, הנבחר על ידי בעלי הדין, או על ידי מספר בוררים – ועדות בוררים. בוררים אלה נבחרים במספר שווה על ידי כל בעל דין והבורר המכריע, העליון, נבחר על ידי צד שלישי: מדינה זרה, אישיות בעלת רמה גבוהה, אירגון או אורגאן מסויים. נתעוררה השאלה מה הדין אם אחד מבעלי הדין מסרב לבחור לו בורר, כפי שעשו זאת בולגאריה, רומניה, הונגאריה, כשנתבקשו למלא את חובתם בהתאם לאמנת השלום משנת 1947. בחוות דעתו משנת 1950142 קבע בית הדין הבינלאומי כי אחריות בינלאומית לחוד וחוסר יעילות להקים ועדת בוררים לחוד, אבל אין זה בסמכותו של המזכיר הכללי של או"ם למנות בורר במקום המדינות האמורות. “אין מתקנים את התוצאות הנובעות מאי־מילוי התחייבות חוזית על ידי הקמת ועדה שלא הגו אותה בעלי האמנות. בית הדין מצווה לפרש את האמנות, אבל לא לתקנן”. הבוררות לא התקיימה.

בית הדין הקבוע לבוררות מהווה מסגרת שיפוטית בלבד. מתוך רשימה של בוררים – כל מדינה רשאית להכניס ארבעה בוררים לרשימה זו – רשאיות בעלות הדין לבחור כל אחת שני בוררים, מהם רק אחד מתוך אזרחיה; הבורר החמישי נבחר על ידי ארבעת חבריו, או על ידי מדינה זרה, או על ידי הפלת גורל.

בית הדין הבינלאומי – כפי שגם בית הדין הבינלאומי הקבוע בזמנו – מורכב מ־15 שופטים בלתי תלויים, הנבחרים מבין אישים יקרי־מידות של כל הארצות, בעלי ההכשרה הדרושה לכהונה הנכבדה של שופט, או שהם חכמי משפט בעלי סמכות מוכרת בתחום המשפט הבינלאומי. אסור שיהיו בין חבריו של בית הדין שני שופטים בעלי אותה אזרחות.

השופטים נבחרים מתוך רשימות אישים המוצעות על ידי הקבוצות הלאומיות של בית הדין הקבוע לבוררות או לפי סדר דומה (לגבי מדינות חברות או"ם שאינן מיוצגות בבית הדין הקבוע לבוררות). המועמדים שהשיגו רוב בשני אורגאני או"ם נחשבים כנבחרים. החוקה דורשת שבחבר השופטים יהיו מיוצגות צורות התרבות הראשיות ושיטות המשפט העיקריות של העולם. נבחרים משמשים תקופה של 9 שנים. אסור לשופטים בזמן כהונתם לשמש בשום תפקיד מדיני או מינהלי אחר או לעסוק בשום עיסוק אחר בעל אופי מקצועי; במיוחד אסור להם לשמש כמורשים, יועצים משפטיים או עורכי־דין באיזה משפט שהוא. אין מפטרים שופט, אלא אם סבורים שאר חבריו פה אחד שחדל לקיים את התנאים הדרושים. השופטים נהנים גם מזכויות־יתר וחסינות דיפלומאטית. בראש בית הדין עומדים נשיא וסגן־נשיא. מנין חוקי מינימלי הוא של תשעה. בית הדין רשאי גם להרכיב לשכות דיינים של לפחות שלושה שופטים כדי לדון במשפטים מסוגים מסויימים (עבודה, מעבר, תחבורה). קיימת גם לשכה של חמשה שופטים לשם סידורם המהיר של ענינים. ישנה הוראה חשובה המתירה לשופט שהוא אזרחה של מדינה בעלת דין, לשבת בדין באותו משפט. יתרה מזו: מדינה בעלת דין רשאית לברור לה שופט מיוחד אם לא נמנה בין חבר השופטים היושבים לדין שופט אחד מאזרחיה. הוראה זו מצביעה איפוא על אופיו הבינמדינתי המובהק של בית הדין, שלא הצליח עדיין להשתחרר מדיני הבוררות.

סדרי הדין נקבעים בשטרי בוררין המיוחדים המהווים יסוד לבוררות. בית הדין הקבוע לבוררות היה, לעומת זה, מוסמך לערוך את כתב הבוררין לפי בקשת בעלי הדין. סדרי הדין נקבעו בחוקות בתי הדין הבינלאומיים. החוקה הקיימת כיום קובעת בין השאר: הלשונות הרשמיות הן צרפתית ואנגלית; המשפטים מובאים בדרך מסירת הודעה על דבר הסכם מיוחד בין בעלי הדין או בדרך כתב־תביעה; בית הדין רשאי להורות הוראות־שעה הדרושות לשמירת זכויותיו של כל אחד מבעלי הדין; בעלי הדין מיוצגים על ידי מורשים ורשאים להשתמש בעזרתם של עורכי דין או של יועצים משפטיים; הדיון הוא בכתב ובעל פה. בית הדין הבינלאומי דן בישיבה פתוחה בניגוד לבית הדין הקבוע לבוררות אשר דן בדלתיים סגורות. החלטותיו של בית הדין מתקבלות ברוב קולות. במקרה של קולות שקולים מכריע קולו של הנשיא או של השופט הממלא את מקומו. פסק הדין מפרש את הנימוקים. כל שופט רשאי לצרף את דעתו הנפרדת. פסק הדין הוא סופי. יש חילוקי דעות בדבר משמעותו של פסק־הדין, בסמכותו של בית־הדין לפרשו.

עיון מחדש (רביזיה) של פסק דין מותר לדרוש בתנאי שמסתמכים על גילוי עובדה שיש בה משום השפעה מכרעת, ושעד למתן פסק־הדין לא היתה ידועה. זכותה של כל מדינה לבקש מבית הדין להתיר לה להתערב במשפט כאשר יש לה אינטרס העשוי להיפגע מהחלטת בית הדין. אותם סדרי דין כוחם יפה לגבי דיונים על חוות הדעת; אלא שהשאלות עליהן מתבקש בית הדין לחוות את דעתו מוצעות לפניו בדרך בקשה בכתב המגדירה בדיוק את הבעיה.

חשיבותה של השפיטה הבינלאומית הולכת וגדלה. ועדות שונות של בוררים דנות כל שנה ושנה כדי לאפשר יישוב סכסוכים בינלאומיים; בית הדין הקבוע לבוררות ממשיך את פעולתו, בית הדין הבינלאומי פוסק ונותן חוות דעת הקובעות את הדין בבעיות חשובות מאוד. התווספו מספר בתי דין בינמדינתיים על ידי אירגונים אירופאיים (בית הדין של הקהילה האירופית לפחם ולפלדה). יש מקרים בהם ניתנה זכות לאדם באשר הוא אדם לפנות ישירות לבית דין בינלאומי. ויש פעילות רבה למען הקמת בית דין פלילי בינלאומי, כדוגמת בית הדין הבינלאומי בנירנברג ובטוקיו.

מתן חוות הדעת הביא אמנם לויכוח גדול. הבעיה היא מה כוחן של חוות דעת אלה. הדעה הרווחת היא כי כוחן יפה במובן מוסרי בלבד וכי הן אינן מחייבות כדין. אבל עובדה היא שהגוף הבינלאומי שלו ניתנו חוות הדעת החליט או לקבל אותן כמות שהן, או לרשום אותן לפניו; במקרים רבים פעלו לפיהן. כמובן שבמקרים בהם המתיחות המדינית היתה יותר מדי גדולה – כבענין קבלת חברות חדשות לאו“ם – לא התחשבו בחוות־דעת. לפי דעתו של בי”ד מצווה הוא להשיב על שאלה שהובאה לפניו; “בדברי ריבות – קבע בית הדין (בשנת 1950) – הסכמת המדינות בעלי הדין היא היסוד לשיפוטו של בית הדין. אין הדבר כך במקרה של מתן חוות דעת, גם אם הבקשה למתן חוות הדעת נוגעת לבעיה משפטית התלויה ועומדת בין מדינות. תשובתו של בית הדין היא בעלת אופי מייעץ בלבד; בתור שכזה אין לה כוח מחייב; מזה נובע שאין לשום מדינה הכושר לעכב מתן חוות דעת כשאירגון האו”ם מוצא לנכון להיזקק לה כדי להבהיר את פעולתו הוא. חוות הדעת ניתנת על ידי בית הדין לא למדינות אלא לאורגאן המוסמך לבקשה; התשובה פירושה השתתפות בית הדין, אורגאן האו“ם, בפעולתו של האירגון ואין איפוא, באופן עקרוני, לסרבה”143. הדעה המקובלת היא לראות בסמכות המייעצת הזו ברכה למוסדות הבינלאומיים.


פרק כ"ה: השגת הצדק הבינלאומי

מושכל ראשון הוא כי יש לקיים הסכמים. מושכל שני הוא כי בתי הדין מצווים לפסוק בהתאם למשפט הקיים. אבל החברה הבינלאומית, ככל חברה אנושית, מתפתחת ומשתנה. לפעמים מסכימים שליטי השעה לשינויים במשפט הבינלאומי מרצונם הטוב מתוך הבנה או מתוך אינטרס. אולם לעתים קרובות מאוד, כל פעילותם של השליטים מיועדת להחזיק בעמדותיהם, בהסתמך על החוק הקיים ולמנוע שינוי כל שהוא. אבל העולם הוא דינאמי. שינויים אשר אינם ניתנים לביצוע בדרכי שלום, משתדלים לבצעם בדרכי מלחמה ובעקבותיה ניכרתת אמנת שלום הקובעת את הדין החדש. הרביזיה בדרכי שלום של אמנות קיימות – הריהי אחת מבעיות היסוד של המשפט הבינלאומי. הגורמים המחייבים שינויים מזמן לזמן הם בדרך כלל הנסיבות הכלכליות והחברתיות השונות, אולם המניע המכריע הוא הכרתם של בני אדם שמוכרחים להשיג צדק או מה שנראה להם כצדק – בזמן מסויים ובנסיבות מסויימות.

מתוך שיקולים אלה הוכנס באמנת היסוד סעיף האומר: “האסיפה רשאית, מזמן לזמן, להזמין את חברי החבר לגשת לבדיקה מחודשת של אמנות שאין להפעילן וכן של מצבים בינלאומיים אשר המשכם עלול לסכן את שלום העולם”144. הוראה זו היתה יכולה לאפשר רביזיה של אמנת ורסיי בזמן הנכון ולמנוע בלי ספק העלתו של היטלר לשלטון. אולם אי־הבנתם של שליטי העולם מנעה כל רביזיה. הנימוק המשפטי היה כי בהעדר הוראה מפורשת, צריכה החלטה לרביזיה להתקבל פה אחד. ועל כן לא הופעל אף פעם הסעיף המצוטט.

מגילת האו"ם מצמצמת את אפשרויות הרביזיה שהיו בידי המוסד הבינלאומי הקודם בקבעה: “העצרת רשאית להמליץ על אמצעים להסדיר בדרך שלום כל מצב – יהיה מקורו מה שיהיה – העלול בעיניה לקפח את טובת הכלל או לקלקל את התקנות של המגילה הזאת, הקובעת את המטרות והעקרונות של האומות המאוחדות”145. אין רמז לרביזיה של אמנות שזמנן עבר. על כך יש להצטער ולקוות רק כי ועידה כללית של חברי האומות המאוחדות שתתכנס לשם בדיקת המגילה תתקן הוראה לקוייה זו.

ציינו כבר כי הברית הקדושה לא יכלה להמשיך את פעולתה המדינית והמשפטית החשובה מתוך חוסר גמישות להבין את המהפכה החברתית שמצאה את ביטויה בהקמת מדינות לאומיות תחת המדינות שהיו מבוססות על שלשלת אבות. אולם הנה דוגמא המראה שמנהיגי הברית הקדושה הבינו פעם יפה לצורך בשינויים מרחיקי־לכת: כשהתמרדה בלגיה (1830) נגד ארצות השפלה ומלך הולאנד פנה בדרישת התערבות למעצמות הגדולות, דחו הן את בקשתו והכירו בעובדה המוגמרת, דהיינו בבלגיה העצמאית. שבדיה (בשנת 1905) הסכימה מרצונה הטוב לפרישתה של נורבגיה.

על כן טענו מלומדים ומדינאים (כגון ביסמארק) כי כל אמנה הקובעת התחיבויות, כוללת מכללא תנאי המרשה לבטלה כשישתנו הנסיבות. נאפוליאון השלישי בנאומו מ־4 בנובמבר 1863 על אמנות וינה קבע כי הן “נחרבו, שונו, אין מכירים בהן או מאיימים עליהן, מכאן חובות ללא כלל, זכויות מחוסרות יסוד ודרישות ללא רסן; אל נחכה כדי להחליט למאורעות פתאומיים, שאין להתגבר עליהם, שיפריעו להכרתנו וימשכונו, בעל כרחנו, בכיוונים מנוגדים”. השקפת נאפוליאון מזדהית עם זו הטוענת כי יש לקדם את פני הרעה על ידי רביזיה של מצבים ואמנות. כשרוסיה הכריזה באוקטובר 1870 כי הוראות מסויימות באמנת פאריס (מ־30 במארס 1856) אינן מחייבות אותה החל מיום ההכרזה, היא הסתמכה על שינוי הנסיבות ועל העוול שנעשה לה על ידי הוראות אלה שקבעו נייטראליזאציה של הים השחור והגבלת כוחותיה המזויינים על חופי הים הזה. ועידה מיוחדת שהתכנסה בשנת 1871 בלונדון קבעה: “המעצמות מכירות כי אף אחת מהן אינה רשאית להסתלק מהתחיבויות שבאמנה, או לשנות את הוראותיה, אלא בהסכמת בעלי האמנה, על ידי הסכם ידידותי – זהו עיקרון חיוני של המשפט הבינלאומי”; אולם בהסכם מיוחד מאותה שנה הסכימו המעצמות לשנות את האמנה משנת 1856 בהתחשב בדרישות רוסיה. כשמצרים הודיעה כי האמנה עם אנגליה משנת 1936 בטלה עקב שינוי הנסיבות, מצאה היא אמנם בנציג ברית המועצות תומך נלהב, אבל אנגליה ורוב המדינות לא קיבלו טענה זו. בסופו של הדבר נערך הסכם אחר במקום האמנה שמלפני מלחמת העולם השניה. פירושו של הדבר: כל חברה זקוקה לעתים קרובות לשינוי המצב המשפטי; במדינה נעשה הדבר על ידי חקיקה חדשה; בהעדר רשות מחוקקת זקוקה החברה הבינלאומית להבנתן של המדינות כדי לשנות מצבים ואמנות בינלאומיות בדרכי הצינורות הדיפלומאטיים. אין פירוש הדבר אי הכרת התנאי “בדבר קיום אותו מצב דברים”. ההיפך הוא נכון; מכירים בתנאי הזה, אבל בהעדר גוף מחוקק, או בהתחשב בעובדה שלמעשה המדינות הן הן המהוות את הרשות המחוקקת בחברה הבינלאומית, יש להגשים את השינויים בחברה העולמית מתוך הבנה הדדית, על פי הסכם מוסכם מראש. אולם יש צורך דחוף לקבוע סדרי דין המאפשרים לאו“ם לערוך דיון ולקבל החלטות ברוב יחסי. אמר מק־ניר – McNair בהרצאת הפתיחה שלו בקמברידג' (1936): “שיטה אשר מוסרת את השימוש בכוח לרשות הציבור ואינה קובעת מנגנון מתאים להשגת שינויים קולקטיביים של מצבים קיימים תיכשל לבטח”. אירגון האו”ם הטיל את האחריות על שלום העולם ועל בטחונו על מועצת הבטחון. הוא מצווה איפוא לדאוג לאפשרות להשיג – בדרכי שלום – שינוי מצבים בינלאומיים ותיקוני האמנות שזמנן עבר. השגת הצדק, עם כל היות מושג זה בלתי ברור, מעורפל וכפוף לרגשי הזמן ולהתפתחות הסוציאלית והכלכלית, הרי היא על אף הכל המטרה הנכספת של כל חברה, כי בלעדי הצדק אין קיום לחברה בינלאומית שוחרת שלום.


פרק כ"ו: קיום הסדר הבינלאומי על ידי יישוב סכסוכים בדרכי שלום

כל חברה אנושית חייבת להבטיח את קיום הסדר הציבורי. שלטון החוק, השגת הצדק, ניהול דמוקראטי, חשובים הם לאין ערוך, אולם אין הם אפשריים בלי קיום הסדר הציבורי. אותם המניעים המביאים לסכסוכים בחיים המדינתיים גורמים גם לסכסוכים בחיים הבינמדינתיים. קיום הסדר בחיים הבינלאומיים פירושו למנוע דבר שמגילת האו"ם קוראת לו, “פורענות המלחמה”.

את השימוש הבלתי חוקי בכוח, דהיינו שלא על דעת השלטונות הבינלאומיים, אפשר למנוע כשקיים מנגנון המיועד ליישב את הסכסוכים בדרכי שלום.

סכסוך בינלאומי פירושו: מחלוקת בין שתי מדינות או יותר ביחס לנקודה משפטית או ביחס לעובדה; התנגשות בין שתי טענות משפטיות או בין אינטרסים מנוגדים.

המנגנון המיועד ליישוב סכסוכים בינלאומיים בדרכי שלום הוא רבגווני; משא־ומתן דיפלומאטי זוהי הדרך הראשונה לטפל בסכסוך, והיא נמצאת בידי המדינות המסוכסכות עצמן. הדרך השניה קרויה הבאת שלום: פירושה התערבות של נציג מדינה אחרת או של אירגון בינלאומי הן בכתב והן בעל פה, במטרה להביא את בעלי הריב לידי כל הסכם שהוא, אם כי הפתרון הוא בידם ובידם בלבד; אמנות האג (1899 ו־1907) קבעו במפורש כי על המדינות להעזר באמצעי זה טרם יחליטו להשתמש בכוחן המזויין, היות ואמצעי זה “לעולם אין לראותו כמעשה בלתי ידידותי” ו“מהווה עצה ואין לו כוח מחייב”. לעתים מתערב המנגנון הנזכר באופן יותר פעיל, הוא לוקח חלק במו"מ ומציע גם פתרון – זהו התיווך. נאמר כי המתווך הוא ידידם המשותף של שני הצדדים. ההוראות החלות לפי אמנות האג על הבאת שלום כוחן יפה גם על התיווך. נוסף על כך הוגדר תפקידו של המתווך כדלקמן: “לפשר בין התביעות המנוגדות של הצדדים ולהרגיע את רגשי המדינות המסוכסכות”. לפי הצעתה של המשלחת של ארצות הברית של אמריקה הוקם מוסד התיווך המיוחד: במקרה של סכסוך קשה המסכן את השלום בוחרת כל מדינה, שהיא צד לסכסוך, במעצמה אשר לה נמסרת השליחות להתקשר ישירות עם המעצמה שנבחרה על ידי הצד השני. המטרה היא למנוע ניתוק יחסי השלום בין המדינות המסוכסכות. במשך 30 יום על המתווכים לעשות כל המאמצים לשם יישוב הסכסוך. תפקיד התיווך כוחו יפה גם לאחר ניתוק היחסים: המעצמות מצוות “לנצל כל הזדמנות להחזרת השלום על כנו”.

לפי אמנות האג קיים גם מנגנון המיועד לטפל בחקירה ודרישה – וועדה בינלאומית – בסכסוכים בינלאומיים שאינם נוגעים לכבוד או לאינטרסים חיוניים, כל פעם וישנם חילוקי דעות ביחס לעובדות. וועדה כזו מקימים אותה בהסכם מיוחד. מתפקידה של הוועדה לחקור כל צד, לבדוק את המסמכים המובאים לפניה, לשמוע עדים ומומחים, לערוך חקירה על המקום, הכל בנוכחות המורשים והיועצים של הצדדים. החלטותיה מתקבלות ברוב קולות. כל הדיונים הם בדלתיים סגורות, אולם את דו“ח הוועדה מקריאים בישיבה פתוחה. אין לדו”ח כוח מחייב. אבל ברור כי אין לעבור לסדר היום על עובדות שנקבעו על ידי וועדה כזו. ההנחה היא כי המדינות, לאור העובדות, לא יצאו למלחמה, אלא יתאימו את פעולותיהן למסקנות הדו"ח.

מנגנון בעל אופי לגמרי אחר מטפל במוסד הקרוי – פיוס (פישור). בהתאם להוראות אמנות בינלאומיות רבות מאוד, מקימים בעלי הדין וועדות פיוס של 5 אנשים (בדרך כלל), המצווים לפייס בכל סכסוך שיועבר לטיפולם; במיוחד נקבע כי יש להביא בפניהם סכסוכים בהם כרוכים אינטרסים, וסכסוכים בעלי אופי מדיני, כאלה שהמדינות סרבו להביא לפני בורר או שופט. התווים המציינים את הוועדות האלה הם: דיון לפי סדרי דין מאוד גמישים, דיון בדלתיים סגורות, דיון מכוון להשגת פשרה, בלי להתחשב בהוראות נוקשות של החוק הבינלאומי, אפשרות להשתמש בכוח השכנוע, קיומן המתמיד, החובה להתיצב בפניה כשצד אחד בלבד דורש את כינוסן, כוחו הבלתי מחייב של הדו“ח, הזכות לפנות לבורר או לבית הדין הבינלאומי כשהדו”ח אינו מתקבל על דעת אחד הצדדים. לדעת חסידי מוסד זה אין מנגנון מועיל יותר ממנו: “הוא חופשי בחקירותיו ובהצעותיו, הוא נתמך על ידי דעת הקהל הנאור. הוא יכול להמתיק את הניגודים, להרגיע את השנאה, לספק את הצרכים החיוניים השונים המפלגים את האומות”; “הפיוס הבינלאומי יוכל להביא לפירוק הנשק בעולם”, “הפיוס יוכל למלא את תפקידו של המחוקק הבינלאומי הנעדר”; “הפיוס לבדו יכול להתאים את זכויותיהם של הצדדים לצרכים המעשיים ההולמים את המצב העובדתי ולצרכים החיוניים שאין לערער עליהם”146.

אמנת היסוד קובעת כי במקרה של סכסוך העשוי לגרום לניתוק יחסים, ימסרו המדינות את הענין או לבוררות, או לשיפוט, או לבירור המועצה. חברי חבר הלאומים התחייבו כמובן לא לצאת למלחמה בשום פנים במשך תקופה של שלושה חדשים אחר מתן פסק־הבוררין, פסק־הדין או דו“ח המועצה. ההחלטות היו צריכות להינתן בזמן מתקבל על הדעת; הדו”ח תוך ששה חדשים147. גם הצינורות הדיפלומאטיים היו רשאים לפעול. מסירת הסכסוך לטיפולה של המועצה יש לראות בה לכל הדעות, פתרון מדיני ולא משפטי שיסודו בחוק הבינלאומי. טיפול זה לא יכול היה להביא תועלת אלא אם נתקבל הדו“ח פה אחד (להוציא את בעלי הדין); אולם כשהדו”ח נתקבל ברוב קולות בלבד, זכותן של המדינות המסוכסכות לפעול; אבל לא כרצונן הן, אלא לפי הכרעתן בדבר הצורך לשמור על קיום החוק והצדק148. אין ספק שהוראה זו פירושה גם מלחמה חוקית, אם כי רק אחרי תקופה של שלושה חדשים מיום מתן הדו"ח.

לפי מגילת או"ם חייבים בעלי הסכסוך שהמשכתו עלולה לסכן את קיום השלום והבטחון הבינלאומיים “לבקש פתרון בדרך משא־ומתן, חקירה ודרישה, תיווך, פישור (פיוס), בוררות, הכרעת בית דין, הזקקות לעזרתם של מוסדות אזוריים או סידוריים אזוריים או שאר דרכי־שלום, כטוב בעיניהם”149. ברור שמותר להזדקק לדרכים אלה במסגרת האו“ם וגם מחוצה לו. מפליא הדבר שמועצת הבטחון אינה מצווה לטפל בסכסוכים שאינם עלולים לסכן את קיום השלום והבטחון. כדאי לציין, שכל פעולותיהם של המוסדות והסידורים האזוריים צריכים להתישב עם המטרות והעקרונות של או”ם ויופעלו תחת השגחתו הבלתי רשמית או הרשמית למחצה. הבעיה היא אם בבואה לדון בסכסוך צריכה מועצת הבטחון לראות את עצמה כמוסד הדן לפי חוק בינלאומי, לפי עקרונות האו“ם, או אם עליה לדון בהתחשב בנסיבות המדיניות בלבד. מר פוסטר דאלס טען פעם, כי “מועצת הבטחון אינה גוף המפעיל את החוק שנתקבל על ידי חבריו; היא, גופא, מהווה את החוק… היא אינה מודרכת על ידי שום עיקרון משפטי; היא רשאית להחליט החלטות בהתאם למה שנראה מתאים בעיניה”150. הכל כדבריו של פרופסור אמריקאני151: “הבטחון הוא מעל לצדק, ושמירת הסדר קודם לשלטון החוק”. אין ספק כי שמירת הסדר תנאי קודם הוא לשלטון החוק, אבל אין זה נכון שהבטחון הוא מעל לצדק. הלא שמירת השלום והבטחון באה כדי להבטיח את הסדר הציבורי הבינלאומי, ולאפשר את שלטון החוק גם בחברה הבינלאומית. אין זכות לפרש את מגילת האו”ם כאילו חשיבותו של הסדר עולה על זו של הצדק עד כדי לאפשר עשיית עוול, בתנאי שהשלום יישמר. מדינאי צרפתי152 אמר פעם כי “למועצת הבטחון כל הזכויות, היא רשאית ליזום את הכל, להורות נקיטת כל האמצעים והחלטותיה אין מערערים עליהן; היא איפוא רשאית להחליט באיזו מידה יש לשמור על הגבולות ובאיזו מידה יש לשנותן, הכל בהתאם לצרכי השלום והסדר הבינלאומיים”. הטוענים כך, טוענים מתוך גישה פסולה, לפיה באה מועצת הבטחון במקום המדינה הריבונית, דהיינו במקום המדינה שהיא מעל כל חוק מכוח ריבונותה. אבל אין שרירות לב בחברה מאורגנת ואין לראות בסמכויות שהועברו על ידי חברי האו“ם למועצת הבטחון העברת ריבונותן כפי שהבינו מושג זה חסידיה של המדינה במשטר אבסולוטי. הוראות מפורטות במגילת או”ם מתנגדות להשקפות הנזכרות. אין להכחיש כי מועצת הבטחון כגוף בעל אופי מדיני מצווה לדון בגמישות רבה, בהתחשבות בצרכי הבטחון והשלום הבינלאומיים; אולם אין היא רשאית להתחמק מהוראות המגילה אלה: “במילוי חובותיה תהא מועצת הבטחון פועלת לפי המטרות והעקרונות של האומות המאוחדות”153. מהם העקרונות והמטרות בנידון? “להביא, בדרכי שלום ולפי עקרונות הצדק והמשפט הבינלאומי, להסדרם או ליישובם של סכסוכים בינלאומיים או של מצבים העלולים לגרור הפרת השלום”154; יתרה מזו: “כל חברי האירגון יהיו מיישבים את סכסוכיהם הבינלאומיים בדרכי שלום, באופן שהשלום והבטחון הבינלאומיים והצדק לא יבואו לידי סכנה”155. המגילה מצווה איפוא ליישב סכסוך בינלאומי בלי לסכן את השלום, את הבטחון ואת הצדק גם יחד. הדבר לא קל; הדבר דורש פעילות רבה, הבנה יוצאת מן הכלל, כשרון, אבל לשם כך יושבים גדולי המדינאים, שליטי העולם, מחזיקי הוטו, והפצצה האטומית, באורגאן הראשון בחברה הבינלאומית המאורגנת; מותר להם להיות גמישים, להתאים את החלטותיהם לנסיבות המשתנות; אבל אסור להם להציל את השלום ואת הבטחון הבינלאומיים על חשבון הצדק כפי שאסור להם להציל את הצדק על חשבון השלום והבטחון.

לפי סעיף מיוחד156 רשאית מועצת הבטחון “לחקור בענין כל סכסוך או כל מצב העשוי להביא לידי חיכוך בינלאומי או לעורר סכסוך, כדי לקבוע, אם המשכתו של אותו סכסוך או מצב עלולה לסכן את קיום השלום והבטחון הבינלאומיים”. ברית המועצות טענה כי ההחלטות המתקבלות בהתאם לדו"ח ועדת חקירה אין לראותן אלא כהמלצות בלבד. המסקנה שמעצמה זו הסיקה מטענה זו היתה: “אם המדינה המעונינת בדבר סבורה כי פעולת מוסד עזר זה (ועדת החקירה) נוגדת את זכויותיה הריבוניות, אין היא חייבת לקיימן”157. דעה זו מופרכת על פי הוראת סעיף אחר המזכיר במפורש “החלטות מועצת הבטחון בענינים הנידונים בפרק ו'”158, דהיינו בפרק הדן על יישוב סכסוכים בדרכי שלום, לרבות ועדות חקירה.

היות וחבר הלאומים ואירגון האו“ם ראו ורואים את עצמם כאירגונה של החברה העולמית כולה, והיות וסכסוך בין חברי החברה העולמית מענינת את כל חברי החברה, גם אם הם אינם חברי האירגון, יש, בהתאם לאמנת היסוד159 להזמין מדינה שאינה חברה בחבר לקבל את התחיבויותיה של אמנת היסוד למען יישוב הסכסוך. מדינה המסרבת לקבל את ההתחיבויות המוטלות על חברי החבר למען יישוב הסכסוך והיוצאת למלחמה, מפעילים נגדה את ההוראות הקובעות סאנקציות. במקרה של סכסוך בין מדינות שאף אחת מהן אינה חברת החבר ולא קיבלה את ההתחיבויות של חברי החבר, על החבר לנקוט כל האמצעים למניעת מעשי האיבה ולפתרון הסכסוך. מועצת הבטחון כשהיא דנה על סכסוך הנוגע למדינה שבכלל אינה נמנית עם חברי האו”ם, מזמינים אותה מדינה להשתתף ללא זכות הצבעה, בישיבותיה בענין160. “מדינה שאינה חברה באו”ם רשאית להעיר את דעתה של מועצת הבטחון או של העצרת על כל סכסוך שהיא בעלת־דין בו, אם היא מקבלת עליה מראש, לגבי אותו סכסוך, את ההתחיבויות שנקבעו במגילה ליישוב סכסוכים בדרכי שלום"161. נוסף על כך שוקד האירגון על כך, “שהמדינות שאינן חברות באירגון האומות המאוחדות יכוונו את מעשיהן לפי העקרונות הללו (של או"ם), ככל שיהא צורך בכך לקיום השלום והבטחון הבינלאומיים”.162

הוראות כגון אלה מוכיחות – אם יש עוד צורך בכך – כי קיימת חברה עולמית אחידה ומחובתו של אירגון האו"ם להתנהג ולפעול כאחראי לשלום ולבטחון הבינלאומיים, דהיינו אחראי לסדר הציבורי העולמי, אם כי לא יתכן להגשימו בלי שמירה על שלטון החוק הבינלאומי.


פרק כ"ז: קיום הסדר הבינלאומי על ידי שימוש בכוח

יש מקרים בהם אין חברה אנושית מאורגנת יכולה להחזיר את הסדר הציבורי על כנו בלי להיזקק לשימוש בכוח. אלה השוללים עקרונית כל שימוש בכוח יהיה הוא אשר יהיה, שוללים גם את זכותו של האירגון הבינלאומי להעזר בשימוש בכוח, לשון אחרת, להפעיל סאנקציות. דעה זו אינה מתקבלת על הדעת. אין זאת אומרת, כי הפעלת אמצעי כוח זהה עם הפעלת כוח מזויין. אולם אין החברה הבינלאומית המאורגנת רשאית לוותר על סאנקציות שהן בעצם תגובותיה של החברה הבינלאומית נגד עבריני החוק השולט בחברה האוניברסאלית.

כשהוקם חבר הלאומים, הכניסו איפוא לאמנת היסוד סעיף הקובע סאנקציות נגד המדינה היוצאת למלחמה בניגוד להוראות האמנה163. הסאנקציות היו: ניתוק היחסים המסחריים והפינאנסיים; איסור לאזרחי המדינות חברות החבר לשמור על יחסיהם עם אזרחי המדינה היוצאת למלחמה; הפסקת כל הקשרים הפינאנסיים, המסחריים והאישיים בין אזרחי המדינה היוצאת למלחמה ובין אזרחיהם של חברי החברה. כמו כן בזכותה של המועצה להמליץ לממשלות על הפעלת סאנקציות צבאיות “לשם כיבוד התחיבויות החבר”. החברים הסכימו גם כן על עזרה הדדית. יש הוראה גם בדבר הוצאתו מן האירגון של החבר האשם באי־קיום ההתחיבויות הנובעות מאמנת היסוד. הסאנקציות מבוצעות על ידי המדינות; בסמכותה של המועצה אך ורק להמליץ, להתאים, אולם התחיבויותיהן של המדינות חברות החבר היו חלות ממילא – ipso facto –.

מגילת האו“ם המדברת בשם עמי האומות המאוחדות שגמרו בנפשם, “להציל את הדורות הבאים מפורענות המלחמה” אינה מזכירה בהמשך הוראותיה את המונח “מלחמה”. הלא אמנת פאריס משנת 1928 כבר דנה לחובה את המלחמה כמכשיר של מדיניות לאומית, אבל אין הצדקה להתיחס אל מלחמת ההגנה העצמית או למלחמת־הסאנקציות כאל מלחמה סתם. יתרה מזו: היתה נטיה לראות – אם כי לא בצדק – בהפעלת מעשי תגמול מעשים שאינם אסורים לפי אמנת היסוד ואולי גם לא לפי אמנת בריאן־קלוג. המגילה קובעת איפוא בין העקרונות החלים על האו”ם ועל חבריו את העיקרון לפיו כל החברים יימנעו ביחסיהם הבינלאומיים “מאיום בכוח הזרוע או מהשתמש בו”164 ובין מטרותיה “לקיים שלום ובטחון בינלאומיים ולנקוט לתכלית זו אמצעים משותפים ויעילים כדי למנוע ולהרחיק כל איום על השלום ולהשבית כל מעשה תוקפנות או כל צורה אחרת של הפרת השלום”165. וברגע בו קובעת מועצת הבטחון כי “יש איום על השלום, או הפרת שלום או כל מעשה תוקפנות”, עליה להמליץ או להחליט באילו אמצעים יש לנקוט כדי לקיים או להחזיר על מכונם את השלום והבטחון הבינלאומיים"166. המגילה מונה בין אמצעים אלה: הפסקת היחסים הכלכליים, הפסקת קשרי התחבורה, במסילת הברזל, באוויר, בדואר, בטלגראף, באלחוט, ניתוק היחסים הדיפלומאטיים; אם האמצעים האמורים אינם מספיקים, תעשה מועצת הבטחת “מעשה על ידי חילות האוויר, הים, היבשה, הפגנות, הסגר ופעולות אחרות”167.

ההבדל הגדול בין הוראות המגילה לבין הוראות אמנת היסוד הוא בזה שהמגילה מסמיכה את מועצת הבטחון לפעול, מכוח סמכותה היא, בו בזמן שאמנת היסוד הטילה חובה זו על המדינות, אם כי מועצת חבר הלאומים היתה רשאית להמליץ, לתאם ולרכז168. היות וכל חברי האומות המאוחדות הסכימו לקבל עליהם ולקיים את החלטותיה של מועצת הבטחון, נדמה היה שהנה קמה רשות בינלאומית מבצעת, ממשלה עולמית. אולם הוראת הווטו מנעה את מועצת הבטחון מהפעיל את כל סמכויותיה, להיות ממשלה עולמית להלכה ולמעשה. נוסף על כך: לא הוקם עדיין ועד המטה הצבאי169 אשר היה צריך לפעול לפי הוראות מועצת הבטחון ולהחזיר על כנו את השלום המופרע בכל אתר ואתר, או לקיימו כשמאיימים עליו.

הבעיות שנתעוררו הן: תוקפנות מהי; הרשאית מדינה להגן על עצמה כשהותקפה או אסור לה להגיב, היות ויש לראות באו"ם לא רק ממשלה, אלא גם משטרה בינלאומית הדואגת לשמירת הסדר הבינלאומי, דהיינו לשמירת השלום?

היו ורצו להגדיר את מעשי התוקפנות הגדרה מדוייקת לפי השקפה הרואה את התוקפן במי שפותח במעשה האיבה, בלי להתחשב בשום גורם אחר. היו והתנגדו לכל הגדרה שהיא, היות ויש לבדוק כל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו המיוחדות, בהתחשב באלמנטים הסוביקטיביים המעורבים באלמנטים המשפטיים, בכל מעשה כזה. הדעה הנכונה, נדמה לי, היא זו שהובעה על ידי נציגי צרפת, דהיינו להגדיר את מושג התוקפנות הגדרה כללית, רחבה, שתאפשר בבוא השעה להתחשב בכל הגורמים הפועלים במקרים אלה.

פרופסור אנגלי170 הגדיר התקפה כ“שימוש בכוח או איום בכוח אשר אינם מתאימים להוראות המגילה בדבר השימוש בכוח”. יש והשתדלו להגדירה כדלקמן: הכרזת המלחמה של מדינה אחת על מדינה אחרת; מדיניות המתגרה למלחמה; שימוש בלתי חוקי נגד מדינה אחרת, כולל איום להשתמש בכוח מזויין; התערבות עקיפה בעניניה הפנימיים של מדינה אחרת בעזרת כוח מזוין בינלאומי171.

זכות ההגנה העצמית מובטחת לכל מדינה ומדינה כזכות טבעית על ידי הוראה מפורשת במגילת האו"ם172. הוראה זו מרחיקה לכת, בקבעה כי מותר לחבר להתגונן “אם בכוחות עצמו ואם בכוחות משותפים”; היא מתירה איפוא עריכת סידורים אזוריים ואחרים כדי להקדים תרופה למכה. הגנה עצמית זכות היא, אבל כפופה לשני תנאים: ההתקפה הבאה על החבר צריכה להיות מזויינת; ההגנה חוקית “כל עוד לא נקטה מועצת הבטחון את האמצעים הנחוצים לקיום השלום והבטחון הבינלאומיים”. אין הפעלת ההגנה העצמית מפריעה לנקיטת אמצעים מטעם מועצת הבטחון לה יש למסור ידיעות על כל המתרחש.

הוראות חשובות אחרות במגילת או“ם קובעות את זכותה של העצרת להעביר לזמן מה חבר מהנאת זכויות החברות ויתרונותיה, אם מועצת הבטחון עשתה כנגדו מעשה המנעה או מעשה כפייה או הוצאה מהאירגון, הכל בהתאם להמלצת מועצת הבטחון173; מועצת הבטחון רשאית לתבוע מהצדדים לציית לאותן הוראת־שעה שהיא תמצא לנחוץ או לרצוי; “חברי האו”ם יתלכדו במתן עזרה הדדית זה לזה בהגשמת האמצעים שהחליטה עליהם מועצת הבטחון”174. כל מדינה שהועמדה "בפני קשיים כלכליים מיוחדים מחמת ביצועם של האמצעים הללו, זכאית לטכס עצה עם מועצת הבטחון בדבר פתרון הבעיות הללו.175

למעשה נינקטו סאנקציות פעמיים על ידי חבר הלאומים ופעם אחת על ידי מועצת הבטחון. בשני באוקטובר 1935 הודיע קיסר חבש למועצה שצבאות איטלקיים עברו את גבול ארצו. למחרת היום הסביר נציג איטליה כי רוחה התוקפנית של חבש הכריחה את ארצו לנהל מלחמת הגנה. באותו יום הודיעה חבש על קרבות ועל הפצצות. בחמשה באוקטובר קבעה “ועדת הששה”, כי לאור העובדות שהובאו בפניה היא מצהירה כי איטליה יצאה למלחמה בניגוד להתחיבויותיה לפי אמנת היסוד.

המועצה קבלה ב־.7.10 את הדו"ח של הועדה פה אחד. האסיפה ביקשה מחברי החבר להוות ועדה לשם שיתוף פעולה בדבר תיאום האמצעים שיש לנקוט על ידי כל חבר בהתאם לאמנת היסוד. ועדת משנה טיפלה איפוא בהפעלת הסאנקציות השונות: אמבארגו, איסור יבוא מאיטליה, איסור יצוא (במיוחד ציוד צבאי), אמצעי כפייה פינאנסיים. הסאנקציות בוטלו ביולי 1936 ומספר גדול של מדינות הכירו בשלטון איטליה על חבש. הנסיון לקיים את החוק הבינלאומי נכשל. מהן הסיבות? מתוך כל חברי החבר ארבעה בלבד סרבו רשמית לשתף פעולה בהפעלת הסאנקציות; אולם 13 חברים סירבו לוותר על היבוא האיטלקי, 7 חברים לא הפעילו את האמבארגו ו־8 את האמצעים הפינאנסיים, 10 לא רצו לוותר על יצוא סחורותיהן לאיטליה; מספר גדול של מדינות הפעילו רק חלק מהסאנקציות, אחרות פעלו באיחור רב, בלי יעילות; האיסור המוצע על היבוא של דלק לא בוצע, ההסתה הנאציונאליסטית פעלה בכל היקפה, אויביו של חבר הלאומים, של כל שיתוף פעולה בינלאומי עשו למען הכשלת הסאנקציות, ובמיוחד לא אסרו על מעבר חופשי בתעלת סואץ לאניות האיטלקיות שהעבירו דרכה ציוד, מזון, דלק, צבא. לעומת זה לא יכלה חבש להשיג את העזרה הפינאנסית הדרושה לרכישת נשק.

ב־14 בדצמבר 1939 הוציאה המועצה את ברית המועצות מתוך חבריה היות והיא עברה על הוראות אמנת היסוד כשהתקיפה את פינלאנד.

ב־25 ביוני 1950 קבעה מועצת הבטחון כי פלישת כוחות מזויינים צפון־קוריאניים אל ריפובליקת קוריאה (הדרומית), נחשבת כהפרת השלום; הזמינה את הפולשים להפסיק מיד את מעשי האיבה, ולהחזיר את כוחותיהם עד הגבול; ביקשה מאת וועדת האו“ם לעניני קוריאה להשקיף על נסיגת הצבא הפולש, ולמסור את כל הידיעות בענין למועצת הבטחון; ביקשה מכל מדינות החברות לסייע לאו”ם לבצע את ההחלטה הזאת ולהימנע מלעזור לשלטונות צפון קוריאה. החלטה זו נתקבלה בהעדרה של ברית המועצות. ב־7.7 הוחלט להמליץ לכל החברים לתרום את חלקם בסיוע הניתן לקוריאה (הדרומית) לרבות סיוע צבאי ולהעמיד את הסיוע הניתן לרשותה של מפקדה מאוחדת בראשותה של ארצות הברית של אמריקה, שהתבקשה למנות מפקד כללי. למפקדה הזו הותר להניף את דגל האו“ם יחד עם דגלי שאר המדינות המשתתפות. ארצות הברית נתבקשה למסור דו”ח על הפעולות הנעשות בראשותו של המפקח. הסאנקציות היו צבאיות, פינאנסיות ואמבארגו. ב־1.2.1951 נתבקשו המדינות למנוע עזרה מהפולשים בקוריאה.

הדרך בה הלכה מועצת הבטחון דומה לדרך בה הלך חבר הלאומים. הסיבה לכך היתה אי־קיום המטה הצבאי, חוסר התיאום שצריך היה להתקיים מראש, והעובדה כי לא היה צורך בפעולה יותר רחבה, ויתכן גם העובדה שברית המועצות טענה כי ההחלטה לנקיטת הסאנקציות לא היתה חוקית היות והיא נתקבלה בהעדרה. אולם הפעם הצליח האירגון הבינלאומי להחזיר את השלום על כנו. טעות פאטאלית עשו מבצעי הסאנקציות כאשר עברו את הגבול בין דרום קוריאה לצפון קוריאה היות ומטרת הסאנקציות היא להחזיר את המצב החוקי בלבד, ואסור להפוך אותן למכשיר של איזו מדיניות שהיא.


פרק כ"ח: מלחמה

לפנים ראו במלחמה “חוק אלוהי, טבעי ואנושי גם יחד”, כלשונו של בודן – Bodin –: או “דבר שאין לוותר עליו כדי להבטיח את נצחון הגזעים העליונים”, כדבריו של ואגנר – Wagner – או “מצב בו מפעילים זכות בכוח הזרוע”, כלשונו של ואטל – Vattel –. אמנת היסוד הבחינה בין מלחמות חוקיות לבין מלחמות בלתי חוקיות, כפי שהתאולוגים הנוצרים הבחינו בין מלחמה צודקת, המנוהלת על ידי השלטונות המוסמכים (“הריבון”) כשהסיבה צודקת והכוונה ישרה וההתנהגות בניהולה הוגנת, ובין מלחמה בלתי צודקת, המכוונת להרחבת הטריטוריה, לתהילת הנסיך, לכיבושים, להשמדת עמים, לשם תאוות השלטון. כיום רואים בה אמצעי כפייה, תגובה נגד הפרת החוק הבינלאומי (גוגנהיים – Guggenheim) אבל סיל – Scelle – מבחין יפה בין סאנקציות ובין מלחמה. אמנם הצד המשותף שבמלחמה ובסאנקציות הוא השימוש בכוח; אבל הדבר המבדיל ביניהן הוא המטרה והיסוד. מטרת הסאנקציות היא להחזיר את השלום (“הסדר הציבורי”) על כנו; יסודן בזכותה של חברה אנושית להפעיל כוח לשם שמירת החוק הקיים. מטרת המלחמה היא להשליט סדר ציבורי חדש, יותר צודק כביכול; יסודה הפעלת כוח לשם שינוי החוק הקיים. מכאן המסקנה כי המלחמה היות והיא מפירה את הסדר הציבורי ומאיימת על קיום חברה בינלאומית סדירה, הריהי פשע בינלאומי. החברה הבינלאומית מצווה איפוא להבחין בין שימוש בכוח חוקי, על דעת השלטונות הבינלאומיים המוסמכים ובין שימוש־בכוח בניגוד לחוק הבינלאומי. כשמשתמשים איפוא בכוח בהיתר האו“ם או על דעת האו”ם השימוש הוא חוקי, הוא מהווה פעולה משטרתית בת אופי רפרסיבי (מעניש) או פרוונטיבי (מונע). אולם כשהשימוש בכוח סותר את הוראות המשפט הבינלאומי, הוא פשע בינלאומי. השימוש הבלתי חוקי של הכוח פירושו מלחמה, להבדיל משימושו החוקי הקרוי סאנקציות. במובן משפטי אין “המלחמה” אלא הפשע הגדול ביותר בספר החוקים של החברה הבינלאומית. המשתמש במונח זה כדי לציין את השימוש החוקי בכוח, עליו לדעת כי הסמכות לשימוש בכוח היא בידי החברה הבינלאומית המיוצגת על ידי מועצת הבטחון. המדינה המגינה בכוחותיה היא או בכוחות משותפים על קיומה מוסמכת אמנם להפעיל את הכוח אבל בהיתר כללי הניתן מראש “למטרת ההגנה העצמית”, ולתקופה מוגבלת דהיינו עד שמועצת הבטחון תפעיל את האמצעים הדרושים למען קיום השלום והבטחון הבינלאומיים.

נתעוררה השאלה אם דיני המלחמה תופסים עדיין. יש וטענו כי על אף העובדה שאמנות האג לא בוטלו אף פעם במפורש, יש לראותן כבטלות, מהיום בו אסרו על המלחמה באמנת פאריס; לא מתקינים תקנות בדבר ביצוע פשע. טענה זו אין לה יסוד. בכל מערכת משפטית נקבעות נסיבות מקילות ונסיבות מחמירות. דינים אלה מחייבים גם את המדינה התוקפנית, גם את מעשיהם של מבצעי הסאנקציות, וגם את המדינות והאנשים הפועלים להגנתם העצמית. כי דיני המלחמה כפי שנוסחו באמנות בסוף המאה הקודמת הם דינים בעלי אופי הומאניטארי מובהק המהווים בעצם קודיפיקאציה של המינהג הבינלאומי ויש לכבדם בכל מקרה כאשר משתמשים בכוח. לעובר על דינים אלה צפוי עונש.

ביטול המלחמה – במובן משפטי לכל הפחות – פירושו ביטול הנייטראליות, דהיינו של המשטר המשפטי המחייב את המדינות הלוחמות: (א) לכבד את הטריטוריה של המדינה המצהירה, במקרה קונקרטי של מלחמה, על הימנעותה מהתערבות באותה מלחמה ועל יחסה השווה כלפי כל המדינות הלוחמות; (ב) לכבד את כל הזכויות הנובעות מקיום יחסים מסחריים תקינים עם כל מדינות העולם לרבות המדינות הלוחמות; הכל בהתאם להוראות שנקבעו בהסכמי האג משנות 1899 ו־1907.

ההצהרות על מדיניות נייטראליסטית המתרבות בזמן האחרון הן אמנם ביטוי להשקפה מדינית מסויימת, אולם הן אינן הולמות את מצב המשפט הבינלאומי הפוזיטיבי.

גם מוסד שביתת הנשק שונה ביסודו על ידי מגילת האו“ם. במובנה הקלאסי שביתת נשק פירושה הפסקה זמנית ומוסכמת של מעשי האיבה, היכולה אמנם להביא לכריתת אמנת שלום, אבל “אינה סיום המלחמה ואינה מונעת שימוש בזכויות מלחמתיות מסויימות”, כדבריו של נציג מצרים באו”ם176. אולם הסכם שביתת נשק במשטר מגילת האו“ם אין לראותו אלא כהוראת שעה177 הבאה לסלול את הדרך לשלום של קבע. יש לראות בהסכם כזה סידור זמני של הענינים עליהם הוא דן; אבל אין לראותו כזמני ביחס להוראות המבטיחות את קיומו של הסדר הציבורי הבינלאומי, כי החברות באו”ם ושמירת הוראות מגילת או"ם אינן מאפשרות – במובן חוקי – ביטול הסכם כזה והמשך המלחמה מהסיבה הפשוטה כי אין חוק בעולם מרשה מעשה פשע ומעשים המפירים את הסדר הציבורי.

הוכחה לכך הם הסכמי שביתת הנשק; הישראלי–המצרי, הישראלי–הסורי, הישראלי–הירדני והישראלי–הלבנוני178. גם בהסכם שביתת הנשק בקוריאה179 נאמר כי הוא בא “להבטיח הפסקה גמורה של מעשי האיבה עד שיושב הסכסוך באופן סופי ובדרכי שלום”.


 

VI האדם ומעמדו במשפט הבינלאומי


פרק כ"ט: החוק הקיים

כל מערכת משפטית תכליתה, עקרונית, להגן על האדם באשר הוא אדם, להגן על בטחונו ועל זכויותיו. המשפט הבינלאומי אינו יוצא דופן בנידון זה. הוא חייב אמנם להיות מערכת לשם אירגון החברה הבינלאומית, לשם הקמת אורגאניה המיועדים לחוקק, לפסוק דין ולנהל את עניניה, אולם מלאכה זו אינה נעשית לשמה היא בלבד; היא נעשית למען קידום האדם בתור חבר החברה העולמית והמדינית גם יחד. החוק הבינלאומי כולל הוראות רבות המיועדות לחיי הפרט, לתעסוקתו, לחירותו, למוסריות ולרכושו.

ההוראות בדבר חיי הפרט מתיחסות לאיסור הפיראטיות; לאיסור השימוש בגאזים מרעילים או מחניקים; לשימוש בצוללות; למסחר בנשק; למאבק נגד הרעב; למניעת מחלות; למסחר במשקאות משכרים; לטיפול בבני אדם בימי מלחמה; לאיסור השמדת עמים; ולמקלט בינלאומי.

פיראט מאבד את הגנת מדינתו וצפוי לו עונש מטעם בתי המשפט של מדינות העולם כולו. זהו אחד הכללים הגדולים שבמינהג הבינלאומי. אין אמנם הגדרה מוסכמת על פירוש הפיראטיות, אולם ברור שהיא מעשה־אלימות המבוצע בים על ידי אנשים הפועלים ללא סמכות בינלאומית או מדינית כלשהי, דהיינו הפועלים על אחריותם הם.

כללים בדבר איסור השימוש בגאזים מרעילים או מחניקים נתקבלו בפרוטוקול ג’נבה בשנת 1925; כללים בדבר השימוש בצוללות חרותים בפרוטוקול לונדון משנת 1936.

הסכמים בינלאומיים המגבילים את המסחר בנשק נעשו בשנת 1890 בנוגע להגבלת משלוחי נשק באזור מסויים באפריקה; בוועידת ג’נבה (1925) הוסכם על ידי 19 מדינות על פיקוח ופירסום בדבר מסחר בנשק, כלי מלחמה וחומרים צבאיים ביחס לאזורים מסויימים בעולם, כגון: אפריקה, סוריה, לבנון, ארץ ישראל, עיראק, המפרץ הפרסי, עדן ועוד. הוראה מפורשת באמנת היסוד קבעה כי פיקוח כללי על מסחר זה הוא הכרחי180. סעיף 11 למגילת האו"ם נותן לעצרת את הרשות לדון בעקרונות הקובעים את פירוק הנשק והסדר הזיון ולהמליץ בפני החברים ובפני מועצת הבטחון ביחס לעקרונות הללו.

הסכם בדבר חיסול הרעב ברוסיה נעשה בשנת 1921 ובעקבותיו ניתנה עזרה חומרית לברית המועצות במידה רחבה מאוד. אירגון האו"ם לעניני מזון וחקלאות יעודו “העלאת רמת התזונה והחיים של העמים, השגת שיפורים ביעילות הייצור ובחלוקת כל מוצרי המזון והחקלאות והטבת תנאיהם של אוכלוסי הכפרים”181.

בדבר מניעת מחלות קבעה אמנת היסוד את התחיבויות חברי החבר להבטיח נקיטת אמצעים למטרה זו. חוקת אירגון הבריאות העולמי, הממשיך את פעולותיו של המשרד להיגיינה של חבר הלאומים, קובעת: “בריאות כל העמים היא תנאי יסודי להשגת השלום והבטחון, והיא תלויה בשיתוף המלא בין יחידים ומדינות; הישגיה של מדינה בפיתוחה ובהגנתה של הבריאות חשובים לכל; התפתחות בלתי שווה בארצות שונות בשיפור הבריאות ובשליטה על מחלות, במיוחד מחלות מידבקות היא סכנה לכל”182. מטרת האירגון היא איפוא “השגת רמת בריאות גבוהה ככל האפשר על ידי כל העמים”183.

על איסור ייבוא משקאות לאפריקה הוסכם בוועידת בריסל (1890) ובוועידת סן־ג’רמין (1919).

הדאגה לחיי בני אדם בימי מלחמה מצאה את ביטויה (א) בהסכם ג’נבה (1864), באמנות ג’נבה (1906, 1929), באמנות האג (1899, 1907) והיום יפה כוחן של אמנות ג’נבה (משנת 1949): “להטבת מצבם של פצועים וחולים מבין אנשי הכוחות המזויינים בשדה הקרב”; “להטבת מצבם של פצועים, חולים ונטרפי אניות מבין אנשי הכוחות המזויינים”, “בדבר הטיפול בשבויי מלחמה”; ו־“בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה”, (ב) בהקמת הצלב האדום184.

חברי חבר הלאומים התחייבו כבר בזמנם לעודד את קיומו של מוסד זה ולשתף אתו פעולה. הצלב האדום עשה מאז הקמתו נסים ונפלאות; פעולתו בימי מלחמת העולם השניה ואחריה, גם למען היהודים, דייה כדי לראות בו מוסד בינלאומי פרטי בעל אופי ציבורי. הוא הוכר כמובן כאחד המוסדות המייעצים לאו"ם (למועצה החברתית והכלכלית). הצלב האדום הוא מוסד על־לאומי הכולל מספר גדול של אגודות ארציות אוטונומיות. נקווה כי מגן דוד אדום יזכה באחד הימים להוות גם הוא חלק בלתי נפרד של הצלב האדום.

האמנה “בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה” קובעת הוראות בדבר הגנת האוכלוסיה בפני תוצאות מסויימות של מלחמה, בדבר מעמדם של המוגנים והטיפול בהם, בדבר טיפול בעצירים, בדבר העברת עצירים ובדבר שיחרורם, השבה למולדת ואישפוז בארצות נייטראליות. זו לשונו של סעיף 8: “בשום פנים לא יהיו מוגנים רשאים לוותר על זכות מן הזכויות המובטחות להם על ידי האמנה הזאת ועל ידי ההסכמים המיוחדים המוזכרים,… אם יש הסכמים כאלה”. הוראה דומה נמצאת בסעיף 7 לאמנה בדבר הטיפול בשבויי מלחמה, אמנה הקובעת הוראות בדבר הגנתם של שבויי מלחמה, טיפולם הרפואי בשבי, העבדתם185, יחסם עם עולם החוץ, יחסם עם הרשויות ושיבתם למולדת.

האמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם (1948)186 קובעת כי יש להעניש מעשים אלה: השמדת עם, קשר לבצע השמדת עם, הסתה ישירה ופומבית לבצע השמדת עם, נסיון לבצע השמדת עם, השתתפות בהשמדת עם. פשע זה פירושו אחד המעשים המפורטים להלן, כשהם נעשים בכוונה להשמיד השמדה גמורה או חלקית קיבוץ לאומי, אתני, גזעי, או דתי, באשר הוא קיבוץ לאומי, אתני, גזעי, או דתי, על ידי הריגת אנשים הנמנים עם הקיבוץ, גרימת נזק חמור בגוף או בנפש, העמדת הקיבוץ בכוונה תחילה בתנאי־חיים שיש בהם כדי להביא לידי השמדתו הגופנית, כולו או מקצתו, קביעת אמצעים שכוונתם למנוע את הילודה בקיבוץ, העברת ילדי הקיבוץ לקיבוץ אחר בדרך כפייה.

מקלט בינלאומי רואים בו אחד מכללי המינהג הבינלאומי שעוררים עליו חריפות. פרופ' סיל – Scelle – כותב אמנם בספרו המפורסם187 כי חובתה של החברה הבינלאומית היא להגן על אישיותו של האדם בתור נושא המשפט הבינלאומי וכי “הממשלות אינן רשאיות, הן מצוות לתת מקלט”; אולם בבואו לטעון בפני בית בית הדין הבינלאומי188, בתור יועצה המשפטי של פרו, טרח קשות להוכיח כי אין תוקף לכלל כזה; “לכל היותר זהו נוהג”, אשר היה מותר לראותו כמינהג לו יכלה הממשלה הקולומבית להוכיח כי המדינות הסכימו לנוהג זה. נציגה של קולומביה שנציגותה בפרו העניקה מקלט למר היה־דלה־טורה – Haya de la Torre – ולא הצליחה לקבל עבורו היתר יציאה מטעם ממשלת פרו – הסתמך על ספרו של יריבו ועל ההגדרה הניתנת למושג “מקלט”: “זכות יתר המוענקת למקומות שונים או לבנינים שונים לשמש כמקלט לאנשים שבאו לשם כדי להימלט מרדיפות המאיימות עליהם”. בית הדין189 פסק כי ממשלת קולומביה לא הוכיחה את קיומו של המינהג ודחה את טענותיה. מתוך פסק־הדין עולה כי יש להבחין בין מקלט אותו מעניקים לנרדף בארץ זרה ובין מקלט אותו מעניקים בארצו של הנרדף עצמו. כנראה עמדו השופטים בתוקף על עקרון הטריטוריאליות: נרדף פוליטי שברח לארץ זרה מותר למדינה הזרה להעניק לו מקלט, דהיינו לסרב את הסגרתו למדינה הדורשת אותה; אולם אין זה כלל להעניק לנרדף פוליטי מקלט בבנין הנציגות הדיפלומאטית של המדינה הזרה כדי להעבירו אחר כך למדינה הזרה. בכל אופן אין המדינה הרוצה להביא את האדם הפוליטי בפני השופט מחוייבת להתיר את יציאתו מן הארץ. לעומת זה קבע השופט אלוארז – Alvarez – בדעתו הנפרדת, כי מתן מקלט בינלאומי הריהו חוק בינלאומי אזורי, חוק בינלאומי של אמריקה הלאטינית, כי אין לראות בו צורך של הגנה דיפלומאטית, אלא תוצאה של קיום מקומות אקסטריטוריאלים; ומדינות אזור זה רואים במתן מקלט הפעלתה של זכות לגיטימית ולא התערבות או הגבלת הריבונות. אלוארז דוחה גם את הטענה לפיה אסור היה לקולומביה לקבוע כי הפשע בו הואשם טורה הוא פשע בעל אופי פוליטי, בלי להזדקק לפסק דין של בית דין בינלאומי או של בוררות בינלאומית, ובלי להתחשב בסמכותה הטריטוריאלית של פרו. לפי דעתו קיים מקלט בינלאומי באמריקה הלאטינית בהתאם לכללים אלה: מקלט ניתן במקרה של עוון פוליטי בלבד; מקלט ניתן בהתאם לחוקים ולמינהגים של המדינה המעניקה אותו; המדינה הטריטוריאלית רשאית לדרוש שהנהנה ממקלט יעזוב את שטחה ואז מותר למדינה שהעניקה מקלט לתבוע היתר יציאה עבור הנרדף, אם כי מותר בעצם למדינה זו לדרוש את היתר היציאה מיוזמתה היא. אמנם אין להעניק מקלט בזמנים כתיקונם, אולם אין כלל זה חל בזמנים בלתי נורמאליים כשהמדובר הוא בעוון פוליטי, כי אז חל העיקרון של הגנת האדם מתוך חישובים הומאנטאריים. מאלף הדבר כי לדעתו של השופט מצ’ילי הסכים גם השופט אזודו – Azevedo – מברזיל: לדעתו מכבדות 20 מדינות אמריקה את המוסד של המקלט הבינלאומי אם לפי הסכמים מיוחדים ואם לפי מינהג בינלאומי (אזורי).

הוראות בדבר תעסוקת הפרט. סעיף 23 לאמנת היסוד קבעה כבר את חובתם של חברי החבר להשתדל להבטיח ולקיים תנאי עבודה מתאימים והומאניים לאדם, לאשה ולילד בתחומי שיפוטם ובכל הארצות אתן הם בקשרי מסחר ותעשיה. אמנת ורסיי – Versailles – הקימה את אירגון העבודה הבינלאומי הפועל היום בהתאם לחוקה משנת 1946. לפיה הסכימו בעלי החוזה לחוקת האירגון “הואיל והימנעותה של אחת האומות מהנהיג תנאי עבודה אנושיים היא מכשול בדרכן של שאר האומות הרוצות לשפר את התנאים בארצותיהן הן” ו"הואיל וקיימים תנאי עבודה הגוררים אי־צדק, מצוקה ומחסור להמוני אדם עד כדי יצירת אי־שקט במידה המסכנת את השלום ואת ההרמוניה בעולם; וצו השעה הוא לשפר את התנאים האלה, כגון על ידי הסדרת שעות עבודה, הסדרת אספקת העובדים, מניעת האבטלה, קביעת שכר עבודה מספיק, ההגנה על עובד בפני מחלות, מחלות־מקצוע וחבלות הכרוכות בעבודתו, קביעת תגמולים לזקנים ולנכים, הגנה על עניני הפועלים העובדים מחוץ לארצם, ההכרה בעיקרון “שכר שווה בעד עבודה שווה”, ההכרה בעיקרון חופש ההתאגדות190.

ההוראות בדבר חירויות האדם מתיחסות לעבדות, למסחר בבני אדם בעלי צבע לבן, בעלי צבע שחור, נשים; לאזרחות, מחוסרי נתינות, פליטים; להעברת אוכלוסיה מארץ אחת לשניה; להגנת מיעוטים, ילידים, מוסדות דתיים ואחרים.

אמנת ברלין מ־26 בפברואר 1885 קבעה כי על המעצמות “להבטיח את ביטול העבדות באפריקה על כל צורותיה”. אמנה זו אושרה בהסכם סן־ג’רמין (1919). בעית קיום העבדות שימשה נימוק לפלישתה של איטליה לחבש. היום הבעיה איננה, בדרך כלל, להוציא בני אדם ממצב בו חלים עליהם דיני הבעלות כולן או מקצתן, אלא לשחררם מעבודה שכופים עליהם בעל כרחם ובאיומים.

למסחר בבני אדם הושם קץ, במידה והוא נוגע לבעלי צבע לבן, על ידי המדינות; אולם המסחר בשחורים (ובמיוחד כושים) המשיך זמן רב ומספר גדול של ועידות, החל משנת 1814 ועד שנת 1949, טיפלו בדבר. במיוחד יש לציין את אמנת בריסל (1890) שקבעה הוראות בדבר מניעת מסחר זה הן בנקודות המוצא והן בנקודות המטרה והמעבר. חבר הלאומים דאג במיוחד לביטולו של המסחר בנשים (1921, 1933). האו"ם המשיך בטיפול הבעיה בשנת 1949.

ענין האזרחות, הוא, עקרונית, אחד הענינים הנתונים לתחום הענינים הפנימיים של כל מדינה ומדינה. אולם במקרה וקיים הסכם בינלאומי בדבר אזרחות, נהפך ענין זה לענין בעל אופי בינלאומי191. הוראות בתחום זה מוצאים באמנות פרוטקטוראט, באמנות המיעוטים, באמנות שלום. לעתים קרובות מפעילה מדינה את סמכותה להגנת אזרחיה, על ידי שדורשת בצינורות הדיפלומאטיים, את זכויותיהם של אזרחיה. הבעיה המתעוררת במקרים כאלה היא אם רשאית מדינה אליה פונים בדבר זכותו של אזרח מדינה אחרת, לסרב להשיב לטענה, בנימוק כי האדם עבורו טוענת אותה מדינה, אינו אזרחה כדין. והמעשה שהיה כך היה: נציג ליכטנשטיין פנה אל ממשלת גואטמאלה כדי לתבוע את זכויותיו של אזרחה נוטבום – Nottebohm –. גוטאמאלה סירבה לטפל בדבר והענין הובא בפני בית הדין הבינלאומי. ב־6 באפריל 1955 פסק192 הלה כי גואטמאלה צדקה: אזרחות מהווה קשר משפטי שיסודו העובדה הסוציאלית של דבקות ושל סולידאריות אפקטיבית באינטרסים וברגשות, וזכויות וחובות הדדיות; פירושה המשפטי של אזרחות: קשריו של הפרט עם אוכלוסית המדינה שהוא אזרחה הדוקים יותר מקשריו עם כל מדינה אחרת. כשבאים לדון אם התאזרחות תופסת כדין – במקרה נוטבום, נתין גרמני אשר בתקופת מלחמת העולם השניה התאזרח בליכטנשטיין – אסור להתיחס באדישות לנסיבות בהן הוענקה האזרחות ולאופיה. במקרה דנן לא שינתה ההתאזרחות בחיי נוטבום ולא כלום, היות והוא קיבלה במהירות גדולה ומתוך חסד – כדי שיוכל לשמור על רכושו בגואטמאלה. כנראה אין לראותה ככנה במידה הדרושה כדי לחייב את ממשלת גואטמאלה לכבדה. בית הדין הבינלאומי לא הסתפק במקרה דנן, לפרש הוראה פלונית, אלא בדק ענינית את מקורה של הסמכות המדינית. המסקנה שמותר להסיק ממשפט זה היא כי בית הדין רואה את עצמו מוסמך לפסוק בענין שהיה נחשב כענין פנימי, דהיינו לקבוע מי הוא אזרחה של מדינה, לכל הפחות במידה והדבר נוגע להפעלת ההגנה הדיפלומאטית.

האופציה־הברירה הניתנת לאזרחים לבחור את אזרחותם הקודמת או אזרחות אחרת במקום לקבל את אזרחותה של המדינה החדשה נקבעת בהסכמים בינלאומיים. עניני ההגירה גם הם כיום ענין הנוגע למשפט הבינלאומי, למרות הסתיגותה של ארצות הברית, היות והתרבו ההסכמים בנידון, במיוחד אחרי מלחמת העולם השניה. מספר הסכמים סידרו את עניניהם, זכויותיהם וחובותיהם של מחוסרי נתינות, שהתרבו בשנות 1917, 1933–1938, 1945–1948. חבר הלאומים והאו"ם טיפלו רבות בענין, אם כי לא הצליחו לפתור בעיה זו באופן מתקבל על הדעת.

בדבר הפליטים דנה האסיפה של חבר הלאומים ב־15 בספטמבר 1928. היא הקימה ועדה מייעצת בין־ממשלתית לפליטים. בשנת 1930 הוקם משרד בינלאומי לפליטים. האו"ם הקים אירגון בינלאומי לפליטים (1946). הוסכם גם על אמנה “בדבר מעמדם של פליטים”193. אמנה זו קובעת את זכויותיהם וחובותיהם של בני אדם באשר הם פליטים בהתאם להגדרה מאוד מקיפה; היא מבטיחה לכל פליט גישה חופשית לבתי המשפט בשטחי כל המדינות בעלות האמנה; היא אוסרת התקנת הוראות ואמצעים המגבילים את העבדתם; היא קובעת דין אחד לפליטים ולאזרחים בניהול משטר קיצוב, במתן סעד וסיוע ציבוריים; היא מכריחה לתת להם תעודות זיהוי; היא קובעת במקרה גרושו של פליט מטעמים בטחוניים, לאומיים או של סדר ציבורי שיש לו זכות לשהות במדינה “זמן מספיק כדי לבקש כניסה חוקית לארץ אחרת”; אין לגרש פליט אל גבולות ארץ שבה יהיו חייו או חירותו בסכנה מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי מסויים או להשקפה מדינית מסויימת או להחזירו אל גבולות ארץ כמפורט לעיל; על המדינות “להחיש את סדרי ההתאזרחות”.

העברת אוכלוסיה מארץ אחת לשניה בוצעה אחרי מלחמות העולם הראשונה והשניה, וגם בתקופת מלחמת העולם השניה194.

העברת אוכלוסיה היא דבר אכזרי מאוד ובלתי אנושי. ההעברות נעשו לפי הסכמים בינלאומיים שהשתדלו להכניס סדר מסויים. אבל, מטעמים הומאניטאריים יש לשלול סמכות זו.

הגנת המיעוטים היוותה חוק בינלאומי מוסכם בתקופה שבין מלחמות העולם. בהסכם המיעוטים המופתי שעליו חתמה פולין, התחייבה ממשלתה להבטיח לכל התושבים ללא הבדל של לידה, נתינות, לשון, גזע או דת את ההגנה המלאה ביותר של החיים והחופש, שויון אזרחיה, גם בהתקבלות למשרות וגם בשימוש במקצועות ובמלאכות, את השימוש החופשי בכל שפה בחיים הפרטיים, הכלכליים, הדתיים, בעתונות או בפירסום או באסיפות פומביות; הזכות “להקים מוסדות צדקה, דת או חברה, בתי ספר ומוסדות חינוך אחרים, לנהל אותם ולפקח עליהם ולהשתמש בהם באופן חופשי בשפתם ובדתם”; לא להכריח את היהודים “לעשות איזו פעולה שהיא המהווה חילול השבת.195

“להבטיח יחס הוגן לילידים” התחייבו חברי החבר באמנת היסוד196; המעצמות המאנדטוריות התחייבו לשחרר את העבדים, לבטל את המסחר בעבדים וכל עבודת כפייה, להגן על הילידים בכלל מפני מירמה, כפייה, חוזי עבודה בלתי אנושיים, ולפקח על המסחר במשקאות חריפים, בנשק ובכלי מלחמה. היום מצוות המדינות הממונות על שטחי הנאמנות “לטפח את התקדמותם המדינית, הכלכלית, החברתית והחינוכית של תושבי שטחי הנאמנות, לקראת שלטון עצמי או עצמאות; לעודד את כיבודן של זכויות האדם ושל חירויות היסוד לכל באי עולם בלא הפלייה בין גזע לגזע, בין מין למין, בין לשון ללשון או בין דת לדת”.

אמנת ברלין מ־26 בפברואר 1885 קבעה כבר כי על המעצמות להגן על מוסדות דתיים, צדקה ומדע הנמצאים באפריקה. ידוע כי רקע הקאפיטולאציות היה הגנת הנוצרים במדינות המוסלמיות. סעיף מיוחד במנדאט על ארץ ישראל קבע את אחריותה של המעצמה המאנדטורית ביחס למקומות הקדושים, לבנינים וגופים דתיים וכן את חופש הפולחן הדתי197.

הוראות הנוגעות למוסריותו של האדם הן בדבר הייצור של סמי הרדמה והמסחר בהם ובדבר פירסומים בלתי מוסריים.

אמנה משנת 1912 התכוונה להשגיח על ייצור סמי הרדמה (אופיום) ולקבוע תקנות מפורשות בדבר ייבואם וייצואם של סמים אלה וכן לפקח על המסחר בסמים האמורים, מסחר שהוא חוקי במידה והוא מיועד לספק צרכי הרפואה. הוראה באמנת היסוד מחייבת את החבר לפקח באופן כללי על ההסכמים בדבר המסחר באופיום ושאר סמי הרדמה. הסכם ג’נבה (1925) הקים פיקוח בינלאומי על הפעולות המסחריות; הסכם אחר (1931) הגביל את ייצור הסמים וקבע נורמות לחלוקתם, הגדיל את הענשים על העברינים, העביר סמכויות יותר גדולות לוועדה המייעצת מטעם חבר הלאומים והרחיב את פעולות הפיקוח המינהליים. באירגון האו"ם נמסר הטיפול בבעיות האלה לידי ועדת סמי הרדמה. על פירסומים בלתי מוסריים דנה אמנה מ־12 בנובמבר 1923. לפיה מתחייבים בעלי ההסכם להעניש ייצורם, הפצתם, ייבואם, ייצואם, והעברתם של פירסומים כאלה וגם לאסור על המסחר בהם. העברינים יבואו על ענשם הן במדינה כה נעשתה העבירה או בה בוצע אחד האלמנטים המהוים את העבירה, והן במדינה שבה הם אזרחיה, גם אם העבירה כלל לא נעשתה בארץ זו.

הוראות בדבר הרכוש. עקרונית יש לכבד את זכויות הרכוש של האדם. את האחריות הבינלאומית מפעילים במקרים רבים כדי לשמור על זכויותיהם של אזרחים זרים. אמנם לא קיימת הוראה האוסרת על איזו ממשלה שהיא להחרים את רכושם של הזרים, אולם היא חייבת לשלם בעדו פיצויים הוגנים. בנידון ישנם פסקי דין בינלאומיים מזדהים בבית הדין הקבוע לבוררות ובית הדין הבינלאומי הקבוע.

המשפט הבינלאומי דואג גם להגנת יצירות ספרותיות ואמנותיות ולהגנה על קנין תעשיתי. אמנת ברן (1886, 1928, 1948)198 קובעת: "הארצות שהאמנה להגנת יצירות ספרותיות ואמנותיות חלה עליהן, מהוות איגוד להגנת זכויותיהם של מחברים ביצירותיהם הספרותיות והאמנותיות; במקרה של חילוקי דעות בין חברות האיגוד “בדבר פירושה או הפעלתה של האמנה יובא הענין להכרעתו של בית הדין הבינלאומי”. גם הארצות שעליהן חלה אמנת פאריז (1883, 1911, 1934)199 בדבר ההגנה על קנין תעשייתי, מהוות “איגוד להגנת הקנין התעשיתי”. תוקפה של אמנה זו הוא לזמן בלתי מוגבל, אבל מותר להסתלק ממנה. (הוראה דומה גם באמנת ברן). על ידי אמנות אלה מובטחות זכויות רכוש המהוות בעת ובעונה אחת זכויות רוחניות.


פרק ל': האדם כנושא המשפט הבינלאומי

האדם הוא תכליתה של כל מערכת משפטית. אך מעטים הם הטוענים כיום שהמשפט הבינלאומי אינו נוגע לאדם באשר הוא אדם. גם אלה הרואים במשפט הבינלאומי את המשפט של המדינות בלבד, מסכימים כי מטרתו הסופית של המשפט הבינלאומי היא טובת הפרט. אין גם אפשרות לקיים את המשפט הבינלאומי בתור משפט בינמדינתי ללא סולידאריות אנושית.

אולם יש ורואים באדם באשר הוא אדם, באדם כפרט, נושא של המשפט הבינלאומי. אחדים רואים בו את הנושא היחידי של המשפט הבינלאומי; אחרים את נושאו העיקרי; ואחרים כאחד מנושאיו, או בנושאו במידה ויש לו לאדם כפרט, זכויות וחובות בינלאומיות, או במידה והוא נושא באחריות בינלאומית ורשאי להפעיל את אחריותו הבינלאומית של נושא אחר של המשפט הבינלאומי.

פרופ' לה־פיר – Le Fur – סיכם (ב־1931) את הדעות הרווחות בנדון והסיק את המסקנה: האדם כפרט הוא לכל הפחות נושא עקיף של המשפט הבינלאומי. “למענו קיימת המדינה, למענו מתקשרות המדינות ביניהן, אבל בתחום המשפט הבינלאומי הוא מופיע במסווה של המדינה”. אנשי האסכולה הישנה, כפרופ' סיבר – Sibert – ממשיכים להתענין בבני אדם התענינות גדולה ורבה, בלי לראות באדם כפרט אלא נשוא המשפט הבינלאומי, כפי שהגדיר את הדבר לפני 27 שנה אנז’לוטי – Anzilotti – באומרו: “הנורמות של המשפט הבינלאומי מיועדות לקיבוץ בתור יחידה, ולא לאלה המהווים אותו קיבוץ; הכוח הניתן והחובה המוטלת על פי הנורמות אינם כוחותיהם וחובותיהם של בני אדם בודדים, אלא של החברה כולה”. אולם: “האדם כפרט והוא בלבד הוא נושא המשפט הבינלאומי”: זוהי דעתו של סיל – Scelle – ושל כל אלה השוללים את מושג האישיות המשפטית, והרואים בחברה שליטים ונשלטים בלבד: האמנה, ההצהרה, המעשה הבלתי חוקי עליהם אומרים שהם מחייבים את המדינה, מחייבים בעצם את שליטי המדינה בתור בעלי סמכות ייצוגית, היות והם נובעים מבני אדם אלה ולא מפיקציה ששמה מדינה; והסמכות לפיה פועלים שליטים אלה נובעת מהמשפט הבינלאומי; השליטים האלה מקובלים על ידי המינהג הבינלאומי המתיר להם לעשות מעשים הנוגעים לחברה הבינלאומית ישירות; כששתי מדינות עורכות חוזה מסחרי הוא נוגע ישירות לכל אדם השייך לתחום הכולל את שתי המדינות גם יחד: הוא מהווה שטח אחיד לצורך הפעלת חוזה זה. אחרים מרחיקים לכת ורואים במשפט הבינלאומי את כלל ההוראות המסדירות את היחסים של בני אדם השייכים לקיבוצים לאומיים שונים (פוליטיס – Politis) –. ודימה – Dumas – מסכם: “האדם, בסופו של דבר, הוא נושאו העיקרי של המשפט הבינלאומי”; כי הוא בנה את כל הקיבוצים החברתיים. טענה אחרת טוען נאביאסקי – Nawiasky –: האדם הוא בעל רצון מתוך הכרה ורק לבעלי רצון מתוך הכרה מיועדות הנורמות של המשפט הבינלאומי, “אם הוא משפט”. קלזן – Kelsen – פחות קיצוני: המדינה כאישיות משפטית היא נושא המשפט הבינלאומי כפי שהאיגודים השונים הם נושאי המשפט הממלכתי. האדם כפרט הוא נושא המשפט הבינלאומי, היות והוא נושא התחיבויות, זכויות ואחריות, הנקבעות על ידי המשפט הבינלאומי, אם ישירות ואם בעקיפין, אבל זהו ענין של טכניקה משפטית ואינו נוגע למהותו של המשפט הבינלאומי. אחד מראשי האסכולה הצרפתית המודרנית, רוסו – Rousseau – רואה אמנם באדם את הנושא האמיתי של המשפט הבינלאומי, היות ולו מיועדים כל הכללים המשפטיים; אולם הוא בעל סמכויות בינלאומיות באופן יוצא מן הכלל בלבד, ובגלל זה מצבו ירוד בהשוואה עם המדינות ושאר המוסדות הבינלאומיים.

אייסטאטיאדס – Eustathiades – קבע סופית כי האדם הוא נושא של המשפט הבינלאומי במידה והוא ממלא תנאים אלה: הוא רשאי לתבוע את זכויותיו באשר הוא אדם בפני כל פורום בינלאומי, בין שיפוטי ובין מינהלי, או מדיני; רשאים לתבוע אותו לדין כשהוא מפר את חובותיו. לשון אחרת: אין האדם נושא המשפט הבינלאומי מפני שנורמות מיועדות אליו, או, מפני שהוראות מענינות אותו; הוא נושא המשפט הבינלאומי בתור בעל זכויות וחובות ורשאי לתבוע לדין ולהיתבע. דהיינו הוא נושא המשפט הבינלאומי במידה ויש לו הסמכות להפעיל את אחריותם של נושאי המשפט האחרים ובמידה ואחריותו האישית יכולה להיות מופעלת ישירות מטעם אורגאני המשפט הבינלאומי.

ואלה הן האסמכתאות המראות כי האדם ממלא תנאים אלה: (א) הענשתו בתור פיראט; (ב) סעיף 3 לאמנת וושינגטון מ־6 בפברואר 1922 שזו לשונה: “המעצמות החתומות על אמנה זו (יפאן, איטליה, צרפת, בריטניה הגדולה, ארצות הברית של אמריקה) מכריזות כי כל בן־אדם בשירות איזו מעצמה שהיא אשר פועל לפי צו של הממונה עליו או אשר אינו פועל לפי צו כזה, ואשר פוגע באחת מהוראות האמורות ייחשב כמפר דיני המלחמה ויהיה צפוי לו עונש כאילו עשה מעשה פיראטיות, ויהיה מותר להעמידו לדין בפני השלטונות האזרחיים והצבאיים של כל מעצמה שבתחומה יימצא”; (ג) הרכבם של מוסדות אירגון העבודה הבינלאומי שהוא נציגי הממשלות, המעבידים והעובדים, ושם נציגיהם של האיגודים המקצועיים “זכאים להצביע בתור יחידים בכל הענינים שדנה בהם הוועידה”; (ד) זכותם של בני אדם לפנות ישירות למוסדות הבינלאומיים על ידי כתבי עצומות (פטיציות)200 המופנות לוועידות בינלאומיות, לקונגרסים, ולאורגאני או"ם (חבר הלאומים); (ה) זכותם לפנות ישירות למערכת השיפוט הבינלאומי: סעיף 4 להסכם האג (1907) שהקים בית דין בינלאומי למלקוח ימי קבע: עירעור רשאים להגיש: מעצמה נייטראלית, אדם אזרח מדינה נייטרלית, או אדם אזרח מדינת האויב; הסכם וושינגטון (1907) לפיו הוקם בית משפט למרכז־אמריקה מתיר לאדם כפרט לפנות ישירות לבית דין זה, בתנאי שנוצלו כל האפשרויות של החוק המקומי; בתי הדין לבוררות שלאחר מלחמת העולם הראשונה היו מוסמכים לדון בכל התביעות שהוגשו על ידי אדם פרטי נגד מדינת האויב לשעבר או נגד יחידים שנעשו אויבים אחד לרעהו. בכל הנוגע לחוזים שניכרתו לפני שנת 1914; זכות הפנייה הישירה ניתנת גם לבית הדין של הקהילה האירופאית לפחם ולפלדה; (ו) זכותם של שבויי המלחמה בקוריאה לא להיות מוחזרים למולדתם, אלא להשתחרר ולצאת למקום חפצם, דבר הנוגד למקובל; (ז) סעיף 227 לאמנת ורסיי – Versailles – לפיו אשם “וילהלם, הקיסר לשעבר של גרמניה, בפגיעה עליונה על המוסר הבינלאומי והאוטוריטטה הקדושה של האמנות”; (ח) סעיף 228 לאותה אמנה לפיה מכירה גרמניה בזכותן של בעלות הברית להביא בפני בתי דין צבאיים שלהם את האנשים הנאשמים במעשים המהווים עבירות על דיני המלחמה ומינהגיה; (ט) הסכם לונדון מ־8 באוגוסט 1945 שהקים בית דין בינלאומי צבאי לשם עריכת משפט נגד פושעי המלחמה הגדולים (בלי התחשבות במקום בו בוצע הפשע) וקבע כי הדין יחול על יחידים הנאשמים באופן אישי ועל חברי אירגונים הנאשמים באשר הם חברי האירגונים המסויימים; (י) פסק הדין שניתן ב־1 באוקטובר 1946 בנירנברג201 והקובע בין השאר: “היתה קיימת הנחה כי המשפט הבינלאומי מתיחס למעשי המדינות הריבוניות ואינו כולל הוראות לענישת הפרט; יתרה מזו: היתה קיימת הנחה כי אין לראות באלה המבצעים מעשה מדינה אחראים באופן אישי, אלא מוגנים לפי תורת הריבונות המדינית; בית הדין אינו מקבל את שתי ההנחות הנזכרות, את שתי הטענות האמורות; פשעים נגד המשפט הבינלאומי נעשים על ידי בני אדם ולא על ידי יחידות מופשטות, ורק על ידי ענישתם של בני אדם בודדים אפשר לקיים את המשפט הבינלאומי; לאדם כפרט יש חובות בינלאומיות העולות על חובותיו הלאומיות הכופות עליו משמעת מטעם המדינה; העובר על דיני המלחמה אינו יכול להנות מחסינות, כשהוא פועל לפי פקודת המדינה וכשהמדינה המתירה פעולה זו יוצאת מתחום סמכותה הניתנת לה במשפט הבינלאומי”; (י"א) משפט טוקיו של פושעי המלחמה; (י"ב) אישום לא רק על הפרת דיני המלחמה, אלא גם על הפרת השלום ועל עבירות נגד האנושות שהן: רצח, השמדה, עבדות, גירוש, מעשים בלתי אנושיים, הכל נגד האוכלוסיה האזרחית, רדיפות מטעמים פוליטיים, גזעיים או דתיים, בקשר עם פשע אחר אשר בתחום שיפוטו של בית הדין הזה; (י"ג) פסקי דין של בתי הדין הצבאיים בגרמניה שקבעו כי דיני המלחמה ומינהגיה מחייבים את בני אדם כפרטים לא פחות ממורשים ממשלתיים וממנגנון צבאי; “מעשים שהם פליליים כאשר נעשו על ידי מורשה ממשלה הם גם פליליים כשנעשו על ידי אדם פרטי; העברין בשני המקרים נאשם בעבירה באופן אישי”202.

אסמכתא נוספת היא מגילת או“ם המאשרת “את אמונתנו בזכויות היסוד של האדם”, הרואה בין מטרותיה לפתח ולעודד “רגש הכבוד אל זכויות האדם וחרויות היסוד בשביל כל באי עולם ללא הפלייה”; המחייבת את האירגון לשקוד על “כיבודן הכללי ושמירתן של זכויות האדם”. אדם שזכויותיו קופחו בקאליפורניה ביסס בין השאר על הוראות המגילה, את תביעתו נגד חוקיותו של חוק המדינה המונע ממנו, כמו גם מכל אדם אחר שמוצאו מיפאן, לרכוש קרקעות. בית הדין המחוזי קבע (בשנת 1950)203 כי מגילת האו”ם היא החוק העליון של המדינה, כי השופטים בכל המדינות של ארצות הברית קשורים בו בהתאם לחוקת ארצות הברית; והיות והחוק של מדינת קאליפורניה סותר את המגילה כלשונה וכרוחה, יש לפסול את הוראות החוק הקאליפורני. בית־המשפט העליון דחה אמנם טענה זו בקובעו כי הוראות החוק הקאליפורני פסולות מטעם אחר, בהיותן הוראות המפלות לרעה אנשים מסויימים וזה בניגוד לחוקת ארצות הברית וכי בהוראות המגילה יש לראות “הבטחה בלבד, שאותה מצוות המדינות להגשים בחוקיהן הפנימיים”. על פי הוראת המגילה המוסרת למועצה הכלכלית והחברתית את הזכות “להמליץ המלצות לשם טיפוח כיבודן ושמירתן של זכויות האדם וחירויות היסוד”, המליצה מועצה זו על הצהרה עולמית של זכויות האדם. העצרת קיבלה הצעה זו ב־10 בדצמבר 1948. מאז נעשים מאמצים לערוך אמנת יסוד שתבטיח את זכויות האדם למעשה, היות ויש טוענים כי הצהרה אינה מחייבת כדין.

ההצהרה העולמית פירושה – לפי פרופ' קאסן – Cassin – “קבלתו של האדם באשר הוא אדם כחבר ישיר של החברה האנושית האוניברסאלית וכנושא ישיר של המשפט החל על חברה זו”. הצהרה זו קובעת בסעיפים 1 ו־2 את אחדות המשפחה האנושית המבוססת על העקרונות הכלליים של חירות, שויון, אי־הפלייה ואחוה; בסעיפים 3–11 היא קובעת זכויות וחירויות אישיות דהיינו בקשר לחיים, חירות, בטחון וכבוד האדם, להגנה שווה מטעם החוק, לערבויות נגד עבדות, עינויים, מעצרים ועונשים שרירותיים; בסעיפים 12–17 היא קובעת את זכויות הפרט ביחס לקבוצות שהוא חלק מהן ולעניני העולם החיצוני, דהיינו בקשר לשויון בין גבר לאשה, לזכות לנישואין, לייסוד משפחה, לייסוד בית, להיות בעל מקום מגורים קבוע, לקבלת מקלט במקרה של רדיפות, לזכותו של כל בן אדם להיות תושב של עיר, אזרח של מדינה, ולשלוט על נכסיו הוא; בסעיפים 18–21 נקבעות הזכויות הרוחניות, החירויות הציבוריות והזכויות המדיניות היסודיות, דהיינו חירויות המצפון, המחשבה, האמונה, הדיבור, הביטוי, ההתאחדות, האסיפה, ההשתתפות בניהול עניני הציבור ובבחירות, כי רצון העם הוא יסוד האוטוריטטה של הרשויות הפומביות; בסעיפים 22–27 נקבעות הזכויות הכלכליות, הסוציאליות והתרבותיות, דהיינו הזכויות לעבודה, לחיפוש חופשי של עבודה, לבטחון סוציאלי, לחירויות הסתדרותיות, לחינוך, לשעות פנאי, לחיים תרבותיים, להגנת היצירה האמנותית והאינטלקטואלית; הסעיפים 28–30 מכריזים על הצורך בסדר סוציאלי ובינלאומי שיבטיח הגשמת זכויות וחירויות האדם, על חובות הפרט כלפי הקהילה, המצווה לכבד את זכויות הזולת ולא לפגוע במוסר, בסדר הציבורי, בטובת החברה הדמוקראטית ובמטרות או“ם. יש אמנם וטוענים כי הצהרה אינה מחייבת במובן משפטי. אולם הצהרה זו היא החלטת העצרת ובתור שכזו היא מסמיכה את אורגאני האו”ם לטפל בענינים המתיחסים להגנת הזכויות המוצהרות; היא מהווה התחיבות משפטית של כל מדינה ומדינה לשתף פעולה בנידון עם האו"ם. ההצהרה היא בעצם ביטוי העקרונות הכלליים של המשפט המוכר על ידי האומות בנות התרבות.

ההסכם האירופאי בדבר שמירת זכויות האדם וחוויות היסוד מ־1950 (בתוקף מ־3 בספטמבר 1953) מקים ועדה אירופאית לזכויות האדם ובית דין אירופאי לזכויות האדם. לוועדה רשאים לפנות כל מדינה חברה ונוסף על כך כל אדם, כל אירגון לא ממשלתי וכל קבוצה של אנשים הרואים את עצמם נפגעים באחת מזכויות האדם המוכרות באמנה האמורה. ענינים מובאים לפני בית הדין על ידי הוועדה או על ידי המדינה שפנתה לוועדה או זאת אשר אחד מנתיניה הוא הנפגע או כשהיא מעורבת בענין. הוראה חשובה אחרת מבטיחה את זכויות האדם במדינה החתומה על ההסכם לכל אדם היושב בתוכה, בין אם הוא אזרחה, נתינה, מחוסר נתינות או זר, נתין מדינה שאינה צד להסכם204.


 

סוף דבר

בשנתון למשפט הבינלאומי הבריטי – British Year Book of international Law, 1954 – שהגיע ארצה אחרי שנכתב ספר זה – מביע ג’נקס – Jenks – את דעתו, שיש לעשות נסיון ולתאר את המשפט הבינלאומי של זמננו כמשפטה המשותף של האנושות כולה בשלב מוקדם של התפתחותה.

נסיון כזה נעשה כאן. אני תקוה שהציבור הישראלי יסכים להשקפותי העקרוניות, גם אם ייראה לרבים שהן אינן הולמות כאילו תמיד את “המציאות”. אבל, נדמה לי, ישנה עובדת יסוד אחת שאין לערער עליה: קיום חברה בינלאומית אחידה. משפטה של חברה זו הוא המשפט הבינלאומי המיועד להגשים למעשה את חזון ישעיהו: “ושפט בין הגוים והוכיח לעמים רבים וכתתו חרבותם לאתים וחניתותיהם למזמרות לא ישא גוי אל גוי חרב ולא ילמדו עוד מלחמה”.

אני מאמין באמונה שלמה בהתקדמותו של המשפט הבינלאומי ובהתהוות חברה שתחדל להיות בינלאומית כדי להיות עולמית ואוניברסאלית. אמר פרופ' האמאקר בשנת 1890, כפי שמספר לנו הפרופסור ואן וולנהובן – van Vollenhoven – בספרו “מטרת המשפט הבינלאומי ותוכנו” Scope and content of international Law, 1898: אומרים כי האנושות היא גוף של אומות. אין הדבר נכון. האנושות מהווה חברה אחידה המשתרעת על תבל כולה; חבריה הם בני אדם המפולגים רק בהיותם כפופים לשלטונות שונים בלבד. המדינות אינן היום ניפרדות, אין הן יחידות בלתי־תלויות, כפי שהיו פעם; הן נהפכו למחוזות טריטוריאליים למען מינהל מקומי, ולמען ממשל יעיל, למחוזות של העולם בידי נאמנים, ואת מצבן אפשר לדמות לזה של גלילות וערים. אמנם לא קיימת מדינה עולמית בהעדר שלטון מרכזי; אולם אירגונה של החברה הוא כבר היום בעל אופי אחיד המאפשר קיום חוק אוניברסאלי אחד הסותר את ההשקפה שהמדינות הן יחידות בנות רצון ריבוני". לשון זו ננקטה שנים לפני ועידות השלום של האג. עברנו את שלב ההתפתחות הזאת; עברנו את השלב ששמו ג’נבה; נעבור גם את השלב לייק־סכסס ותקום הקהילה האוניברסאלית בה יוגשם חזון נביאי ישראל דרך המשפט הבינלאומי – משפט העמים המאורגנים בקהילה העולמית.


 

ביבליוגרפיה

הספרים והמאמרים הנזכרים בבליוגרפיה הכללית והמיוחדת אינם ממצים לא את כל המודפס ואף לא את כל מה שהמחבר קרא בענין; הכללתם כאן מטרתה לתת לקורא מורה דרך כשירצה להתעמק בבעיות המתעוררות בקריאת ספר זה.


(א) כללית:205

.Grotius, De jure belli ac pacis (1625)

Vattel, Le droit des Gens ou Principes de la loi naturelle appliquée à la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains (1758)

Hall, A treatise on International Law (1904)

Fauchille, Traité de Droit International Public (1922)

Anzilotti, Cours de Droit International (1929)

(1932–4).Scelle, Précis de Droit des Gens

Bustamente, Droit International Public (1934–7)

Brierley, The Law of Nations (1949)

Hyde, International Law, chiefly as interpreted and applied by the United States (1949)

Starke, An Introduction to International Law (1950)

Cavaré, Le Droit International Public Positif (1951)

Alf Ross, Lehrbuch des Völkerrechts (1951)

Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts (1951)

Delbez, Manuel de Droit International (1951)

Sibert, Traité de Droit International Public (1951)

Kelsen, Principles of International Law (1952)

Schwarzenberger, A Manuel of International Law (1952)

Jessup, A Modern Law of Nations (1952)

Rousseau, Droit International Public (1953)

Oppenheim־Lauterpacht, International Law (1955)

Schwarzenberger, Power politics (1951)

Charles de Vischer, Théorie et réalités en droit international public (1953)

Alfred Verdross, Règles générales du Droit International de la paix (1929) (*)

Charles Dupuis, Règles générales du Droit de la paix (1930) (*)

Maurice Bourquin, Règles générales du droit de la paix (1931) (*)

Gabriele Salvioli, Les Règles générales de la paix (1933) (*)

Georges Scelle, Règles générales du droit de la paix (1933) (*)

Karl Strupp, Les règles générales du droit de la paix(1934) (*)

Louis Le Fur, Règles générales du droit de la paix (1935) (*)

Erich Kaufmann, Règles générales du Droit de la paix (1935) (*)

James־Leslie Brierly, Règles générales du droit de la paix (1936) (*)

Jules Basdevant, Règles générales du droit de la paix (1936) (*)

H. Lauterpacht, Règles générales du droit de la paix (1937) (*)

Henri Rolin, Les Principes de droit international public (1950) (*)

Paul Guggenheim, Les principes de droit international public (1952) (*)


(ב) מיוחדת:

מבוא

O. Nippold, Le développement historique du droit international depuis le Congrès de Vienne (1924) (*)

Louis־Erasme Le Fur, Le développement historique du droit international (1932) (*)

René Dupuis, Aperçu des relations internationales en Europe de Charlemagne à nos jours (1939) (*)

J. van Kan, Règles générales du droit de la paix (1938) (*)

Charles G. Fenwick, The progress of international law during the past forty years (1950) (*)

Maurice Bourquin, La Sainte־Alliance (Un essai d’organisation européenne) (1953) (*)

Redslob, Histoire des Grands Principes du droit des gens depuis l’antiquité jusqu’à la veille de la Grande Guerre (1923)

Zimmermann, La crise de l’organisation internationale à la fin du moyen age (1933) (*)


פרק א'

Suarez, De legibus ac Deo legislatore (1612)

Alfred Verdross, Le fondement du droit international (*)

Louis Le Fur, La théorie du droit naturel depuis le XVII־e siècle et la doctrine moderne (1927) (*)

J. L. Brierly, Le fondement du caractère obligatoire du droit international (1928) (*)

John B. Whitton, La règle “Pacta sunt servanda” (1934) (*)

Serge Krylov, Les notions principales du droit des gens (La doctrine soviétique du droit international (1947) (*)

Maurice Bourquin, Pouvoir scientifique et droit international (1947) (*)

Rolando Quadri, Le fondement du caractère obligatoire du droit international (1952) (*)

Percy E. Corbett, Les bases sociales d’un droit international (1954) (*)

Hans Kelsen, Théorie du droit international public (1953) (*)

Truyol, Doctrines contemporaines du Droit des Gens (Revue Générale du Droit International Public (1950, 1951)


פרק ב'

Maurice Bourquin, Stabilité et mouvement dans l'ordre juridique international (1938) (\*)

Dietrich Schindler, Contribution à l’étude des facteurs sociologiques du droit international (1933) (*)

Theodore Ruyssen, Les caractères sociologiques de la cornmunauté humaine (1939) (*)

Walter Schiffer, The legal community of mankind (1954)


פרק ג'

Verdross, Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung (1923)

Politis, Les nouvelles tendances du Droit international public (1926)

H. Triepel, Les rapports entre le droit interne et le droit international (1923) (*)

Hans Kelsen, Les rapports de système entre le.droit interne et le droit international (1926) (*)

G.־A. Walz, Les rapports du droit international et du droit interne (1937). (*)

Westlake, Is International Law a part of the Law of England (1906) (in the Collected Papers on Public international law 1914, p. 498).


פרק ד'

H. Krabbe, L'idée moderne de l'état (1926) (\*)

Walther Schönborn, La nature juridique du territoire (1929) (*)

Delbez, Du territoire dans ses rapports avec l’Etat (Revue générale du Droit International Public, (1932)


פרק ה'

Lauterpacht, Recognition in international law (1947)

T. C. Chen, The international Law of recognition (1951)

R. Erich, La naissance et la reconnaissance des états (1926) (*)

John Fischer Williams, La doctrine de la reconnaissance en droit international et ses développements récents (1933) (*)


פרק ו'

Helen Dwight Reid, Les servitudes internationales (1933) (\*)

René Dollot, Essai sur la neutralité permanente (1939) (*)

Lawrence Preuss, Article 2, paragraph 7, of the Charter of the United Nations and matters of domestic jurisdiction (1949) (*)


פרק ז'

Despagnet, Essai sur les Protectorats (1896)

Van Rees, Les mandats internationaux (1927־8)

Bentwich, The Mandate System (1930)

Duncan Hall, Mandates, Dependencies and Trusteeship

H. Rolin, La pratique des mandats internationaux (1927) (*)

Giuseppe Vedovato, Les accords de tutelle (1950) (*)

Stoianowski, La théorie générale des mandats internationaux (1925)

Castanon, Les problèmes coloniaux et les classiques espagnols de droit des gens (1954) (*)


פרק ח'

Walters, History of the League of Nations (1952)

Kopelmanas, L’organisation des Nations Unies (1947)

Goodrich Hambro, The Charter of the United Nations (1949)

Bentwich־Martin, A commentary on the Charter of the United Nations (1951)

Kelsen, The Law of the United Nations (1950)

Kelsen, Recent trends in the Law of the United Nations (1951).

Georges Kaeckenbeeck, La charte de San־Francisco dans ses rapports avec le droit international (1947) (*)

William E. Rappard, Vues retrospectives sur la Société des Nations (1947) (*)

Nathan Feinberg, L’Admission de nouveaux membres à la S.D.N. et à l’O.N.U. (1952) (*)

Alfred von Verdross, Idées directrices de l’organisation des Nations Unies (1953) (*)

G. Niemayer, The Balance־Sheet of the League Experiment (International Organization, 1952, p. 537)


ש. בן־ברוך (שווארץ): ארגון האומות המאוחדות, מס. 42 לספרית דני למדע פופולרי

פיינברג: מגילת האומות המאוחדות וחוקת בית הדין הבינלאומי (1946)

בנטויץ: חבר הלאומים (תרצ"ד)


פרק ט'

Delbez, Manuel de Droit International (1951)

Cavaré, L’union occidentale (Etudes en l’honneur de G. Scelle) (1950)

Coudenhove־Kalergi, Pan־Europa (1923)

Bonnefous, l’Europe en face de son destin (1950)

Bonnefous, L’idée européenne et sa réalisation (1950)

Bindschedler, Rechtsfragen der europäischen Einigkeit (1954)

Annuaire Européen, European Yearbook (1955)

Orué y Arregui, Le régionalisme dans l’organisation internationale (1935) (*)

Dupuis, Les antécédents de la Société des Nations (1937)(*)

J. M. Yepes, Les accords régionaux et le droit international (1947) (*)

Goodhart, The North Atlantic Treaty of 1949 (1951) (*)

Hanna Saba, Les accords régionaux dans la charte de l’O.N.U. (1952), (*)

Max Sörensen, Le conseil de l’Europe (1952) (*)

Jean Bruyas, Le Conseil de l’Europe (Revue générale du Droit International Public, 1951, p. 593)

Ball, The Organisation of American States and the Council of Europe (British Year Book of International Law, 1949, p. 150)

Kunz, The Bogota Charter of the Organisation of American States (American Journal of International Law, 1949, p. 568)

Alvarez, Le Droit international Américain, son origine et son évolution (Revue Générale du Droit International Public, 1907, p. 383)


פרק י'

De la Brière, La souverainité du Saint־Siège et le Droit des Gens (Revue de Droit International, 1937)

פרק י"א

Chaumont, Perspectives d'une théorie du service public à l'usage du Droit International contemporain (Études en l'honneur de G. Scelle, 1950)

Annuaire Européen, European Yearbook (1955)

Paul Reuter, Le Plan Schuman (1952) (*)

José Gascon Y Marin, Les transformations du droit administratif international (1930) (*)

Paul Negulesco, Principes du droit international administratif (1935) (*)

Michel Dendias, Les principaux services internationaux administratifs (1938) (*)

G. Bello, The European Cool and Steel Community, a political and legal innovation (The Yale Law Journal, November 1953, p. 1)

Jenks, Coordination in international Organisation; an introductory survey (British Yearbook of International Law, 1951, p. 29)

Clive Parry, Annotated Documentary Section on Constitution of International Organisations (British Yearbook of International Law, 1946, p. 394; 1947, p. 429; 1948, p. 437; 1949, p. 494)

Oppenheim־Lauterpacht, International Law, vol. I (8th edition, 1955, Appendix: Specialised Agencies of International Co־operation and Administration)


פרק י"ב

J. Blociszewski, Le régime international du Danube (1926) (\*)

Jean Hostie, Le statut international du Rhin (1929) (*)

B. Winiarski, Principes généraux du droit fluvial international (1933) (*)

Gilbert Gidel, La mer territoriale et la zone contiguë (1934) (*)

Georges de Leener, Règles générales du droit des communications internationales (1936) (*)

Eugène Pepin, Le droit aérien (1947) (*)

André Siegfried, Les canaux internationaux et les grandes routes maritimes mondiales (1949) (*)

Daniel Goedhuis, Questions of public international air law (1952) (*)

Van Eysinga, Les fleuves et canaux internationaux (Biblioteca Visseriana)

Tchirkovitch, La question de la révision de la Convention de Montreux concernant le régime des détroits turcs: Bosphore et Dardanelles (Revue Générale du Droit International Public, 1952)

Brüel, International Straits (1947)

Government of Israel, Ministry for Foreign Affairs, Resolutions on Palestine as adopted by the United Nations (1947־1952) (1.7.1953)


פרק י"ג

Hurst, Diplomatic Immunities in International Law (1950)

Hill, Immunities and Privileges of International Officials (1950)

José Gascon y Marin, Les fonctionnaires internationaux (1932) (*)

Hammarskjöld, Les immunités des personnes investies de fonctions internationales (1936) (*)

Jean Lalive d’Epinay, L’immunité de jurisdiction des états et des organisations internationales (1953) (*)

Giraud, Le Secrétariat des Institutions Internationales (1951) (*)


פרק י"ד

Politis, Les nouvelles tendances du Droit international public (1926)

Tachi, La souveraineté et l’indépendance de l’Etat et les questions intérieures en droit international (1930)

Georges Andrassy, La souveraineté et la Société des Nations (1937). (*)

E. M. van Kleffens, Sovereignty in international law (1953) (*)


פרק ט"ו

Charles Rousseau, L'Indépendance de l'Etat dans l'ordre international (1948) (\*)

פרק ט"ז

Padirac, L'Egalité des Etats et l'organisation internationale (1953)

פרק י"ז

Karl Strupp, L'Intervention en matière financière (1925) (\*)

Pittman B. Potter, L’intervention en droit international moderne (1930) (*)

Ellery C. Stowell, La théorie et la pratique de l’intervention (1932) (*)


פרק י"ח

Hoijer, La responsabilité internationale des Etats (1930)

Berlia, De la responsabilité internationale de l’Etat (Etudes en l’honneur de G. Scelle. 1950)

G. Salvioli, La responsabilité des états et la fixation des dommages־intérêts par les tribunaux internationaux (1929) (*)

Charles de Visscher, Le déni de justice en droit international (1935) (*)

G. Cohn, La théorie de la responsabilité internationale (1939) (*)

Roberto Ago, Le délit international (1939) (*)

Clyde Eagleton, International organization and the law of responsibility (1950) (*)

Anzilotti, La responsabilité internationale des Etats à raison des dommages soufferts par des étrangers (Revue Générale du Droit International Public, 1906, p. 5)

Charles de Visscher, La responsabilité des Etats (1924)

Dumas, La responsabilité des Etats à raison des crimes et délits commis sur leur territoire au préjudice d’étrangers (1931) (*)

A. Hauriou, Les dommages indirects dans les arbitrages internationaux (Revue Générale de Droit International Public, 1924)


פרק י"ט

Basdevant, Règles générales du Droit de la Paix (1936) (\*)

פרק כ'

René Dollot, Le droit international des espaces polaires (1949) (\*)

ראה את הספרים המצוטטים בביבליוגרפיה הכללית.


פרק כ"א

Erik J. S. Castren, Aspects récents de la succession d'Etats (1951) (\*)

Hans Kelsen, Théorie générale du droit international public (1932) (*)


פרק כ"ב

ראה את הספרים המצוטטים בפרק ה'.


פרק כ"ג

P. Heilborn, Les sources du droit international (1926) (\*)

J. Basdevant, La conclusion et la rédaction des traités et des instruments diplomatiques autres que les traités (1926) (*)

Arnold D. McNair, La termination et la dissolution des traités (1928) (*)

Achille Mestre, Les traités et le droit interne (1931) (*)

B. Mirkine־Guetzévitch, Droit international et droit constitutionnel (1931). (*)

George A. Finch, Les sources modernes du droit international (1935) (*)

McNair, The Law of Treaties (1938)

Herbert Kraus, Système et fonctions des traités internationaux (1934) (*)

Ehrlich, L’Interprétation des traités (1928) (*)

Balladore Pallieri, La formation des traités dans la pratique internationale contemporaine (1949) (*)

Podesta Costa, Les réserves dans les traités internationaux (Revue de Droit international, 1938)

Blix, The requirement of ratification (British Yearbook of International Law, 1953)


פרק כ"ד

Politis, La justice internationale (1924)

Genet, Précis de jurisprudence de la Cour permanente de Justice internationale (1933)

Hudson, The Permanent Court of International Justice, 1920־42 (1943)

Hudson, International Tribunals (1944)

Falikmann, L’Arbitrage dans la Société des Nations (1932)

M. O. Hudson, Les avis consultatifs de la Cour permanente de Justice Internationale (1925) (*)

D. Schindler, Les progrès de l’arbitrage obligatoire depuis la création de la Société des Nations (1928) (*)

Charles de Visscher, Les avis consultatifs de la Cour permanente de justice internationale (1929) (*)

H. Lauterpacht, La théorie des différends non justiciables en droit international (1930) (*)

J. Makowski, L’Organisation actuelle de l’arbitrage international (1931) (*)

Mégalos A. Caloyanni, L’organisation de la Cour permanente de justice et son avenir (1931) (*)

Démètre Negulesco, L’Evolution de la procédure des avis consultatifs de la Cour permanente de justice internationale (1936) (*)

Victor Bruns, La Cour Permanente de Justice Internationale, son organisation et sa compétence (1937) (*)

E. Hambro, The jurisdiction of the International Court of Justice (1950) (*)

S. Bastide, La jurisprudence de la Cour internationale de justice (1951) (*)

I. S. Kemo, L’Organisation des Nations Unies et la Cour de Justice Internationale (1951) (*)


פרק כ"ה

Langer, Seizure of territory. The Stimson Doctrine and Related Principles in legal theory and diplomatic practice (1947)

M. Bourquin, Stabilité et mouvement dans l’ordre juridique international (1938) (*)

Dietrich Schindler, Contribution à l’étude des facteurs sociologiques et psychologiques du droit international (*)

Jean Ray, Les conflits entre principes abstraits et stipulations conventionelles (1934) (*)

Schwarzenberger, Power Politics (1951)


פרק כ"ו

J. Efremoff, La conciliation internationale (1927) (\*)

J. Efremoff, Organisation de la conciliation comme moyen de prévenir les guerres (1937) (*)

Eduardo Jiménez de Arechaga, Le traitement des différends internationaux par le Conseil de Sécurité (1954) (*)


פרק כ"ז

Brück (Barkai), Les sanctions en droit international public (1933)

Wehberg, La police internationale (1934) (*)

Emile Giraud, La théorie de la légitime défense (1934) (*)

W. Komarnicki, La définition de l’agresseur dans le droit international (1949) (*)

Louis Cavaré, Les sanctions dans le cadre de l’O.N.U. (*)

Frankenstein, L’organisation des Nations Unies devant le conflit coréen (1952)

Waldock, The regulation of the use of force by individual states in international law (1952) (*)

Belin, Le Conflit Italo־Ethiopien (Revue de droit international, 1936)


פרק כ"ח

Pompe, Agressive War an International Crime (1953)

Wehberg, Le problème de la mise de la guerre hors la loi (1928) (*)

Wehberg, L’Interdiction du recours à la force. Le principe et les problèmes qui se posent (1951) (*)


פרק כ"ט

Lauterpacht, International Law and Human Rights (1950)

Mandelstam, La protection internationale des droits de l’homme (1931) (*)

Wehberg, La contribution des conférences de la paix de la Haye au progrès du droit international (1931) (*)

Vitta, La défense internationale de la liberté et de la moralité individuelle (1933) (*)

Jaques Dumas, La sauvegarde internationale des droits de l’homme (1937) (*)

G. Kaeckenbeeck, La protection internationale des droits acquis (1937) (*)

Lauterpacht, The international protection of human rights (1947) (*)

Jean Graven, Les crimes contre l’humanité (1950) (*)

N. Robinson, Convention relating to the Status of Refugies. Its history, contents and interpretation (1953)

Reale, Le droit d’asile (1938) (*)

Pictet, La Croix Rouge et les conventions de Genève (1950) (*)


פרק ל'

De Soto, L'individu comme sujet du droit des Gens (Etudes en l'honneur de G. Scelle)

Jean Spiropolos, L’individu et le droit international (1929) (*)

Nathan Feinberg, La pétition en droit international (1932) (*)

Vabres, Le procès de Nurenberg devant les principes modemes du droit pénal international (1947) (*)

Cassin, La déclaration universelle et la mise en oeuvre des droits de l’homme (1951) (*)

Guetzévitch, Quelques problèmes de la mise en oeuvre de la déclaration universelle des droits de l’homme (*)

Eustathiades, Nouvelles tendances du droit international (Responsabilité et sujets du droit international) (1953) (*)

Nawiaskij, Die Stellung der Einzelperson im Völkerrecht (Friedenswarte, 1954, S. 235)

Merle, La convention Européenne des Droits de l’homme et des libertés fondamentales (Revue du Droit public, 1951, p. 705)

Fenwick, The Atlantic Pact (American Journal of International Law, 1949, p. 312)

Wright, Legal position and the Nurenberg Judgement (American Journal of International Law, 1948, p. 405)



  1. חסידי השקפה זו הם בין היתר: ילינק – Jellinek; אנזילוטי – Anzilotti; הל – Hall; מאלבר – Malberg.  ↩

  2. בהתאם ללה־פיר – Le Fur.  ↩

  3. בהתאם לקלזן – Kelsen ופרדרוס – Verdross.  ↩

  4. בהתאם לפוליטיס – Politis.  ↩

  5. בהתאם לסיל – Scelle.  ↩

  6. ראה גם קאוארה – Cavare, כרך 1, עמוד 97.  ↩

  7. ראה ספרו של פוליטיס: La justice internationale, עמוד 8–9  ↩

  8. הפסיקה הישראלית היא, כי “בפירוש ההלכה ישתדל בית המשפט במידת האפשרות להימנע מהתנגשות בין המשפט הלאומי לבין הלכות המשפט הבינלאומי המחייבות את המדינה” (ע"פ 5/51, דברי השופט זוסמן; פסקי דין ה‘, עמ’ 1065). אולם, קובע אותו שופט באותו ענין “כלל זה הוא רק אחד מדיני הפירושים. במה דברים אמורים: מקום שאנו עוסקים לא במשפט המקובל אלא בחוק חרות ומלשונו של אותו חוק מסתבר רצונו של המחוקק, במקרה זה יש לבצע את רצון המחוקק מבלי להתחשב בסתירה הקיימת בין החוק ובין המשפט הבינלאומי. יתכן והמשפט הבינלאומי מטיל התחייבות מסויימת על המדינה, אך כיון שמשפט זה אינו דן ביחסים שבין המדינה ואזרחיה, אלא ביחסיה עם מדינות אחרות, הרי מוטלת ההתחייבות לטובת מדינה אחרת או מדינות אחרות בלבד, ואילו לאזרח גופו לא ניתנה שום זכות לדרוש את ביצועה. יתר על כן, בתי המשפט של הארץ הזאת שואבים את כוח שיפוטם מחוקי המדינה ולא ממערכת המשפט הבינלאומי. לפיכך, משנדרש אדם לתת את הדין על הפרת חוק מחוקי המדינה, אין הוא יכול למצוא כל הגנה במשפט הבינלאומי, שכן בתי משפט אינם פוסקים ביחסים שבין הפרט לבין המדינה אלא לפי המשפט המקומי”. אולם שופטים אחרים לא קיבלו הלכות התורה הדוּאליסטית במידה דומה. השופט ויתקון (פסקים מחוזיים, ח‘ עמ’ 458 ת. א. 208/52) פסק: “כללי המשפט הבינלאומי המקובלים בכל מדינה נאורה כוחם יפה במדינת ישראל, אם לא מכוח המשפט הבינלאומי עצמו, כי אז בכל אופן כחלק מהמשפט המקובל האנגלי העומד בתוקפו בארץ, באין הוראה אחרת – בתוקף סימן 46 לדבר המלך במועצתו והסעיף 11 לפקודות סדרי השלטון והמשפט, תש”ח–1948“. השופט לנדוי (ת. פ 82/51, פסקים מחוזיים, ה‘, עמ’ 127) הרחיק לכת בקובעו: ”בית משפט זה חייב לשים לב גם למשפט הבין־לאומי החל בשאלה הנדונה“; ובהסתמכו על בג”ץ 7/48 רואה השופט “רמז לכך שבתי המשפט במדינתנו חייבים לפעול בהתאם לאותן ההתחייבויות אשר המדינה קיבלה על עצמה בהתאם למשפט העמים”. מכאן קביעתו כי האזור המפורז מהווה חלק משטח מדינת ישראל “גם לפי החוק הישראלי וגם לפי החוק הבינלאומי”. מ“מ נשיא בית המשפט העליון, השופט חשין נימק בפעם הראשונה הלכה ההולמת את ההשקפות החדישות של המשפט הבינלאומי, באורה הנכון. בפס”ד (בענין ע. פ. 174/54, ‘פסקי דין’ כרך י‘ עמ’ 15) קבע: “נראה לי כי אין בידינו להסתייע בסימן 46 לדבר המלך במועצה ובסימן 1 לאקט האנגלי משנת 1849. שומה עלינו לפסוק כי העיקרון האמור (בדבר אוניות סוחר המפליגות בלב־ים והנתונות לסמכותה של המדינה אשר את דגלה הן מניפות כחוק) נעשה חלק מדיני הארץ מכוח היות ישראל מדינה ריבונית ועומדת ברשות עצמה. הכרזת־העצמאות קרעה לפני המדינה החדשה אשנב אל החוקים ואל המינהגות הבינלאומיים, אשר המדינות כולן נהנות מהם בזכות ריבונותן, והעשירה את מערכת דיניה בעקרונות המקובלים במשפט העמים. עקרונות אלה אין אנו חייבים עוד לשאוב מכלי שני, דרך צינורות משנה שהותקנו במיוחד לכך, לפי שכיום יש בידינו, בזכות היות מדינת ישראל חברה במשפחת העמים, לשתות מן המקורות במישרין מכוח הסיפא לסעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט הקובע את המשפט שיעמוד בתוקפו בישראל לאחר הכרזת העצמאות, בשינויים הנובעים מהקמת המדינה ורשויותיה, ואף אלמלא סעיף זה ובלא כל קשר אליו”. (ההדגשה שלי). פסק דין זה מכיר איפוא בעליונותו של המשפט הבינלאומי ובכוחו המחייב מכוחו הוא (“אף אלמלא סעיף 11!”). אולם ב־ע. א. 25/55–145/55–148/55 פסק בית המשפט העליון ביום 12.12.1956: “במקרה כזה נזקק בית המשפט לא להסכם בתור שכזה כי אם לחוק שהטביע עליו את חותמו ונפח בו רוח־חיים משפטית מבחינת החוק המוניציפלי שלנו. מזה נובע כי יעדיפו בתי־המשפט את החוק שהוא והוא בלבד מחייב אותם, ורק על פיו יחתכו את הדין”. (פסקי־דין, כרך י‘ עמ’ 1825).  ↩

  9. ראה בנידון במיוחד את כתביו של קלזן – Kelsen.  ↩

  10. ראה בנידון כתביו של סיל – Scelle.  ↩

  11. כגון ילינק – Jellinek  ↩

  12. כגון לאבאנד – Laband  ↩

  13. כגון מישו – Michaud, מאלבר – Malberg, דיגי – Duguit  ↩

  14. כגון ראדניצקי –Radnitzky, קלזן – Kelsen, פרדרוס – Verdross, באדואן – Basdevant, סיל – Scelle, בורקן – Bourquin, רוסו – Rousseau.  ↩

  15. בהסכם שבין גרמניה, ואיטליה ויאפאן מ־27 בספטמבר 1940 נאמר במפורש שאין לכרות שלום אלא כשיושג “שטח מחיה לכל אומה”.  ↩

  16. דוגמאות: פולין וליטה (1569–1385); פרוסיה וניישאטל (1857–1707); אנגליה והאנוור (1837–1714); ארצות השפלה ולוקסמבורג (1890–1815); בלגיה וקונגו ((1908–1885.  ↩

  17. דוגמאות: שודיה־נורבגיה (1905–1815); אוסטריה־הונגריה (1918–1867), דניה ואיסלאנד (1944–1918).  ↩

  18. צורן – Zorn,ילינק – Jellinek, דונאטי – Donati  ↩

  19. ראה סיבר – Sibert , כרך 1, עמוד 111  ↩

  20. דוגמאות: ארצות אמריקה הצפונית (1787–1776); הלווטיה (1848–1815); גרמניה (1866–1815); צפון־גרמניה (1871–1866)  ↩

  21. דוגמאות: ארצות הברית של אמריקה (החל משנת 1787); הלווטיה (החל משנת 1848); גרמניה (החל משנת 1871); מכסיקו (החל משנת 1857); ארגנטינה (החל משנת 1860); ונזואילה (החל משנת 1893); אוסטריה (1938–1920).  ↩

  22. דוגמאות: ארצות הברית, 1776; הרפובליקות של אמריקה הלאטינית, 1825–1820; יון, 1827; בלגיה, 1830; רומניה, סרביה, 1878; פאנאמה, 1903  ↩

  23. דוגמא: פינלאנד, 1917.  ↩

  24. דוגמא: איטליה, 1870–1859.  ↩

  25. דוגמא: ליבריה, 1822.  ↩

  26. במקור נדפס בטעות “הבנתן” – הערת פב"י.  ↩

  27. הל – Hall; עמוד 82.  ↩

  28. קלזן – Kelsen ב: Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public, p. 308. (1926)  ↩

  29. שראל הוכרה הכרה אינדיבידואלית ומפורשת. איטליה וקירית הואתיקאן הכירו אחת את השניה באופן הדדי ובמפורש, לפי סעיף 26 לאמנת לאטראן מ־14 בפברואר 1929. רומניה, בולגריה, סרביה, ומונטנגרו הוכרו במפורש באופן קולקטיבי באמנת ברלין, 1878. הכרה מכללא הנה הכרה א) על ידי חתימת אמנה מטעם המדינה החדשה או על ידי הצטרפותה לאמנה; ב) על פי קבלת סוכנים דיפלומאטיים; ג) על פי קבלת קונסולים.  ↩

  30. באדואן – Basdevant, Règles générales du droit de la paix (p. 591).  ↩

  31. ראה פרק ז' בספר זה.  ↩

  32. ראה פרק כ"ט בספר זה.  ↩

  33. לפי אמנה מ־18 בנובמבר 1903.  ↩

  34. נייטראליותה של שווייץ נקבעה כמוסד קבוע במשפט הבינלאומי על סמך הצהרת המעצמות מ־20 במרס 1815, באמנת וינה מ־20 בנובמבר 1815 ואושרה מחדש בסעיף 435 לאמנת ורסיי.  ↩

  35. השופט חשין פסק בנידון בערעור פלילי 147/54 (פסקי דין, כרך י עמ' 9): “כלל גדול הוא במשפט הבינלאומי הפומבי, כי אניות סוחר המפליגות בלב־ים נתונות לסמכותה של המדינה אשר את דגלה הן מניפות כחוק, וכי המשפט של מדינת הדגל קובע את זכויותיהם ואת חובותיהם של כל היורדים בהן”.  ↩

  36. “ולפטרן” במקור המודפס – הערת פב"י.  ↩

  37. “ללית” במקור המודפס – הערת פב"י.  ↩

  38. “המתקבלות” במקור המודפס – הערת פב"י  ↩

  39. “באפרקיה” במקור המודפס – הערת פב"י.  ↩

  40. במקור נדפס בטעות כך: “מטרותיהן”. הערת פב"י.  ↩

  41. במקור נדפס בטעות כך: “לצרף”. הערת פב"י.  ↩

  42. ישראל נתקבלה כחברה באו“ם ב־11 במאי 1949, לאחר ששר החוץ שלה חתם עוד ב־29 בנובמבר 1948 על הצהרה בה הוא הצהיר ”שמדינת ישראל מקבלת ללא הסתייגות את ההתחייבויות של מגילת האו“ם ומתחייבת לכבדן מיום התקבלה כחברה לאומות המאוחדות”. כבר ההכרזה על הקמת מדינת ישראל מיום 14 במאי 1948 קבעה שמדינת ישראל “תהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות”. בתכנית הממשלה עליה הודיע ראש הממשלה בכנסת ב־8 במרס 1949 נאמר: “מדיניות החוץ של ישראל תהא מושתתה על היסודות הבאים: א. נאמנות לעקרונות המונחים ביסוד מגילת האו”ם“. אותם הדברים נאמרו ב־22 בדצמבר 1952 בהודעת ראש הממשלה בכנסת. ”מדינת ישראל – אמר ראש הממשלה ב־5 בדצמבר 1949 במליאת הכנסת – היא חברת או“ם, לא מתוך נוחות פוליטית, אלא מתוך אדיקות עמוקה ומסורתית בחזון שלום עולמי ואחוות עמים, שהנחילו לנו נביאי ישראל – ושאירגון או”ם חרת על דגלו".  ↩

  43. Condition of admission of a State to Membership in the United Nations (Article 4 of the Charter) – (International Court of Justice, Reports 1948, p. 57).  ↩

  44. Competence of the General Assembly for the admission of new members to the United Nations (International Court of Justice, Reports, 1950. p. 4)..  ↩

  45. בדיון בכנסת אמר שר החוץ (ב־30 בינואר 1951) בדבר הוטו: “אם השימוש בוטו נעשה שיטה, הרי מוכרחה להופיע השאלה: מה בצע באירגון האו”ם אם הוא קיים אך ורק כדי שתהיה אפשרות לשתקו על ידי הטלת וטו?".  ↩

  46. במקור נדפס בטעות כך: “ההבלעדיות”. הערת פב"י.  ↩

  47. סעיף 104 למגילת האומות המאוחדות.  ↩

  48. אמנה מ־13 בפברואר 1946.  ↩

  49. Reparation for Injuries suffered in the service of the United Nations (International Court of Justice, Reports, 1949, p. 174).  ↩

  50. בהתאם לסעיף 25 למגילה  ↩

  51. בהתאם לסעיף 103 למגילה.  ↩

  52. חברים הם: אנגליה, צרפת, בלגיה, לוקסמבורג, ארצות השפלה, איטליה, גרמניה, דניה, נורבגיה, שודיה, איסלאנד, יון, תורכיה, סאר, אירלאנד.  ↩

  53. הרכבה של העצרת הוא כדלקמן: לצרפת, לגרמניה, לאיטליה ולאנגליה – 18 נציגים לכל אחת מהן; לתורכיה 10 נציגים; לארצות השפלה, ליון ולבלגיה – 7 נציגים לכל אחת מהן; לשודיה 6 נציגים; לנורבגיה ולדניה – 5 נציגים לכל אחת מהן; לאירלנד 4 נציגים; לסאר, ללוקסנבורג ולאיסלנד – 3 נציגים לכל אחת מהן.  ↩

  54. חבריה הם: עיראק, מצרים, לבנון, סוריה, ירדן, תימן, ערב הסעודית, לוב, סודאן.  ↩

  55. חבריו הראשוניים היו: בלגיה, צרפת, לוקסמבורג, ארצות השפלה, אנגליה; החל מ־6 במאי 1955 הצטרפו אליו איטליה וגרמניה.  ↩

  56. הנוסח המקורי היה: “האמצעים שיש לנקוט במקרה של מדיניות תוקפנית מחודשת מטעם גרמניה”.  ↩

  57. באוקטובר 1954 הוקמה “מועצה” מתמדת, הוכללת גופים משניים, ביניהם סוכנות לפיקוח על הנשק. החלטות המועצה צריכות להתקבל פה אחד, אלא אם כן נקבע אחרת במפורש.  ↩

  58. חבריה הם: אנגליה, קאנאדה, ארצות הברית של אמריקה, צרפת, דניה, איסלאנד, איטליה, לוקסמבורג, ארצות השפלה, פורטוגאל, יון, תורכיה; והחל ממאי 1955 גם גרמניה.  ↩

  59. “כבח”. במקור – הערת פב"י.  ↩

  60. לפי דבריו של דלבז Delbez, Manuel de droit international, p. 63–65.  ↩

  61. סעיף 24.  ↩

  62. סעיפים 57, 58, 59, 60, 63, 64.  ↩

  63. “על יד” – הערת פב"י.  ↩

  64. Reparation for Injuries suffered in the service of the United Nations (International Court of Justice, Reports, 1949, p. 174) .  ↩

  65. חבריו הם: אוסטריה, בלגיה, דניה, צרפת, יון, אירלאנד, איסלאנד, איטליה, לוקסמבורג, נורבגיה, ארצות השפלה, פורטוגל, אנגליה, שודיה, הלווטיה, תורכיה ונציגיהם של ארצות הברית, אנגליה וצרפת בגרמניה (היום גרמניה המערבית).  ↩

  66. “מקבלות” במקור – הערת פב"י.  ↩

  67. ספרו ’’Mare clausum" נכתב בשנת 1618 ופורסם ב־1635.  ↩

  68. Mare librum. 1609  ↩

  69. Victoria De Indis.  ↩

  70. השופט האמריקאי סטורי – Story – הגדיר את “האוקיאנוס כדרך משותפת לכול ומיועדת לשימוש הכלל”.  ↩

  71. ראה מס' 34 לעיל.  ↩

  72. בנוגע לסף היבשה – continental shelf – דהיינו, בנוגע לאותו חלק היבשה המכוסה מים, שבו עומק המים אינו מגיע, בדרך כלל, ליותר מאשר 200 מטרים, עד לאותו משקע פתאומי שבו שוקעת קרקע הים לתוך מעמקי הים, הכריזו ארגנטינה, ארצות הברית של אמריקה, מכסיקו, צ‘ילי, קוסטה־ריקה, פרו, הונדורס, פאנאמה, גואטמלה, ניקראוגואה, אל־סלודור, ברזיל, אקואדור, ישראל, ערב הסעודית, שטחי חסות בריטיים במפרץ הפרסי, הונדורס הבריטית, בהמס, ג’מיקה, טרינידד, טובגו, איי פלקלנד, איסלנד, פיליפינים, פקיסטן, דרום קוריאה ואוסטרליה הכרזות חד־צדדיות בדבר שלטון עליו. ברוב ההצהרות ישנו סעיף מפורש בדבר שמירה על חופש הימים. אין לראות אמנם בהכרזות האלה חוק מחייב; הן מהוות אך ורק הבעת רצון המדינה החופית לרכוש את השטחים התת־ימיים. ראה בנידון את מאמרו של מר חיים פאל ב“הפרקליט”, 1956, עמ' 261.  ↩

  73. פורסמה בכתבי האמנה מס' 51.  ↩

  74. ספר 26, פרק 21 De l’esprit des lois, 1748,  ↩

  75. סעיף 99 למגילה.  ↩

  76. Effect of awards of compensation made by the United Nations Administrative Tribunal (International Court of Justice, Reports, 1954, p. 47).  ↩

  77. סעיף 9 (3) לאמנה שפורסמה בכתבי אמנה מס' 22.  ↩

  78. ראה במיוחד את ספרו של פוליטיס – Politis, Les nouvelles tendances du droit international ו־פושיל – Fauchille, t. I, 253  ↩

  79. ראה Wheaton, Elements of International Law, 1836.  ↩

  80. זוהי דעתו של ילינק – Jellinek  ↩

  81. זו תורתו של טריפל – Triepel  ↩

  82. ראה במיוחד פושיל – Fauchille  ↩

  83. ראה במיוחד פושיל – Fauchille  ↩

  84. לאפרדאל – A. de Lapradelle  ↩

  85. לה־פיר – Le Fur  ↩

  86. ראה בנידון Scelle, Précis de Droit des Gens I, p.80  ↩

  87. ראה – Les Déserteurs de Casablanca (Clunet 1909, p.1249), Green, International Law through the Cases (1951, p. 32  ↩

  88. ראה פרדרוס – Verdross, Le fondement du Droit In ternational, p. 314 (1927)  ↩

  89. International Status of South־West Africa (International Court of Justice, Reports, 1950)  ↩

  90. Les nouvelles tendances du droit international, p. 23  ↩

  91. United Nations Reports of International Arbitral Awards, vol. II, Island of Palmas Case (p. 829  ↩

  92. Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A/B No. 41  ↩

  93. סעיף 15 (8) לאמנת היסוד.  ↩

  94. The Corfu Channel case (Merits) (International Court of Justice, Reports, 1949, p.4)  ↩

  95. Affairs des biens Britanniques en Maroc Espagnol (United Nations Reports of International Arbitral Awards, vol. II, p. 615.  ↩

  96. במקור נדפס בטעות: “אחריות” ־ הערת פב"י.  ↩

  97. Dumas, La responsabilité des Etats à raison des crimes et des délits commis sur leur territoire au préjudice des étrangers (1931).  ↩

  98. צוטט לפי Franck־Brentano et Sorel, ב־(G. Cohn, La théorie de responsabilité Internationale).  ↩

  99. Charles de Vischer, La responsabilité des Etats (1923).  ↩

  100. איגלטון – Eagleton.  ↩

  101. ראה – Anzilotti, La responsabilité internationale des Etats (Revue Générale de Droit International Public, 1906, p. 289).  ↩

  102. בסעיף 231 לאמנת ורסיי..  ↩

  103. Publications of the Permanent Court of International Justice Series A No. 9 (26.7.1927). Germany v. Poland, concerning the claim in respect of the factory at Chorzow (Jurisdiction).  ↩

  104. The Russian Indemnity case, Permanent Court of Arbitration, 1912 (Hudson, Cases on International Law, 1936, p. 1098)  ↩

  105. Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A No. 2, Greece v. Great Britain, Concerning Mavrommatis Palestine Concession  ↩

  106. Barthélemy, Revue du Droit public, 1907, p. 92  ↩

  107. G. Jéze, Revue du Droit Public, 1908, p. 58  ↩

  108. ראה בנידון דעתו של ־ Bayard in Hojer, La Responsabilité Internationale des Etats  ↩

  109. Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A/B No. 61. Peter Pazmany University of the State of Czechoslovakia  ↩

  110. Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A/B, No. 44, Treatment of Polish Nationals in Danzig  ↩

  111. The Corfu Channel case (Merits) (International Court of Justice, Reports, 1949, p.4)  ↩

  112. Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A, No. 17. Germany v. Poland, concerning the claim for indemnity in respect of the factory of Charzow (merits)  ↩

  113. J. B. Moore, History and Digest of the International Arbitration to which the United States has been a party, vol V (1896), p. 4878  ↩

  114. Responsabilité de l’Allemagne à raison des dommages dans les colonies portugaises du Sud de l’Afrique (31.7.1928, Reports of International Arbitral Awards, vol. II, p. 1011)  ↩

  115. Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A, No. 17 and Series A, No. 20  ↩

  116. Reparations for Injuries suffered in the service of the United Nations (International Court of Justice, Reports, 1949, p. 174)  ↩

  117. Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A, No. 10 (7.9.1927). Turkey v. France concerning S.S. Lotus  ↩

  118. Affairs de l’Ile de Clipperton (United Nations Report of International Arbitral Awards, vol. II, p. 1005).  ↩

  119. Island of Palmas Case (Reports of International Arbitral Awards, vol. II, p. 829, 839).  ↩

  120. Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A/B, No. 53, Denmark v. Norway, conc. Eastern Greenland.  ↩

  121. במקור נדפס: “הסמיכות”. הערת פב"י.  ↩

  122. Castren, Aspects récents de la succession d’Etats.  ↩

  123. ע. א. 28/52 (פסקים עליונים י"ח עמוד 304). ראה גם ע. א. 55/49 (פסקי־דין ה‘ עמ’ 1188); בנידון לכך ע. פ. 3/48 (פסקים ב‘, עמ’ 216, דברי הנשיא ד"ר זמורה).  ↩

  124. דוגמאות: הועדות הלאומיות של פולין וצ'כיה.  ↩

  125. מתוך פסק־דין של בית המשפט העליון (מ־31 אוקטובר 1951) של הרפובליקה הדמוקראטית הגרמנית, פורסם ב־ International 1954, p.814 Journal de Droit.  ↩

  126. הקודיפיקציה של החוק הבינלאומי תופסת מקום חשוב אצל הוגי דעות כגון בנטם Bentham, ליבר – Lieber, בלונטשלי – Bluntschli, פיורה Fiore, פסואה Pessoa. המכון למשפט בינלאומי והמכון האמריקאי למשפט בינלאומי טיפלו בה. הסכם ג'נבה משנת 1864, הסכמי האג (1899 ו־1907) מהוים בעצם קודיפיקאציה של חלקים חשובים במשפט הבינלאומי. חבר הלאומים עשה מאמץ, אולם לא הצליח על אף קיום וועידה מיוחדת בשנת 1930 (בהאג) בקודיפיקאציה של האחריות הבינלאומית והים הטריטוריאלי, אם כי הוסכם על הסכמים בדבר האזרחות. סעיף 13 למגילת האו“ם קובע: ”העצרת תיזום עבודת מחקר ותמליץ המלצות לשם עידוד פיתוחו המוסיף ועולה של המשפט הבינלאומי וכינוסו" (קודיפיקציה שלו). וועדה מיוחדת למשפט בינלאומי מטפלת בדבר באופן רציני ויש לקוות כי בבוא הזמן תתקבל עבודתה גם על ידי המדינות החברות.  ↩

  127. סעיף 38 לחוקה.  ↩

  128. ראה בנידון זה את מאמרי: “אישור אמנות בין־לאומיות” ב“חוק ומשפט” מס' 2 (23.12.1954), עמוד 5, בו נאמר בסיכום: “הסמכות החוקית לשאת ולתת, לחתום ולאשר אמנות בין־לאומיות בשם ישראל בידי ממשלת ישראל באופן יחודי והיא אחד מתפקידי שר החוץ; במקרה שהכנסת הסכימה לאישור האמנה ייחתם כתב האישור על ידי נשיא המדינה; במקרה ונשיא המדינה עושה אקט הקשור בסמכות לכרות אמנות יחתום שר החוץ בשם ממשלת ישראל חתימת קיום על המסמכים. ביקורת פרלמנטרית כללית ביחס לפעולות הממשלה בתחום סמכות זו נערכת על ידי הצעות אי־אמון; במקרה וביצוע אמנה בין־לאומית מצריך שינויים בחוק המקומי, לא תאשר הממשלה את האמנה באופן רגיל כל זמן ולא ידועה לה עמדת הכנסת”.  ↩

  129. במקור נדפס בטעות כך: “הרשיות”. הערת פב"י.  ↩

  130. Reservations to the Convention on the prevention and punishment of the crime of Genocide. Advisory Opinion (28.5.1951), (International Court of Justice, Reports, 1951, p. 15).  ↩

  131. סעיף 102 למגילה.  ↩

  132. סעיף 18 לאמנת היסוד.  ↩

  133. סעיף 103 למגילה.  ↩

  134. סעיף 20 לאמנת היסוד.  ↩

  135. זו דעתו של גוגנהיים – Guggenheim.  ↩

  136. Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A, No. 9. Germany v. Poland, concerning the claim in respect of the factory at Chorzov (jurisdiction).  ↩

  137. סעיפים 92 – 93 למגילה  ↩

  138. בהתאם לסעיף 36 (2) לחוקה. ישראל חתמה על הוראה זו ב־4 בספטמבר 1950 והאישור הוא מ־28 יוני 1951.  ↩

  139. במקור נדפס בטעות כך: “המשט”. הערת פב"י.  ↩

  140. Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A, No. 20, France v. Jugoslavia, concerning Serbian Loans issued in France; Series A, No. 21, France v. Brazil,

    concerning Brazilian Federal Loans issued in France.  ↩

  141. בהתאם לסעיף 96 למגילה.  ↩

  142. Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania (International Court of Justice, Reports,1950, p. 221).  ↩

  143. Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania (International Court of Justice, Reports, 1950, p. 65).  ↩

  144. סעיף 19 לאמנת היסוד.  ↩

  145. סעיף 14 למגילה.  ↩

  146. ראה – Efremoff, La Conciliation Internationale, p.135  ↩

  147. סעיף 12 לאמנת היסוד.  ↩

  148. סעיף 15 לאמנת היסוד, במיוחד סעיף משנה (7)  ↩

  149. סעיף 33 למגילה.  ↩

  150. Jiménez de Arechaga, Recueil (1954).  ↩

  151. Jiménez de Arechaga, Eagleton.  ↩

  152. פייר קוט – Pierre Cot.  ↩

  153. סעיף 24 (2) למגילה.  ↩

  154. מתוך סעיף 1 (1) למגילה.  ↩

  155. סעיף 2 (3) למגילה.  ↩

  156. סעיף 34 למגילה.  ↩

  157. ראה – Jiménez de Arechaga.  ↩

  158. סעיף 27 למגילה.  ↩

  159. סעיף 17 לאמנת היסוד  ↩

  160. סעיף 32 למגילה.  ↩

  161. סעיף 35 (2) למגילה.  ↩

  162. סעיף 2 (6) למגילה.  ↩

  163. סעיף 16 לאמנת היסוד.  ↩

  164. מתוך סעיף 2 (4) למגילה.  ↩

  165. מתוך סעיף 1 (1) למגילה.  ↩

  166. סעיף 39 למגילה.  ↩

  167. סעיף 41 למגילה.  ↩

  168. ראה סעיף 25 למגילה וסעיף 16 לאמנת היסוד.  ↩

  169. בהתאם לסעיף 47 למגילה.  ↩

  170. Waldock, The regulation of the use of force by individual states in international law (1952).  ↩

  171. Pompe, Agressive War an International Crime (1953).  ↩

  172. סעיף 51 למגילה.  ↩

  173. סעיף 5 למגילה.  ↩

  174. סעיף 49 למגילה.  ↩

  175. סעיף 50 למגילה.  ↩

  176. ב־12.6.1951 לפני הועדה המיוחדת.  ↩

  177. בהתאם לסעיף 40 למגילת או"ם.  ↩

  178. פורסמו בכתבי אמנה מס' 4–1.  ↩

  179. פורסם ב־ American Journal of International Law,1953, Official Documents, p. 186.  ↩

  180. סעיף 23 לאמנת היסוד.  ↩

  181. הקדמה לחוקת האירגון; פורסמה בכתבי אמנה מם' 25.  ↩

  182. מתוך ההקדמה לחוקת האירגון; פורסמה בכתבי אמנה מם' 79.  ↩

  183. סעיף 1 לחוקה.  ↩

  184. אמנות ג‘נבה (1949) פורסמו בכתבי אמנה מס’ 30.  ↩

  185. במקור נדפס “העבדם” – הערת פב"י  ↩

  186. פורסמה בכתבי אמנה מס' 5.  ↩

  187. Précis de Droit des Gens, tome 2 (1934).  ↩

  188. International Court of Justice. Pleadings, Arguments, Asylum Case, vol. II, p. 120.  ↩

  189. Asylum Case (Columbia, Peru) Judgement (International Court of Justice, Reports, 1950, p. 266).  ↩

  190. מתוך האקדמה; החוקה פורסמה בכתבי אמנה מס' 22.  ↩

  191. Publications of the Permanent Court of International Justice, Series B, No. 4, Nationality Decrees issued by France in Tunis and their application to British subjects..  ↩

  192. International Court of Justice, Reports, 1955, p. 4. Nottebohm Case.  ↩

  193. פורסמה בכתבי אמנה מם' 65.  ↩

  194. דוגמאות: בהתאם להסכם הגירה הדדי בין יון ובולגאריה מ־27 בנובמבר 1919 הועברו 100,000 בולגארים ו־50,000 יונים; על סמך הסכם לוזאן מ־30 ביאנואר 1923 הועברו 450,000 יונים מתורכיה ליון ו־145,000 תורכים מיון לתורכיה; 52,000 תורכים הועברו מדוברוג‘ה (רומניה) לתורכיה בעקבות הסכם רומנו־תורקי מ־4.9.1936. היטלר העביר 753,000 גרמנים בין השנים 1943–1939 לפי הסכמים מיוחדים עם איטליה (21 ביוני ו־21 באוקטובר 1939), ברית המועצות (16 בנובמבר 1939, 5 בספטמבר 1940, 10 ינואר 1949), אסטוניה (15 באוקטובר 1939), לאטויה (30 באוקטובר 1939), הונגאריה (29 במאי ו־16 באוקטובר 1940), רומניה (22 באוקטובר 1940), קרואטיה (12 בנובמבר 1941), ובולגאריה (22 בינואר 1943). כן הועברו לפי הסכם בין רומניה ובולגאריה 62,000 בולגארים מרומניה ו־110,000 רומנים מבולגאריה למולדתם הלאומית. החלטת פוטסדאם (21.8.1945) גרמה להעברת הגרמנים מפולין, צ’כיה והונגאריה לגרמניה (3 מיליון איש); להעברתם של 92,000 צ'כים ושל 106,000 הונגרים.  ↩

  195. לפי האמנה להקמתה מחדש של אוסטריה בלתי תלויה ודמוקראטית מ־15 במאי 1955, מוגנות זכויותיהם של הסלוונים והקרואטים שהנם מיעוטים באוסטריה. סעיף 7 לאמנה האמורה קובע זכותם לאירגונים, אסיפות ועתונות בלשונם הם, לחינוך יסוד, לחינוך בינוני, להשתתפותם כשווים בשלטונות המינהל, המשפטים והתרבות, לזכותם להשתמש בשפתם כשפה רשמית באזורים מסויימים.  ↩

  196. סעיף 23 לאמנת היסוד.  ↩

  197. ראה סעיף 13 למאנדט על ארץ־ישראל.  ↩

  198. פורסמה בכתבי אמנה מס' 21.  ↩

  199. פורסמה בכתבי אמנה מס' 36.  ↩

  200. מבחינים בין בקשות ובין תלונות. הראשונות מופנות על ידי בני אדם או אירגונים (של פועלים, אמנים, יהודים, כנסיות ועוד) לוועידות בינלאומיות ולקונגרסים כשהנושאים עליהם דנים מענינים את המבקשים, או אם כוונתם של המבקשים לעורר את תשומת הלב על דרישותיהם בפורום בינלאומי. תלונות מופנות בהתאם להוראות מפורשות בחוק בינלאומי: מאנדאטים, מיעוטים, נאמנות. בקשה המופנית לקונגרס, אין דיונה מובטח, טיפולה תלוי בחסדי ראשי הוועידה; תלונה דיונה מובטח לפי סדרים ידועים וקבועים מטעם האירגונים הבינלאומיים.  ↩

  201. פורסם ב־ p. 172,1946,American Journal of International Law.  ↩

  202. Military Tribunal of the United States of America, F. Flick and others (Eustathiades).  ↩

  203. District Court of Appeal, California, Sei Frijii v. State of California (1950) (Green, International Law through the Cases, 1951, p. 901.  ↩

  204. ראה את המאמר ב־ Friedenswarte,1955 עמ' 47.  ↩

  205. הספרים המסומנים בסימן (*) פורסמו ב־ Recueil des Cours de l'Académie de Dro International de La Haye  ↩

המלצות קוראים
תגיות