כרך א: האינסטיטוציות (INSTITUTIONES)

 

הקדמה    🔗

בשעה זו שאני יושב בה לכתוב את הקדמתי לספר האינסטיטוציות, כדאי לזכור בקצרה את המכשולים, שעמדו במשך כמה שנים בדרך הגשמתה של עבודה זו.

עוד בשנת 1910, בימי ישיבתי בשויץ ועבודתי במקצוע המשפט הרומאי באוניברסיטה הברנאית, עמדתי על חשיבותו של תרגום מקורי המשפט הרומאי לעברית והכשרתי את עצמי לתפקיד זה על ידי השתלמות בקריאת הספרות הרומאית בכלל בסמינריון של הבלשן הרומאי פרופ' פרידריך האאג ובקריאת המקורות המשפטיים (היוריסטים הקלסיים וספרי־החוקים של יוסטיניאנוס) לפי הוראות מורי הרומניסטון החריף והבקי פרופ' פיליפ לוטמר ז"ל.

ברם, החלטה גמורה ליטול על עצמי את הגשמת־התעודה ולהתחיל בתרגום ה־Corpus iuris civilis קבלתי רק בשנת 1915, בשעת עבודתי המדעית במחלקה לאסיה של האקדמיה למדעים בפטרבורג, ובאותה שנה תרגמתי את עשרת הספרים הראשונים של הדיגסטאות. התחלה זו עוררה אז התענינות מרובה בחוג אנשי־המדע בפטרבורג, שראו בה כמוני אמצעי חשוב להפראת הספרות המשפטית העברית ולגלוי נקודות־המגע שבין משפט ישראל ומשפט רומי.

אולם המשך־התרגום נתעכב מחמת עבודות מדעיות אחרות שעמדו באותה שעה על הפרק וביחוד מחמת חוסר יכולת להתמכר לעבודה מונומנטלית כזו.

כאשר נוסדה בשנת 1918 חברת “המשפט העברי” במוסקבה הוכשרו, לכאורה, התנאים לעבודה מעין זו. הועד הראשון של החברה בא לפני בהצעה, שאתמכר בקביעות לתרגום ה“קורפוס” ולהשוואתו עם מקורי־משפטנו אנו וקבע את עבודתי זו בתור חלק יסודי של תכניתו המדעית.¹ אבל בינתים תקפו המאורעות המדיניים ברוסיה ובטלו החברות המדעיות העבריות, וגם עבודתי נפסקה בהכרח.

בשנות זעם אלה מצאתי לי מקלט־רוח בכתלי המוזאון המצוין על שם הנסיך רומיאנצוב במוסקבה, אשר את המחלקה העברית שלו נהלתי במשך עשר שנים רצופות (1915־1925(, ולפי מדת יכלתי המשכתי באקראי גם את תרגום ה“קורפוס”, האינסטיטוציות והדיגסטאות.

בעלותי לארץ ישראל בתחלת שנת 1925 היתה כוונתי להתרכז בעבודת מחקר במקצוע המשפט העברי והרומאי, אולם, לצערי, לא מצאתי עדיין כאן את התנאים הנוחים לעבודה מדעית, אשר קויתי להם. רק האמונה הכבירה בחשיבות המפעל המדעי הזה היא שעמדה לי, שאתגבר על המכשולים הרבים ושאוציא עכשיו לאור את הכרך הראשון של ה“קורפוס”, את ה“אינסטיטוציות”, הניתנות בזה לקורא.

מן הפנדקטאות או הדיגסטאות, העולות בהיקפן בערך פי ארבעים על האינסטיטוציות, כבר תורגם חלק הגון. ברם, למעשה טרם הושגה היכולת לגשת להוצאת החבור הזה, השני במנין, הכולל את גופי־הלכותיו של המשפט הרומאי, כמו שנלקטו מספריהם של היוריסטים הקלסיים, בני זמנם של התנאים.

רצוני לקוות, כי פרסום כרך ראשון זה יקל את המשך העבודה ואת הוצאת שאר הכרכים.

*

שקדתי לפי כחי על תרגום הספר ושכלולו לכל פרטיו ודקדוקיו, ואף אם ימצא בו המבקר אי־אלו פגימות, יהיה עליו להביא בחשבון גם את הקושי שבעצם עבודה כזו ואף את התנאים המיוחדים שבהם עבדתי את עבודתי זו ברוסיה ו– לצערי – גם בארץ ישראל. כמה פגימות הכרחיות יש לתלות בחוסר ספרים הנחוצים לעבודה מדעית.

קשה גם הדפסת־ספר מדעי בארץ ישראל, וכל עמל המדפיסים והמסדרים אינו עומד להם להוציא את הספר מנופה משבושים. בלוח הטעויות ימצא הקורא את תקוני־השבושים שחלו ביחוד בגליונות הראשונים, וכמו כן אי־אלו הערות נוספות.

*

חייב אני להביע במקום הזה את הכרתי הלבבית לאבי המלומד ולידידי עורך הדין הינריך סליוזברג, ההיסטוריון פרופ' שמעון דובנוב והרב ד“ר משה אלעזר איזנשטדט, אשר בזמנם התיחסו ברגש וחזקו את ידי לעבודה זו, ולידידי הד”ר משה דוכן בירושלים, אשר קרא והשוה עם המקור חלקים מכתב־היד והעיר לי אי אלו הערות מועילות. כמו כן אני חייב תודה לידידי הפרופ' י. נ. אפשתן והד"ר א. מ. מזיא בירושלים על הערותיהם האחדות, ולהנהלת בית הספרים הלאומי והאוניברסיטאי – על ספרי־השמוש שהספיקה לי בגדר יכלתה בדייקנות ובזריזות הראויה לשבח.

ירושלים – רחביה, צום גדליהו תרפ"ט.

 

מבוא    🔗

מקומן של האינסטיטוציות בספרות המשפטית

ספר “האינסטיטוציות”² של יוסטיניאנוס קיסר (institutiones), שאנו נותנים בזה בתרגומו העברי, הוא ספר היסוד של המשפט הרומאי והראשון לארבעת החבורים הנכנסים לכלל “ספרי החוקים ליוסטיניאנוס קיסר”³ (corpus iuris civilis). בכ"א נובמבר של שנת חמש מאות שלשים ושלש לספירת הנוצרים, כחצי מאה שנה אחרי חתימת התלמוד הבבלי, בימי רבנן סבוראי, פרסם פלביוס יוסטיניאנוס קיסר, מלך ביצנץ, את הספר הזה, אשר בעבודו וסדורו עסקו שלשת חכמי־המשפט של הזמן ההוא טריבוניאנוס, תאופילוס ודורותאוס.

רבה ורחבה היתה הספרות המשפטית הרומאית של התקופות הקודמות, מפעל חכמים בעלי הגיון ורבי נסיון מדיני מסוף ימי הרפובליקה ועד ימי שקיעת רומי המערבית ומפעל מחוקקים מימי חוק שנים עשר הלוחות הקדמון ועד פעולת הפריטורים העירוניים, הסינט והקיסרים.

המקורות הראשונים    🔗

המשפט האזרחי והפריטורי וגם הוריות החכמים ותקנות הקיסרים מצאו להם בכל הזמנים בטוי בכתב ורק הנמוסים והמנהגים, ששמשו גם הם מדורות קדמונים מקור משפטי מכריע, נשתמרו בצורה שבעל פה. תלמידי בתי־המדרשות למשפט, שנתפשטו ביחוד מימי יוליוס קיסר ואבגוסטוס, היו רושמים את תורת רבותיהם ומוסרים אותם בקבלה מדור לדור. ויש שהחכמים עצמם היו עורכים בכתב תשובות (responsa) לשואליהם. התשובות הללו נתרבו ביחוד מימי טיבריוס קיסר שנתן להן תוקף חוקי. כמו כן היו החכמים כותבים את פירושיהם או הערותיהם (commentarii) לחוקים או לספרי יוריסטים שקדמו להם או היו מחברים לשם הדרכת־התלמידים ספרי־למוד, שהיו ידועים בשם institutiones.

גם הפריטורים, שהיו מתמנים למשרתם הצבורית למשך שנה, היו מפרסמים ב־album (לוח הפרסומים) את האדיקטים שלהם לעיון הצבור, ובימי אדריאנוס קיסר נקבצו אלה יחד ונערכו בצורת תעודה משפטית קבועה (edictum perpetuum). ואף הקונסטיטוציות של הקיסרים נצטרפו לחבורים שלמים הקרויים בשם קודקסים, אשר החשוב שבהם היה הקודקס של תיאודוסיוס השני (codex Theodosianus), שנתפרסם בשנת 438 אחסה"נ.

ימי־חתימתו של משפט רומי    🔗

אולם במאה הששית, שבה אנו עומדים, כבר נסתם הגולל על מלכות רומי המערבית, ומלכות ביצנץ יורשתה ישבה בקושטה, על שערי המזרח המדולדל, כשגלי עלית־העמים הלכו והכו בלי הרף על פתחה. באותו זמן נהרסו היסודות לקיומו השמושי של משפט רומי המרכב והמפותח של ימי־העבר; ותורתו, שפסקה מלהיות תורה חיה ושהיתה פזורה בתעודות ובספרים מרובים, הלכה ונשתכחה והיתה טעונה קבוץ, סדור וחתימה, על מנת שישאר ממנה שריד לדורות הבאים.

בשעה קשה ואחראית כזו, הדומה מכמה בחינות לזמנו של רבי יהודה הנשיא בתולדות המשפט העברי, קם יוסטיניאנוס קיסר בתור גואל למשפט רומי.

לפי התכנית, אשר התחיל להגשים אותה מראשית ימי־מלכותו, היה אוסף המקורות המשפטיים שלו צריך להקיף את כל סוגי־היצירה המשפטית שבעבר, במדה שיש להם ערך בשביל ההוה והעתיד.

הקודקס    🔗

בשורה ראשונה סדרו שלשת החכמים הנזכרים שעסקו בדבר, טריבוניאנוס, תאופילוס ודורותאוס את ילקוט הקונסטיטוציות של יוסטיניאנוס, את הקודקס, הכולל את פעולתם המחוקקית של הקיסרים הקודמים, שנבדקו ונתאשרו על ידי יוסטיניאנוס וביחוד את הקונסטיטוציות של עצמו. המהדורה הראשונה של הקודקס נתפרסמה בז' אפריל שנת 529. בתור המשך לחבור הזה, שנתחלק לעשרה ספרים ושיצא אחר כך במהדורה שניה בי"ז דצמבר 534, באו אחר כך הנובלות (novellae), כלומר, אוסף החידושים המשפטיים של הקיסר, שנכתבו יונית ורומאית ושנקבצו רק אחרי מותו של יוסטיניאנוס.

הדיגסטאות    🔗

בשורה שניה סדרו היוריסטים הקיסריים את חמשים הספרים של הדיגסטאות או הפנדקטאות, שנתפרסמו ימים מעטים אחרי פרסום האינסטיטוציות, בט"ז דצמבר 533. והם הדומים ביותר לפי בנינם למשנתו של רבי יהודה הנשיא, כי כמוה משמשים גם הם ילקוט של הלכות ומאמרים וקטעי־חבורים של חכמים בני־הדורות הקודמים. מאמרי היוריסטים הקלסיים מסוף ימי הרפובליקה ועד ימי הקיסר המסדר מובאים כאן לפי סדר הענינים בשמם ועל פי רוב גם בלשונם של אומריהם.

האינסטיטוציות    🔗

ספר האינסטיטוציות נתחבר אחרי צאת המהדורה הראשונה של הקודקס וסמוך לפרסומן של הדיגסטאות.

לפי הרעיון שהביע הקיסר בפתיחה לחבורו זה היו האינסטיטוציות צריכות לשמש ספר למוד יסודי לכל העוסקים בלמוד המשפט להלכה ולמעשה. הן היו צריכות להסביר לתלמידים לא רק את יסודי המשפט בכלל, אלא ביחוד לציין את טיבו ובנינו של המשפט הרומאי ולהורות בקצור נמרץ על השינויים העיקריים והתוספות שבאו במשפט האזרחי מימי שנים עשר הלוחות הקדומים ועד זמנו של יוסטיניאנוס על ידי חוקי־העם, תקנות־הסינט והקיסרים ועל ידי הפריטורים.

מקורי־האינסטיטוציות    🔗

גם עצם הרעיון וגם חלוקת החומר לא היה בהם משום חידוש, וכפי שהעיר יוסטיניאנוס עצמו בפתיחתו לספר לא היה הוא המתחיל בדבר. עוד בימי אנטונינוס פיוס חי ברומי היוריסטון המפורסם גאיוס, אשר פרסם ספר למוד באותו שם. ספר זה, שלא היה ידוע לנו במקורו, נמצא בשנת 1816 על ידי ניבוהר בוירונה על קלף מחוק⁴, וממנו נתברר לנו, כי חלק גדול מן האינסטיטוציות של יוסטיניאנוס הועתק משם מלה במלה בלי ציון המקור ורק לפעמים בהשמטות או בהוספות קצרות לצורך הזמן. ויש לשער, כי גם באינסטיטוציות של פלורנטינוס, מרקיאנוס, אולפיאנוס ופאולוס ושל חכמי־משפט אחרים, שלא הגיעו לידינו בצורתם הראשונה, השתמשו היוריסטים הקיסריים לצרכי חבור הספר⁵. ויש שהעתיקו גם מאמרים שלמים מספרי־הדיגסטאות שהיו כבר מוכנים באותה שעה לפרסום, מחמת שעיקר מטרתם היתה לא לתת ספר מקורי, כי אם ספר נוח לשמוש־התלמידים ומאושר מטעם הקיסר המחוקק.

האינסטיטוציות לאחר חתימתן    🔗

כאשר נתפשט במאה הי"א תלמודו של המשפט הרומאי בבתי המדרשות שבאיטליה ובארצות הסמוכות⁶ וספרי החוקים של יוסטיניאנוס נתחברו לגוף שלם אחד, ל־corpus iuris civilis, נכנסו האינסטיטוציות בתור חבור ראשון במערכת ספרי־המחוקק והוראתן נעשתה ליסוד כל המשפט המחודש.

הגלוסטורים והפוסט־גלוסטורים    🔗

החכמים מימי המאה הי“א ועד אמצע המאה הי”ג, שעסקו בפירוש הספר הזה (כמו בשאר ספרי ה“קורפוס”) לפי מדות הדרש ההגיוני והבלשני, נקראו בשם גלוסטורים (glossatores), מפרשים על שם ההערות והפירושים (glossae), שהיו כותבים בשולי ספר האינסטיטוציות או בין השיטין. לפירושים אלה אירע מה שאירע לפירושי האמוראים למשנה, הם נתרחבו והיו לספרות שלמה; עד שבא פרנציסקוס אקקורסיוס (מת בשנת 1206) וקבץ וסדר את כל הפירושים אשר היו לפניו וחבר אותם לפירוש אחד גדול, הידוע בשם glossa (פירוש) סתם או glossa ordinaria (פירוש יסודי).

פירושו של אקקורסיוס גרם במדה מרובה להסבר תכנם של מקורי־המשפט בפי היוריסטים, תלמידי בתי המדרשות, ויכשיר את הפצתם באירופה. וכשהגיעה שעתו של ה“קורפוס” להתקבל בתור משפט נוהג ברוב ארצות אירופה (תקופת הרצפציה), לא היה יותר ריוח בין טופס החוקים עצמם ובין פירושו של אקקורסיוס, עד שנקבע הכלל המפורסם quidquid agnoscit glossa, agnoscit curia (מה שאין לו פירוש, אינו נוהג בבתי־המשפט).

ואחרי הגלוסטורים באו החכמים הקרויים פוסטגלוסטורים (עד המאה הט"ז), שעסקו בעיקר בסגול המשפט הרומאי הכתוב והמפורש לצרכי החיים המתפתחים⁷.

הרצפציה של משפט־רומי    🔗

ביחוד נעשו האינסטיטוציות ליסוד ההשכלה המשפטית בימי הרצפציה של המשפט הרומאי במאה הט"ז, ובכל הארצות, אשר שם נתקבל משפט רומי בתור משפט נוהג (באיטליה, גרמניה, פרנציה, אנגליה, ספרד וארצות אחרות), נקבעו קתדראות מיוחדות לשם הוראתן. האסכולות המדעיות המאוחרות, ביחוד האסכולה ההיסטורית בגרמניה, הרחיבו את באור־הענינים ואת חקירתם ההיסטורית והדוגמטית. ברם, חוץ משנויי־הנוסחאות המעטים, שנמצאו בכתבי־היד מן המאה השמינית ועד המאה השתים עשרה שהגיעו לידינו, לא חלו שום שינוי, תוספת וגרעון בטופס חבורו של יוסטיניאנוס, שהיה כבר כתוב וחתום לדורות.

ערכן הכללי של האינסטיטוציות    🔗

ערכן האוניברסלי של האינסטיטוציות הוא בזה, שהן הונחו ביסוד התרבות המשפטית של הזמן החדש. וכמו שהשפיע בימי־גדולתה של רומי משפט־המטרופולין שלה על כל העמים והמדינות הכפויים לשלטונה, כן יצאה שוב השפעת המשפט הרומאי המחודש על כל העולם כולו, וביחד עם כבושי־התרבות האירופית באסיה, באפריקה ובאמריקה נתפשטו עיקרי־שיטתו והשקפותיו, המונחים בצורה תמציתית בספר האינסטיטוציות בכל מקום, ששם הגיע כבשונה של אירופה והפרו את המחשבה המשפטית וגם הטו אותה למסלות מסוימות, אשר לא תסור מהן עולמית.

ערכן בשבילנו    🔗

גם בימינו לא ישוער תלמודו ושמושו של המשפט בלי למוד מוקדם של משפט רומי, וגם אנו בתור אנשי־תרבות ובתור בני־אומה מפוזרת בכל ארצות־שלטונה והשפעתה של השיטה המשפטית הרומאית איננו רשאים ליפטר מתלמודו של משפט זה, ולא נפטרנו ממנו למעשה. השתתפותנו בחיים המדיניים, הכלכליים והמשפטיים של כל העולם הישן והחדש תזקיקנו גם להבא ללמוד ולמחקר רציני של שיטה זו, שהגיעה באמצע המאה שעברה, דרך צינורות השפעתו של המשפט הצרפתי, גם לידי השפעה ניכרת על המשפט הנוהג בתורקיה ובארץ ישראל, ושהיא כובשת לה בזמננו מסלות־השפעה במזרח הרחוק ובדרומה של אפריקה.

המשפט הרומאי והמשפט העברי    🔗

ברם, חשוב בשבילנו תלמודו של המשפט הרומאי בכלל ושל האינסטיטוציות בפרט חשיבות כפולה ומכופלת. קיימות נקודות מגע היסטורי ודרכי־השפעת גומלין בין הסיסתמה המשפטית העברית ובין זו של הרומאים. הן קיימות לפי שעה בחוש ועד זמננו לא נחקרו כראוי.

עוד קודם שפשטה מלכות רומי את ידה אל המזרח כבר קלטה אל תוכה בדרך הרצפציה של המשפט היוני נמוסים ודינים, שבאו ליונים מן המזרח. גם המלחמות הפוניות, גם תרגום השבעים שנפוץ בעולם האלילי שמשו בסיס לקליטה ולהתקרבות ראשונה בין המזרח הכנעני־העברי ובין המערב הרומאי. אולם אחר כך נתרחב הבסיס והתמידו והתרבו דרכי־המגע ושבילי־ההשפעה; עצם מלחמתן והתנגשותן של שתי הדתות והתרבויות שמשו קרקע לחדירה ולקליטה הדדית.

ברם, גורמי־ההשפעה היסודיים היו בלי ספק שנים:

א) כבוש ארץ ישראל בידי רומי. כבוש זה הלך והתגשם בעצם ימי־פריחתו של המשפט העברי והמשפט הרומאי⁸, ולחורבן יהודה קדמו בערך מאתים שנה של פעולה מדינית־תרבותית של רומי בארץ ישראל ובסוריה ושל הגירת חכמים ועסקנים מיהודה לרומי.

ב) כבוש רומי על ידי הנצרות, שהיתה רוויה מסורת ותרבות עברית ושנתחנכה בבית מדרשם של הפירושים, מיסדי המשנה.

אם גבי גורם ראשון היתה רומי יותר פעילה בהשפעתה, הרי גבי הגורם השני היתה היא המושפעת ביותר.

רעיון ההשוואה המשפטית    🔗

רעיון השוואת המשפט הרומאי עם המשפט העברי העסיק גם את היוריסטים הרומאיים שלפני תקופת־יוסטיניאנוס, כפי שיעידו הקטעים מן הספר Lex Dei Seu Legum Mosaicarum atque Romanarum collatio שהגיעו לידינו. ספר זה נתחבר בסוף המאה הרביעית או בתחילת המאה החמשית על ידי מחבר נעלם ונשתמר בשלשה כתבי־יד נפרדים. הוא מסודר לפי הענינים וכולל ציטטה מתורת משה ולעומתה קטעים מקבילים מגאיוס, פאולוס, פפיניאנוס, אולפיאנוס ומודסטינוס⁹.

רמזים על המשפט הרומאי וקביעת יחס אל כמה ממוסדותיו יש למצוא גם בכמה ממאמרי־חכמינו, וכמה נסיונות לשם השוואת שני המשפטים כבר נעשו בשורה של מונוגרפיות¹⁰, אלא שכל זה טרם נצטרף למחקר סיסתמטי של המקצוע כדרך שהוא נעשה במקצוע השוואת משפט יון ורומי.

מקוים אנו, איפוא, כי התרגום העברי של ה־ corpus iuris civilis שבפרסומו אנו מתחילים, יהא לא רק ספר־שמוש נחוץ ומועיל בידי לומדי־המשפט הרומאי, שתורתם והשכלתם העברית בידם, כי אם גם יקל עליהם את השוואת שתי השיטות המשפטיות הגדולות אחת לחברתה ועל ידי כך יגרום גם לשכלול יצירתנו המשפטית המתחדשת והמתרחבת על אדמת ארץ ישראל.

*

אופן התרגום ותכונתו    🔗

כוונת המתרגם היתה לתת תרגום מדויק, שיהא בו משום הרקת דברי המקור הרומאי לכלי עברי בלי כל הוספת כחל ושרק. ואף על פי שאמרו, כי כל מתרגם בעל כרחו הוא גם מפרש, השתדלתי שלא לצאת מגדרי וחשכתי לי את פירוש האינסטיטוציות לחבור מיוחד¹¹. ולא נהגתי כמנהגו של המתרגם האנגלי Moyle¹² ההולך ומרחיב את הדברים שבגוף הספר לשם הסבר־התוכן, ואף לא כמנהגם של המתרגמים הגרמניים מאמצע המאה התשע עשרה אוטו, שילינג וסינטניס¹³, המשעבדים את עצמם לשגרת הלשון של המקור, באופן שהם נשארים יותר נאמנים לצורתו מאשר לתכנו, אלא השתדלתי למסור את התוכן הרומאי בצורות מתאימות של הלשון העברית. ערכתי למטרה זו את הדברים בסגנון פשוט וברור, הדומה לסגנונו של הרמב"ם ובשום מקום לא סרתי מפשוטו של ענין, בכדי להתאים את לשונו של מאמר המחוקק הרומאי ללשון מאמר תלמודי¹⁴.

במקום שדברי המקור מגומגמים (דבר שהוא רגיל מחמת סגנונם הקשה של מסדרי־הספר) הלכתי אחרי באורי ה־glossa ordinaria של אקקורסיוס ואחרי באורי־הרומניסטים בני זמננו, ביחוד אחרי באורי מורי המובהק פרופ' פיליפ לוטמר ז"ל, שמסורת רבו הגדול ברינץ היתה בידו. ויש שהכנסתי בסוגרים מלה אחת או שתים לשם השלמת הרעיון שבמאמר, כי בכל מקום שמאמרים שלמים באים בתור מוסגרים לא ממני הם, כי אם מידי המחוקק. ויש גם שמתחת לקו נתתי באור קצר לבטוי, שאינו ברור כל צרכו.

ואף במקום שדברי המקור קשים וסתומים ביותר לא נמנעתי מלדייק בתרגומו, מחמת שמצאתי לנכון שירגיש הקורא עצמו בקושי זה ובסתרי־ההלכה ושיתאמץ למצוא בעצמו את דרכו מתוך עיון, כמו שהוא נוהג גבי סוגיה חמורה בגמרא, ולא שנגדור לפניו את דרכי־המחשבה על ידי תרגום שיש בו משום פירוש. ספרי־שמוש במשפט הרומאי, וקודם כל הספרים המעטים שהופיעו כבר בעברית¹⁵, יקילו לו את הבנת המקורות והאינסטיטוטים הבודדים לפרטיהם.

השוואת מקורי־המשפט העברי והרומאי אינה נכנסת לגדר תעודתנו הנוכחית. אף על פי כן אנו בטוחים, כי תרגום האינסטיטוציות לעברית ישמש בעצמו גורם למחקרי־השוואה, כמו ששמש למתרגם, ויעורר כמה רעיונות על דמיונם והפרשם של שני המשפטים¹⁶, שקשה היה לעמוד עליהם בטרם שניתנו מקורי משפט רומי בלשון המקורות העברים. גם מתוך השקפה זו צדקתי, בשעה שהשתדלתי לדייק בתרגום המקור, אף במקום שזה קשה ביותר.

המקור הרומאי וכתבי־היד    🔗

התרגום נעשה על פי המקור הרומאי שהוגה על ידי פאולוס קריגר ושנדפס בהוצאת וידמן בברלין בראשונה בשנת 1868 ואחר כך במהדורות אחדות בלי שינויים בטופס. לצורך תרגומי זה השתמשתי במהדורה שניה משנת 1899. הוצאת קריגר, שהיא חלק ה “קורפוס” שיצא על ידו ועל ידֵי תיאודור מומסן, סודרה על סמך כתבי־היד היותר נאמנים המנויים בהקדמתו. את כתבי היד האלה ציינתי בסימנים מקוצרים לפי המקובל. ואלה הם כתבי־היד:

R. – כ"י של בית הספרים הקיסרי בברלין, קודם של רוזְנִי. 269 עמ', מן המאה התשיעית. כולל סוף האינסטיטוציות מן המלים eos qui hominis occidendi causa שבספר IV, 18, 5.

U. – כ"י של וירסליה מספר 122 מן המאה התשיעית או העשירית, הכולל את הפתיחה לספר.

A. – Lex Romana מסודרת באופן קנוני, מוקדשת ביחד עם כל האוסף לאנסלמוס. מן המאה העשירית. נכללת גם בכ"י הפריסאי מס' 12448 (קודם כ"י הארלם מס' 386).

B. – כ"י בית הספרים הפומבי בבאמברג 3, II D מן המאה התשיעית או העשירית, הכולל את כל האינסטיטוציות.

T. – כ"י של בית הספרים הקיסרי בטורין 13 III D (קודם 4, VI.H) מן המאה התשיעית או העשירית, כולל קטעים מכל ארבעת ספרי האינסטיטוציות.

C. – 21 דפים נפרדים של ספר האינסטיטוציות מן המאה העשירית או האחת עשרה, נמצאים בין כתבי־היד של המנזר בהר הקזיני מספר 160, 169, 175, 200, 270, 295, 326, 394. כוללים קטעים שונים של הספר.

P. – כ“י של בית הספרים הלאומי בפריס מס. 4421, מן המאה הי”א.

E. – כ“י של בית הספרים הפומבי בבאמברג 4 II D, מן המאה הי”א או הי"ב.

W. – כ“י של בית הספרים העירוני בקולוניה 8.X (קודם של ואלרפיוס). מן המאה הי”ב

(ֿ). – כ"י האינסטיטוציות בתרגומו היוני של תאופילוס.

מכלל שינויי־הנוסחאות שבכתבי־יד אלה ציינתי בתרגומי בצורת הערות רק את אלה, שיש בהם כדי להכניס גוון חדש בגוף התרגום ועל אחת כמה וכמה במקום שיש בהם כדי לשנות את תכנו, להוסיף עליו או לגרוע ממנו.

מראי־מקומות    🔗

על מנת שיבחין הקורא בין הוריותיהם המחודשות של היוריסטים הקיסריים, חותמי האינסטיטוציות, ובין המאמרים שנקבצו ממקורי־היוריספרודנציה של גאיוס (בכל מקום שנאמר גאיוס סתם הכוונה לספר האינסטיטוציות שלו) בהוראת הספר והסימן. כמו כן הבאתי את מראי־המקומות מן הדיגסטאות בהוראת שמו ושם חבורו של היוריסטון הקדמון, אשר מאמרו מובא באותו מקום. מלבד זה ציינתי גם את מקומה של כל אחת הקונסטיטוציות הקיסריות בקודקס של יוסטיניאנוס.

הקצורים באים בצורה הרגילה בספרי־השמוש של המשפט הרומאי, אלא רק בכתב עברי:

פ. (או פר.) – פתיחה או principium, וכוונתו לפסוק הפותח את הפרק והמשמש לו מעין מבוא.

דיג. – דיגסטאות (digestae).

קוד. – קודקס של יוסטיניאנוס (codex).

גבי ציטטות מגאיוס מציין המספר הראשון את הספר, והמספרים הבאים אחריו את הסימנים.

גבי ציטטות מן הדיגסטאות מציין המספר הראשון את הספר, השני את הפרק, השלישי את הסימן והרביעי את ה §. במקום שגם המספר השלישי מציין את הפרק או גם הרביעי את הסימן מפרידה ביניהם נקודה במקום פסיק.

גבי ציטטות מן הקודקס מציין המספר הראשון את הספר, השני – את הפרק, השלישי – את הסימן.

גבי ציטטות מן האינסטיטוציות עצמן מציין המספר הראשון (רומאי או ערבי) את הספר, השני את הפרק, השלישי את הסימן. נקודה בין המספר השני והשלישי במקום פסיק מוכיחה, כי גם המספר השלישי מציין את הפרק.

הכתיב    🔗

בדרך כלל השתמשתי בספרי זה בכתיב המלא בצורה שהוא רגיל במשנה ובתוספתא ובספרי ההלכה המאוחרים.

בכתיב של המלים היוניות והרומאיות נקטתי לי על פי הרוב כללים אלה:

א) את המלים הבאות בספרות התלמודית השארתי בכתיב, שהן רגילות בו אצלנו מדורות, ובמקום שאין כתיב קבוע הלכתי אחרי היותר שגור או אחרי היותר קרוב לכתיב של המקור. על סמך זה כתבתי, למשל, אפוטרופוס, אפותיקי, תיאטריות, אצטדין, אבגוסטוס, אדריאנוס, טריאנוס, קיסר, עקילס, וכו'.

ב) בשאר המקומות שאין בהם לסמוך על כתיב מקובל נהגתי לכתוב:

וֹ – o, au

ֶ – ē

ֿי – ae

ב – w

ק – c

צ – c (בין שתי אותיות קוליות ובמלה emancipatio)

צ – t (בין שתי אותיות קוליות ובהברה הסופית tio)

ת – th

ג) במונחים הלועזיים שסופם um או on שמרתי ביחיד את הצורה “ום”, “ון” או “־ן” וברבים השתמשתי בצורה השגורה בספרותנו – “ין”.

המונחים    🔗

בכל מקום שהשתמשתי בפעם הראשונה במונח משפטי הבאתי בצדו בסוגרים גם את המונח במקורו הרומאי. התרחקתי לפי מדת האפשר מחידושים וראיתי להשתמש באוצר המונחים המוכן לנו בספרותנו המשפטית¹⁷. ברם, הייתי זהיר מלהשתמש במונחים הקבועים אצלנו במקום שאינם הולמים את המושג הרומאי בהחלט וביחוד התרחקתי מליתן לדברי־היוריסטים קלסתר של סוגיה תלמודית על ידי פגימה כל שהיא בתכנן המשפטי המדויק.

ויש שלא רציתי להכריע כל עיקר בקביעת־מונח והשתמשתי בכוונה בשתי מלים למושג אחד כאחת, כמו במלים “תפיסה” ו“החזקה” למושג possessio, ו“מוחזק” ו“מחזיק” – למושג possessor. תרגמתי “כח עליון” vis maior, לפי המקובל אצלנו בזמן האחרון מהעדר בטוי יותר מתאים למושג הרומאי, אף על פי שלא הניח את דעתי¹⁸. לא מצאתי תרגום מתאים בהחלט למושג iniuria ותרגמתיו לפי הצורך פעם “פגיעה” ופעם “עבירה”. – התחומים בין המלה “משפט” ו“דין”, ששתיהן באו אצלי למושג ius, נשארו בלתי ברורים כמו שהיו. וכן גם לא הכרעתי בקביעת מונח בשביל processus, שחסרונו מורגש במדה מרובה בספרותנו המשפטית, מחמת שלא היה ברצוני לבנות את תרגום הספר הקלסי הזה בעיקרו על מונחים מחודשים, חוץ מאלה שהיה בהם הכרח מיוחד או שכבר קנו להם זכות־אזרח בספרותנו המשפטית הצעירה. חושך אני את ברירת־המונחים, את קביעותם וחידושם לספרי המיוחד “אוצר המונחים המשפטיים”, אשר אני מקוה לפרסם בקרוב, ואולי גם לועידה של יוריסטים ובלשנים, אשר תועד פעם לשם קביעת מסמרות בדבר.

טבלאות ומפתחות    🔗

בסוף הספר הבאתי טבלה של שורות הקורבה, בהתאם לתאור שנתן המחוקק בספר ג‘, פרק ו’. כמו כן רשימות הקיסרים המחוקקים והיוריסטים שנזכרו בספר, על מנת שיוכל גם הקורא שאינו מצוי אצל תולדות המשפט הרומאי לעמוד על זמן פעולתם המחוקקית של הקיסרים ועל זמן־הוראתם של החכמים ושימצא בנקל את הדברים הנוגעים לענין בגוף הספר.

המפתחות לפי האלף־בית העברי והרומאי שבסוף הספר באים לשמש מורה דרך בחבור זה, שהוא מועט המחזיק את המרובה, ודרך אגב ניתן בהם גם מלון קצר של המונחים המשפטיים. המפתח העברי הוא יותר מפורט מן הרומאי.

*

לצרכי עבודתי זו השתמשתי, מלבד ספרי־המקורות וחבורי הגלוסטורים, ביחוד בספרים אלה:

Savigny. Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter. 2 Aufl. 1835–1851.

Krüger, Paul. Geschichte der Quellen des römischen Rechts (Bindings Handb. der Rechtswiss. I, 2) 1888.

Kipp, Theodor. Geschichte der Quellen des römischen Rechts. 3 Auft. 1909.

Schanz. Geschichte der römischen Literatur bis zum Gesetzgebungswerk des Kaisers Iustinian. 3 Auft. 1909.

Girard, Paul Frédéric. Textes de droit romain 5 édit. Paris 1903.

Idem, Manuel élementaire de droit Romain 7 édit. Paris 1924.

Pauly. RealֿEncyclopedie der klassischen Altertumswiss. Neue Bearbeitung, Stuttgart 1927. B. 19. Iurisprudentia.

Dydynski, Th. von. Beiträge zur handschriftlichen Überlieferung der Iustinianischen Rechtsquellen: Institutionen. 1ֿte Lieferung. Berlin 1891.

המתרגם.

 

פתיחת הקיסר יוסטיניאנוס¹⁹    🔗

פ. ראוי שתהא המלכות הרוממה מזוינת בחוקים כמו שהיא מקושטת בכלי זין, כדי שיהא בידה לשלוט בימי שלום כבימי מלחמה וכדי שינחל מושל־רומי נצחון לא רק במלחמתו עם אויביו, כי אם גם בבואו להפר בדרך החוק את תחבולות בעלי־הקנוניה, ושיופיע בתור מגין־הצדק כמו שהוא מופיע בתור מנצח אויביו הנכנעים.

1. בשקידה רבה ובעזרת ההשגחה העליונה השגנו את שתי המטרות הללו. בגבורת מלחמה הכנסנו תחת עולנו את השבטים הברבריים ובכח נצחונותינו ובעזרת האלהים נשתעבדו שוב לרומי אחרי הפסקה כל כך מרובה אפריקה ופרובינציות אחרות בלי מספר ונצטרפו אל ממשלתנו. וכל העמים מתנהגים עכשו לפי חוקים, שנתאשרו או שנתחברו על ידינו.

2. לאחר שסלקנו תחילה את כל הסתירות שבקונסטיטוציות הקדושות, שהיו קודם לכן מעורבבות, כוונו את כל דאגתנו לכרכים מרובי־ההיקף של היוריספרודנציה העתיקה, וכמלחים שקענו לתהומות האוקינוס עד שהשלמנו עכשו בעזרת השמים את המפעל הקשה הזה, שכבר התיאשנו ממנו.

3. ולאחר שגמרנו אותו, הזמנו את האיש הנעלה טריבוניאנוס, מנהל משק ביתנו, מי שהיה גזבר־היכלנו, ואת דורותאוס ותאופילוס המפורסמים וחכמי־משפט אחרים, אשר בקיאותם ומסירותם לפקודותינו גלויה וידועה לנו על יסוד נסיונות רבים ומלאנו את ידם לחבר ברשותנו ולפי עצתנו את האינסטיטוציות, לבל תצטרכו ללמוד את יסודי־תורת המשפט על פי אגדות קדומות, כי אם מפי הוד הקיסר עצמו ולבל תשמענה אזניכם ולבל יקלוט שכלכם שום דבר מיותר ובלתי מדויק, אלא רק את הדברים המיוסדים על הנסיון בלבד. ואם קודם לכן היה כל אחד מכם יכול להגיע לקריאת־הקונסטיטוציות הקיסריות אחרי ארבע שנים, תתחילו בזו עכשו מיד, כי ניתן לכם הכבוד והאושר ללמוד את תורת־המשפט מראשיתה ועד סופה מפי הקיסר.

4. הילכך, לאחר שסיימנו את חמשים הספרים של הדיגסטאות או הפנדקטאות, אשר בהם קבצנו בעזרת טריבוניאנוס המרומם ובעזרת חכמים מפורסמים אחרים את כל המשפט הקדמון, צווינו לחלק את האינסטיטוציות לארבעה ספרים, על מנת שישמשו יסוד לחכמת־המשפט כולה.

5. בספרים אלה נתפרש בקצרה גם מה שהיה נוהג תחילה ושנשכח אחר כך מחוסר שמוש וגם מזה שנתחדש בעזרתנו הרוממה.

6. לאחר שאספו שלשת החכמים הנזכרים את אלה מכל האינסטיטוציות של הקדמונים וביחוד מפירושיו של גאיוס שלנו, גם מן האינסטיטוציות שלו וגם מחבורו “על הענינים הרגילים”, ולאחר שמסרו את אלה לידינו, קראנו ועיינו בהם ונתנו להם תוקף של הקונסטיטוציות שלנו.

7. למדו עכשו את חוקינו אלה בהתמדה יתירה ובשקידה של שמחה, וקנו לעצמכם בקיאות באופן, שתהא לכם לאחר גמר־הלמודים התקוה היותר יפה להשתתף בהנהלת מדינתנו במדה שתמסר זו לידכם.

ניתן בקושטא בכ"א נובמבר בשנה השלישית לקונסוליותו של יוסטיניאנוס קיסר (533), אדוננו המאושר לעולמים.

ֿֿֿֿֿֿֿֿֿֿֿֿֿֿ

ספר ראשון

 

פרק ראשון²⁰: על הצדק והמשפט    🔗

פ. ²¹ הצדק (iustitia) הוא הרצון הקבוע והמתמיד הנותן לכל אדם את הראוי לו.

1. חכמת המשפט (iuris prudentia) היא ידיעת הענינים האלהיים והאנושיים, מדע הצדק והרשע.

2. אחרי שהגדרנו את אלה בצורה כללית אנו מוצאים, כי נוח ביותר להורות תחילה את משפטי העם הרומאי בדרך קלה ופשוטה ורק אחר כך על פי באור מדויק ונמרץ. אלמלא כן, אם נעמיס תיכף משעת התחלה על שכלו התם והרופף של התלמיד המון ענינים שונים, נביא אותו לידי בחילה בלמודים או ננהל אותו אחרי טירחה יתירה, ולפעמים גם מתוך פקפוק (בכחותיו), שהוא מבהיל ביחוד את הצעירים, אל אותה המטרה עצמה, אשר היינו יכולים להשיגה במהירות יתירה, בלי טירחה מרובה ובלי כל פקפוקים, לו היינו הולכים בדרך יותר קלה.

3. ²² ואלה הם כללי המשפט: לחיות בנימוס, לבלתי פגוע בחבירו ולתת לכל אדם את הראוי לו.

4. ²³ תלמודו של המשפט יש לו שני כיוונים: פומבי ופרטי. המשפט הפומבי (ius publicum) הוא המכוון כלפי המדינה הרומאית והמשפט הפרטי (ius privatum) הוא הנוגע לתועלת הפרט. עכשיו נדון על המשפט הפרטי, שהוא בעל שלשה מקורות: הוא מרכב מכללי המשפט הטבעי, משפט העמים והמשפט האזרחי.

 

פרק שני²⁴: על המשפט הטבעי, משפט העמים והמשפט האזרחי    🔗

פ. ²⁵ המשפט הטבעי (ius naturale) הוא, שהטבע הורה אותו לכל בעלי־החיים. משפט זה איננו מיועד למין האנושי בלבד, כי אם לכל בעלי החיים הקיימים באויר, ביבשה ובים²⁶. מכאן²⁷ מוצאה של הזדווגות הזכר והנקבה, שאנו קוראים לה נשואין (matrimonium). מכאן גם מוצאה של לידת הוולדות וגדולם. ובאמת הרינו רואים, כי גם שאר בעלי־החיים יש להם ידיעה במשפט זה.

1. ההפרש בין המשפט האזרחי (ius civile) ומשפט העמים (ius gentium) הוא זה:²⁸ כל העמים הנוהגים על פי חוקים ונימוסים משתמשים במקצת במשפט מיוחד לעצמם ובמקצת במשפט משותף לכל אדם: המשפט, אשר קבע לו כל עם לעצמו, הוא מיוחד למדינתו בלבד ונקרא משפט אזרחי, כלומר, משפט מיוחד בשביל אותו חבר אזרחים בלבד. אבל המשפט שנקבע מחמת טעם טבעי אחד אצל כל אדם, נוהג אצל כל העמים במדה שוה והוא נקרא משפט העמים, משום שכולם משתמשים בו. וכן גם משתמש העם הרומאי במקצת במשפט מיוחד לעצמו ובמקצת במשפט משותף לכל אדם. מה הן התורות הבודדות ומה טיבן, נפרש כל דבר במקומו.

2. משפטה האזרחי של כל מדינה נקרא על שמה: למשל, משפט בני אתונא. מי שיקרא לחוקי סולון או דרקון משפט אזרחי של בני אתונא לא יהא טועה. ובאופן דומה לזה אנו קוראים גם למשפט, אשר בו משתמש העם הרומאי, משפט אזרחי של הרומאים או משפט הקְוויריטים, אשר בו משתמשים הקוויריטים; כי הרומאים נקראים²⁹ קוויריטים על שם קווירינוס. אבל בכל מקום שאיננו מוסיפים את שם המדינה, כוונתנו למשפטנו אנו; וכן הדבר גם בשעה שאומרים – המשורר בלי תוספת שם, כי אז מתכוונים גבי היונים להומֶרוס המצוין ואצלנו לווירגיליוס. משפט־העמים משותף הוא לכל המין האנושי, משום שעל יסוד המנהג וההצטרכות האנושית קבעו להם העמים משפטים ידועים. כך באו לעולם המלחמות, ובעקבותיהן – השבי והעבדות, המתנגדים למשפט הטבעי; משום שלפי המשפט הטבעי היו כל בני האדם בני־חורין משעת לידתם. לפי משפט־העמים הונהגו כמעט כל החוזים (contractus) כמו המקח והממכר, השכירות, השותפות, הפקדון, המלוה והרבה אחרים.

3. ³⁰ משפטנו מורכב ממשפט שבכתב וממשפט שבעל פה, כמו אצל היונים:³¹ τῶν νόμων οἱ μὲν ἒγγραφοι, οἱ δὲ ἂγραφοι. – המשפט שבכתב זה החוק³², (lex), ההחלטות של הפּלֶבּס (plebiscite), תקנות הסינט (senatus consulta), פקודות המלכים (principum placita), האֶדיקטים של השלטונות (magistratum edicta) ותשובות החכמים (responsa prudentium).

4. חוק הוא כל מה שתקן העם הרומאי על פי הצעת אחד משלטונות הסינט, למשל, הקונסול. החלטת הפּלֶבּס היא כל מה שהפּלֶבּס תקנה על פי הצעת אחד השלטונות הפּלבּיים, למשל הטריבּוּנוס. ההבדל בין הפלבס ובין העם הוא כהבדל לבין הפרט ובין הכלל; כי בכינוי עם אנו מציינים את כל האזרחים, אף את הפַּטריקים והסינטורים בכלל, ובכינוי פלבס אנו מצייניים את כל האזרחים חוץ מן הפַּטריקים והסינטורים. אולם מזמן פרסום החוק של הורטֶנזיוס (lex Hortensia) ניתן להחלטות הפלבס אותו תוקף כמו לחוק.

5. ³³ תקנת הסינט היא כל מה שהסינט מצוה וקובע; כי לאחר אשר נתרבה העם הרומאי במדה כזו, שקשה היה להקהיל אותו למקום אחד לשם אשור חוק, מצאו לראוי להועץ עם הסינט במקום העם.

6. ³⁴ אולם גם מה שמצא המלך לנכון יש לו כח של חוק, הואיל ועל ידי חוק המלוכה (lex regia), אשר נתפרסם בדבר שלטונו, מסר העם לידו את כל הכח והשלטון. הילכך, כל מה שקבע המלך בצורת איגרת (epistula) או מה שפסק אחרי עיון בדבר או מה שפקד באֶדיקט – הרי זה חוק. אלו הן הקרויות בשם קונסטיטוציות (constitutiones). מהן יש כאלו שהן רק אישיות ושאינן משמשות לדוגמה, משום שלא רצה בכך המלך: כי במקום שמחל המלך למי שהוא מחמת זכותו המיוחדת או במקום שהטיל על מי שהוא עונש או שהמציא למי שהוא עזרה שלא כדרך הרגיל, אין דבר זה חל על אחרים. לא כן קונסטיטוציות אחרות שהן כלליות וחלות בלי כל ספק על כל אדם.

7. גם האֶדיקטים של הפריטורים יש להם ערך משפטי חשוב. רגילים אנו לקרוא לאלה משפט הכבוד (ius honorarium), כי נושאי (משרות־) הכבוד, כלומר השלטונות, נותנים תוקף למשפט זה. האֶדילים הקוּרוּליים גם הם היו מפרסמים במקרים ידועים אֶדיקטים, והאדיקטים הללו הם חלק של משפט הכבוד.

8. ³⁵ תשובות החכמים הן דעות וסברות של אותם החכמים, שניתנה להם הרשות לפרש³⁶ את המשפטים; כי היה קבוע מימים קדמונים, שאלה שניתנה להם על ידי הקיסר זכות התשובה (ius respondendi) יורו את המשפט ברבים ויקָראו בשם יועצי המשפט (iuris consulti). לכל דעותיהם וסברותיהם של אלה היה כח כזה, עד כי אסור היה לשופט לסור מתשובותיהם. וכך נקבע.

9. המשפט שבעל פה מקורו במה שנתאשר על ידי המנהג, יען כי נימוסים שהם קבועים מזמן קדמון ושנתקבלו על ידי הסכמתם של הנוהגים על פיהם, דומים הם לחוק.

10. ויפה נתחלק המשפט האזרחי לשני סוגים אלה, כי, כפי הנראה, מוצאו במוסדותיהן של שתי מדינות, דהיינו, של אתונה ושל לַקֶדֵימוֹן: נוהג היה במדינות אלו, שמה שהיו הלקדימונים מקבלים עליהם בתורת חוק היו על פי הרוב שומרים בזכרונם בעל פה, לא כן בני־אתונא, שלא היו זהירים אלא במה שהיו מקבלים בצורת חוקים שבכתב.

11. המשפטים הטבעיים, אשר הם נשמרים במדה שוה על ידי כל העמים ואשר נקבעו על פי השגחה אלהית, כביכול, קיימים הם לעולם ואינם ניתנים להשתנות. אבל המשפטים שקבעה לה כל מדינה לעצמה רגילים להשתנות לעתים קרובות על ידי הסכמה אִלֶמת של העם או על ידי חוק אחר שניתן אחרי זמן.

12. ³⁷ כל המשפט אשר בו אנו משתמשים מתיחס או אל אישים (personae) או אל חפצים (res), או אל תביעות (actiones). כדאי לדבר תחילה על האישים, כי הרי לא תועיל ידיעת המשפט כל זמן שאין אנו מכירים האישים, אשר לשמם הוא קיים.

 

פרק שלישי³⁸: על משפט־האישים    🔗

פ. ³⁹ החלוקה היסודית של משפט האישים (ius personarum) היא: כל בני־האדם הם בני־חורין או עבדים.

1. ⁴⁰ החירות, אשר על פיה בני־האדם קרויים בני־חורין, היא אפשרותו הטבעית של אדם לעשות מה שברצונו, כל זמן שאין מעכבים בידו בכח או בדין.

2. העבדות היא מוסד של משפט העמים, אשר על פיה נעשה אדם כפוי לשליטתו של אחר, מה שהוא נגד הטבע.

3. אלה קרויים עבדים (servi), מחמת שהמצביאים מצַוים למכור את השבויים ועל ידי כך הם רגילים לקיים אותם (servare) ולא להורגם. הם קרויים גם לקוחי־יד (mancipia) על שם שהם נלקחים מן האויב בידים (manu).

4. יש עבדים מלידתם ויש בני־חורין שמשתעבדים. עבדים מלידתם הם הנולדים מן השפחות שלנו. משתעבד אדם או לפי משפט־העמים, כלומר, על ידי שביה, או לפי המשפט האזרחי, כשבן־חורין מעשרים שנה ומעלה נותן למכור את עצמו על מנת ליטול את הדמים.

5. במצבם של העבדים אין כל חילוק.⁴¹ גבי בני חורין יש חילוקים מרובים. יש ביניהם בני־חורין מלידה (ingenui) ויש משוחררים (libertine).

 

פרק רביעי⁴²: על בני חורין מלידה    🔗

פ. בן־חורין מלידה הוא מי שהיה בן־חורין משעת לידתו, בין שנולד מנשואין של שני בני־חורין מלידתם, בין מנשואין של שני משוחררים, בין שהאחד משוחרר והשני בן־חורין מלידתו. ואפילו מי שנולד מאם בת־חורין ואביו עבד, בכל זאת הוא נולד בן־חורין, לפי הדוגמה של מי שנולד מאם בת־חורין ואביו (בעל מעמד) בלתי ידוע ונמצא יחוסו פגום.⁴³ ודי לה לאם שתהא בת־חורין בשעה שילדה, אפילו אם היתה שפחה בשעה שנתעברה. וכן גם להיפך, אם היתה בת־חורין כשנתעברה ואחר כך נשתעבדה וילדה, הילד נולד בן־חורין, משום שאין צרת האם צריכה להזיק לעובר. על יסוד כל זה נשאלה גם השאלה: שפחה מעוברת שנשתחררה ואחר כך נשתעבדה שוב וילדה, הולד מה הוא, בן חורין או עבד? – מרקֶלוס מוצא שהולד הוא בן־חורין, כי די לו לעובר שתהא אמו בת־חורין אפילו באמצע. וזה נכון.

1. מי שנולד בן־חורין אינו מפסיד כלום, אם נפל לעבדות ולאחר זמן נשתחרר, משום שפעמים רבות נקבע בקונסטיטוציות שלא יהא השחרור פוגם את היוחסין.

 

פרק חמישי⁴⁴: על המשוחררים    🔗

פ. ⁴⁵ משוחררים הם אלה שנשתחררו מעבדות חוקים.⁴⁶ השחרור (manumission) הוא נתינת חירות. כי כל זמן שאדם נמצא בעבדות הוא כפוי לידו (manus) ולשליטתו של אחר, והמשוחרר משתחרר מן השליטה. דבר זה יסודו במשפט־העמים, כי לפי המשפט הטבעי כל בני־אדם נולדים בני־חורין והשחרור לא היה ידוע, היות ולא היתה ידועה העבדות. אבל לאחר שנתפשטה העבדות על יסוד משפט־העמים, בא בעקבותיה גם חסד־השחרור. ואף על פי שכולנו קרויים בשם⁴⁷ כללי־אדם, נתהוו לפי משפט־העמים שלשה סוגי בני־אדם: בני־חורין, ובתור נגוד להם – עבדים. והסוג השלישי – משוחררים, אשר חדלו מהיות עבדים.

1. השחרור יכול לבוא בדרכים רבים: או בבתי־הכנסיות הקדושים, בהתאם לקונסטיטוציות הקיסריות, או⁴⁸ על ידי מסירת מודעה⁴⁹ או במעמד ידידים, או על ידי איגרת, או על ידי צוואה, או על ידי גלוי אחר של הרצון האחרון; יכול העבד לצאת לחירות עוד באופנים רבים אחרים, אשר הונהגו במקצת על ידי הקונסטיטוציות העתיקות ובמקצת על ידי הקונסטיטוציות שלנו.

2. ⁵⁰ לפי הרגיל משתחררים העבדים על ידי בעליהם בכל זמן ואפילו בשעת הליכתם (של המגיסטרטים), למשל בשעה שהפּריטור או הפּרוקונסול או נשיא המחוז הולכים אל בית־המרחץ או אל התיאטרון.

3. שלש מדרגות היו תחילה למשוחררים: או שהמשתחררים היו מקבלים חירות שלמה וחוקית והיו נעשים אזרחים רומאיים, או שהיו מקבלים חירות פגומה והיו נעשים, – בהתאם לחוק של יוּניוס ונורבַּנוּס (lex Iunia Norbana) – לַטינים, או שהיו מקבלים חירות נמוכה והיו באים, – בהתאם לחוק של איליוס וסֶנטיוס (lex Aelia Sentia) – לידי מצב של (נתינים מסוג) ה־dediticii. אבל מצבם הגרוע של הנתינים נשתנה זה מזמן רב, ובשם לטינוס עצמו אין רגילים יותר להשתמש. הילכך, באנו אנחנו – מתוך שאיפתנו לתקן הכל ולהביא את הכל לידי מצב משובח – ושנינו את זה בשתי קונסטיטוציות⁵¹ והחזרנו את המצב לקדמותו; משום שמראשית ימי־רומי היתה קיימת חירות אחת ופשוטה, כלומר, כזו שיש למשחרר עצמו, רק באותו הפרש שהמשתחרר נעשה עבד משוחרר במקום שהמשחרר הוא בן־חורין מלידתו. ואת (מעמד הנתינים מסוג) ה־dediticii בטלנו על ידי קונסטיטוציה, שפרסמנו בין הפסקים (decisiones) שלנו, אשר על ידם השוונו, בעזרת טריבּוניאנוס (Tribonianus), איש המעלה והקְוֶוסטור, את סתירות המשפט הקדמון. אף את (מעמדם של) הלטינים היוּניים ואת כל (הנימוסים), אשר היו קבועים ביחס להם, תִּקַּנו, בעזרת הקווסטור הנ"ל, בקונסטיטוציה אחרת והיא מזהירה בין ההסכמות (sanctiones) הקיסריות. כמו כן נָתַּנו לכל המשוחררים זכות של אזרחות רומאית בלי כל הפרש של גיל המשתחרר והמשחרר⁵² ושל דרכי השחרור, כפי מה שהיה נוהג קודם. ועוד הוספנו הרבה דרכים, אשר בהם יוכלו העבדים לקנות לעצמם חירות ביחד עם אזרחות רומאית, אותה אזרחות שהיא לבדה קיימת בשעה זו.

 

פרק ששי⁵³: מי איננו מוכשר לשחרר ומאיזה סבות    🔗

פ. ⁵⁴ אולם לא כל הרוצה לשחרר יש לו הרשות לכך. מי שמשחרר בכדי להערים על בעלי־חובותיו פעולתו בטלה, כי החוק של איליוס וסנטיוס מעכב את החירות.

1. אבל מותר לרב שאין לו כדי לשלם חובותיו למנות על פי צוואתו את עבדו – תוך כדי שחרור – ליורש, ונמצא זה נעשה בן־חורין ויורש הכרחי (necessarius) ויחידי, אם רק אין אחר בא לירושה על פי אותה צוואה, בין שלא נתמנה יורש אחר כלל, בין שנתמנה ולא בא לירושה מפני איזו סבה שהיא. גם את זה תקן אותו החוק של איליוס וסנטיוס, וכדין: שהרי צריך היה לדאוג לאנשים שהם נמצאים במצב דחוק וששום אדם לא יבוא לרשת אותם, כי יהא עבדם ליורשם ההכרחי וכי יספק את בעלי־החובות, או שיוכלו בעלי החובות, במקרה שלא יעשה זאת, למכור את נכסי־הירושה בשם העבד, ולא יצא שם רע על המת.

2. והוא הדין גם אם נתמנה העבד ליורש בלי שחרור: הקונסטיטוציה שלנו⁵⁵ קבעה כך לא רק לגבי הרב שאין לו כדי לשלם חובותיו, אלא קבעה בדרך כלל ובהתאם לרוח החדשה של היושר, שעל ידי עצם כתב־המינוי תהא קנויה לעבד גם החירות: כי לא יתכן שיעכב זה את נתינת החירות לאדם שבחר בו ליורש וישאירהו בעבדות, ונמצא שאין לו יורש.

3. ⁵⁶ בתור משחרר את עבדו בכדי להערים על בעלי־החובות נחשב כל מי שבשעת השחרור עצמו לא היה לו כבר כדי לשלם חובותיו, או מי שפסק כח התשלומים שלו על ידי עצם נתינת החירות. אבל הדעה המכריעה היא, כי אין עכוב לחירות כל זמן שלא היתה למשחרר כוונת הערמה, אפילו במקום שאין נכסיו מספיקים לבעלי־החובות; כי הרי בדרך כלל חושבים בני־אדם את נכסיהם ליותר מרובים מאשר הם בפועל. הילכך, סבורים אנו, כי יש עכוב לחירות רק במקום שבעלי־החובות מרומים על ידי שני דברים: על ידי כוונת המשחרר וגם על ידי עצם העובדה, שהנכסים אין בהם כדי להספיק לבעלי־החובות.

4. ⁵⁷ על פי אותו החוק של איליוס וסנטיוס ניתנה הרשות למי שהוא פחות מבן עשרים לשחרר את עבדיו רק אם מסר מודעה לפני המועצה ואם היסוד של השחרור נבדק ונמצא חוקי.

5. ⁵⁸ ואיזו הם היסודות החוקיים לשחרור? כשאדם משחרר, למשל, את אביו או את אמו, את בנו או את בתו, את אחיו או את אחותו, את רבו, את אומנתו, את מחנכו, את חניכו, את חניכתו, או את אחיו מחלב־אם, או כשאדם משחרר את עבדו על מנת למנותו למורשה או את שפחתו על מנת לקחתה לאשה, אבל בתנאי שישאנה במשך ששה חדשים, אם לא יהיה עכוב משפטי לכך, ובתנאי שזה המשתחרר על מנת להיות מורשה לא יהיה פחות מבן שבע עשרה⁵⁹.

6. אם נמצא פעם היסוד חוקי, בין אם היה נכון בין אם לא היה נכון, אין מחזירין אותו.

7. ⁶⁰ הואיל ועל ידי החוק של איליוס וסנטיוס נקבע סדר מיוחד לשחרור מצד בעלים שהם פחות מבני עשרים, נמצא שמי שמלאו לו ארבע עשרה שנה היה רשאי לעשות צוואה ולמנות בה יורש לעצמו ולהניח ליגטין, אבל כל זמן שלא מלאו לו עשרים שנה לא היה רשאי לשחרר את עבדו. דבר זה לא היה ניתן להתקבל על הדעת, שלא תהא לאיש רשות לשחרר אפילו עבד אחד, בשעה שיש לו החופש לעשות באמצעות הצוואה בכל שאר נכסיו כרצונו. משום זה אנו מתירים לו לצוות בנוגע לכל נכסיו האחרים כרצונו ויש לו הרשות להוציא את עבדיו לחירות. אולם מכיון שהחירות היא (מתנה) יקרה מאד ועל סמך זה היו אוסרים לכל מי שהוא פחות מבן עשרים לשחרר את עבדו, הילכך, בחרנו לנו במדה ידועה בדרך ממוצעת ואין אנו מתירים למי שהוא פחות מבן עשרים לשחרר את עבדו על ידי צוואה, אלא אם מלאו לו שבע עשרה שנה וכבר נכנס לשנת השמונה עשרה; מכיון שמנהג הקדמונים הוא שמתירים למי שהגיע לגיל זה לבוא לפני בית דין בתביעה בשם אחרים, למה לא נקבל, כי דעתו מיושבת עליו במדה מספיקה, עד כדי שיוכל להוציא לחירות גם את עבדיו.

 

פרק שביעי⁶¹: על בטול החוק של פוּפיוס וקַניניוס    🔗

⁶² לפי החוק של פוּפיוס וקַניניוס (lex Fufia Caninia) נקבע סדר מסוים לשחרור העבדים על ידי צוואה. מצאנו לנכון לבטל חוק זה משום שהוא מגביל את החירות והוא בלתי רצוי. אין זה מן הצדק ליתן לבריא את הזכות לשחרר את כל עבדי־ביתו, במקום שאין סבה אחרת מעכבת את השחרור, וליטול זכות זו משכיב מרע.

 

פרק שמיני⁶³: על הנמצאים ברשות עצמם והנמצאים ברשות אחרים    🔗

פ. ⁶⁴ והנה חלוקה אחרת של משפט־האישים. יש אישיות שהיא ברשות עצמה ויש אישיות שהיא כפויה לרשות אחרים. ומכלל הנמצאים ברשות אחרים יש כאלה שהם ברשות אבותיהם ויש כאלה שהם ברשות רבותיהם. לפיכך נדון עכשיו באלה שהם ברשות אחרים, כי לאחר שנדע מי אלה, נבין מעצמנו, מי הם הנמצאים ברשות עצמם. נסתכל תחילה באלה שהם ברשות רבותיהם.

1. העבדים נמצאים ברשות רבותיהם. (שליטה זו היא מיסודו של משפט־העמים, מפני שאנו יכולים למצוא אצל כל העמים, כי לרב ניתנה שליטה בעבדיו לחיים ולמות). וכל מה שנקנה על ידי העבד הוא קנוי לרבו.

2. אבל בזמן הזה אסור למי שהוא מנתינינו להתעמר בעבדיו בלי יסוד חוקי ושלא לפי מדת היושר, מחמת שלפי הקונסטיטוציה של פִּיוּס אַנטוֹנינוּס קיסר מצווים לענוש את זה שהרג את עבדו בלי כל יסוד במדה לא פחות מזו שעונשין את ההורג עבדו של אחר. ולא זה בלבד, כי אם גם אכזריותם היתירה של הבעלים הוגבלה על ידי הקונסטיטוציה של אותו קיסר. כי כשנשאל מצד כמה מנשיאי המחוזות (praesides provinciarum) בנידון העבדים, אשר נמלטו אל המקדש או אל פסלי המלכים, הזהיר הקיסר, כי בכל מקרה שאכזריות הבעלים תהיה קשה מנשוא יהיו כופין אותם למכור את עבדיהם בתנאים נוחים והבעלים יטלו את דמיהם. וזהו ממדת הצדק: מחמת שטובת המדינה היא, שלא ישתמש אדם לרעה בחפץ של עצמו.⁶⁵ ואלה דברי הכתב (rescriptum) שנשלח על ידו לאיליוס מרקיאנוס: “שליטת הבעלים בעבדיהם לא תקופח ומשום אדם לא תשולל זכותו, אבל טובת הבעלים עצמם דורשת שלא תמָנע עזרה נגד אכזריות, רעב ומעשי אונס מכל אלה הזקוקים לה כדין. הילכך, תחקור את תלונותיהם של עבדי משפחת יוליוס סַבּינוס שנמלטו אל הפסל ואם תמצא, שהתעמרו בהם שלא פי מדת היושר או שהשתמשו בהם לבושת, תצוה למכרם, בכדי שלא יחזרו שוב לרשות בעליהם; ואם יערים סַבּינוס על הקונסטיטוציה שלי, יהא ידוע לו, כי אז אוציא לפועל את פקודתי נגדו באופן חמור ביותר”.

 

פרק תשיעי⁶⁶: על רשות האב    🔗

פ. ⁶⁷ ברשותנו נמצאים ילדינו, אשר נולדו לנו מקידושין כשרים.

1. הקידושין (nuptiae) או הנשואין (matrimonium) הם התחברות האיש והאשה לשם חיים משותפים.

2. ⁶⁸ זכות השליטה שיש לנו בילדינו היא מיוחדת לאזרחי־רומי: אין לאחרים שליטה בילדים באותה מדה שיש לנו.

3. ⁶⁹ הילכך, כל מי שנולד ממך ומאשתך הרי הוא נמצא ברשותך; והוא הדין, כל מי שנולד מבנך ומאשתו, רצה לומר, נכדך ונכדתך, גם הם נמצאים ברשותך. וכן גם בן נכדך ובת נכדך ושאר יוצאי חלציך. אבל כל מי שנולד לבתך איננו נמצא ברשותך, כי אם ברשות אביו.

 

פרק עשירי⁷⁰: על הקידושין    🔗

פ. אזרחי־רומי קידושיהם בינם לבין עצמם כשרים במקום שהם מתקשרים בהתאם להוראת החוקים, דהיינו, האנשים כשהם בוגרים והנשים כשהן ראויות לאיש, בין שהם אבות־משפחה (patres familias), בין שהם בני־משפחה (filii familias), אלא שבני־משפחה זקוקים להסכם אבותיהם, אשר ברשותם הם נמצאים; כי מטעם משפטי וגם טבעי צריך שיקדים לכך הסכם האב. מכאן באה השאלה: אם יכולה בתו של שוטה להתקדש או אם יכול בנו של שוטה לישא אשה. הואיל והיו חלוקי־דעות ביחס לבן הוצאנו פסק דין⁷¹, והתרנו, לפי הדוגמה של בת השוטה, גם לבנו לבוא בברית הנשואין בלי השתתפות האב, בדרך שנקבעה על ידי הקונסטיטוציה.

1. ⁷² אבל לא כל הנשים מותרות לנו. יש קידושין, שצריך להתרחק מהם. קידושין בין אלה שהם נמצאים זה אל זה ביחס של אבות ובנים אינם תופסים. דהיינו, (הקידושין) בין אב ובתו, סב ונכדתו, אם ובנה, סב ונכדתו, סבה ונכדה, ועד סוף כל הדורות. ואם הם מזדווגים בפועל קידושיהם הם קידושי־עבירה וערוה (nefariae et incestae nuptiae). ועד היכן הדברים מגיעים, שגם במקום שהיחס של אבות ובנים נקבע רק על סמך ההאמצה (adoptio), אין הם רשאים לבוא זה עם זה בברית הנשואין, ואפילו אם נפסקה אחר כך ההאמצה. הילכך, אסור לך לישא לאשה את זו, שנעשתה בתך או נכדתך על ידי האמצה, אפילו אם הוצאת אותה אחר כך מרשותך על ידי אמנציפציה (emancipatio).

2. אסור זה חל גם על הקרובים של דרגה לא ישרה (gradus transversus), אף כי לא במדה כזו. ברי הוא, כי קידושין בין אח ואחות אסורים, בין אם נולדו לאב אחד ואם אחת, בין שנולדו רק לאב אחד או רק לאם אחת. אבל זו שנעשתה אחותך בכח ההאמצה אין הקידושין תופסים בה רק במשך הזמן שההאמצה קיימת. נפסקה ההאמצה על ידי אמנציפציה, רשאי אתה לישא אותה לאשה. והוא הדין גם אם קבלת אתה אמנציפציה, אין שום דבר מעכב את הקידושין. הילכך, אם רוצה אדם לאמץ את חתנו לבן הוא צריך ליתן תחילה אמנציפציה לבתו, ואם הוא רוצה לאמץ את כלתו, הוא צריך ליתן תחילה אמנציפציה לבנו.

3. אסור לאיש לישא את בת אחיו או את בת אחותו ואפילו את נכדת אחיו ואת נכדת אחותו, אף על פי שהם בני־דרגה רביעית, כי כל מי שבתו אסורה לך לאשה, גם נכדתו אסורה. אבל אין מעכב בידך לישא את בת האשה, אשר אמץ אביך לו לבת, משום שזו אינה קשורה עמך לא לפי המשפט האזרחי ואף לא לפי המשפט הטבעי.

4. ילדיהם של שני אחים או של שתי אחיות או של אח ואחות מותרים להנשא זה לזה.

5. אסור לישא את אחות האב, אפילו את המאומצת, וכן גם את אחות האם, משום שהם במקום הורים. ומאותו טעם אסור לישא גם את אחות הסב ואת אחות הסבה.

6. גם מפני קדושת יחסי החתנות נחוץ בכמה מקרים להתרחק מן הקידושין: אסור, למשל, לאיש לישא את בתו החורגת או את כלתו, כי שתיהן הן במקום בת. ולא נאמרו הדברים אלא בנוגע לזו שהיתה כלתך או בתך החורגת, כי כל זמן שהיא עדיין כלתך, כלומר, כל זמן שהיא נשואה לבנך, הרי היא אסורה לך מטעם אחר, מחמת שאין אשה אחת יכולה להנשא לשנים; וכן הדבר כל זמן שהיא בתך החורגת, כלומר, כל זמן שאמה נשואה לך, אין אתה יכול לישא אותה, משום שאסור לישא שתי נשים בזמן אחד.

7. אסור לאדם לישא לאשה גם את חמותו ואת אמו החורגת, משום שהן במקום אם. וגם דברים אלה לא נאמרו אלא במקום שנתבטל קודם יחס־החתנות, כי הרי כל זמן שהיא אמך החורגת, כלומר, כל זמן שהיא מקודשת לאביך, הרי אתה אסור בה לפי המשפט הכללי, משום שאין היא יכולה להתקדש לשנים. כמו כן אסורה לך חמותך כל זמן שבתה מקודשת לך, משום שאין אתה יכול לקדש שתי נשים.

8. בן האיש מאשה אחרת ובת האשה מאיש אחר יכולים לבוא בנשואין כשרים, אפילו אם יש להם אח או אחות שנולדו מן הנשואין השניים.

9. אם ילדה אשתך הגרושה בת לאחר, אין זו בת חורגת לך. אף על פי כן אמר יוליאנוס⁷³, שמן הראוי להתרחק מקידושין מעין אלה, כי הרי גם ארוסת בנך אינה עדיין כלתך וארוסת אביך אינה עדיין אמך החורגת ובכל זאת יעשה יפה כל מי שיתרחק מקידושין כאלה, וכדין.

10. ברור הדבר, כי גם הקורבה בין העבדים משמשת עִכּוב לקידושין, למשל, אם נשתחררו אב ובת, אח ואחות.

11. יש גם עוד אחרים, אשר נאסרו עליהם הקידושין מטעמים שונים, שמנינו אותם בספרי הדיגֶסטאות או הפּנדֶקטאות המלוקטים מן המשפט העתיק.

12. אם יזדווגו איש ואשה בנגוד לכל מה שאמרנו, אין כאן לא דין בעל ולא דין אשה, ולא קדושין, ולא נשואין, ולא נדוניה⁷⁴. והילכך, כל הנולדים מזווג כזה אינם מצויים ברשות האב, אלא הם דומים בנידון שליטת־האב לאלה שילדה האם מביאת חוץ. כי גם את אלה אנו רואים כאילו אין להם אב, מחמת שאביהם איננו ודאי. רגילים אנו לקרוא להם ממזרים (filii spurii), ובלשון יוָנית σποράδην – בנים שהורתם היתה כאילו באופן מקרי⁷⁵, או בנים שאין להם אב. היוצא מזה, כי גם אחרי פרוקו של זווג כזה אין מקום להחזרת הנדוניה. וכל הבאים בקידושי־עבירה חלים עליהם גם עונשין אחרים, המובאים בקונסטיטוציות הקיסריות.

13. ⁷⁶ יש לפעמים, שבנים אשר לא היו ברשות אבותיהם משעת לידתם נכנסים לרשותם לאחר זמן. דבר זה נוהג לגבי הבן הטבעי (naturalis)⁷⁷ שנתמנה לאחר זמן למועצה (curia). הוא נכנס לרשות האב. ולפי הקונסטיטוציה שלנו⁷⁸ נכנס לרשות האב גם הבן, שנולד לאשה פנויה, אשר החוק לא אסר את נשואיה על האב ואשר זה היה רגיל אצלה; ברם, אין הוא נכנס לרשותו אלא לאחר שסודרו הקידושין. זכות זו נותנת הקונסטיטוציה שלנו⁷⁹ באופן דומה לזה גם לילדים אחרים שנולדו מאותם נשואין.

 

פרק אחד עשר⁸⁰: על ההאמצה    🔗

פ. ⁸¹ לא רק הילדים הטבעיים נמצאים, לפי האמור, ברשותנו, כי אם גם הילדים שאנו מאמיצים.

1. ההאמצה (adoptio) נעשית בשני דרכים: או על פי כתב הקיסר או על פי פקודת השלטונות. על פי כתב הקיסר מאמיצים את אלה או את אלו שהם ברשות עצמם. סוג זה של האמצה נקרא בשם אַדרוֹגַציה (adrogatio). על פי פקודת השלטונות מאמיצים את אלה או את אלו שהם ברשות־אבותיהם, בין שהם בנים של דרגה ראשונה, כלומר, בן או בת; בין שהם בנים של דרגה שניה או שלישית, כלומר, נכד או נכדה, בן־נכד או בת־נכד.

2. ⁸² אולם על פי הקונסטיטוציה שלנו, אין עכשיו שליטתו של האב הטבעי פוסקת על ידי שנתן את בן־המשפחה להאמצה לאיש זר ואין שום זכות עוברת לידי האב המאמץ, ואף הבן עצמו אינו נכנס לרשותו של זה, אף על פי שנתַּנו לו זכות ירושה במקום העדר צוואה. דבר אחר הוא, אם מסר האב הטבעי את בנו לא לאיש זר, כי אם לזקנו של זה מצד האם או אפילו לזקנו מצד האב, לאחר שקבל האב עצמו אמנציפציה, או שמסר אותו להאמצה באותו אופן עצמו לאבי־זקנו מצד האב או מצד האם; במקרה זה, שבו מצטרפות הזכויות הטבעיות וזכויות ההאמצה בנושא אחד, נשארת זכות האב המאמץ בחזקתה, מכיון שהיא קשורה בזיקה טבעית ומבוססת על האמצה כשרה. והילכך, נכנס המאומץ גם אל משפחתו וגם אל רשותו של האב המאמץ.

3. קטן הנותן עצמו לאדרוגציה על סמך כתב הקיסר מתירים לו את זו אחרי חקירת הענין ובודקים את טעם האדרוגציה⁸³ ורואים, אם היא לפי כבודו ואם ראויה היא בשבילו. ואדרוגציה זו יש לה תוקף בתנאים ידועים; כלומר, צריך, שהמאמץ יתן ערבות לפני הפקיד, רצה לומר, לפני הנוטריון (tabularius), כי במקרה שימות זה במשך עונת קטנותו ימסור את נכסיו לאלה, שהיו מקבלים את הירושה במקרה שלא היתה ההאמצה מתקיימת. וכמו כן אין המאמץ רשאי ליתן להם אמנציפציה, אלא אם נמצאו ראויים לה אחרי חקירת הדבר, ואז הוא מחזיר להם את נכסיהם. אבל אם בשעה שהיה האב שכיב מרע העביר אותו מנחלתו או נתן לו בעודו בריא אמנציפציה בלי טעם מספיק, הוא חייב להניח לו רביעית מנכסיו, כמובן, מלבד הנכסים שהביא זה לרשות האב המאמץ ומלבד השבח שהכניסו נכסים אלה בינתים.

4. אין הקטן יכול לאמץ את הגדול, כי ההאמצה היא מעין חקוי לטבע ואין זה כדרך הטבע שיהא הבן גדול מן האב. הילכך, צריך שיהא האיש הלוקח לו בן בדרך האדרוגציה או ההאמצה גדול מזה במספר שנות בגרות, כלומר בשמונה עשרה שנה.

5. יכול אדם לאמץ לו נכד או נכדה, בן־נכד או בת־נכד וכו', אפילו אם אין לו בן.

6. יכול אדם לאמץ לו גם את בנו של אחר לנכד או את נכדו של אחר לבן.

7. אבל במקרה שאדם מאמץ לו את מי שהוא בתור נכד, בין בתור בנו של הבן שאמץ לעצמו קודם, בין בתור בן של בנו הטבעי הנמצא ברשותו, יש נחיצות גם בהסכם מצד הבן, בכדי שלא יתוסף לזה יורש קרוב (suus heres) שלא מדעתו. אבל, להיפך, אם אבי־האב מוסר את נכדו מן הבן להאמצה, אין נחיצות בהסכם הבן.

8. ברוב הדברים דומה המאומץ או הניתן לאדרוגציה למי שנולד מנשואין כשרים; הילכך, מי שאמץ לו אדם ברשות הקיסר או אצל הפריטור או אצל נשיא המחוז, אם רק אינו איש זר לו, יש לו רשות למסור אותו להאמצה לאחר.

9. ⁸⁴ ויש עוד דבר אחד משותף לשני סוגי ההאמצה: אף אלה שאינם מוכשרים להוליד, דהיינו סריסי־חמה (spadones), רשאים לאמץ. לא כן סריסי־אדם (castrati).

10. נשים אינן רשאיות לאמץ, מחמת שאף הבנים הטבעיים אינם ברשותן; אבל בחסדי הקיסר הותר להן לאמץ, לשם תנחומין על בניהן שמתו.

11. ⁸⁵ יש תכונה מיוחדת להאמצה שנעשית על דעת האוראקולום הקדוש,⁸⁶ והיא, שאם איש שיש לו בנים ברשותו מסר את עצמו בדרך כזו לאדרוגציה לאחר, לא רק הוא בעצמו נעשה כפוי לרשותו של המאמץ, אלא גם בניו וגם נכדיו נכנסים לרשותו של זה. באופן כזה אמץ לו גם אבגוסטוס קיסר לבן את טיבריוס רק לאחר שאמץ קודם זה האחרון לבן את גרמניקוס, בכדי שיהיה גרמניקוס תיכף להאמצה נכדו של אבגוסטוס.

12. ויפה מספרת המסורת העתיקה אצל קַטון (Cato),⁸⁷ כי העבדים שנתאמצו לבנים על ידי רבם יכולים על יסוד זה עצמו לצאת לחירות. בשים לב לזה קבענו גם אנו בקונסטיטוציה שלנו⁸⁸, כי העבד אשר קרא לו רבו בפני בית־דין “בני” נעשה בן־חורין, אף על פי שאין דבר זה מספיק לו לשם קבלת זכות־בן.

 

פרק שנים עשר⁸⁹: באיזו דרכים פוסקת זכות השליטה    🔗

פ. ⁹⁰ עכשיו נראה באיזו דרכים משתחררים כל הנמצאים ברשות אחרים מרשות זו. כיצד משתחררים עבדים מרשות רבותיהם יש להבין על פי מה שבארנו למעלה בנידון שחרורי־העבדים. הנמצאים ברשות האב נכנסים לרשות עצמם משעת מותו של האב; אלא שיש כאן הפרש. הבנים והבנות נכנסים תמיד משעת מות האב לרשות עצמם, מה שאין כן הנכדים והנכדות שהם נכנסים לרשות עצמם רק במקרה שלאחר מותו של אבי־אביהם אין עליהם לנפול לרשות אביהם: הילכך, אם בשעת מיתת אבי־האב האב עדיין חי והוא נמצא ברשות אביו, הרי הם נכנסים אחרי מות אבי־האב לרשות אביהם הם; אבל אם בשעת מיתתו של אבי־האב כבר היה האב מת או כבר יצא מרשות אביו הוא, הם נכנסים לרשות עצמם הואיל ואינם יכולים להכנס לרשותו.

1. מי שגלה לאי על עבירה שעבר, הואיל והוא מפסיד את זכות האזרחות, הרי הוא חשוב כמת ובניו פוסקים מלהיות ברשותו, מחמת אשר הוציאו אותו מכלל אזרחי־רומי. לפי סברה זו עצמה, אם גלה איש הנמצא ברשות האב לאי הרי הוא פוסק מלהיות ברשות האב. אבל כל מי שהחזירו אותו בחסד הקיסר למקומו, הרי הוא חוזר למצבו הקודם לכל דבר.

2. ⁹¹ אבות שנשלחו⁹² לאי בניהם נשארים ברשותם. וכן גם להיפך: בנים שנשלחו לאי הרי הם נשארים ברשות אבותיהם.

3. מי שנפל לעבדות לשם עונש בניו פוסקים מלהיות ברשותו. עבדים לשם עונש הם אלה הנידונים לחפירת מתכות והמושלכים לפני חיות הטרף.

4. בן משפחה שיצא לצבא או שנתמנה לסינטור או לקונסול הרי הוא נשאר ברשותו של אביו, והתואר הצבאי או הקונסולרי אינו מוציא את הבן מרשות האב; אבל לפי הקונסטיטוציה שלנו⁹³ מוציא התואר העליון של הפטריקיות מרשות האב תיכף משעת המינוי על ידי כתב הקיסר. כי הרי כיצד אפשר לסבול, שיהא כחו של האב יפה להתיר את בנו מזיקת שליטתו באמצעי האמנציפציה ושלא יהא כחו של הוד רוממות הקיסר יפה להוציא משליטתו של אחר את זה שבחר בו להיות לפטרון לעצמו.

5. ⁹⁴ אם נשבה האב בידי האויבים, אף על פי שהוא עבד־האויבים, זכויותיו ביחס לבנים נשארות תלויות ועומדות בהתאם לדין של מעבר־גבול (postliminium) משום שהשבויים בידי האויבים מקבלים במקרה חזירתם את כל הזכויות הקודמות. הילכך, תיכף לחזירתו של זה חוזרים גם בניו לרשותו, הואיל ולפי דין של מעבר־גבול מקבלים אנו בתור פיקציה כאילו היה השבוי כל הזמן בתוך המדינה. אבל אם מת שם, הבן נכנס לרשות עצמו מאותה שעה, שבה נשבה האב.⁹⁵ ובאופן דומה לזה אנו אומרים, שאם נשבה הבן או הנכד בידי האויבים, זכות־שליטתו של האב נשארת תלויה ועומדת בכח הדין של מעבר־גבול. המלה postliminium מורכבת מ limen (סף) ומ post (אחרי, מֵעֵבֶר); ומשום זה אנו אומרים בצדק על אדם שהיה שבוי בידי האויבים ושחזר אחר כך לגבולנו, כי על ידי מעבר־גבול הוא חזר; כי כדרך שהספים משמשים גבול לבתים, כך ראו הקדמונים גם את גבולות המדינה בבחינת ספים. משום כך משתמשים במלה limes לשם ציין גבול ותחום; המלה postliminium משמעותה שהוא חוזר (למדינה) דרך אותו גבול, אשר בו עזבה.⁹⁶ וכן מי שנלקח חזרה מיד האויב המנוצח רואים אותו כאילו חזר בכח הדין של מעבר־גבול.

6. ⁹⁷ מלבד זה פוסקים הבנים מלהיות ברשות אבותיהם בכח האמנציפציה. אמנציפציה זו היתה מתגשמת קודם או, בהתאם לנימוס המשפטי הקדמון, בצורת מכירה מדומה ושחרור פומביים הבאים רצופים, או על פי פקודת הקיסר. אולם מתוך מסירותנו המרובה עשינו גם כאן תקון לטובה באמצעי הקונסטיטוציה⁹⁸, אשר על ידה מתבטלת הפיקציה הקודמת, והאבות יכולים לפנות באופן ישר אל השופטים המוסמכים או אל השלטונות ולהוציא את בניהם או את בנותיהם, את נכדיהם או את נכדותיהם וכו' מתחת ידם. ועל יסוד האֶדיקט של הפריטור ניתנת מעכשיו לאב בנכסי־הבן או הבת, הנכד או הנכדה שנשתחררו על ידו אותה זכות עצמה שישנה לאדון בנכסי העבד המשוחרר. ומלבד זה אם הבן או הבת או האחרים הם קטנים, מקבל האב על ידי עצם השחרור את האפוטרופסות עליהם.

7. ⁹⁹ כדאי גם להזכיר, כי מי שיש לו בן ונכד או נכדה מן הבן ניתנת לו הברירה להוציא מרשותו את הבן ולהשאיר ברשותו את הנכד או את הנכדה, או, להיפך, להשאיר ברשותו את הבן ולהוציא מרשותו את הנכד או הנכדה – והוא הדין גם לגבי בן־נכד ובת־נכד –, או להעמיד את כולם ברשות עצמם.

8. אבל במקרה שהאב מוסר את בנו הנמצא ברשותו להאמצה לסב או לאבי־הסב הטבעי, בהתאם לקונסטיטוציות שלנו¹⁰⁰ בענין זה, דהיינו, אם הוא מגלה את דעתו בפומבי על ידי משא ומתן בפני שופט מוסמך במעמדו של המאומץ ובהסכמתו של המאמץ, – פוסקת זכות־שליטתו של האב הטבעי, והיא עוברת באופן כזה לידי האב המאמץ, אשר יש לו בו (זכות)־האמצה שלמה, כפי שאמרנו קודם.

9. כדאי גם לדעת, כי במקרה שנתעברה כלתך מבנך ואחר כך נתת אמנציפציה לבנך או נתת אותו להאמצה בשעת הריונה של כלתך, הילד הנולד נמצא בכל זאת ברשותך. אבל אם נתעברה זו אחרי זמן האמנציפציה או ההאמצה, הילד נכנס לרשות אביו המשוחרר או אביו זקנו המאמץ.

10. הילדים בין שהם טבעיים בין שהם מאומצים אינם יכולים בשום אופן להכריח את האב שיוציא אותם מרשותו.

 

פרק שלשה עשר¹⁰¹: על האפוטרופסויות    🔗

פ. ¹⁰² נעבור עכשיו להבחנה אחרת. כל האנשים שאינם נמצאים ברשות אחרים יש שהם מסורים לאפוטרופסות (tutela) או לפקוח (cura) ויש שאינם עומדים בשום יחס משפטי מעין זה. נדון עכשיו על אלה שהם מסורים לאפוטרופסות או לפקוח; מתוך כך נלמד על שאר בני אדם, שאינם עומדים ביחס משפטי זה. וקודם כל נסתכל באלה, שהם מסורים לאפוטרופסות.

1. ¹⁰³ האפוטרופסות (tutela) היא, לפי הגדרתו של סרביוס, זכות ושלטון על אדם בן־חורין שניתנו ושנתאשרו על ידי המשפט האזרחי בכוונה להגין (tueri) על אותו אדם, שמחמת קטנותו איננו יודע להגין על עצמו.

2. האפוטרופסים (tutores) הם מי שניתן להם כח ושלטון זה והם קבלו את שמם על שם עצם¹⁰⁴ פעולתם. הם קרויים אפוטרופסים (tutores) משום שהם משגיחים ומגינים (tuitores) באופן דומה לזה שאנו קוראים aeditui לשומרי־המקדש (aedes).

3. ¹⁰⁵ רשאים האבות למנות לילדיהם הקטנים הנמצאים ברשותם אפוטרופסים על פי צוואה. דבר זה נוהג ביחס לבנים ולבנות בכל המקרים. אבל ביחס לנכדים ונכדות רשאים הם למנות אפוטרופסים רק במקרה שאחרי מותם אין אלה נכנסים לרשות אביהם הם. הילכך, אם בשעת מיתתך היה בנך ברשותך, אין הנכדים שיש לך ממנו יכולים לקבל אפוטרופוס על פי צוואתך, אף על פי שהיו ברשותך, מחמת שאחרי מותך הם חוזרים לרשות אביהם הם.

4. הואיל ובכמה מקרים אחרים אנו רואים את הנולדים לאחר מות האב כאילו כבר נולדו (בחייו), מצאנו גם כאן לראוי להתיר את מינוי האפוטרופסים בשביל הנולדים לאחר מיתה כמו בשביל אלה שנולדו בחייו, אבל רק באותו מקרה שאלמלי היו נולדים בחיי אביהם היו משמשים לו יורשים קרובים (sui) והיו נמצאים ברשותו.

5. וכן גם אם מנה האב עפ"י צוואתו אפוטרופוס לבנו, אשר קבל אמנציפציה, צריך מינוי זה להתאשר על ידי החלטת נשיא־המחוז בכל המקרים, כלומר, בלי חקירה ודרישה.

 

פרק ארבעה עשר¹⁰⁶: על הראויים להתמנות לאפוטרופסים על פי צוואה    🔗

פ. בתור אפוטרופוס יכול להתמנות לא רק אבי־משפחה, כי אם גם בן־משפחה.

1. אפילו את עבדו יכול אדם למנות כדין לאפוטרופוס על פי צוואה תוך כדי שחרורו. אבל כדאי לדעת, שאם נתמנה זה לאפוטרופוס מבלי שנשתחרר, רואים אנו אותו כאילו קבל מאליו גם את החירות בלתי־האמצעית והוא נעשה על ידי כך אפוטרופוס כדין. מה שאינו כן אם נתמנה על פי טעות לאפוטרופוס בן־חורין מדומה. אם נתמנה עבדו של אחר לאפוטרופוס על פי צוואה בלי כי תנאי אין בזה ממש. אבל אם נתמנה זה (בכוונה) “לאחר אשר ישתחרר”, יש בזה ממש. אם נתמנה עבד של עצמו לאפוטרופוס באותו תנאי, אין בזה ממש.

2. מטורף או מי שהוא פחות מבן עשרים וחמש שנתמנו לאפוטרופסים על פי צוואה יכולים הם לשמש בתור אפוטרופסים, המטורף לכשישתפה והקטן לכשיגיע לגיל של עשרים וחמש.

3. אין כל ספק בדבר, כי יכול להתמנות אפוטרופוס עד זמן קבוע או מזמן קבוע או על תנאי ואפילו קודם למינוי היורש.

4. אבל אין ממנים אפוטרופוס לשם דבר אחד או לשם תעודה אחת,¹⁰⁷ מפני שהוא מתמנה בשביל איש ולא בשביל דבר או תעודה.

5. ¹⁰⁸ מי שמנה אפוטרופוס בשביל בניו ובנותיו הרי הם ממונים גם בשביל הבנים והבנות העומדים להולד אחרי מותו, כי גם אלה נכללים בכינוי בנים ובנות. אבל נכדים מה טיבם? האם גם הם נכללים בכינוי בנים, והאפוטרופסים ממונים גם בשבילם, או לא? ויש לומר, שאם אמר ילדים, האפוטרופסים ממונים גם בשביל הנכדים. אבל אם אמר בנים אינם בכלל זה: כי יש חילוק בין בנים ובין נכדים. אבל מנה אפוטרופוס (סתם) לעומדים להולד נכללים בזה בין הבנים בין שאר הילדים העומדים להוָלֵד.

 

פרק חמשה עשר¹⁰⁹: על האפוטרופסות החוקית של האדגנטים    🔗

פ. ¹¹⁰ לפי חוק שנים עשר הלוחות משמשים האַדגְנַטים (adgnati) אפוטרופסים בשביל אלה, שלא נתמנה להם יורש על פי צוואה, והם קרויים אפוטרופסים חוקיים.

1. אדגנטים הם הקרובים מכח זיקת זכר, למשל, אח מאותו אב, בן־האח ונכדו, כמו כן אחי־האב ונכדו. אבל הקרובים מכח זיקת נקבה אינם אדגנטים, כי אם קוגנטים (cognati), קרובים לפי המשפט הטבעי. הילכך, בן אחות אביך איננו אדגנט שלך, כי אם קוגנט. וגם אתה נמצא לגבו ביחס משפטי כזה, משום שהילדים הולכים אחרי משפחת האב ולא אחרי משפחת האם.

2. ומה שהחוק מזמין את האדגנטים לאפוטרופסות במקום העדר צוואה, אין משמעותו דוקא, כי זה שהיה רשאי למנות אפוטרופסים מת בלי צוואה כלל, אלא שמת מבלי אשר צווה בענין האפוטרופסות; רואים אנו כאילו לא נתמנה אפוטרופוס כלל אף במקום שהאפוטרופוס נתמנה ומת בחיי המצַוה.

3. ¹¹¹ זכות האדגנציה נפסדת על פי הרוב בכל מקרי הגבלת הזכויות האזרחיות (capitis deminutio), משום שהאדגנציה היא מושג משפטי. לא כן זכות הקורבה הטבעית, הקוגנציה (cognatio), שלא בכל מקרה היא משתנית, משום שיסוד אזרחי יכול לבטל זכויות אזרחיות, אבל לא זכויות טבעיות.

 

פרק ששה עשר¹¹²: על הגבלת הזכויות האזרחיות    🔗

פ. ¹¹³ ה־capitis deminutio, הגבלת הזכויות האזרחיות, היא שינוי של המעמד הקודם ולה שלש מדרגות: יש הגבלה מרובה ויש מועטת, שקורין לה בינונית, ויש הגבלה קלה ביותר.

1. הגבלת הזכויות האזרחיות המרובה כיצד? כשאדם מפסיד בזמן אחד את אזרחותו ואת חירותו. היא חלה על אלה שנעשו, לפי חומר־פסק הדין, לעבדים לשם עונש, או על העבדים המשוחררים שנידונו בעד כפית־טובה לבעליהם, או על אלה שנתנו למכור את עצמם (לעבדות) לשם קבלת דמים.

2. הגבלת הזכויות האזרחיות המועטת או הבינונית כיצד? כשאדם מפסיד את האזרחות מבלי שיפסיד את החירות. היא חלה על מי שאסרו עליו מים ואש או על מי שגלה לאי.

3. הגבלת הזכויות הקלה ביותר כיצד? כשהאזרחות וגם החירות נשארות בתקפן, אלא שבא שינוי במעמדו של אדם. דבר זה חל על אלה, שהיו תחילה ברשות עצמם ונעשו כפויים לרשות אחרים, וכן גם להיפך.

4. העבד המשתחרר אין זכויותיו האזרחיות סובלות הגבלה, משום שלא היו לו זכויות כלל.

5. מי שתואר הכבוד שלו משתנה יותר ממעמדו אינו בכלל הגבלת הזכויות; הילכך, זכויותיהם האזרחיות של המרוחקים מן הסינט אינן סובלות הגבלה.

6. אבל מה שנאמר, כי הקוגנציה נשארת בתקפה גם אחרי הגבלת הזכויות האזרחיות, לא נאמר אלא לגבי הגבלת הזכויות האזרחיות הקלה ביותר, אבל במקום שחלה הגבלת הזכויות המרובה, נפסדת גם זכות הקוגנציה, למשל, גבי השתעבדותו של קרוב. ואין הקוגנציה חוזרת לקדמותה, אם נשתחרר זה לאחר זמן. וכן גם נפסקת הקוגנציה גבי מי שגלה לאי.

7. ¹¹⁴ במקום שהאפוטרופסות נמסרת לידי האדגנטים אין היא נמסרת לידי כולם כאחד, אלא לאלה מהם שהם יותר קרובים במעלה, ורק במקום שיש אחדים בני מעלה אחת היא נמסרת לידי כולם.

 

פרק שבעה עשר¹¹⁵: על האפוטרופסות החוקית של הבעלים המשחררים    🔗

¹¹⁶ על יסוד אותו חוק של שנים עשר הלוחות ניתנת האפוטרופסות על המשוחררים והמשוחררות לבעליהם משחרריהם, להם ולזרעם. גם זו קרויה אפוטרופסות חוקית. ולא באופן מפורש הוזהר באותו חוק על אפוטרופסות זו, אלא היא נתקבלה בכל מקום בדרך דרש (interpretatio) וכאילו הונהגה על סמך דברי החוק עצמו; בעצם הדבר שהחוק צווה, כי נכסי המשוחררים והמשוחררות שמתו בלי צוואה יעברו לידי רבותיהם או לידי בניהם של אלה, ראו הקדמונים את הכוונה שתמסר להם גם האפוטרופסות, משום שכך הרי מצווה החוק גם ביחס לאדגנטים המקבלים את הירושה שיהיו בעצמם גם האפוטרופסים, ועל פי רוב גם משום שבכל מקום שיש הנאת־הירושה צריך שיהא בצדה גם עול האפוטרופסות. משום זה אמרנו “על פי רוב”, כי במקום שקטן משתחרר על ידי אשה הרי היא מקבלת את הירושה, בזמן שהאפוטרופוס הוא¹¹⁷ אחר.

 

פרק שמונה עשר¹¹⁸: על האפוטרופסות החוקית של ההורים    🔗

לפי דוגמת אפוטרופסות הבעלים המשחררים הונהגה גם אפוטרופסות אחרת, שאף היא קרויה חוקית: כל מי שנותן אמנציפציה לבנו או לבתו, לנכדו או לנכדתו מן הבן וכו' בעודם קטנים הרי הוא נעשה להם אפוטרופוס חוקי.

 

פרק תשעה עשר¹¹⁹: על האפוטרופסות בנאמנות    🔗

פ. יש עוד אפוטרופסות אחרת שהיא קרויה אפוטרופסות בנאמנות (fiduciaria); כי הרי בשעה שהאב מוציא מרשותו את בנו או את בתו, את נכדו או את נכדתו ואת¹²⁰ שאר יוצאי חלציו בעודם קטנים הוא מקבל עליהם את האפוטרופסות החוקית. אבל אם אחר מותו נשארים בנים זכרים הרי הם נעשים אפוטרופסים בנאמנות לבניהם הם, לבני־אחיהם או אחותם ולבני־האחרים. לא כן לאחר מותו של הרב המשחרר, שהוא האפוטרופוס החוקי (לעבדים המשוחררים), שאז גם בניו נעשים להם אפוטרופסים חוקיים, כי הרי בנו של המת היה נכנס אחרי מותו של האב – במקרה שלא היה מקבל אמנציפציה בחייו – לרשות עצמו ולא היה נכנס לרשות האחים ומאליו לא היה נעשה כפוי גם לאפוטרופסם; מה שאין כן העבד המשוחרר, שאלמלי היה נשאר בעבדות, היה על כל אופן נכנס אחרי מות רבו לרשות אותם בני־הרב עצמם. ברם, כל אלה מתמנים לאפוטרופסים רק לאחר שהגיעו לגיל של בגרות. ועל דבר זה הוזהר בקונסטיטוציה¹²¹ שלנו ביחס לכל סוגי האפוטרופסות והפקוח בכלל.

 

פרק עשרים¹²²: על האפוטרופוס האטיליַני ועל האפוטרופוס המתמנה לפי החוק של יוליוס וטיטוס    🔗

פ. ¹²³ מי שלא היה לו אפוטרופוס כלל היה מתמנה לו בעיר רומי, לפי החוק של אטיליוס (lex Atiliana), אפוטרופוס על ידי הפריטור העירוני ועל ידי רוב מנין הטריבונים של הפלֶבס; ובמחוזות היה זה מתמנה, לפי החוק של יוליוס וטיטוס (lex Julia et Titia) על ידי נשיאי־המחוזות.

1. אם נתמנה על פי צוואה אפוטרופוס על תנאי או מזמן קבוע, יכול היה להתמנות, על יסוד החוקים האלה, אפוטרופוס (אחר) כל שעה שהתנאי או הזמן תלויים ועומדים. וכן גם אפשר היה, במקרה שנתמנה אפוטרופוס בלי כל תנאי, אלא שלא קבל איש את הירושה על פי הצוואה, לדרוש בינתים, על יסוד החוקים האלה, מינוי אפוטרופוס; והוא היה פוסק מלהיות אפוטרופוס כשהיה מתקיים התנאי, או כשהיה מגיע הזמן, או כשהיה נכנס היורש.

2. נשבה האפוטרופוס על ידי האויבים, מתמנה אחר (במקומו) על יסוד החוקים האלה. אם חזר השבוי אל המדינה, היה זה פוסק מלהיות אפוטרופוס; הואיל ובחזירתו היה מקבל מחדש את האפוטרופסות בתוקף הדין של מעבר־גבול.

3. אבל מזמן שהתחילו בראשונה הקונסולים למנות אפוטרופסים לקטנים על יסוד בדיקה קודמת ואחר כך הפריטורים על יסוד הקונסטיטוציות, פסק מינוי־האפוטרופסים לקטנים על יסוד החוקים האלה. משום שהחוקים הנזכרים לא דאגו כלל למתן ערבות מצד האפוטרופסים בעד שלמות נכסי־הקטנים ובעד מלוי־חובת האפוטרופסות.

4. על פי הדין הנהוג אצלנו ממנה את האפוטרופוס ברומי ראש העיר או הפריטור בגדר סמכותו המשפטית, ובמחוזות – הנשיאים על יסוד בדיקה קודמת, או השלטונות בפקודת הנשיאים במקום שאין לקטנים נכסים מרובים.

5. אולם בקונסטיטוציה שלנו¹²⁴, שבה שמנו לב גם לסלוק המכשולים ממין זה, המגבילים את האדם, קבענו, כי במקום שנכסי־הקטן או המתבגר (adultus) מגיעים לחמש מאות זהובים ממנים מנהיגי־העיר ביחד עם הכהן הראשי של אותה העיר או¹²⁵ אנשים רשמיים אחרים, כלומר, השלטונות או פקידי בית־המשפט שבאלכסנדריה אפוטרופסים או מפקחים (curatores) גם בלי להמתין לפקודת הנשיאים. ועל יסוד תקנת אותה קונסטיטוציה הם צריכים להעמיד ערבות חוקית על אחריותם של מקבלי־הערבות.

6. ¹²⁶ מציאותם של הקטנים תחת אפוטרופסות מתאימה למשפט¹²⁷ הטבעי, כי מי שטרם בא לגיל של גדלות צריך שיהיה כפוי לאפוטרופסותו של אחר.

7. ואחרי בוא זמן התבגרותם של הקטנים¹²⁸ דורשים מן האפוטרופסים מסירת דין וחשבון על ידי תביעת האפוטרופסות.

 

פרק עשרים ואחד¹²⁹: על הסכם מצד האפוטרופסים    🔗

פ. במקרים ידועים יש לקטנים צורך בהסכם (auctoritas) מצד האפוטרופוס ובמקרים אחרים אין להם צורך בו. למשל, כשהם עושים סטיפולציה לשם קבלת דבר אין להם צורך בהסכם מצד האפוטרופוס. אבל אם הקטנים מבטיחים (ליתן דבר לאחרים) יש להם צורך בהסכם: כי מן הראוי הוא שתנתן להם היכולת להשביח את מצבם גם בלי הסכם האפוטרופוס, אבל להרע את מצבם – רק בהסכם האפוטרופוס. הילכך, בכל המקרים המביאים לידי התהוות התחייבויות גומלין כמו במקח וממכר, בשכירות, בשליחות, בפקדון, אם חסר בהם הסכם האפוטרופוס, – הנושאים והנותנים עם הקטנים מתחייבים ולהיפך הם עצמם אינם מתחייבים.

1. ¹³⁰ כמו כן אין הקטנים יכולים לירד לנחלה או לדרוש החזקה בנכסים או לקבל עזבון על סמך פידאיקומיסום (fideicommissum) אלא בהסכם האפוטרופוס ואפילו אם יש בהם ריוח ואין בהם כלל הפסד.

2. וצריך שהאפוטרופוס יהא נוכח ושיתן את הסכמתו בשעת עצם המשא והמתן, אם רק הוא מוצא שהדבר יש בו משום תועלת לקטן. הסכם¹³¹ שניתן לאחר מעשה או על ידי מכתב נחשב ללא כלום.

3. ¹³² אם מתנהל משפט בין הקטן ובין האפוטרופוס – הואיל ואי אפשר לאפוטרופוס להיות טוען (auctor) בדבר שהוא נוגע בו בעצמו, – אין ממנין לזה אפוטרופוס פריטורי, כמו שהיה הדבר נוהג בזמן קדום, אלא ממנין במקומו מפקח; בעזרתו של זה מתנהל המשפט והרשאתו מתבטלת עם גמר המשפט.

 

פרק עשרים ושנים¹³³: באיזו דרכים נגמרת האפוטרופסות    🔗

פ. הקטנים והקטנות משתחררים מן האפוטרופסות משעה שהגיעו לשנות בגרות. הקדמונים רצו לקבוע את הבגרות לא רק לפי השנים, אלא אצל הזכרים גם לפי סימני הגוף. אולם אנו מצאנו ליותר מתאים למדות זמננו, כי אותו דבר שהיה נחשב כבר אצל הקדמונים לגנאי לגבי הנקבות, דהיינו, בדיקת סימני־הגוף, יהא חל מעכשיו גם על הזכרים. והילכך, קבענו בקונסטיטוציה שלנו¹³⁴, שתתחיל הבגרות אצל הזכרים מיד אחרי מלאות להם ארבע עשרה שנה; ואת הכלל הקדמון שנקבע יפה ביחס לנקבות אנו משאירים בתקפו, ואחרי מלאת להן שתים עשרה שנה הן נחשבות בתור ראויות לאיש.

1. כמו כן נגמרת האפוטרופסות במקרה שניתנו הקטנים להאמצה, או שגלו, או שנפל הקטן לעבדות או שנשבה על ידי האויבים.

2. ¹³⁵ והוא הדין אם נתמנה אפוטרופוס על פי צוואה לזמן עד שיתקיים תנאי ידוע; בצדק הוא פוסק אז מלהיות אפוטרופוס עם בוא התנאי.

3. באופן דומה לזה נגמרת האפוטרופסות עם מיתתם של האפוטרופסים או של הקטנים.

4. כל אפוטרופסות מתבטלת גם על ידי הגבלת זכויותיו האזרחיות של האפוטרופוס, במקום שזו גוררת אחריה הפסד חירותו או אזרחותו. אבל במקרה של הגבלת הזכויות הקלה ביותר של האפוטרופוס, דהיינו, במקרה שהוא נותן את עצמו להאמצה, מתבטלת רק האפוטרופסות החוקית. שאר צורות האפוטרופסות אינן מתבטלות. לא כן גבי הגבלת זכויותיהם של הקטן או הקטנה. אף הגבלת הזכויות הקלה ביותר מבטלת את כל האפוטרופסויות.

5. האפוטרופסים שנתמנו על פי צוואה לזמן מסוים מסתלקים מן האפוטרופסות עם גמר הזמן.

6. גם המרוחקים מן האפוטרופסות מחמת שנמצאו חשודים פוסקים מלהיות אפוטרופסים. וכן גם מי שסרב מחמת טעם מספיק ושהניח מידו את סבל הנהלת האפוטרופסות, בהתאם למה שנבאר למטה.

 

פרק עשרים ושלשה¹³⁶: על המפקחים    🔗

פ. זכרים בוגרים ונקבות הראויות לאיש, ממנים להם מפקחים עד שתמלאינה להם עשרים וחמש שנה, כי אף על פי שהם גדולים, בכל זאת אין הם יודעים עדיין לנהל את עסקיהם.

1. המפקחים מתמנים על ידי אותם השלטונות עצמם, שעל ידם מתמנים האפוטרופסים, אלא שאין מפקח מתמנה על פי צוואה ואם נתמנה הרי הוא טעון אשור על ידי החלטת הפריטור או הנשיא.

2. אין ממנים מפקחים למתבגרים¹³⁷ שלא על דעת המפוקחים. יוצא מן הכלל – לשם עמידה בדין, שהרי מפקח יכול להתמנות גם לענין מיוחד.

3. המטורפים והבזבזנים (prodigi), אפילו אלה שהם למעלה מעשרים שנה, מסורים, לפי חוק שנים עשר הלוחות, לפקוח הקרובים האדגנטים. אבל לפי הרגיל ממנה להם ברומי ראש העיר או הפריטור ובמחוזות ממנים להם הנשיאים מפקחים על יסוד בדיקה קודמת.

4. ממנים מפקחים גם לשוטים, לחרשים ולאלמים ולכל החולים מחלה ממושכת משום שאין בגדר יכולתם לנהל את עסקיהם.

5. לפעמים ממנים מפקחים גם לקטנים, כמו, למשל, במקום שהאפוטרופוס החוקי נמצא בלתי ראוי; מפני שאין ממנים אפוטרופוס (שני) למי שיש לו כבר אפוטרופוס. וכן גם נוהגים לצרף מפקח לאפוטרופוס שנתמנה על פי הצוואה או על ידי הפריטור או על ידי הנשיא ושנמצא בלתי ראוי להנהלת האפוטרופסות, אם רק לא נהל את העסקים ברמאות. נוהגים גם למנות מפקחים במקום האפוטרופסים שנסתלקו מן האפוטרופסות לא לעולם, כי אם לזמן.

6. אם האפוטרופוס אינו יכול לנהל את עסקי־הקטן מחמת מחלתו או מחמת אונס אחר והקטן עצמו איננו או שהוא עדיין תינוק (infans), מעמיד הפריטור או נשיא המחוז לפי החלטתו את מי שימצא לנכון בתור מנהל על אחריות עצמו¹³⁸.

 

פרק עשרים וארבעה¹³⁹: על נתינת ערבות מצד האפוטרופסים והמפקחים    🔗

פ. ¹⁴⁰ בכדי שלא יתבזבזו ושלא יתמעטו נכסי הקטנים והקטנות ושל כל שאר המפוקחים על ידי האפוטרופסים והמפקחים, משגיח הפריטור שגם האפוטרופסים וגם המפקחים יתנו לשם כך ערבות (satisdatio). אבל לא בכל מקום נוהג דבר זה; אין דורשים ערבות מצד האפוטרופסים שנתמנו על ידי צוואה, הואיל והמצווה בעצמו הכיר בישרם ובחריצותם. כמו כן אין מטילים את סבל הערבות על האפוטרופסים והמפקחים שנתמנו על יסוד בדיקה קודמת, כי חלה עליהם הבחירה מחמת שנמצאו ראויים.

1. אבל אם על פי צוואה או על יסוד בדיקה (קודמת) נתמנו שנים או יותר יכול כל אחד מהם להעמיד ערבות לקטן או למתבגר, בכדי שיהא לו דין קדימה לגבי האפוטרופוס או המפקח האחר ושינהל בעצמו את העסקים או שהאפוטרופוס או המפקח האחר יעמיד מצדו ערבות ויהא לו דין קדימה לנהל בעצמו את העסקים; נמצא, שאין אפוטרופוס או מפקח יכול לדרוש מחבירו העמדת־ערבות אלא הוא צריך להציע בעצמו ערבות ולתת על ידי כך לחבירו את הברירה שיעמיד הוא מצדו ערבות או שיניח את העמדת הערבות לו לעצמו. אם אין איש מהם מעמיד ערבות, מוסרים את ההנהלה לזה שנבחר לכך על ידי המוריש. ואם לא נבחר כזה כלל מוסרים את ההנהלה, לפי מה שהוזהר באֶדיקט של הפריטור, רק לזה בלבד שיבחר על ידי הרוב. אם לא יבואו האפוטרופסים לכלל דעה אחת בנוגע לבחירת האחד או האחדים לשם ההנהלה, צריך הפריטור להכריע ביניהם. וכן הדבר גם בנוגע לרבים, שנתמנו על סמך בדיקה (קודמת), כלומר, יש רשות לרוב לבחור את האחד מהם, שלידו בלבד תמסר ההנהלה.

2. כדאי גם לדעת, כי לא רק האפוטרופסים או המפקחים לבדם אחראים להנהלת העסקים כלפי הקטנים או המתבגרים או כלפי שאר האנשים (שהם מפקחים עליהם), אלא יש לאלה תביעת־לווָי (actio subsidiaria) גם נגד (השלטונות) מקבלי־הערבות, וזו משמשת בידם אמצעי אחרון. ניתנת תביעת־לווי גם כנגד אלה שלא דאגו כלל להעמדת ערבות מצד האפוטרופסים או המפקחים או שהסכימו לערבות בלתי ראויה. לפי תשובות החכמים ולפי קונסטיטוציות הקיסרים חלה תביעה זו גם על יורשיהם של אלה.

3. באותן הקונסטיטוציות נתפרש גם, כי במקרה שהאפוטרופסים או המפקחים אינם מעמידים ערבות מכריחים אותם לכך על ידי לקיחת משכונות.

4. אולם לא ראש העיר ולא הפריטור ואף לא נשיא המחוז ואף לא אחר שניתנה לו רשות למינוי אפוטרופסים אינם מתחייבים מכח תביעה זו, כי אם רק אלה, שגבית הערבות היא תפקידם.

 

פרק עשרים וחמש¹⁴¹: על הסרובים    🔗

פ. רשאים האפוטרופסים או המפקחים לסרב מטעמים שונים, ביחוד מחמת (רבוי) הילדים, בין אם אלה נמצאים ברשותם בין אם קבלו אמנציפציה. מי שיש לו ברומי שלשה ילדים קיימים, באיטליה ארבעה או במחוזות חמשה רשאי לסרב מלקבל על עצמו את האפוטרופסות או את הפקוח, כמו שנוהג הדבר לגבי כל שאר המשרות, משום שגם האפוטרופסות והפקוח הם משרות פומביות. בנים מאומצים אינם באים בחשבון, אלא אם ניתנו להאמצה לאביהם הטבעי. באים בחשבון גם הנכדים מן הבן, שהוא משמש להם בבחינת אב, אבל לא הנכדים מן הבת. בנים קיימים באים בחשבון לגבי סרוב (excusatio) האפוטרופסות או הפקוח, אבל בנים שמתו אינם באים בחשבון. נשאלה שאלה: אם נפלו במלחמה מהו? האם הם באים בחשבון אם לא? ונתקבלה הדעה, כי באים בחשבון רק אלה בלבד שנפלו במערכה; הואיל והם מתו לטובת המדינה רואים אנו אותם כאילו הם חיים חיי כבוד לעולמים.

1. כמו כן פרסם מרקוס קיסר פקודה, הנכללת בסמסטריות שלו, כי מי שמנהל את עסקי הפיסקוס רשאי לסרב כל אותו הזמן מלקבל את האפוטרופסות ואת הפקוח.

2. וכן גם רשאים לסרב מלקבל את האפוטרופסות ואת הפקוח כל היוצאים בעסקי־המלכות¹⁴²; ואפילו אם התחילו לצאת ממקומם בעסקי־המלכות לאחר שנתמנו כבר לאפוטרופסים או למפקחים הם רשאים לסרב מלקבל את האפוטרופסות ואת הפקוח לכל זמן העדרם בעסקי־המלכות, ובינתים מתמנה מפקח אחר במקומם. וכשהם חוזרים הם מקבלים על עצמם מיד את טירחת האפוטרופסות, וכפי מה שכותב פפיניאנוס בספר החמישי של תשובותיו, אין להם חופש לשנה; כי זמן כזה ניתן רק למי שמתמנה לאפוטרופסות חדשה.

3. כל מי שיש לו משרה (פומבית) רשאי לסרב, כפי מה שפקד מרקוס קיסר, אבל אין הוא רשאי לסרב לגבי אפוטרופסות שכבר קבל על עצמו.

4. ¹⁴³ כמו כן אין האפוטרופוס או המפקח רשאי לסרב מחמת שיש לו דין עם הקטן או עם המתבגר, אלא אם כן יש ביניהם מחלוקת ביחס לנכסים או ביחס לירושה.

5. סבל שלש אפוטרופסיות או שלושה פקוחים, שלא חזר אדם אחריהם, נותנים לו חירות לכל זמן שהם מתנהלים על ידו; אבל האפוטרופסות על קטנים רבים או, למשל, הפקוח על נכסיהם של אחים נחשבים לאפוטרופסות אחת או לפקוח אחד.

6. יש מקום לסרוב גם מחמת עניות, – כפי שפקדו האחים הקיסרים (אברליוס ווירוס) וגם הקיסר מרקוס, אם רק יש בידו (של המסרב) להוכיח, כי מטעם זה אין בכחו לשאת בעול, שהוטל עליו.

7. וכן גם יש לאדם יסוד לסרוב מחמת מחלה, אם מצב בריאותו אינו נותן לו לטפל גם בעסקי עצמו.

8. פיוס קיסר פקד, כי גם מי שאינו יודע קריאה וכתיבה רשאי לסרב, אף על פי שיש ביניהם גם כאלה שהם מוכשרים להנהלת־עסקים.

9. וכן גם מי שמנה אותו האב לאפוטרופוס על פי צוואה מחמת שנאה הרי הוא נותן לו בזה עצמו יסוד לסרוב. ולהיפך, מי שהבטיח לאבי־הקטן לקבל על עצמו את האפוטרופסות אינו רשאי בשום אופן לסרב.

10. האחים הקיסרים פקדו, כי מי שאין לו יסוד אחר לסרובים אלא זה, שאין הוא ידוע לאבי־הקטנים, אין בזה משום יסוד מספיק לסרוב.

11. נוהגים ליתן זכות־סרוב לגבי האפוטרופסות¹⁴⁴ למי שהיתה שנאה שורה בינו ובין אבי־הקטנים או המתבגרים, אם רק היתה זו שנאת־מות ולא נעשה שלום ביניהם.

12. וכן גם מי שפגע אבי־הקטנים בזכויותיו האישיות רשאי לסרב מלקבל את האפוטרופסות.

13. מי שהוא למעלה משבעים שנה רשאי לסרב מלקבל את האפוטרופסות או את הפקוח. מי שהוא פחות מבן עשרים וחמש שנים היה רשאי קודם לסרב. אבל לפי הקונסטיטוציה שלנו¹⁴⁵ נאסר על אלה אפילו לשאוף לאפוטרופסות או לפקוח, והילכך, אין כאן מקום לסרוב. באותה קונסטיטוציה הוזהר שלא יתמנה קטן או מתבגר לאפוטרופסות חוקית, כי הרי זו סתירה משפטית, אם מוסרים את האפוטרופסות או את הפקוח על אחרים לאלה שהם זקוקים, כידוע, בעצמם לעזרת אחרים בהנהלת עסקיהם ושהם מונהגים על ידי אחרים.

14. גם בנוגע לאיש צבא צריך להזהר שלא יתמנה למשרת¹⁴⁶ אפוטרופסות אפילו מרצונו.

15. ברומי חפשים מן האפוטרופסות גם הבלשנים, המליצים והרופאים וכל העוסקים בכך¹⁴⁷ במולדתם והנמנים בכלל אלה (באופן חוקי).

16. ¹⁴⁸ מי שרוצה לסרב ויש לו כמה נימוקים לסרוב אלא שלא היה בכחו להוכיח אחדים מהם, אין מעכבים בידו מלהשתמש במשך הזמן הקבוע לכך בשאר הנימוקים. בדרך כלל, כל הרוצה לסרב אינו צריך לבוא בקובלנה, אלא הוא חייב לסרב במשך חמשים יום רצופים מזמן שנודע לו הדבר (בלי הבדל משל איזה סוג הוא, כלומר, בלי הבדל באיזה אופן נתמנה לאפוטרופוס), אם הוא נמצא עד כדי מרחק של מאה מיל מן המקום שבו נתמנה לאפוטרופוס. אבל אם הוא נמצא במקום שהוא רחוק יותר ממאה מיל, מוסיפים לו יום אחד לכל עשרים מיל ועוד שלשים יום נוספים. אבל מונים, לפי סקיבולה, כך, שלא יצא פחות מחמשים יום.

17. אפוטרופוס שנתמנה (סתם) הרי הוא ממונה להנהלה כללית של הנכסים.

18. מי שמנהל את האפוטרופסות על אחר אין מכריחין אותו שיקבל על עצמו שלא ברצונו להיות לו גם למפקח. והקיסרים סיברוס ואנטונינוס פקדו, שאף במקום שמנה אותו האב בצוואתו לאפוטרופוס והוסיף, כי מנה הוא אותו גם למפקח, אף על פי כן אין מכריחין אותו לקבל עליו את הפקוח.

19. אותם הקיסרים פקדו, כי הבעל שנתמנה למפקח של אשתו רשאי לסרב, אף על פי שכבר עסק בדבר.

20. מי שנסתלק מן האפוטרופסות על ידי אמתלאות שקר אינו נפטר מסבל האפוטרופסות.

 

פרק עשרים וששה¹⁴⁹: על האפוטרופסים והמפקחים החשודים    🔗

פ. ¹⁵⁰ מן הראוי לדעת, כי עבירת החשד יסודה בחוק שנים עשר הלוחות.

1. הרשות להרחיק את החשודים ניתנה ברומי – לפריטור, ובמחוזות – לנשיאי־המחוזות ולסגן הפרוקונסול.

2. הנה בארנו למי ניתנה הרשות לשפוט על החשוד. עכשו נראה, מי יכול להיות לחשוד. כל האפוטרופסים יכולים להיות לחשודים, בין אם נתמנו על ידי צוואה, בין אם לא נתמנו על ידי צוואה והם אפוטרופסים מסוג אחר. נמצא שגם האפוטרופוס החוקי יכול להתבע. והרב המשחרר מה דינו? דבר זה חל גם עליו, אבל מן הראוי לזכור, כי חסים על כבוד הרב, אף במקום שמרחיקים אותו בתור חשוד.

3. הסברה מחייבת שנראה עכשו, מי רשאי לתבוע לדין את החשודים. חשוב לדעת, כי תביעה זו היא מעין תביעה פומבית, רצה לומר, היא מסורה לכל אדם. לפי פקודת הקיסרים סיברוס ואנטונינוס ניתנה זכות־התביעה גם לנשים, אבל רק לאלו מהן הבאות לתבוע מחמת מסירות, למשל, לאם. גם המינקת והסבה (של הקטן) רשאיות לתבוע. רשאית לתבוע אף האחות. אולם יש בידי הפריטור הרשות ליתן זכות־התביעה גם לאשה אחרת בכל מקום שהוא מכיר, כי היא עושה את הדבר מתוך מסירות אמתית ובלי כל פגיעה בכבוד המין, רק משום שאין היא יכולה לסבול את הרע הנעשה לקטנים.

4. הקטנים עצמם אינם רשאים לתבוע לדין את האפוטרופסים החשודים, אבל הגדולים יכולים לתבוע לדין את מפקחיהם החשודים אחרי התיעצות עם קרוביהם. כך פקדו הקיסרים סיברוס ואנטונינוס.

5. ואיזהו חשוד? המנהל את האפוטרופסות שלא באמונה, אף על פי שיש לו עדיין כדי לשלם. וכן כתב גם יוליאנוס. ועוד כתב יוליאנוס, כי אפילו קודם שהתחיל האפוטרופוס לנהל (את עסקי האפוטרופסות) יכולים להרחיק אותו בתור חשוד. וכך גם נקבע הדבר.

6. אם מחמת רמאות הורחק החשוד הרי הוא מבוזה, ואם מחמת פשיעה – לא.

7. מי שנתבע בתור חשוד מרחיקים אותו מהנהלת הנכסים עד ברור הענין. כך היא דעתו של פפיניאנוס.

8. אבל אם לאחר שפתחו בחקירה בענין החשד מת האפוטרופוס או המפקח, מפסיקים את החקירה.

9. הקיסרים סיברוס ואנטונינוס¹⁵¹ הזהירו על ידי איגרת, כי בכל מקום שאין האפוטרופוס משתדל בדבר הספקת מזונות לקטן, יורידו את הקטן לנכסי האפוטרופוס, וכל דבר שהוא עלול להתקלקל מחמת שהִיָה חייב המפקח המתמנה למכור. באופן דומה לזה יכולים להרחיק בתורת חשוד את מי שאינו מספיק מזונות לקטן.

10. אבל מי שבא עצמו לבית הדין והודיע, כי מחמת עניות אין יכולת בידו להספיק מזונות לקטן ונמצא בדאי, יש להביא אותו לפני ראש העיר לשם עונש, כדרך שמביאים את מי שקונה לו את משרת האפוטרופסות על ידי נתינת שוחד.

11. ¹⁵² אם מתברר, כי המשוחרר נהל ברמאות את האפוטרופסות על בניו ונכדיו של רבו המשחרר, מביאים אותו לפני ראש העיר לשם עונש.

12. ובסוף מן הראוי לדעת, כי כל המנהלים את האפוטרופסות או את הפקוח ברמאות מרחיקים אותם אפילו אם הם נותנים ערבות,¹⁵³ שהרי הערבות אינה משנה את כוונתו הרעה של האפוטרופוס, אלא נותנת לו, להיפך, את היכולת לפגוע גם להבא בנכסי הקטן.

13. ¹⁵⁴ בתורת חשוד נחשב כל מי שהוא נראה לחשוד לפי התנהגותו. אבל אפוטרופוס או מפקח שהוא נאמן וחרוץ אין מרחיקים אותו בתורת חשוד, רק משום שהוא עני.

ספר שני

 

פרק ראשון¹⁵⁵: על סוגי הנכסים    🔗

פ. ¹⁵⁶ בספר הקודם עסקנו בדיני האישיות. עכשיו נעסוק בדיני־הנכסים. הנכסים נמצאים בגבולי בעלותנו (patrimonium) או מחוצה לה.¹⁵⁷ יש נכסים שלפי המשפט הטבעי הם משותפים לכל אדם (res omnium communes). יש כאלה שהם נכסי־צבור (res publicae), נכסי־קבוץ (res universitatis), ויש גם נכסים שאין להם בעלים כלל (res nullius). אולם רוב הנכסים נמצאים ברשות היחיד והם נקנים לכל אדם באופנים שונים, כפי אשר יתבאר למטה.

1. על פי המשפט הטבעי משותפים לכל אדם: האויר והמים הנוזלים, הים וביחד עמו גם חופי־הים. הילכך, אין מעכבין ביד שום אדם לילך על חוף¹⁵⁸ הים, ובלבד שלא יבוא אל בתי־הקיץ, הפסלים והבנינים, הואיל ואלה האחרונים אינם בגדר משפט העמים, כמו הים עצמו.

2. כל הנהרות והנמלים הם צבוריים. הילכך, זכות הדיוג בנמלים ¹⁵⁹ ובנהרות משותפת היא לכל אדם.

3. ועד היכן הוא חוף הים? עד המקום אשר לשם מגיע הזרם הסתווני היותר גבוה.

4. ¹⁶⁰ השמוש הצבורי בחופי הנהר מיוסד על משפט העמים, כמו השמוש בנהר עצמו. הילכך, רשאי כל אדם לחתור אליהם¹⁶¹ בספינה¹⁶², לקשר את החבלים אל העצים הגדֵלים בהם ולפרוק שם משא, במדה שהוא רשאי לשוט בנהר עצמו. אולם זכות הבעלות עליהם מסורה לאלה, שקרקעותיהם סמוכות לחוף. מטעם זה גם העצים הגדלים שם הם שלהם.

5. אף השמוש הצבורי בחופי־הים הוא ענין של משפט־העמים, כמו השמוש בים עצמו. הילכך, רשאי כל אדם לבנות לו שם סוכה על מנת לחסות בה, ליבש שם מכמרות ולהוציאן מן הים. יש לראות אותם כאילו אין עליהם זכות בעלות לשום אדם ודינם כדין הים עצמו וכדין כל אשר מתחת לו, של הקרקעית והחול.

6. ¹⁶³ נכסים של קבוץ ולא של יחיד הם, למשל, כל הנכסים אשר בערים, כמו התיאטריות והאצטדון והדומים להם וכל שאר הנכסים, שהם משותפים לערים.

7. נכסים שאין להם בעלים הם הנכסים הקדושים (res sacrae), הדתיים (res religiosae) והמוקדשים (res sanctae), כי כל מה שהוא מדין גבוה (divini juris) איננו בגדר נכסי־אדם.

8. נכסים קדושים הם הנכסים שהוקדשו לגבוה באופן חוקי (rite) ובמעמד הכהנים, כמו הבנינים והמתנות שיחדום באופן חוקי לצרכי עבודת אלהים. ובקונסטיטוציה¹⁶⁴ שלנו אסרנו למכור ולמשכן אותם, אם לא לצורך פדיון שבויים. המקדיש דבר על דעת עצמו אין זה קודש, כי אם חול. המקום שבו נבנו המקדשות הרי הוא עומד בקדושתו כל הזמן, אפילו לאחר שנחרב הבית. וכך כתב גם פפיניאנוס¹⁶⁵.

9. ¹⁶⁶ יכול אדם לעשות מרצונו כל מקום למקום דתי על ידי אשר יקבור בו את המת. אסור לאדם לקבור את המת במקום טהור, שיש לו בשותפות עם אחר, בלי דעת השותף. אבל מותר לו לקבור את המת בבית קברות משותף גם בלי דעת שאר השותפים. וכן גם אסור לבעל הקרקע – במקום שיש בה לאחר זכות שמוש ואכילת פרות – (usus fructus) לעשות את הקרקע למקום דתי בלי הסכם המשתמש (usufructuarius). מותר לקבור את המת בקרקע של אחר בהסכם הבעלים. והמקום נעשה דתי אפילו אם נתן¹⁶⁷ בעל הקרקע את הסכמתו לאחר שנקבר המת.

10. ¹⁶⁸ גם הדברים המוקדשים, כמו החומות והשערים, הם במדה ידועה מדין גבוה; והילכך, אינם בכלל נכסי־אדם. קוראים אנו לחומות קודש (sancti) גם מחמת שעונש־מות חל על כל מי שפוגע בחומות. ועל יסוד זה אנו קורים גם לאותם חלקי־החוקים הקובעים את העונשין לעוברים על חוקים אלה בשם sanctiones.

11. ¹⁶⁹ לרשותו של היחיד באים הנכסים בדרכים שונים. יש נכסים שאדם קונה עליהם זכות בעלות בכח המשפט הטבעי, שהוא קרוי, כפי שאמרנו, משפט־העמים, ויש נכסים שאדם קונה עליהם זכות בעלות בכח המשפט האזרחי. הילכך, נוח להתחיל במשפט שהוא יותר קדמון. והרי ברור הדבר, כי יותר קדמון הוא המשפט הטבעי, אשר לפי טבע הדברים בא לעולם בזמן אחד עם המין האנושי עצמו, בשעה שהמשפטים האזרחיים באו לעולם רק משהתחילו בבנין ערים, בבחירת שלטונות ובכתיבת חוקים.

12. ¹⁷⁰ חיות הבר, העופות והדגים, כלומר, כל בעלי החיים הנולדים בארץ, בים ובאויר נקנים לאדם בכח משפט־העמים משעה שהוא כובש אותם; מחמת שדבר שלא היה לו קודם בעלים הוא קנוי, לפי הסברה הטבעית, למי שמחזיק בו ראשון. ואין חילוק בדבר, אם צד אדם חיות בר ועופות בקרקע שלו או בקרקע של אחר. אלא שאם נכנס אדם לקרקעו של אחר לשם ציד וכבוש, יש הרשות בידי הבעלים לעכב בו, אם הכיר בו בעוד זמן. וכל אלה (בעלי החיים) אשר צדת הרי הם שלך במדה ששמירתך קיימת; אבל אם יצאו מגדר שמירתך וחזרו לחירותם הטבעית, פסקו מלהיות שלך והם נעשים שוב (קנינו) של הצד אותם. חזרה אל החירות הטבעית משמעותה שבעל החי נסתר מעיניך או אפילו שהוא נמצא לנגד עיניך, אלא שקשה להשיגו.

13. נשאלה שאלה: חית הבר שנפצעה באופן שאפשר לתפסה מה היא, האם היא נכנסת לרשותך מיד או לא? יש חושבים שהיא נעשית שלך מיד ושהיא עומדת בחזקתך כל זמן שאתה רודף אחריה, ורק אם פסקת לרדוף אחריה, היא פוסקת להיות ברשותך והיא נעשית שוב קנינו של תופסה. ואחרים חושבים, כי אין היא שלך אלא אם תפסת אותה. ואנו קבלנו את הדעה האחרונה, שהרי לפעמים קרובות יקרה שאין אתה תופסה יותר.

14. גם הדבורים הן פראיות על פי טבען. הילכך, אפילו אם נחו על עצך אינן עדיין ברשותך, כל זמן שלא תכלא אותן בכוַרתך. והוא הדין גם לגבי הצפרים העושות להן קן על עצך. הילכך, אם יכלאן אחר הוא יהא בעליהן. כל אדם יכול לרדות גם את חלות־הדבש שהן מכינות. על כל אופן, אם ראית אדם נכנס לרשותך ולא עשה עוד דבר, אתה יכול לעכב בעדו כדין שלא יכנס. גם נחיל־הדבורים שיצא מכוַרתך נמצא עדיין ברשותך, כל זמן שלא נעלם עוד מן העין ושלא קשה עוד לרדוף אחריו. באופן אחר הוא של תופסו.

15. התוכים והיונים הם פראים על פי טבעם, אף על פי שדרכם לעוף ולחזור, כי הרי גם הדבורים שהן ודאי פראיות על פי טבען מנהגן כך. והוא הדין גם לגבי הצבאים אשר אִמנום שיהיו הולכים היערה וחוזרים, והרי¹⁷¹ אין איש כופר שהם פראים על פי טבעם. ביחס לאותם בעלי־החיים שדרכם לילך ולחזור, נתקבל כלל זה: הם נמצאים ברשותך, כל זמן שקיימת אצלם הנטיה לחזור, אבל¹⁷² אם פסקה אצלם הנטיה לחזור, הם פוסקים גם להיות ברשותך ונעשים קנינו של תופסם. וכיצד אנו מכירים שפסקה אצלם הנטיה לחזור? כשהם משנים ממנהגם לחזור.

16. התרנגלות והאוזים אינם פראים על פי טבעם. דבר זה אנו יכולים ללמוד ממה שיש מין אחר של תרנגלות הקרויות תרנגלות־הבר ומין אחר של אוזים הקרויים אוזי־הבר. הילכך, אם הבריחו על פי איזה מקרה את תרנגלותיך או את אוזיך והם פרחו או נעלמו מעיניך, ברי הדבר שהם שלך בכל מקום שיהיו. וכל המעכב את בעלי־החיים הללו להנאתו הרי הוא גנב.

17. וכן גם כל מה שאנו לוקחים מידי אויבינו נעשה מיד קנין ידינו על יסוד משפט העמים. ואפילו אנשים בני חורין משתעבדים לנו, ורק אם הם פורקים את שלטונם ושבים למקומם, הם חוזרים אל מעמדם הקודם.

18. ¹⁷³ אבנים, צדפים ושאר הדברים הנמצאים על חוף הים נכנסים על יסוד המשפט הטבעי מיד לרשותו של המוצא.

19. וכן גם נקנים לך על יסוד אותו המשפט ולדותיהם של בעלי החיים אשר ברשותך.

20. ¹⁷⁴ מלבד זה נקנה לך על יסוד משפט העמים מה שמתוַסף על שדך על ידי סַחַף (alluvio). הסחף יש בו משום גִדול נסתר, כי הרי כל מה שמתהוה על ידי סַחַף מתהוה לאט ואי אפשר להבחין, כמה נתוַסף בכל רגע.

21. אם נטל זרם הנהר חלק מקרקעך ונשא אותו לקרקעו של השכן, הדבר ברור, כי הוא עדיין שלך. אבל אם במשך זמן ארוך הוא נשאר מחובר לקרקע הסמוכה והעצים אשר נשא אותם הכו שרשים באותה קרקע, הרי הוא קנוי מאותו זמן לקרקעו של השכן.

22. אי המתהווה בתוך הים – דבר שאינו רגיל – הרי הוא קנין המחזיק בו, משום שהוא הפקר. אבל אי המתהוה בתוך הנהר – דבר שהוא רגיל –, אם הוא בחלקו האמצעי של הנהר, הרי הוא משותף לאלה שקרקעותיהם סמוכות לשני עברי־הנהר, לכל אחד לפי מדת רחבה של קרקעו במקום הסמוך לחוף. אבל אם הוא סמוך יותר לאחד משני החופים, הוא שייך רק לרשותם של אלה, אשר קרקעותיהם סמוכות לאותו חוף. אם במקום אחד נתחלק הנהר ובירידתו נתחבר שוב באופן כזה שעשה את שדהו של אדם אי, נשאר השדה ברשות בעליו הקודם.

23. אם עזב הנהר את אפיקו הטבעי לגמרי והתחיל לזרום לצד אחר, האפיק הקודם שייך לאלה, ששדותיהם סמוכים אל חופו, לכל אחד לפי מדת רחבו של שדהו במקום הסמוך לחוף, ולאפיק החדש יש מעכשיו דין אחד עם הנהר עצמו, כלומר, הוא נעשה קנין הרבים. אם לאחר זמן חזר הנהר אל אפיקו הראשון, חוזר האפיק החדש שוב לרשותם של אלה, אשר קרקעותיהם סמוכות אל חופו.

24. הדבר אחר לגמרי, במקום שנשטף כל שדהו של אדם, משום שאין השטפון משנה את טבע־הקרקע. ולפיכך ברור הדבר, כי לאחר שחזרו המים למקומם השדה הוא בחזקת בעליו הקודם.

25. ¹⁷⁵ אם עשה אדם חפץ מחמרו של אחר, מתעוררת, כרגיל, השאלה: מי הוא¹⁷⁶ לפי הסברה הטבעית בעליו של החפץ: זה שעשה אותו או יותר נכון זה שהיה בעל החומר? למשל, אם הכין אדם מענביו, מזיתיו או משבליו של אחר יין, שמן או תבואה, או עשה מזהבו, מכספו או מנחושתו של אחר כלי, או עשה מי־דבש מיינו ומדובשו של אחר, או עשה אספלנית או משחת־עינים¹⁷⁷ מסממניו של אחר, או בגד מצמרו של אחר, או בנה מקרשיו של אחר ספינה, ארון או ספסל? אחרי מחלוקת מרובה בין בית־סבינוס (Sabiniani) ובין בית־פרוקולוס (Proculiani) נתקבלה הדעה האמצעית, שאם החפץ יכול לחזור לברייתו הרי הוא של בעל החומר, ואם איננו יכול לחזור לברייתו הרי הוא של עושאו. למשל, הכלי שהוצק יכול לחזור שוב לחומר הגלמי של נחושת, כסף או זהב. לא כן היין, השמן והתבואה, שאינם יכולים לחזור ולהיות ענבים, זיתים ושבלים. וכן גם אי אפשר להפריד את מי־הדבש ליין ולדבש. אולם אם עשה אדם חפץ במקצת מחומר של עצמו ובמקצת מחומר של אחר, או אם עשה מי־דבש מיינו עצמו ומדובשו של אחר, או אספלנית או משחת־עיניים מסממניו עצמו ושל אחר, או בגד מצמרו של עצמו ומצמרו של אחר, – אין ספק, כי במקרה זה העושה הוא בעל החפץ, משום שאין הוא משקיע בדבר את עבודתו בלבד, אלא מספיק גם חלק מן החומר משלו.

26. מי שטוה ארגמן זר בבגדו, אף על פי שהארגמן הוא יותר יקר (מן הבגד), הרי הוא נעשה טפל לבגד. ומי שהיה קודם בעל הארגמן יש לו טענת גניבה וקונדיקציה (condictio) נגד זה שעשקו, בין שעשה זה עצמו את הבגד, בין שעשאו אחר.¹⁷⁸ כי אף על פי שחפצים שנתאכלו (res extinctae) אי אפשר לתובעם, אבל אפשר לתבוע את דמיהם מידי הגנבים ומידי¹⁷⁹ אלה שהחפצים נמצאים ברשותם.

27. נתערבו חמרים של שנים ברצונם של הבעלים, כל הדבר שנתהוֶה מן התערובות הרי הוא משותף לשניהם. למשל, שנים שמזגו יחד את יינם או צרפו יחד חמרי־כסף או זהב. והוא הדין גם אם החמרים הם שונים ויצא מהם דבר חדש, למשל, מיין ודבש – מי־דבש, או מזהב וכסף – אלקטרון, כי גם במקרה זה אין ספק, כי החפץ הוא משותף. והוא הדין גם אם נתערבו חמרים שונים או חמרים מאותו המין בדרך מקרה ובלי רצון הבעלים.

28. אם נתערבה תבואתו של טיטוס בתבואתך והדבר אירע ברצונכם, הרי התבואה משותפת הואיל והגופים הבודדים, כלומר, הגרעינים הבודדים, שהיו קודם ברשותו של כל אחד נעשו בכח הסכמתכם משותפים לשניכם. אבל אם נתערבו במקרה או שטיטוס ערב אותם שלא ברצונך אין כאן שתוף, משום שהגופים הבודדים נשארים במצבם הקודם; במקרים אלה אין התבואה נעשית משותפת, כמו שאין העדר נעשה משותף במקרה שנתערבה בהמתו של טיטוס בין בהמתך. אם החזיק אחד מכם בכל התבואה, יש לחבירו כנגדו טענה בחפץ לפי מדת התבואה שלו, והדבר מסור לשקול דעתו (arbitrium) של הדיין¹⁸⁰ לשום, כמה היתה שם תבואה לכל אחד.

29. ¹⁸¹ מי שבנה על קרקעו בנין מחומר של אחר הרי הוא בעל־הבנין, כי כל מה שנבנה הוא טפל לקרקע. אולם על סמך זה אין בעל החומר הקודם פוסק מלהיות בעליו. אין הוא יכול רק לפי שעה לתבוע את החומר בדין ואין הוא יכול לדון עם בעל הקרקע בדבר החזרתו, משום שבחוק שנים עשר הלוחות הוזהר לבל יכריחו שום אדם להוציא קורה זרה המחוברת לבנינו, אלא שהוא חייב לשלם בשבילה כפלים על יסוד התביעה הקרויה בשם תביעה בדבר הקורה המחוברת (de tigno iuncto). והשם קורה כולל את כל החמרים המשמשים לבנין. דבר זה נקבע בכדי שלא יצטרכו להרוס את הבנינים, אבל אם מאיזו סבה שהיא נהרס הבנין, רשאי בעל החומר, אם לא קבל עדיין את הכופל, לתבוע את החומר בדין ולדרוש את החזרתו.

30. להיפך, אם בנה אדם בית מחומר של עצמו על קרקעו של אחר, הבית הוא של בעל־הקרקע, ובעל החומר מפסיד את זכותו עליו, אם רק ידע, כי על קרקעו של אחר הוא בונה, משום שאנו רואים כאילו הוציא אותו ברצון מרשותו. והיוצא מזה הוא, שאם נהרס הבית אין הוא יכול לתבוע את החומר. אבל ברור הוא, כי בידי הבונה היתה התפיסה בקרקע ובעל הקרקע אומר שהבית הוא שלו ואינו רוצה לשלם את מחיר החומר ואת שכר־האומנין, יכול זה לבטל את תביעתו על ידי טענת־רמאות (exceptio doli mali). במה דברים אמורים, בשעה שהבונה היה מחזיק בקרקע לפי תומו, מה שאין כן לגבי מי שידע, כי הקרקע היא של אחר, מחמת שיש להטיל עליו את האשמה שבנה במזיד על קרקע שידע שאין היא שלו.

31. אם נטע טיטוס צמח זר על קרקעו הרי הוא שלו; ולהיפך, אם נטע טיטוס צמח שלו על קרקעו של מֶביוס. ובכל אחד משני המקרים הדבר הוא כך רק משהכה שרשים. כל זמן שלא הכה שרשים הרי הוא ברשות בעליו הקודם. משהכה שרשים מתחלפת זכות־הבעלות. והילכך, עם עצו של השכן חודר לתוך קרקע טיטוס במדה כזו שהוא מכה בה שרשים, הרינו אומרים, שהעץ הוא של טיטוס,¹⁸² כי אין זה מן ההגיון, שיהא העץ ברשות מי שהוא אחר ולא ברשותו של בעל הקרקע, שבה הכה שרשים. והילכך, עץ העומד סמוך לגבול והשולח שרשיו גם בקרקע השכן הרי הוא משותף.

32. ¹⁸³ לפי הסברה, שעל פיה הצמחים הגדלים בקרקע הם טפלים לקרקע, גם התבואה הזרועה היא טפלה לקרקע. אגב, כמו שיכול אדם, שבנה בית על קרקעו של אחר ושבעל הקרקע תובע ממנו בדין את הבנין, להגן על עצמו על ידי טענת־רמאות, כפי שאמרנו למעלה, כן גם יכול להגן על עצמו על ידי אותה טענה מי שהיה מחזיק בחפץ לפי תומו וזרע על חשבון עצמו בשדהו של אחר.

33. אותיות, אפילו אם הן של זהב, הרי הן טפלות לנייר ולקלף, כדרך שהבנין והזרע טפלים לקרקע. הילכך, אם כתב טיטוס על נייר או קלף שלך שיר, ספור או נאום, הרי אתה בעל החפץ ולא הוא. אבל אם אתה תובע מידי טיטוס את הספרים או את הקלף שלך ואין אתה מוכן לשלם את הוצאות הכתיבה, יש בידי טיטוס להגן על עצמו על ידי טענת־רמאות, אם רק לפי תומו החזיק זה בנייר או בקלף.

34. מי שצייר ציור על גבי לוח של אחר, יש אומרים שהלוח טפל לציור ואחרים אומרים, כל ציור, איזה שלא יהיה, טפל ללוח. אולם אנו מוצאים לנכון, שיהא הלוח טפל לציור, כי הרי זה מגוחך, אם ציורו של אַפֶּלֶס או פרהָאסִיוס¹⁸⁴ יהיה טפל ללוח הכי־זול. אבל¹⁸⁵ אם הצייר תובע את הציור מידי בעל הלוח המחזיק בו ואינו משלם לו את מחיר הלוח, יכול זה לדחות אותו בטענה של רמאות. וברור הוא, כי במקום שהצייר תופס בלוח, בדין הוא שתנתן לבעל הלוח תביעה אנלוגית (actio utilis) כנגדו, ואם אין הוא משלם במקרה זה את הוצאות הציור יש לדחות אותו בטענה של רמאות, אם רק היה הצייר מחזיק בלוח לפי תומו; משום שברור הדבר, כי בין שגנב הצייר את הלוח ובין שגנב אותו אחר יש לבעל־הלוח תביעת־גניבה.

35. מי שקנה לפי תומו קרקע ממי שאינו בעליו מתוך שחשב אותו לבעל הקרקע, או מי שקבל לפי תומו קרקע במתנה או על סמך יסוד משפטי אחר, הרי על פי הסברה הטבעית הפירות הם שלו תמורת העבודה והטפול. הילכך, אם בא אחר כך בעל הקרקע והוציא את הקרקע מידו, אין הוא יכול לתבוע אותו בדין על הפירות שנאכלו. אבל מי שהחזיק בשדה מידיעה שהוא של אחר, אין נותנים לו זכות זו, אלא מכריחים אותו להחזיר לבעל השדה את הפירות, אפילו אם נאכלו.

36. מי שיש לו זכות שמוש ואכילת פירות בשדה אינו נעשה לבעל הפירות, אלא משעה שהחזיק בהם בעצמו. הילכך, אם מת לאחר שנתבשלו הפירות, אבל קודם שנבצרו, אין הם שייכים ליורשו, אלא הם נופלים לרשות בעל השדה. דבר זה נאמר בערך גם לגבי החוכר (colonus).

37. ¹⁸⁶ בכלל פירות הבהמה הם גם הוולדות, החלב, השער והצמר. לכן נכנסים הגדיים, התישים, העגלים והסייחים מיד על יסוד המשפט הטבעי לרשות בעל זכות השמוש ואכילת־הפירות, לא כן וולד השפחה שאיננו בכלל פירות ומשום כך הוא נמצא ברשות רבו. כי הרי דבר זה הוא כנגד ההגיון שיהא האדם בכלל הפירות, בשעה שלצרכי־האדם הכין הטבע את פרי כל דבר.

38. מי שיש לו זכות שמוש ואכילת פירות בעדר צריך, לפי דעת יוליאנוס, להשלים את מספר הבהמות המתות מן הוולדות. כמו כן הוא צריך להעמיד במקום הגפנים או העצים המתים אחרים, משום שהוא חייב לנהוג בהם כראוי ולטפל בהם כאבי־משפחה הגון (bonus pater familias).

39. אדריאנוס קיסר פסק על סמך היושר הטבעי, כי אם מצא אדם אוצרות (thesaurus) בשדהו הרי הם שייכים למוצאם. והוא הדין גם אם מצא אדם במקרה (אוצרות) במקום קדוש או במקום דתי. אבל אם מצא אותם במקומו של אחר במקרה ובלי טורח, הרי הוא חייב ליתן מחציתם לבעל־המקום. ובהתאם לזה, אם מצא אדם (אוצר) במקום השייך לקיסר, חציו למוצא וחציו לקיסר. ודומה לזה, אם מצא אוצר במקום פומבי או במקום של הפיסקוס, חציו שלו וחציו של הפיסקוס או של המדינה.

40. ¹⁸⁷ על יסוד המשפט הטבעי אנו קונים נכסים גם על ידי מסירה (traditio). אין לך דבר שיהא מתאים כל כך ליושר הטבעי, כרשות זו של בעל החפץ למסור את החפץ מרצונו לאחר. הילכך, כל חפץ גשמי (res corporalis) מאיזה מין שהוא ניתן להמסר, וכיון שנמסר יצא מרשות הבעלים. גם את קרקעות־המס (praedia stipendiaria) ואת קרקעות־המכס (praedia tributoria) מפקיעין באופן כזה. בשם קרקעות־מס וקרקעות־מכס קרויים השדות שבגבולין, ולפי הקונסטיטוציה¹⁸⁸ שלנו אין הבדל בינם ובין הקרקעות האיטלקיות.

41. במה דברים אמורים, כשהנכסים נמסרים בתורת מתנה או נדוניה או על יסוד אחר, שאז הם יוצאים בלי כל ספק מרשות בעליהם הקודמים. אבל נכסים שנמכרו ונמסרו אינם נקנים ללוקח, כל זמן שלא שלם למוכר את המקח או שלא נתן לו ספוק באופן אחר, למשל, על ידי העמדת ערב או נתינת משכון. על זה הוזהר עוד על ידי חוק שנים עשר הלוחות, אלא שבצדק אומרים, כי דבר זה נובע ממשפט העמים, כלומר, מן המשפט הטבעי. אבל אם המוכר מקיף ללוקח, החפץ עובר מיד לרשות הלוקח.

42. ¹⁸⁹ ואין הבדל בדבר בין שבעל החפץ מוסר את החפץ בעצמו בין שאחר מוסר אותו על דעתו.

43. לפי סברה זו יוצא, כי אם מסר אדם את ההנהלה החפשית של עסקיו לאחר וזה מכר ומסר חפץ על יסוד העסקים הללו הרי הוא מקנה אותו למקבל.

44. לפעמים מספיק לבעלים לשם מסירת החפץ או לשם העברתו הרצון הערטילאי (nuda voluntas) בלבד בלי כל מסירה, דהיינו, אם השאיל או השכיר לך אדם קודם חפץ או שהפקיד אותו אצלך ואחר כך מכר לך אותו או נתן לך במתנה, אף על פי שלא לשם כך מסר לך את החפץ בתחילה, אבל על ידי עצם העובדה שאין הוא מתנגד לכך שיהיה החפץ שלך, נקנית לך מיד זכות־הבעלות, כאילו על מנת כן נמסר לך החפץ מתחילה.

45. והוא הדין גם גבי מי שמכר את הסחורה המונחת באסם ומסר את המפתחות ללוקח, הרי הוא מקנה על ידי כך ללוקח את זכות הבעלות על הסחורה.¹⁹⁰

46. ועוד יותר מזה. רצון הבעלים המכוון כלפי איש בלתי ידוע מקנה לפעמים את זכות־הבעלות על חפץ: למשל, הפריטורים או הקונסולים הזורקים מתנות לתוך ההמון אינם יודעים, מי יקח את כל אחת מהן, אבל הואיל ורצונם הוא שכל הלוקחן יזכה בהן, הרי הן נקנות לזה מיד.

47. לפי סברה זו יוצא, כי מי שהחזיק בחפץ רטוש על ידי בעליו (res derelicta) זכה בו מיד. נכסים רטושים הם כל החפצים, אשר עזבו אותם בעליהם בכוונה, שלא יהיו יותר בכלל נכסיהם, והילכך, פוסקת מיד זכות בעלותם.

48. ¹⁹¹ לא כן הדבר ביחס לאותם חפצים שנזרקו בשעת סער לתוך הים לשם הקלת־הספינה. הם נשארים ברשות הבעלים, משום שברור הדבר, כי לא משום שאין אדם רוצה בהם זרקם, אלא בכדי שינצל הוא ביחד עם הספינה מן הסכנה בים. הילכך, כל המחזיק בהם להנאתו לאחר שנזרקו על ידי הגלים או בשעה שהיו עוד בים עצמו הרי הוא גנב. ואין הבדל ניכר בין מקרה זה ובין המקרה שנפל דבר מעגלה מהלכת שלא מדעת הבעלים.

 

פרק שני: על הנכסים המפשטים    🔗

פ. ¹⁹² מלבד זה הנכסים הם או גשמיים (res corporales) או מפשטים (res incorporales).

1. נכסים גשמיים הם אלה הניתנים על פי טבעם למגע. למשל, הקרקע, האדם, הבגד, הזהב, הכסף ועוד הרבה חפצים עד לאין מספר.

2. נכסים מפשטים הם אלה שאינם ניתנים למגע ושהם קיימים רק במובן המשפטי, כמו ירושה, שמוש ואכילת פירות, התחייבויות באיזו דרכים שלא נעשו וחוזים. ואין זה משנה את הדבר מה שבירושה נכללים חפצים גשמיים, כי הרי גם הפירות הבאים מן הקרקע הם גשמיים וכן גם כל מה שחייבים לנו על סמך התחייבות הרי זה בעיקר דבר גשמי כמו, למשל, הקרקע, האדם, הכסף, ואף על פי כן עצם זכות הירושה, זכות השמוש ואכילת הפירות וההתחייבות אינן גשמיות.

3. לכלל זה נכנסות גם הזכויות על קרקעות עירוניות וכפריות, אלו הקרויות שעבודים (servitutes).

 

פרק שלישי¹⁹³: על השעבודים    🔗

פ. ¹⁹⁴ ואלה הם שעבודי הקרקעות הכפריות (iura rusticorum praediorum) הכפריות: שביל (iter), הובלה (actus), דרך (via), העברת מים (aquae ductus). שביל הוא זכות הלוכו וטיולו של אדם, אבל לא זכות הובלת בהמה או עגלה. הובלה היא זכות הובלת בהמה או עגלה. הילכך, מי שיש לו שביל אין לו הובלה, ומי שיש לו הובלה יש לו גם שביל והוא יכול להשתמש בו אף בלי בהמה. דרך היא זכות ההליכה, ההובלה והטיול, משום שהדרך כוללת גם שביל וגם הובלה. העברת מים היא זכות להעביר מים דרך קרקעו של אחר.

1. ¹⁹⁵ שעבודי הקרקעות העירוניות (servitutes praediorum urbanorum) הם הקשורים בבנינים והם קרויים שעבודי קרקעות עירוניות, מפני שכך אנו קוראים לכל הבנינים אפילו במקום שנבנו בכפר. ואלה הם שעבודי הקרקעות העירוניות: שישא (בנין־) השכן את כובד (בנין־) שכנו, שיתיר לשכנו לנעוץ קורה בתוך כותלו, שיקבל או שלא יקבל לתוך חצרו את הביב או את אמת־המים, שלא יגביה את בנינו, בכדי שלא יסתום את האור לשכנו.

2. ¹⁹⁶ אחרים מונים בצדק בכלל השעבודים הכפריים גם את שאיבת־המים, את הובלת הבהמה אל המים, את זכות המרעה, את זכות משרפת־הסיד ואת חפירת־החול.

3. השעבודים האלה קרויים שעבודי קרקעות, משום שאי אפשר להעמידם אלא על הקרקעות. אין אדם יכול לרכוש לו זכות שעבוד בקרקע עירונית או כפרית אלא אם יש לו קרקע, ואין אדם יכול לקבל עליו שעבוד אלא אם יש לו קרקע.

4. אם רוצה אדם להעמיד שעבוד לזכות שכנו הוא צריך לעשות את זה על ידי השתוות (pactio) ועל ידי סטיפולציה.¹⁹⁷ יכול אדם גם לחייב על ידי הצוואה את יורשו, שלא יגביה לבנות, שלא יסתום את האור לבנין שכנו, שיתן לו לנעוץ את קורתו בתוך כותלו או לפתוק את ביבו, או שיתן לזה לילך ולהוביל על גבי קרקעו או להביא מים ממנה.

 

פרק רביעי¹⁹⁸: על השמוש ואכילת הפירות    🔗

פ. ¹⁹⁹ זכות שמוש ואכילת פירות (usus fructus) היא הזכות להשתמש בנכסיהם של אחרים ולאכול את פירותיהם בתנאי של שמירת־הקרן (substantia rerum). זוהי זכות בחפץ (ius in re): הילכך, אם ניטל החפץ, בהכרח זכות זו ניטלת עמו מעצמה.

1. זכות שמוש ואכילת פירות ניתנת להפרד מזכות־הבעלות, ודבר זה נעשה בדרכים שונים: יש, למשל, שאדם נותן בתורת ליגטין את זכות־השמוש ואכילת־הפירות. במקרה זה יש ליורש זכות בעלות ערטילאית (nuda proprietas) ולבעל הליגטין זכות־שמוש ואכילת פירות. ויש, להיפך, שאדם נותן לאחר בתורת ליגטין את הקרקע בנכוי זכות השמוש ואכילת־הפירות. במקרה זה יש למקבל־הליגטין בעלות ערטילאית וליורש זכות שמוש ואכילת פירות. וכן הוא יכול גם ליתן לאחד בתורת ליגטין את זכות השמוש ואכילת הפירות ולשני – את הקרקע בנכוי זכות זו.²⁰⁰ אם רוצה אדם להעמיד זכות שמוש ואכילת פירות לאחר לא על ידי צוואה הוא חייב לעשות את זאת על ידי השתוות ועל ידי סטיפולציה. אבל בכדי שלא תקופח לעולם התועלת שיש לאדם מזכות־הבעלות לרגלי העדר תמידי של זכות השמוש ואכילת הפירות נקבע, שבמקרים ידועים תפסק זכות השמוש ואכילת הפירות ותצטרף שוב אל הבעלות.

2. מעמידים זכות־שמוש ואכילת־פירות לא רק לגבי קרקע ובנינים, כי אם גם לגבי עבדים ובהמה ולגבי שאר החפצים. יוצאים מן הכלל החפצים שהם מתאכלים אגב שמושם (res quae usu consumuntur), משום שאין אלה סובלים זכות־שמוש לפי ההגיון הטבעי ואף לא לפי ההגיון המשפטי. ואיזו הם? היין, השמן, התבואה והבגדים. קרוב להם גם כסף במטבעות, כי בדרך המשא והמתן הוא כאילו הולך וכלה מחמת חלוף תמידי. אבל לשם התועלת מצא הסינט, כי אפשר להעמיד זכות שמוש ואכילת פירות גם לגבי חפצים אלה, אלא שבמקרה זה ניתנת ערבות ליורש. הילכך, אם ניתנה לאדם בתורת ליגטין זכות־שמוש ואכילת־פירות בכסף, הרי זה נתון למקבל הליגטין בתנאי שיהא שלו והוא צריך ליתן ליורש ערבות על החזרת הכסף באותו סכום במקרה שימות או שתוגבלנה זכויותיו האזרחיות. גם שאר החפצים נמסרים לידי מקבל־הליגטין באופן שהם נעשים שלו, אבל שמין את אלה קודם והוא נותן ערבות, כי במקרה שימות או שתוגבלנה זכויותיו האזרחיות הוא חייב להחזיר ליורש כסף למי מדת השומא. נמצא שהסינט לא הנהיג זכות שמוש ואכילת פירות בחפצים אלה (מה שאי אפשר היה לו גם לעשות), אלא שעל ידי העמדת הערבות קבע לגבם מעין זכות שמוש ואכילת־פירות.

3. נגמרת זכות השמוש ואכילת הפירות על ידי מיתת המשתמש או על ידי הגבלת הזכויות המרובה או האמצעית של שניהם או על ידי ש(בעל הזכות) אינו משתמש (בחפץ) בהתאם לתעודה ולזמן. כל אלה קובעת הקונסטיטוציה²⁰¹ שלנו. כמו כן נגמרת זכות־השמוש ואכילת הפירות על ידי מסירתה מידי המשתמש לידי הבעלים (משום שהמוסר לאחר לא עשה כלום), או, להיפך, על ידי אשר קנה המשתמש גם את זכות־הבעלות בחפץ, ודבר זה קרוי הצטרפות (consolidatio). בכל אופן ברי הוא, שזכות השמוש ואכילת הפירות מתבטלת במקרה שנשרף הבית או שנפל בשעת רעידת־אדמה, או מחמת אונס המשתמש, ואין זכות השמוש ואכילת הפירות חלה על המגרש.

4. ולאחר שנגמרה זכות השמוש ואכילת הפירות היא מצטרפת מחדש לזכות־הבעלות, ומאותו זמן יש שוב לנושא הבעלות הערטילאית שליטה שלמה בנכסים.

 

פרק חמישי²⁰²: על השמוש והדירה    🔗

פ. באותם דרכים עצמם שבהם מעמידים זכות שמוש ואכילת פירות מעמידים גם זכות שמוש גרידא (usus nudus), ובאותם דרכים עצמם שבהם נפסקת זכות שמוש ואכילת פירות נפסקת גם זו.

1. אלא שזכות השמוש היא יותר מצומצמת מזכות השמוש ואכילת הפירות, כי מי שיש לו שמוש גרידא בקרקע עליו להשתמש בירקות, בפירות, בפרחים, בתבן, בקש ובעצים לצרכי יום יום בלבד.²⁰³ מותר לו לשהות על אותה קרקע במדה שאינו נופל למשא על בעל הקרקע ושאינו מפריע לעוסקים בעבודות החקלאיות. אין לו גם רשות למכור, להשכיר או למסור במתנה את זכותו לאחר, בשעה שכל זה מותר למי שיש לו זכות שמוש ואכילת פירות.

2. וכן גם מי שיש לו זכות שמוש בבית אין לו אלא זכות לדור בו בעצמו ואינו רשאי למסור זכות זו לאחר. וספק הוא, אם יש להתיר לו להכניס אורח. יש לו הרשות לדור שם ביחד עם אשתו וילדיו, עם העבדים המשוחררים ועם בני חורין אחרים, אשר הוא משתמש בהם במדה לא פחות מזו של עבדים. יוצא מזה, כי בכל מקום שניתנה לאשה זכות שמוש בבית יש לה לדור בו ביחד עם בעלה.

3. והוא הדין גם מי שיש לו זכות שמוש בעבד רשאי להשתמש בעבודתו ובשרותו של זה רק לצרכי עצמו, אבל אין לו בשום אופן רשות למסור את זכותו זו לאחר. וכן גם לגבי בהמה.

4. מי שניתן לו בתורת ליגטן שמוש בבקר או בצאן, אסור לו להשתמש בחלב, בוולדות או בצמר, משום שהם בכלל פירות, אבל מותר לו להשתמש בבקר לשם זבול שדהו.

5. מי שניתנה לו בתורת ליגטן או בדרך אחרת זכות הדירה, אין כאן לא שמוש ולא שמוש ואכילת פירות, כי אם זכות מיוחדת. ובפסקנו²⁰⁴ אנו מתירים, לשם תועלת הענין ובהסכם לדעתו של מרקילוס, לכל מי שיש לו זכות דירה לא רק לדור בה בעצמו אלא להשכירה גם לאחרים.

6. יספיק לנו לדון בשעבודים, בשמוש ואכילת פירות ובשמוש ודירה. על הירושה ועל ההתחייבויות נדון בכל דבר במקומו. – עד כאן בארנו בקצור, באיזו דרכים נקנה חפץ לפי משפט העמים. עכשו נראה, באיזו דרכים נקנה חפץ לפי המשפט המקובל (ius legitimum) והאזרחי.

 

פרק ששי²⁰⁵: על החזקה ועל התפיסה במשך זמן מרובה    🔗

פ. בכדי שלא תהיה זכות הבעלות על הנכסים מוטלת בספק קבע המשפט האזרחי, כי מי שקנה לפי תומו או שקבל בתורת מתנה או על סמך יסוד משפטי אחר חפץ ממי שאינו בעל החפץ מחמת שחשב אותו לבעליו, יש לו חזקה (usucapio) בחפץ: במטלטלין – בכל מקום אחרי שנה, ובקרקעות – אחרי שנתים. ולא נאמרו הדברים אלא בקרקע האיטלקית. על סמך זה חשבו הקדמונים, כי די שיעבור הזמן הנזכר, בכדי שיהא בעל החפץ מחויב לדאוג לזכות בעלותו על נכסיו. אבל לנו נראה יותר, כי, מצד אחד, אין לבעלים להפסיד במשך זמן קצר כזה את חפציהם וכי, מצד שני, אין לצמצם את התקנה הזו על שטח מסוים (של המדינה) בלבד. והילכך, פרסמנו בענין זה קונסטיטוציה,²⁰⁶ אשר בה הוזהר שתהא חזקה במטלטלין אחרי שלש שנים ובקרקעות – אחרי תפיסה במשך זמן מרובה (longi temporis possessio), כלומר, גבי נוכחים אחרי עשר שנים וגבי נעדרים אחרי עשרים שנה, ושבדרכים אלה תהא קנויה לאדם זכות בעלות על חפצים לא רק באיטליה, כי אם בכל הארץ המסורה לשלטוננו ובכל מקום שקדמה לדבר תפיסה בנכסים על סמך יסוד חוקי.

1. ²⁰⁷ אבל יש שאין לאדם חזקה בחפץ לעולם, אפילו אם החזיק בו לפי תומו במשך זמן מרובה, למשל, אם החזיק באדם בן חורין או בחפץ קדוש או בחפץ דתי או בעבד שברח.

2. חפצים גנובים או גזולים אין להם חזקה, אפילו אם החזיק בהם אדם לפי תומו ובמשך זמן מרובה, כאמור למעלה: משום שחוק שנים עשר הלוחות והחוק של אטיניוס (lex Atinia) אסרו את החזקה בחפצים גנובים, והחוק של יוליוס ושל פלאוטיוס (lex Iulia et Plautia) – את החזקה בחפצים גזולים.

3. ²⁰⁸ על ידי מה שאמרו, שחפצים גנובים או גזולים נאסר בהם על פי החוק²⁰⁹ קנין על ידי חזקה לא נתכוונו לומר, כי הגנב או הגזלן עצמו אינם קונים את החפצים על ידי חזקה. לאלה אין דין חזקה מטעם אחר, דהיינו, משום שלא לפי תומם הם מחזיקים בנכסים. אלא אפילו אחר שקנה מהם לפי תומו או קבל מהם על סמך יסוד אחר, אין לו דין חזקה. יוצא מזה, כי גבי מטלטלין לא דבר קל הוא למחזיק לפי תומו²¹⁰ לקנות את החפץ על ידי חזקה, משום שהמוכר חפץ שאינו שלו או המוסר אותו על סמך יסוד משפטי אחר דינו כגנב.

4. אבל יש שהמצב הוא אחר: דהיינו, אם מכר היורש לפי תומו לאחר או מסר לו בתורת מתנה או נתן לשם נדוניה חפץ שהושאל או שהושכר לנפטר או שהופקד אצלו מתוך שחשב אותו לשייך לעזבון, אין ספק שהמקבל יש לו חזקה, הואיל ואין פגם גניבה באותו חפץ, מאחר שהיורש הוציא אותו מרשותו לפי תומו כדבר שהוא שלו ולא שלח ידו בגניבה.

5. ²¹¹ והוא הדין גם אם אדם שיש לו זכות שמוש ואכילת פירות בשפחה מכר או נתן בתורת מתנה את ולד השפחה מחמת שחשב אותו לשלו. אין לו דין גנב, משום שאין גניבה במקום שאין כוונה לגנוב.

6. ויש שאדם מוסר לחבירו גם בדרכים אחרים חפץ שאינו שלו בלי פגם, וגורם על ידי כך שיהא בו למחזיק דין חזקה.

7. יותר קל הדבר²¹² גבי דברים המחוברים לקרקע, הואיל ואדם המחזיק בקרקע רטושה מחמת העדרו או מחמת רשלנותו של בעל הקרקע או מחמת שמת זה בלי יורש הרי לא באלמות החזיק בה. ואפילו אם החזיק בעצמו שלא לפי תומו וידע שבקרקע שאינה שלו הוא מחזיק, אלא שמסר את הקרקע לאחר וזה קבל אותה לפי תומו, יכול הוא לזכות בנכסים על ידי תפיסה במשך זמן מרובה, משום שלא קבל אותם לא בתורת גניבה ולא בתורת גזילה. וכבר נשתקעה דעתם של כמה מן החכמים הקדמונים שחשבו, כי גם על קרקע חל דין גניבה. והקונסטיטוציות הקיסריות דאגו לכך, שלא תתבטל זכות־תפיסתו של אדם, המחזיק בקרקע במשך זמן מרובה ובלי ערעור.

8. לפעמים יש חזקה גם בחפץ גנוב או תפוס באלמות: דהיינו, אם חזר החפץ לידי בעליו; הואיל ונוקה מפגימתו יש לו חזקה.

9. חפץ של הפיסקוס שלנו אין עליו חזקה. אבל פפיניאנוס כותב²¹³ בדבר נכסים רטושים, שטרם הוכרזו עוד בתור נכסי־הפיסקוס, כי מי שקנה ונטל לעצמו לפי תומו דבר מן הנכסים הללו יש לו חזקה. וכן פקדו גם הקיסרים פיוס, סיברוס ואנטונינוס.

10. ועוד כדאי לדעת, כי נחוץ שלא יהיה כל פגם בחפץ עצמו, בכדי שתהא בו חזקה למי שקנה אותו לפי תומו או למי שהחזיק בו על יסוד חוקי אחר.

11. טעות (error) ביחס ליסוד־הקנין מעכבת את החזקה. דהיינו, אם אדם שלא קנה את החפץ מחזיק בו מתוך שהוא חושב, כי קנה אותו, או אם אדם שלא ניתן לו החפץ במתנה והוא מחזיק בו מתוך שהוא חושב, כי ניתן לו במתנה.

12. זמן חזקה שהתחיל לזכותו של המוריש נמשך והולך לאחר מותו גם לזכותו של היורש ושל המחזיק בנכסים²¹⁴ (bonorum possessor), אפילו אם ידעו אלה שהקרקע היא של אחר. ולהיפך, אם תחילת תפיסתו של המוריש לא היתה כדין אין למוריש או למחזיקים בנכסים כל תועלת בתפיסתם, אפילו אם לא ידעו שהקרקע היא של אחר. והקונסטיטוציה שלנו²¹⁵ קבעה, כי באופן דומה לכך ינהגו גבי צרוף־הזמן.

13. סיברוס ואנטונינוס קיסר פקדו, שיהא נוהג צרוף זמן החזקה של המוכר ושל הלוקח.

14. מרקוס קיסר הזהיר באֶדיקט, כי מי שקנה מן הפיסקוס חפץ של אחר, רשאי הוא לדחות את בעל החפץ בטענה של חזקה, אם בינתיים עברו חמש עשרה שנה משעת המכירה. וקונסטיטוציה של זינון²¹⁶, זכרונו קדוש, קבעה, כי מי שקבל חפץ בתורת מקח או מתנה או מחמת יסוד חוקי אחר, יהיה בטוח מיד ויֵצא זכאי בדינו בין שהוא תובע בין שהוא נתבע; וכן גם שתנתן רשות לכל אדם להגיש במשך ארבע שנים תביעה נגד האֵירַריום (aerarium)²¹⁷ אם הוא רואה לעצמו זכות תביעה כל שהיא על סמך בעלות או אפותיקי בנכסים שהופקעו. והקונסטיטוציה שלנו²¹⁸, אשר פרסמנו עכשו, קבעה, כי כל מה שנאמר לעיל בקונסטיטוציה של זינון בנוגע למקרי הוצאת־חפץ מידי הפיסקוס יהא חל גם על מי שקבל חפץ מביתנו או מביתה של הקיסרית המהוללת.

 

פרק שביעי²¹⁹: על המתנות    🔗

פ. סוג אחר של קנין היא המתנה (donatio). יש שני מיני מתנות: מתנה מחמת מיתה (mortis causa) ומתנה שלא מחמת מיתה (non mortis causa).

1. מתנה מחמת מיתה היא זו שניתנה משום חשש מיתה. דהיינו, כשאדם נותן מתנה בתנאי שאם יקרה לו כמקרה כל אדם יהא החפץ למקבל ושאם יאריך נותן המתנה ימים רבים אחריו או שיתחרט על המתנה או שימות מקבל המתנה קודם, יקבל הוא את החפץ חזרה. אלו המתנות מחמת מיתה עשויות בכל דבר לפי הדוגמה של הליגטין, וספק היה בידי החכמים, אם למנות אותן על המתנות או על הליגטין, הואיל ויש בהן מסימני שניהם; ויש שהשוו אותן לאלה ויש שהשוו אותן לאלה. הילכך, קבענו שתמנינה כמעט בכל דבר על הליגטין ותסודרנה לפי הצורה הקבועה בקונסטיטוציה שלנו.²²⁰ בקצור,²²¹ איזו היא מתנה מחמת מיתה? בכל מקום שהנותן רוצה יותר שיהא החפץ לעצמו מאשר למקבל המתנה ורוצה יותר שיהא למקבל המתנה מאשר ליורשו הוא. אצל הומֶרוס נותן באופן דומה לכך תֶּלֶמַכוס מתנה לפירֵאוס²²².

2. ויש מתנות שהן ניתנות בלי כל מחשבה של מיתה. קורים אנו להם מתנות בין החיים (donationes inter vivos). אלו אינן דומות בשום דבר לליגטין. לאחר שנעשו אי אפשר לחזור בהן סתם. הן נעשות על ידי גלוי דעתו של הנותן בכתב או בעל פה. וכמו שנוהג גבי מכירה, קבעה הקונסטיטוציה שלנו²²³ גם כאן, שתהיינה כוללות את חובת המסירה, באופן, שאם גם לא נמסרו יש להן כח שלם ומוחלט, וחובת המסירה מוטלת על נותן המתנה. אבל הקיסרים (הראשונים) קבעו בתקנותיהם, כי במקום שהמתנה היא למעלה ממאתים סולידים יסודר הדבר על ידי מעשה בית דין (actis intervenientibus), והקונסטיטוציה שלנו²²⁴ העלתה את הסכום, שיש ליתן במתנה בלי מעשה בית דין, עד כדי חמש מאות סולידים. היא ציינה גם שורה של מתנות שאינן זקוקות למעשה בית דין ושיש להן בלי זה תוקף גמור. נוסף על זה קבענו עוד כמה כללים לתועלת המתנות, שיש לקרוא אותם בקונסטיטוציות שלנו, שקבענו בענין זה. וכדאי לדעת, כי אף על פי שהמתנות יש להן תוקף גמור, אבל אם האנשים שנעשה להם החסד הזה הם כפויי־טובה, נתנה הקונסטיטוציה שלנו²²⁵ רשות לנותני המתנה לבטל מטעמים ידועים את המתנות, בכדי שלא ימסור איש את נכסיו לאחרים²²⁶ במקום שעשו לו רעה או שגרמו לו הפסד באופנים המנויים בקונסטיטוציה.

3. יש עוד מין אחד של מתנות שלא היה ידוע לגמרי לחכמים הקדמונים ושהונהג אחר כך על ידי הקיסרים המאוחרים. היא המתנה הקרויה מתנה קודם הקידושין (סבלונות), – donatio ante nuptias – ויש בה משום תנאי בלתי מפורש שיהא כחה יפה רק אם יתקיימו הנשואין. על יסוד זה היא קרויה מתנה קודם הקידושין, משום שהיא קודמת לנשואין ולעולם אין היא באה לאחר גמר סעודת הקידושין. אבל הואיל ועל הנדוניה היו מתירין להוסיף גם לאחר הקידושין בכל מקום שהיתה הזדמנות לכך, התיר אבינו יוסטינוס בראשונה בקונסטיטוציה שלו²²⁷ שפרסם להוסיף לאחר הנשואין גם על המתנות. אולם השם שניתן למתנה זו – מתנה קודם הקידושין – לא היה הולם יותר, מחמת שהיו מוסיפין עליה גם לאחר הקידושים. הילכך, קבענו,²²⁸ מתוך רצון להתאים את פקודותינו לתעודתן בשלמות ולתת לכל דבר את שמו הראוי לו, לא רק שמוסיפין על מתנות אלו לאחר הנשואין, אלא שהיו קיימות רק מזמן שנתקיימו הנשואין, שהן קרויות לא מתנות קודם הקידושין אלא מתנות לשם קידושין (donationes propter nuptias) ושהן שוות בדבר זה לנדוניה; כי כדרך הנהוג גבי הנדוניה שלא רק מוסיפין עליה אחר הקידושין אלא שהיא גם קיימת רק משעת הקידושין, כן גם המתנות לשם קידושין שנקבעו לא רק שהן ניתנות קודם הנשואין, אלא שמוסיפין עליהן גם לאחר הנשואין, וגם הן קיימות רק מאותה שעה בלבד.

4. היה לפנים גם אופן אחר של קנין אזרחי על ידי זכות הספוח (ius adcrescendi) ואיזהו? מי שהיה משחרר את העבד המשותף לו ולטיטוס על ידי מסירת מודעה או על ידי צוואה, היה מפסיד את חלקו, וחלק זה היה נופל לידי שותפו. אבל זה היה מנהג רע, משום שהיו גם שוללים את החירות מן העבדים וגם גורמים נזק לבעלים הרחמנים ומביאים תועלת לבעלים האכזרים. הילכך, מצאנו תקון לכל הרע הזה והורינו בקונסטיטוציה שלנו²²⁹ דרך, אשר על פיה יהנו מטובנו גם המשחרר, גם שותפו וגם המשתחרר. השחרור קיים (מן המפורסמות הוא, כי המחוקקים כבר תקנו לטובתו של זה הרבה תקנות בנגוד לדינים הכלליים), האיש שגרם לשחרור נהנה מהתנהגותו המוסרית וגם שותפו אינו מפסיד כלום, כי לפי מה שקבענו הוא מקבל פצוי בהתאם לחלק הבעלות שיש לו בעבד.

 

פרק שמיני²³⁰: למי יש רשות של הקנאת נכסים ולמי אין רשות זו    🔗

פ. ²³¹ יש שבעל הנכסים אין לו רשות של הקנאת נכסיו (alienatio) ולהיפך, מי שאינו בעליהם יש לו רשות זו; שהרי לפי החוק היולי אסור לבעל למכור את קרקע הנדוניה שלא ברצון האשה, אף על פי שהיא שלו וניתנה לו בתורת נדוניה. ואנו הכנסנו שינויים בחוק היולי ותקנו אותו:²³² חוק זה היה נוהג קודם רק לגבי הקרקעות האיטלקיות והיה מבטל כל הקנאה שנעשתה שלא ברצון האשה ואת האפותיקי אפילו אם נעשית ברצונה. ואנחנו עשינו תקון בשני הדברים: שתהא אסורה גם הקנאת נכסי הקרקע הפרובינציאלית²³³ וגם קבלת התחייבות (אפותיקי) ושכל אחת משתיהן לא תעשה אפילו ברצון הנשים, בכדי שלא תגרום קלות דעתן של אלו הפסד לנכסי־עצמן.

1. ²³⁴ ולהיפך, יש על סמך ההתקשרות רשות למלוה, להקנות את המשכון (pignus) לאחר אף על פי שאינו שלו. דבר זה נעשה מן הסתם על יסוד זה שאנו רואים אותו כאילו ברצון הלווה הוא מקנה את המשכון; שהרי מתחילת ההתקשרות הותנה ביניהם, שיהא מותר למלוה למכור את החפץ במקרה שלא יפרע זה את המעות. אבל בכדי שלא יהיה עכוב בידי המלוים להגשים את זכותם ובכדי שגם הלווים לא יפסידו בקלות יתירה את זכות הבעלות על נכסיהם, שמנו לב לדבר זה בקונסטיטוציה שלנו²³⁵ שפרסמנו וקבענו דרך מסוימת למכירת המשכונות ועל ידי כך הבאנו בחשבון במדה מספיקה את (צרכי) שני־הצדדים, המלוים והלווים.

2. ²³⁶ אנו רוצים עוד להזכיר, כי לקטן או לקטנה אין רשות להקנות שום חפץ לאחר בלי הסכמת האפוטרופוס. הילכך, אם נתן הקטן למי שהוא מלוה כסף בלי הסכמת האפוטרופוס אין הוא מעמיד שום חיוב, מפני שאין הוא מקנה את הכסף למקבל. משום כך מותר לתבוע את המטבעות חזרה בכל מקום שהם. אבל אם הוציא הלווה לפי תומו את המטבעות שנתן לו הקטן בתורת מלוה, יש (כנגדו) תביעת מלוה. לא כן אם הוציא אותם לא לפי תומו, כי אז יש לתבוע ממנו בדין את החזקתם. להיפך, אפשר ליתן כדין לקטן או לקטנה כל מיני חפצים אף בלי הסכמת האפוטרופוס. אולם אם פרע הלווה את החוב לקטן נחוצה לבעל־החוב הסכמתו של האפוטרופוס; אחרת אין הוא נפטר (מהתחייבותו). באופן הגיוני נקבע בקונסטיטוציה שלנו²³⁷ שפרסמנו על פי השפעת האיש המרומם, גזבר המלכות שלנו טריבוניאנוס, לעורכי־הדין שבקיסריה, כי רשאי בעל חובו של הקטן שלא לפרוע את החוב לאפוטרופוס או מורשה, עד שלא תנתן לו רשות לכך על ידי פקודת בית המשפט, וזו ניתנת בלי כל תשלום. רק אם פרע בעל החוב לאחר שניתנה פקודת השופט, יש תוקף גמור לפרעון. ברם, אם נעשה הפרעון בדרך אחרת מזו שקבענו והכסף משתמר בשלמות בידי הקטן או שנתעשר זה ממנו ועכשו הוא תובע שוב אותו סכום כסף עצמו, דוחים אותו בטענה של רמאות. לא כן אם הוציא את הכסף באופן רע או שנגנב הכסף אצלו, כי אז אין הטענה של רמאות מועילה לבעל חוב ומחייבים אותו לפרוע שנית, משום שלא נזהר ופרע שלא בהסכמת האפוטרופוס ושלא בהתאם להוראתנו. ולהיפך, אין רשות בידי הקטנים או הקטנות לפרוע חוב בלי הסכמת האפוטרופוס, משום שכל מה שהם פורעים אינו נקנה למקבל, כי הרי נאסרה עליהם הקנאת־נכסים בלי הסכמת האפוטרופוס.

 

פרק תשיעי²³⁸: על ידי מי אנו קונים    🔗

פ. ²³⁹ הנכסים הנקנים לנו²⁴⁰ לא רק על ידי עצמנו, כי אם גם על ידי כל מי שהוא נמצא ברשותנו, כמו כן על ידי העבדים שיש לנו בהם זכות שמוש ואכילת פירות ועל ידי בני חורין ועבדיהם של אחרים, שאנו מחזיקים בהם לפי תומנו. נתבונן אל כל סוג בפרט בכוונה יתירה.

1. הילדים, הזכרים והנקבות, שהם ברשותו של אדם היו קונים לפנים בשביל אבותיהם כל דבר שהיה בא לידם בלי כל חילוק, יוצאים מן הכלל רק נכסי הצבא (peculium castrense), וההורים היו זוכים בהם באופן שהיתה אפילו הרשות בידם ליתן את אשר קנה הבן או הבת במתנה לבן אחר או לזר או למכור או לעשות בדבר לפי רצונם בכלל. דבר זה נראה לנו לבלתי מוסרי, ובקונסטיטוציה הכללית שפרסמנו²⁴¹ התחשבנו גם עם הילדים וגם נתנו לאבות את החלק הראוי לפי כבודם. הסכמנו לדבר, כי מה שבא לידם מנכסי אבותיהם יזכו אבותיהם בו בשלמות, בהתאם להשקפת הקדמונים (כי למה לא יחזור לרשות האב מה שבא לידי הבן מידו). לא כן מה שקנה לו בן משפחה²⁴² בדרך אחרת. כאן הוא מקנה לאב רק זכות שמוש ואכילת פירות, אבל זכות הבעלות נשארת בידי עצמו, בכדי שלא יגרם לו הדבר צער, אם יבוא לידי אחרים מה שקנה הוא על ידי עמלו או מזלו הטוב.

2. וכן קבענו גם ביחס לאותו מקרה, שבו ניתנה על ידי הקונסטיטוציות הקדומות רשות לאב לעכב בידו, כשירצה, בשעת האמנציפציה של בנו שליש מאותם נכסי־הבן, שאין לו בהם קנין, כאילו בתור גמול בעד האמנציפציה. דבר זה היה בלתי מוסרי, שיהיו שוללין מן הבן לרגלי האמנציפציה שליש מנכסיו ושתמורת הכבוד שמנחילין לו על ידי האמנציפציה – שהוא נעשה עומד ברשות עצמו – יגרם לו הפסד על ידי התמעטות נכסיו. משום כך קבענו, כי במקום שליש הנכסים שהיה האב רשאי לעכב תחת ידו בתורת קנין, יעכב בידו את חצים, אבל רק לשם שמוש ואכילת פירות ולא לשם בעלות. באופן כזה נשארים הנכסים בשלמותם ברשות הבן ולאב יש הנאה מחלק יותר גדול, והוא מקבל את החצי במקום השליש.

3. ²⁴³כמו כן זוכה אדם בנכסים שבאו לידי עבדיו בדרך מסירה או סטיפולציה או שהוקנו להם²⁴⁴ באופן אחר. קנין זה בא לאדם אף שלא בידיעתו ושלא ברצונו. העבד, שהוא עצמו נמצא ברשותו של אחר, אי אפשר שיהיו לו נכסים משלו. אם נתמנה העבד ליורש, הוא יכול לקבל את הירושה רק על פי פקודתכם, ואם הוא מקבל אותה הוא זוכה בה בשבילכם, כאילו נתמניתם אתם ליורשים. והוא הדין גם לגבי ליגטין, שאתם זוכים בהם על ידם. ולא רק זכות הבעלות נקנית לכם על ידי האנשים הנמצאים ברשותכם, כי אם גם זכות־התפיסה. בכל מקום שאחזו הם בחפץ רואים אנו כאילו אתם אוחזים בו. יוצא מזה, שעל ידיהם אתם באים גם לידי חזקה וגם לידי תפיסה במשך זמן מרובה.

4. ובנוגע לעבדים שיש לכם בהם רק זכות שמוש ואכילת פירות בלבד נקבע הכלל, כי מה שהם קונים משל נכסיכם או על ידי עבודתם, הרי הם קונים בשבילכם, אבל מה שבא לידם ממקום אחר הרי זה קנוי לרבם. הילכך, אם נתמנה עבד כזה ליורש או שניתנו לו ליגטין, אין אלה נקנים למשתמש ואוכל הפירות, כי אם לרב, והוא הדין גם לגבי מי שאתם מחזיקים בו לפי תומכם בתורת עבדכם, בין אם הוא בפועל בן חורין ובין אם הוא עבדו של אחר, משום שהכלל הקבוע לגבי המשתמש ואוכל הפירות כחו יפה גם לגבי המחזיק לפי תומו. הילכך, כל מה שקנה זה, חוץ משני המקרים האמורים, קנה לעצמו, אם הוא בן חורין, או לרבו, אם הוא עבד. אבל המחזיק לפי תומו בעבד, הואיל והוא קונה אותו על ידי חזקה ונעשה בדרך זה לרבו, הרי הוא יכול לקנות על ידו בכל הדרכים. לא כן המשתמש ואוכל הפירות, שאין לו חזקה: ראשית, משום שאינו מחזיק, כי אם נהנה מזכות שמוש ואכילת פירות, שנית, משום שהוא יודע, כי העבד הוא של אחר. ולא רק זכות־הבעלות נקנית לכם על ידי אותם העבדים, שיש לכם בהם זכות־שימוש ואכילת פירות או על ידי העבדים שאתם מחזיקים בהם לפי תומכם או על ידי אדם בן חורין שלפי תומו נשתעבד לכם, אלא גם התפיסה.²⁴⁵ דברים אלה אמורים ביחס לכל אחד משני סוגי־האנשים בהתאם להגדרה שלעיל, כלומר, רק במקרה שבאו לידי תפיסה בחפץ שהוא משלכם או בחפץ שבא לידם בדרך עבודתם.

5. מכל זה יוצא שאין אתם יכולים בשום אופן לזכות בנכסים באמצעות אנשים בני־חורין שאינם ברשותכם ושאין אתם מחזיקים בהם לפי תומכם, והוא הדין אין אתם יכולים לזכות בנכסים באמצעות עבדים זרים שאין לכם בהם זכות שמוש ואכילת פירות ואף לא תפיסה חוקית. וזהו מה שנאמר, כי אי אפשר לאדם לקנות לעצמו כלום על ידי אדם מן החוץ. יוצא מן הכלל הוא מה שלפי הקונסטיטוציה של סיברוס קיסר²⁴⁶ נקנית לכם גם זכות הבעלות, אם רק היה המוסר בעל החפץ, וזכות חזקה או תקנת זמן מרובה (longi temporis praescriptio), אם לא היה זה בעל החפץ.

6. ²⁴⁷ נסתפק בהוראות אלו על דרכי־קנינם של חפצים בודדים, שהרי על דיני הליגטין, אשר גם על פיהם נקנים לכם חפצים בודדים, ועל דיני הפידאיקומיסים, אשר על פיהם ניתנים לאדם בתורת ירושה חפצים בודדים, עוד נדבר באופן יותר מתאים להלן. נראה עכשו רק כיצד נקנים לכם נכסים באופן אוניברסלי (per universitatem). הנה, למשל, אם נתמניתם ליורשי־פלוני או באתם לידי תפיסה בנכסי עזבונו של אלמוני או שאמצתם את מי שהוא או שהובטחו לכם נכסי־איש לשם שמירת חירותו, – נכסיו עוברים לרשותכם באופן אוניברסלי. ומן הראוי לדון תחילה בירושה. הירושה יש לה תכונה כפולה: או שהיא באה לכם על פי הצוואה או שלא על פי הצוואה. נדון תחילה על הירושה הבאה על פי הצוואה. וכאן צריך לעיין תחילה בעצם עשיית הצוואות.

 

פרק עשירי²⁴⁸: על דבר עשיית הצוואות    🔗

פ. המלה testamentum (צוואה) הוראתה testatio mentis (גלוי הרצון).

1. בכדי שלא ישתקע לגמרי זכרם של המוסדות הקדמונים, מן הראוי לדעת, כי לפנים היו נהוגים שני סוגי־צוואות. בסוג אחד היו משתמשים בזמן של שלום, והצוואה היתה קרויה²⁴⁹ calatis comitiis (במעמד הזקנים), ובסוג השני היו משתמשים בשעה שהיו עומדים לצאת למלחמה, והצוואה היתה קרויה procinctum (בשעת גיוס). נתוסף אחר כך עוד סוג שלישי של צוואות, שהיה קרוי per aes et libram (על ידי מטבע נחושת ומאזנים), מפני שהיו מסדרים אותן בדרך האמנציפציה, כלומר, על ידי מכירה מדומה במעמד חמשה עדים ואוחז המאזנים, שהיו צריכים להיות כולם אזרחים רומאיים בוגרים, ובמעמדו של זה הקרוי קונה נכסי המשפחה (familiae emptor). אולם שני סוגי־הצוואות הראשונים בטלו כבר מזמן קדמון ורק הצוואה על ידי מטבע נחושת ומאזנים נתקיימה במשך זמן יותר ארוך, אבל מיום ליום נעשתה גם זו בלתי שכיחה.

2. סוגי־הצוואות המנויים שייכים למשפט האזרחי. אבל לאחר זמן נקבעה על ידי האֶדיקט של הפריטור צורה אחרת לעשיית הצוואות. לפי המשפט הפריטורי לא היתה דרושה שום אמנציפציה והיו מספיקות חותמותיהם של שבעה עדים, בשעה שלפי המשפט האזרחי לא היו חותמות־העדים נחוצות כלל.

3. אבל לאחר שנתאחדו במשך הזמן המשפט האזרחי והפריטורי לחטיבה אחת בתוקף המנהג האנושי ובתוקף תקוני הקונסטיטוציות, הונהג שיהא צורך גם בשבעה עדים לפי המשפט האזרחי ושיניחו על הצוואות גם את חותמות העדים בהתאם לאֶדיקט של הפריטור. נמצא, שהמשפט הזה הוא בעל שלשה מקורות: הצורך בעדים ובנוכחותם הבלתי־פוסקת לשם גמר עשיית הצוואה מוצאו מן המשפט האזרחי, חתימת ידיהם של המצווה ושל העדים נקבעו לפי רוח הקונסטיטוציות, והחותמות ומספר העדים – לפי האדיקט של הפריטור.

4. לשם כשרות הצוואות ולשם זהירות מפני הערמה (fraus) הוספנו בקונסטיטוציה שלנו²⁵⁰, כי שם היורש ירשם בידי המצווה או בידי העדים וכי הכל יעשה בהתאם לתכנה של אותה קונסטיטוציה.

5. רשאים כל העדים לחתום, לפי סברתו של פומפוניוס²⁵¹, בטבעת אחת (כי מה היינו עושים לו היו כל שבע הטבעות משל פתוח אחד?) וגם מותר לחתום בטבעת זרה.

6. בתור עד (בצוואה) יכול לשמש כל מי שיש לו הכשרה לעשיית צוואה (testamenti factio). האשה, הקטן, העבד, האלם, החרש והשוטה וכל מי שנאסרה עליו השליטה בנכסיו או כל מי שהכירו אותו החוקים לרשע (improbus) ופסול לעדות (intestabilis) איננו כשר לעדות־צוואה.

7. בנוגע למקרה שאחד מעדי הצוואה היה נחשב בשעת עשיית הצוואה לבן־חורין ואחר כך נתברר שהוא עבד, כתב אדריאנוס קיסר לקטוניוס וירוס²⁵² ואחר כך כתבו גם הקיסרים סיברוס ואנטונינוס, כי מתוך נדיבותם הם מסייעים לצוואה ורואים אותה כאילו נעשתה כדין, משום שבאותה שעה שבה חתמו על הצוואה היה אותו עד, על פי הסכם כל אדם, בכלל בני חורין ואיש לא עורר שאלה בדבר מעמדו.

8. ²⁵³ האב ומי שהוא ברשותו וכן גם שני אחים שהם ברשותו של אב אחד, כשרים להיות עדים בצוואה אחת: משום שאין דבר מפריע לאנשים בני משפחה אחת שישמשו בתור עדים בעסק זר.

9. ²⁵⁴ כל הנמצא ברשותו של המצַווה אינו יכול להיות בכלל העדים. אם בן־משפחה עושה צוואה בנכסי הצבא שלו אחרי חזירתו, אין האב יכול לשמש בה כדין בתור עד; וכן גם מי שהוא נמצא ברשותו של האב. במקרה זה עדותם של אנשי־הבית פסולה.

10. פסולים לעדות גם היורש המתמנה, גם אלה הנמצאים ברשותו, גם אביו שברשותו הוא נמצא בעצמו, גם אחיו הנמצאים ברשותו של אותו אב, משום שאנו רואים עכשו את כל המשא והמתן המתנהל לשם עשיית הצוואה כאילו הוא מתנהל בין היורש ובין המצווה. כל המשפט השייך לענין זה היה מעורבב מאד, והקדמונים שהיו פוסלים לעדות־צוואה את היורש ואת הכפויים לרשותו, אף על פי שגם המתירים היו משיאים עצה שלא ישתמשו לרעה בדין זה. מתוך רצון לעשות תקון במסורת ולהנהיג כפיה משפטית במקום השאת־עצה בלבד, אסרנו, לפי הדוגמה של קונה נכסי־המשפחה הקדום, גם ליורש, שהוא ממלא את מקומו של קונה נכסי־המשפחה הקדום, וגם לאנשים אחרים שהם כפויים, לו, כאמור, להופיע בתור עדים באיזה אופן שהוא. משום זה לא התרנו גם להכניס את הקונסטיטוציה הקדומה הזאת לתוך הקודקס שלנו.

11. את מקבלי הליגטין והפידאיקומיסין וכן גם את האנשים הקשורים אתם לא פסלנו לעדות, מחמת שאינם יורשים כוללים. ובאחת הקונסטיטוציות שלנו²⁵⁵ התרנו להם את זה אפילו בפירוש. ועל אחת כמה וכמה אנו נותנים רשות זו לאלה הנמצאים ברשותם של מקבלי הליגטין והפידיאיקומיסין²⁵⁶ ולכל מי שהאחרונים נמצאים ברשותם הם.

12. אין שום חילוק בדבר אם נכתבה הצוואה על גבי לוח, על גבי נייר, על גבי קלף או על חומר אחר.

13. ²⁵⁷ ואפשר גם להעתיק צוואה אחת כמה פעמים בפנקסים מיוחדים, ובלבד שיהיו כולם עשויים בהתאם להוראות הקיימות. ודבר זה נחוץ לפעמים, דהיינו, כשמתכוון אדם להפליג בספינה והוא רוצה לקחת אתו את צוואתו וגם להשאיר אותה בבית. וכך הדבר גם במקרים אחרים בלי סוף, הנובעים מצרכיו של אדם. כל זה יספיק לנו לומר על הצוואות הנעשות בכתב. אם רוצה אדם לסדר צוואה בעל פה לפי המשפט האזרחי, כדאי לו לדעת, שעליו להזמין שבעה עדים ולגלות להם באופן פומבי את רצונו בעל פה, ואז הצוואה כשרה וקיימת לפי המשפט האזרחי.

 

פרק אחד עשר²⁵⁸: על צוואת החיילים    🔗

פ. ²⁵⁹ לחיילים, הואיל ואין להם שום ידיעה במשפט, ויתרו הקונסטיטוציות הקיסריות על דרישת הזהירות היתירה לגבי אופן עשיית הצוואות, לפי מה שנתפרש לעיל. אפילו במקרה שאין הם מביאים את המספר החוקי של עדים ואינם ממלאים גם צד רשמי אחר של הצוואות, צוואתם קיימת. אולם לא נאמרו הדברים אלא בשעה שהם יוצאים בגייסות. כל זה הנהיגה הקונסטיטוציה שלנו²⁶⁰ בצדק. באיזו דרך שלא יתגלה רצונו האחרון של החייל בין בכתב ובין בעל פה, הצוואה קיימת בכח רצונו זו. אבל במשך כל אותו הזמן, שבו אין החיילים יוצאים בגייסות אלא הם נמצאים במקומות אחרים או בבתיהם, אין הם נהנים מהנחה זו. ברם, הם רשאים, מחמת עבודתם בצבא, לעשות לעצמם צוואה אפילו במקרה שהם בני־משפחה; אלא שעליהם לעשות אותה על פי המשפט הכללי, ומדקדקים בצוואותיהם כמו בצוואת שאר האזרחים, לפי מה שבארנו קודם.

1. ²⁶¹ בדרך כלל כתב טריאנוס קיסר לסטטיליוס סיברוס בנידון צוואת החיילים (testamentum militis) כך: "את ההנחה שניתנה לחיילים, שתהא צוואתם קיימת בכל צורה שלא תעשה, צריך להבין כך, שיהא קודם כל ברור שנעשתה באמת צוואה: שהרי הצוואה יכולה להעשות שלא בכתב גם על ידי מי שאינו עסוק בעבודת־הצבא. הילכך, אם תבוא לפניך תביעה בנוגע לעזבונו של חיָיל, אשר הזמין אליו אנשים בכדי לגלות להם את רצונו ואשר דבר בפניהם עד שגלה את דעתו, את מי הוא רוצה למנות בתור יורש לעצמו ולמי הוא רוצה ליתן שחרור, יש לראות כאילו עשה באופן זה צוואה שלא בכתב ורצונו קיים. אבל אם אמר למי שהוא, כדרך הרגיל בשעת שיחות: “אני ממנה אותך ליורש” או “אני מוריש לך את נכסי”, אין זה מתקבל בתור צוואה. ויותר ממה שמעונין אדם אחר בדבר, שלא ינתן מקום למקרה זה, מעונינים בכך אותם האנשים עצמם, אשר לטובתם נעשתה הנחה זו. אלמלא כן אין זה מן הנמנע שיזדמנו אחרי מותו של חיָיל עדים ויעידו, כי שמעו אותו אומר, שהוא מוריש את נכסיו למי שיעלה על דעתם, ונמצאנו נוטים מן הכוונה הנכונה.

2. רשאי גם חיָיל חרש או אלם²⁶² לעשות צוואה.

3. אולם זכות זו ניתנת על ידי הקונסטיטוציות הקיסריות לחיילים רק עד כמה שהם יוצאים למלחמה ושהם מצויים במחנה. אבל הוֶטרַנים העושים צוואה לאחר חזירתם או החיילים בשעה שהם נמצאים מחוץ למחנה, הרי הם צריכים לעשות את צוואתם לפי המשפט המשותף לכל אזרחי־רומי. – והצוואה שעשו החיָילים במחנה ושלא לפי המשפט הכללי, אלא באיזו צורה שרצו, כחה יפה רק במשך שנה מיום חזירתם מן הצבא. ומה הדין אם מת החייל במשך השנה, והתנאי שהתנה עם היורש נתקיים רק אחרי גמר השנה? האם יפה כחה של צוואה זו בתור צוואת־חייל? ברי הדבר, שכחה יפה בתור צוואת חיָיל.

4. ואפילו אם עושה אדם צוואה שלא כדין לפני זמן עבודתו בצבא ואחר כך כשנכנס לצבא ויצא בגייסה שינה אותה והוסיף או גרע בה דבר או שבא רצונו של החייל לידי גילוי באותה צוואה באיזו דרך אחרת, כחה של הצוואה יפה. יש לומר כאן, כי הצוואה כחה יפה על סמך רצונו החדש של החיָיל.

5. ²⁶³ ולבסוף, אם חיָיל נמסר להאמצה או היה בן־משפחה וקבל אמנציפציה, צוואתו קיימת בתור צואת־חיָיל על סמך רצונו החדש ואין אנו אומרים, כי זו בטלה מחמת אבוד זכויותיו האזרחיות.

6. וצריך עוד לדעת, כי לפי הדוגמה של נכסי הצבא (peculium castrense), נתנו החוקים הראשונים והקונסטיטוציות הקיסריות לסוגים אחדים של אנשים מעין זכות של נכסי־צבא (peculium quasi castrense) והותר להם, אף על פי שהם נמצאים ברשות אחרים, לעשות צוואה בנוגע לנכסים ממין זה. והקונסטיטוציה שלנו²⁶⁴ הרחיבה את הדבר והתירה לכל אדם לעשות צוואה בנוגע לנכסים מעין אלה ובלבד שיעשנה בהתאם למשפט הכללי. מי שיעמוד על תכנה הנכון של אותה קונסטיטוציה יהא מוכשר להבין את כל מה שנוגע למשפט הנ"ל.

 

פרק שנים עשר²⁶⁵: על אלה שלא הותר להם לעשות צוואות    🔗

פ. ²⁶⁶ ברם, לא לכל אדם יש הרשות לעשות צוואה. קודם כל, אין רשאים לעשות צוואה כל הכפויים לשלטונם של אחרים, ואפילו אם הסכימו אבותיהם לכך אין בידם לעשות צוואה חוקית. יוצאים מן הכלל אלה שמנינו למעלה, ביחוד החיילים המצויים ברשות אבותיהם, אשר הותר להם על סמך הקונסטיטוציות הקיסריות לעשות צוואות בנוגע לאותם נכסים שקנו לעצמם במלחמה. זכות זו ניתנה מתחילה בחסדו של אבגוסטוס קיסר ושל נירבה ושל הטוב שבקיסרים טרַיאנוס קיסר רק לאנשי־המלחמה, אבל אחר כך נתפשטה, על פי הוראת אדריאנוס קיסר גם על המפוטרים מן הצבא, כלומר על הוֶטרנים. הילכך, אם יעשו אלה צוואה בנכסי הצבא, עוברים הנכסים הללו לרשותו של זה שנתמנה בתור יורש. אבל אם מתו בלי צוואה ואין להם לא ילדים ולא אחים, הנכסים עוברים, בהתאם למשפט הכללי, לידי אבותיהם. מכאן יכולים אנו ללמוד, כי כל מה שקנה לו החייל הנמצא ברשות אביו בזמן המלחמה, אין האב יכול להוציא מידו. ואף בעלי־חובותיו של האב אינם יכולים למכור או להציק לו באופן אחר. ואם מת האב, אין לאחים דין שותפות בנכסים אלה, אלא כל מה שקנה במלחמה הוא מיוחד לעצמו; ואף על פי שלפי המשפט האזרחי נכסיהם של כל הנמצאים ברשות אבותיהם נחשבים בכלל נכסי־האבות, כדרך שנכסי־העבדים נחשבים בכלל נכסי־רבם, יוצאים מן הכלל הנכסים האלה, אשר על פי הקונסטיטוציות – וביחוד על פי אלו שלנו – אינם נקנים לאבות מסבות שונות. נמצא, שאם יעשה בן־משפחה צוואה, חוץ מן המקרה שיש לו נכסי־צבא או מעין נכסי־צבא, אין בזה תועלת, אפילו אם ימות לאחר שיבוא לרשות עצמו.

1. גם הקטנים אינם כשרים לעשות צוואה,²⁶⁷ מפני שאין להם דעת (iudicium animi) וכן גם השוטים שהם חסרי־שכל, ואין חילוק לדין, אם הגדיל הקטן או נשתפה השוטה ואחר כך מת. אבל אם עשה השוטה צוואה בשעה שהיה חָלים הרי היא עשויה כדין. וברור הוא, כי אם עשה אותה קודם שנטרפה דעתו הרי היא קיימת, משום שטרוף הדעת שבא לאחר זמן אין בו כדי לבטל את הצוואות שנעשו כדין או עסק אחר שנעשה כראוי.

2. וכן גם הבזבזן (prodigus), אשר נאסרה עליו הנהגת נכסיו, אינו כשר לעשות צוואה, אבל צוואה שעשה קודם האסור הרי היא קיימת.

3. לא לעולם רשאים גם החרש והאלם לעשות צוואה לעצמם. מדברים אנו כאן בחֵרש שאינו שומע כלל, אבל לא בשומע בקושי; וכן גם באלם שאיננו מדבר כלל, אבל לא מדבר בקושי; שהרי יש גם שאנשים משכילים ומלומדים מפסידים על פי מקרה את כשרון השמיעה והדבור. ולכן מסייעת הקונסטיטוציה שלנו²⁶⁸ בידי אלה, שיוכלו במקרים ידועים ובדרכים ידועים לעשות צוואה בהתאם לכללים המובאים באותה קונסטיטוציה, וכן גם לעשות פעולות אחרות שהותרו להם.²⁶⁹ אבל אם נשתתק או נתחרש אדם מחמת מחלה או מחמת מקרה אחר לאחר שעשה צוואה, צוואתו קיימת כמו שהיתה.

4. הסומא אינו כשר לעשות צוואה אלא בהתאם לתקנה שעשה החוק של אבי יוסטינוס קיסר.²⁷⁰

5. ²⁷¹ הצוואה שעשה השבוי בשעה שהיה בידי האויבים אינה קיימת, אף על פי שחזר לאחר זמן משביו. לא כן צואה שעשה בשעת היותו במדינה. צוואה זו קיימת: במקרה שחזר משביו – על סמך דין של מעבר גבול, ובמקרה שמת שם – על סמך החוק של קורנליוס (lex Cornelia).

 

פרק שלשה עשר²⁷²: על העברת־הנחלה מן הילדים    🔗

פ. ²⁷³ בכדי שתהיה הצוואה קיימת כדין לא די שידקדקו בכל מה שאמרנו לעיל, אלא כל אדם שיש לו בן ברשותו חייב להשגיח, שימנה אותו ליורש או שיעביר את הנחלה ממנו בפירוש; שאם איננו עושה כך ועובר עליו בשתיקה, אין צוואתו צוואה. ואפילו אם ימות הבן בחיי־האב, לא יוכל שום אדם לקבל את הירושה עפ"י אותה צוואה, הואיל ומתחילת הדברים לא היה כֹח לצוואה. לא כן היה הדבר נוהג קודם לגבי הבנות ושאר הילדים הדסצנדנטים²⁷⁴, בין זכרים בין נקבות, הבאים מזיקת זכר; בכל מקום שלא נתמנו אלה ליורשים על פי צוואה וגם לא העבירו את הנחלה מהם בפירוש לא היתה הצוואה בטלה, אלא שהיתה ניתנת להם הזכות להצטרף אל שאר היורשים (ius adcrescendi) עד כדי חלק מסוים. ברם, אבותיהם לא היו חייבים להעביר את הנחלה מהם דווקא בפירוש, כי אם היו רשאים לעשות זאת גם סתם.

1. ²⁷⁵ כיצד מעבירים את הנחלה בפירוש? כשמעבירים (על ידי אמירה בלשון כזו): “טיטוס בני, תעבור הנחלה ממך”, או בלי הוספת השם הפרטי: “בני, תעבור הנחלה ממך”, במקום שאין לו בן אחר.²⁷⁶ גם לגבי העובָּרים (postumi)²⁷⁷ קיימת החובה של מינוי ליורשים או של העברת הנחלה. ובמובן זה כל היורשים נמצאים במצב שוה, כי, אם עברו בשתיקה על הבן העובר או על ילדים אחרים, בין שהם זכרים בין שהן נקבות, הצוואה קיימת, אבל אחר כך, עם לידַת העובָּר היא נפסלת, ובאופן הגיוני היא בטלה כולה. הילכך, אם הפילה האשה, שהיתה עומדת לילד זכר או נקבה, אין מעכבין בידי היורשים שנתמנו לקבל את הירושה. רגילים היו להעביר את הנחלה מן הנקבות או בפירוש או סתם, אבל במקרה שמעבירים את הנחלה מהן סתם צריך לתת להן ליגטן כל שהוא, בכדי שלא יהיו נראים הדברים, כאילו עברו עליהן מחמת שכחה. אבל מן העובָּרים הזכרים, למשל, מבנו וכדומה אין מעבירים את הנחלה כדין אלא בפירוש, למשל, בלשון זו: “כל בן אשר יוָלד לי יעבירו ממנו את הנחלה”.

2. דומים לעובָּרים הם אלה שמתוך כניסתם במקום יורש קרוב הם נעשים יורשים קרובים לאבות כאילו על ידי לידה. למשל, מי שבנו ונכדו או נכדתו מן הבן נמצאים ברשותו, הואיל ובנו קודם לנכדו בדַרגה יש לו לבדו דין של יורש קרוב, אף על פי שהנכד או הנכדה מן הבן נמצאים גם הם ברשותו (של אבי־האב): אבל אם מת בנו בחייו או יצא מרשותו באיזו דרך אחרת, נכנסים הנכד או הנכדה במקומו, ובאופן זה הם מקבלים זכויות של יורשים קרובים לפי הדוגמה של לידה. הילכך, בכדי שלא תתבטל על ידי כך הצוואה, צריך המצווה לא רק למנות בפירוש ליורש את בנו בלבד או להעביר את הנחלה ממנו, אלא הוא צריך – בכדי שתהא הצוואה עשויה כדין – למנות ליורשים גם את הנכד או את הנכדה, או להעביר את הנחלה מהם, על מנת, שאם ימות פתאום הבן בחייו, לא יבטלו הנכד או הנכדה את הצוואה על ידי כניסתם בתור יורשים, לפי הדוגמה של הלידה. דבר זה נקבע על ידי החוק של יוניוס ווֵילֵיאוס (lex Iunia Vellaea), אשר קבע גם את אופן העברת־הנחלה ביחס לעובָּרים.

3. ²⁷⁸ את ילדיו שקבלו אמנציפציה אין הוא חייב לא למנות ליורשים ואף לא להעביר מהם הנחלה, משום שאינם יותר יורשים קרובים שלו. אבל הפריטור מצווה, שיעבירו את הנחלה גם מן הזכרים וגם מן הנקבות במקרה שלא נתמנו ליורשים; מן הזכרים – בפירוש, ומן הנקבות – סתם. ואם לא נתמנו ליורשים וגם לא העבירו מהם את הנחלה, כפי שאמרנו, מבטיח להם הפריטור את התפיסה בנכסים כנגד תוכן הצוואה (bonorum possessio contra tabulas testamenti).

4. הילדים המאומצים, כל זמן שהם ברשותו של האב המאמץ, יש להם דין אחד עם הילדים שנולדו מקידושין כשרים. הילכך, חייבים למנות אותם ליורשים או להעביר מהם את הנחלה, לפי מה שאמרנו לגבי ילדים טבעיים.²⁷⁹ אבל אם קבלו אמנציפציה מידי האב המאמץ, אינם נחשבים בכלל ילדים לא לפי המשפט האזרחי ואף לא לפי האֶדיקט של הפריטור. היוצא מזה, כי ביחס לאביהם הטבעי הם נחשבים לזרים כל זמן שהם נמצאים במשפחת המאַמֵּץ ואין הוא חייב לא למנות אותם ליורשים ולא להעביר מהם את הנחלה; אבל מזמן שקבלו אמנציפציה מידי האב המאמץ הם באים לידי מצב, שבו היו נמצאים, אלמלי היו מקבלים את האמנציפציה מידי אביהם הטבעי.

5. כך היה הדבר נוהג לפי המשפט הקדמון. אבל הקונסטיטוציה שלנו²⁸⁰ הביאה בחשבון, שאין חילוק בין זכרים ובין נקבות במובן משפטי זה, הואיל ושניהם ממלאים תפקיד טבעי שוה בנוגע ליצירת האדם, וגם שניהם היו מתמנים על פי החוק הקדמון של שנים עשר הלוחות ליורשים במקום שאין צוואה. ובדרך זו הלכו, כנראה, אחר כך גם הפריטורים. הילכך, קבעה²⁸¹ הקונסטיטוציה שלנו משפט שוה ופשוט בשביל הבנים והבנות ובשביל שאר יוצאי־חלציו של הבן, בין שכבר נולדו בין שהם עומדים להוָלד. את כולם חייבים למנות ליורשים או להעביר מהם את הנחלה בין שהם יורשי קרובים, בין שיצאו מרשות המצווה, וכולם גורמים לבטול צוואת אבותיהם ולקבלת הירושה במדה אחת עם הבנים שלא יצאו מרשות האב, בין שהם כבר נולדו בין שהם עובָּרים ובאו לעולם אחר כך. ביחס למאומצים קבענו חלוקה מיוחדת, לפי מה שהבאנו בקונסטיטוציה שלנו²⁸² שפרסמנו בנידון המאומצים.

6. אבל אם חיָיל העסוק בגייסה עשה צוואה ולא העביר את הנחלה מילדיו²⁸³ שכבר נולדו או מן העובָּרים בפירוש, כי אם עבר עליהם בשתיקה משום שלא ידע, אם יש לו בנים, יש, לפי אזהרת הקונסטיטוציות הקיסריות, לשתיקתו דין של העבָרה מפורשת.

7. האם או אבי־האם אינם חייבים למנות את ילדיהם ליורשים או להעביר את הנחלה מהם, אלא הם יכולים לדלוג עליהם, הואיל ושתיקת האם או אבי־האם ושל שאר האסצנדנטים²⁸⁴ מצד האם דינה כהעברת־נחלה על ידי האב. והן לפי משמעותו של המשפט האזרחי והן לפי האֶדיקט של הפריטור, שבו מבטיח זה לילדים הדלוגים את התפיסה בנכסי־העזבון בנגוד לצוואה, – לפי שניהם אין האם חייבת להעביר את הנחלה לא מבנה ולא מבתה, ולא אבי־האם מנכדו או מנכדתו מצד הבת, במקום שלא מנו אותם או אותן ליורשים. ברם, נשאר בשבילם אמצעי אחר, אשר עוד מעט יתברר לכם.

 

פרק ארבעה עשר²⁸⁵: על מינוי היורשים    🔗

פ. כמו שמותר למנות ליורשים אנשים בני חורין, כך מותר למנות גם עבדים, בין של עצמו, בין של אחרים. אלא שלפי הדעה הכללית יכול אדם למנות כדין את עבדיו של עצמו ליורשים רק במקרה של שחרור. בזמן הזה התירה הקונסטיטוציה שלנו²⁸⁶ למנות אותם ליורשים גם בלי שחרור מפורש. ודבר זה הנהגנו לא בתור חידוש, אלא בתור דרישת היושר, ולפי דברי פאולוס בספריו למסוריוס סבינוס ולפלאוטיוס היתה כך גם דעתו של אטיליצינוס. עבד של עצמו קרוי גם אותו עבד שיש לו בו זכות בעלות ערטילאית ושלאחר יש בו זכות שמוש ואכילת פירות.²⁸⁷ אבל יש מקרה, שבו אין העבד יכול להתמנות ליורש מצד בעלתו אפילו במקרה של שחרור מפורש, כפי שהוזהר על ידי הקונסטיטוציה של סיברוס ואנטונינוס קיסר, וזה לשונה: “לפי ההגיון אין העבד, שנאשם ביחסי־עבירה עם בעלתו, יכול להשתחרר קודם לברור הדין, על פי צוואתה של אשה זו הנתבעת בתור שותפת לעבירה. נמצא שבכל מקום שמנתה בעלתו אותו ליורש, המינוי אין לו תוקף.” בתור עבד זר נחשב גם זה, שיש בו למצווה זכות שמוש ואכילת פירות.

1. ²⁸⁸ עבד שנתמנה ליורש על ידי רבו, אם רק נשאר במצבו זה²⁸⁹, הרי הוא נעשה לפי הצוואה בן חורין ויורש הכרחי. אבל אם נשתחרר בחיי המצווה, הוא יכול לקבל את הירושה רק מרצונו, כי איננו יורש הכרחי, מחמת שאין שני דברים אלה²⁹⁰ ניתנים להסיק מצוואת רבו. אם נמסר העבד לאחר, הוא רשאי לקבל את הירושה רק על פי פקודת רבו החדש, ובאופן כזה נעשה רבו ליורש על ידו, מכיון שהמסור עצמו איננו יכול להיות לא בן חורין ולא יורש, אף על פי שנתמנה ליורש ביחד עם שחרור; כי, הואיל ומסר אותו רבו לאחר, חזר ודאי מדעתו ליתן לו חירות. עבדו של אחר שנתמנה ליורש ושנשאר במצבו זה רשאי לקבל את הירושה רק על פי פקודת רבו. ואם נמסר על ידי רבו לאחר, בין שנמסר בחיי־המצווה, בין שנמסר לאחר מותו קודם שקבל את הירושה, אין הוא יכול לקבלה אלא על פי פקודת רבו החדש. אבל אם נשתחרר בחיי־המצווה או לאחר מותו קודם שקבל את הירושה, הוא רשאי לקבל אותה מרצונו עצמו.

2. עבדו של אחר יכול להתמנות כדין ליורש גם לאחר מות רבו, משום שעשיית הצוואה חלה גם על עבדי־העזבון; שהרי עזבון, כל זמן שלא קבלו אותו היורשים, משמש בתור אישיות (מיוחדת) ולא במקום זו של היורש העתידי, אלא במקום זו של הנפטר. מטעם זה ממנין כדין ליורש גם את עבדו של עובר.

3. עבדם של רבים, שהם כשרים לעשיית צוואה, שנתמנה ליורש על ידי אחר, זוכה בירושה לטובת כל אחד מרבותיו, אשר לפי פקודתו קבל אותה, בהתאם לחלק הבעלות שלו.

4. רשאי אדם למנות לו יורש אחד או יורשים רבים כמה שירצה בלי הגבלה.

5. ²⁹¹ הירושה מתחלקת על פי הרוב לשתים עשרה אונקיות²⁹², הנקראות בשם כולל as (אַס). גם כל אחד החלקים יש לו שם מיוחד על פי יחסו אל האַס, למשל: ששית (sextans), רביעית (quadrans), שליש (triens), חמש שתים־עשריות (quincunx), מחצית (semis), שבע שתים־עשריות (septunx), שני שלישים (bes), שלשה רבעים (dodrans), חמש ששיות (dextans), אחת עשרה שתים־עשריות (deunx), אַס. לא לעולם מתחלק העזבון דווקא לשנים עשר חלקים, אלא שהאַס כוללת מספר חלקים לפי רצונו של המצווה. ואפילו אם רוצה המצווה למנות יורש יחידי למחצית העזבון, כל העזבון נכלל בפועל באותה מחצית, מחמת שאין אדם מת כשצוואתו עשויה למחצה ולמחצה איננה עשויה; יוצא מן הכלל רק החיָיל, שבדיני הצוואה שלו אין אנו הולכים אלא אחרי רצונו בלבד. ולהיפך, יכול אדם לחלק את העזבון למספר רב של חלקים לפי מה שירצה.

6. כשמתמנים יורשים אחדים נחוצה קביעת החלקים רק באותו מקרה, שאין המצווה רוצה לעשות את כולם ליורשים לחלקים שוים. אבל מקובל, כי במקום שלא פירש את החלקים הרי הם נעשים יורשים לחלקים שוים. אם החלקים של מקצתם נקבעו ואחד נתמנה בלי קביעת חלק מסוים, הרי הוא נעשה יורש לחלק החסר עד כדי אַס. ואם נתמנו אחדים בלי קביעת חלק מסוים, הם משתתפים כולם באותו חלק שנשתייר. אבל אם נשלמה כל האַס, מקבלים (היורשים שנתמנו לחלק מסוים) את מחצית הירושה וזה או אלה (שנתמנו לחלק בלתי מסוים) את המחצית השניה. ואין חילוק בדבר, מי נתמנה בלי קביעת חלק מסוים, יורש ראשון, אמצעי או אחרון. תמיד רואים אנו כאילו ניתן לו אותו חלק שנשאר פנוי.

7. נראה מהו הדין, אם נשאר חלק מן העזבון פנוי ושום יורש לא נתמנה לחלק בלתי מסוים. דהיינו, אם נתמנו יורשים לשלשה חלקים מכלל הארבעה. ומקובל הדבר, שמוסיפין אנו מעצמנו לכל אחד חלק בהתאם לחלקו בירושה, ובאופן זה יוצא כאילו נתחלקה הירושה רק לשלשה חלקים. ולהיפך, אם נתמנו יורשים יותר ממה שיש חלקים, מפחיתים אנו מעצמנו את החלקים. למשל, אם נתמנו ארבעה יורשים לשלשה חלקים, רואים אנו כאילו נתמנה כל אחד מהם לרביע.

8. אם נתחלק העזבון ליותר משתים עשרה אונקיות, מקבל זה שנתמנה לחלק בלתי מסוים מה שחסר עד אַס כפולה. וכן גם אם נתמלאה האַס הכפולה. ואחר כך מפחיתים את כל החלקים, כמה שלא תהיינה בהם אונקיות, עד כדי אַס אחד.

9. רשאי אדם למנות יורש סתם וגם על תנאי, אבל אסור למנות יורש מזמן קבוע או עד זמן קבוע, למשל “לאחר חמש שנים מיום שאמות” או “מקלינדא פלונית” או “עד קלינדא פלונית תהיה לי ליורש”. אם נקבע זמן, רואים אנו אותו כמיותר וחושבים אנו כאילו נתמנה היורש בלי כל תנאי.

10. כל תנאי שאיננו בגדר היכולת שנקבע במינויים ובליגטין, בפידאיקומיסין ובשחרורים רואים אותו כאילו לא נכתב.

11. במקרה שנכתבו לגבי המינוי תנאים אחדים, אם נכתבו מחוברים, למשל, “אם יֵעשה זה וזה” כולם צריכים להתקיים, אבל אם נכתבו נפרדים, למשל, “אם יֵעשה זה או זה”, די שיתקיים אחד מהם.

12. יכולים להתמנות ליורשים אנשים, אשר מעולם לא ראה אותם המצַווה, למשל, אם ממנה אדם ליורשים את בני־אחיו שנולדו מחוץ למדינה מבלי אשר ידע אותם, כי העדר־ידיעה זו מצד המצווה איננו מבטל את המינוי.

 

פרק חמשה עשר²⁹³: על מינוי־המלואים הרגיל    🔗

פ. ²⁹⁴ רשאי אדם למנות בצוואתו יורשים בני דרגות שונות, למשל, כך; “אם פלוני לא יהיה יורשי, אלמוני יהיה יורשי,” וכן גם יכול המצווה לעשות מינוי מלואים (substitutio) של כמה דרגות שירצה ולמנות בשורה אחרונה ליורש הכרחי את העבד.

1. ויש להעמיד בתוך מְנויי־מלואים (substituti) את הרבים במקום היחיד ואת היחיד במקום הרבים או גם להעמיד את היורשים המנויים בתור מְנויי־מלואים איש לחבירו.

2. ואם מנה איש יורשי־מלואים ליורשים שנתמנו לחלקים בלתי שוים ולא פירש במינוי־המלואים שום חלקים, משערים אנו, כי במינוי־המלואים קבע אותם חלקים עצמם שקבע במינוי ראשון. וכן פקד גם פיוס קיסר.²⁹⁵

3. אבל הקיסרים סיברוס ואנטונינוס פקדו, כי בכל מקום שיתמנה בשביל היורש האחד והיורש השני, המשמש גם יורש־מלואים לראשון, עוד יורש מלואים אחר, יהא זה ממונה ועומד לכל אחד משני החלקים.

4. מי שמנה את עבדו של אחר ליורש מחמת שחשב אותו לאבי־משפחה²⁹⁶ ומנה לו, למקרה שלא יכנס לירושה, את מיביוס בתור יורש־מלואים, ואותו עבד קבל את הירושה על פי פקודת רבו, נותנים חלק אחד למיביוס. פירוש המִלים “אם לא יכנס לירושה”, שנאמרו ביחס לאדם שהיה ידוע למצווה בתור כפוי לרשות אחרים, הוא כך: אם לא יזכה בירושה לא בשביל עצמו ואף לא בשביל אחר. אבל אם נאמרו הדברים ביחס לאדם, שידע אותו המצווה בתור אבי־משפחה, משמעותם כך: אם לא יזכה בירושה לא בשביל עצמו ואף לא בשביל אחר, אשר לרשותו יכנס לאחר זמן. וכך קבע²⁹⁷ גם טיבריוס²⁹⁸ קיסר ביחס לפרתינוס עבדו.

 

פרק ששה עשר²⁹⁹: על מינוי־המלואים לקטנים    🔗

פ. לילדיו הקטנים המצויים ברשותו רשאי אדם למנות יורשי־מלואים לא רק באופן שאמרנו למעלה, כלומר, שיכנס אחר במקומם לירושה במקרה שהם לא יקבלו אותה, אלא יתר על זאת, שאפילו אם יקבלו את הירושה וימותו בקטנותם, יירש אותם אחר. למשל, אם אמר אדם כך: “טיטוס בני, תהא יורשי. אם בני לא יהא יורשי, או יהא יורשי וימות קודם שיכנס לרשות עצמו, (כלומר קודם שיגיע לשנות־בגרות), אז יהא סיאוס ליורש”. במקרה זה, אם אין הבן יורש, נכנס יורש־המלואים בתור יורש לבן;³⁰⁰ שהרי נקבע על ידי המסורת³⁰¹, כי כל זמן שהילדים נמצאים בגיל כזה, שאינם יכולים לעשות צוואה לעצמם, האבות עושים צוואה בשבילם.

1. על יסוד ההגיון שבתקנה זו הכנסנו לקודקס שלנו גם קונסטיטוציה,³⁰² אשר בה קבענו, כי מי שיש לו בנים, נכדים או בני־נכדים של כל מין ודרגה, שהם שוטים, אפילו אם הם גדולים, רשאי האב למנות להם אנשים מסוימים בתור יורשי־מלואים לפי הדוגמה של יורשי־המלואים המתמנים לקטינים. נשתפה השוטה, מתבטל מינוי־המלואים. גם זה לפי הדוגמה של מינוי־המלואים הנזכר, שהוא מתבטל לאחר שהגדיל הקטן.

2. ³⁰³ נמצא, שבמינוי־המלואים לקטנים כדרך שאמרנו למעלה כלולות במדה ידועה שתי צוואות: צוואת־האב וצוואת־הבן, כאילו מינה הבן יורש לעצמו, או על כל אופן יש בה משום צוואה אחת לשני מקרים, כלומר, לשני עזבונות.

3. מי ששרוי בפחד, שמא יתנקשו לאחר מותו בחיי בנו הקטן במקרה שיתמנה לו בפרהסיה יורש מלואים, צריך הוא לכתוב בחלקה הראשון של הצוואה בפרהסיה על מינוי־המלואים הרגיל; ואותו מינוי המלואים (המיוחד), אשר על פיו עתיד לקבל יורש־המלואים את הירושה אפילו במקרה שיירש הקטן אלא שימות בקטנותו, הוא כותב באופן מיוחד בחלק התחתון, ואותו חלק הוא תופר בחוט מיוחד וחותם בחותמת מיוחדת, והוא מזהיר בחלק העליון שלא יפָּתח החלק התחתון בחיי־הבן ובמשך ימי־קטנותו. והדבר ברור, כי במדה לא פחות מזו יש תוקף למינוי־המלואים לקטן, אם נכתב זה בטופס־הצוואה עצמה, שעל פיה מינה לו המצווה איש אחר ליורש, אף על פי שיש בזה משום סכנה לקטן.

4. ³⁰⁴ ולא רק לאותם הילדים הקטנים שנתמנו ליורשים רשאים האבות למנות יורשי־מלואים באופן שאם יכנסו הללו לירושה וימותו קודם התבגרותם, יהא יורש אותם זה שהאבות רוצים בו, אלא הוא הדין גם לגבי אלה שהעבירו מהם את הנחלה. במקרה זה כל מה שקנה הקטן מן העזבונות, מן הליגטין ומן המתנות שבאו לו מצד קרוביו וידידיו נופל מעצמו לידי יורש־המלואים. כל מה שאמרנו בנידון מינוי־המלואים לקטנים או ליורשים שנתמנו או שהעבירו מהם את הנחלה חל גם על העובָּרים.

5. אין שום אדם יכול לעשות צוואה לילדיו, אם לא עשה צוואה לעצמו, משום שצוואת הקטן היא רק חלק ותוספת של צוואת האב. והדברים מגיעים עד כדי כך, שאם נפסלת צוואת האב נפסלת עמה גם צוואת הבן.

6. ³⁰⁵ אפשר למנות יורש מלואים גם למקצת מן הילדים, גם לאחד מהם שימות אחרון בקטנותו. לאחדים – אם רצה שלא ימותו בלי צוואה. לאחרון – אם רצה, שתשתמר אצלם בשלמות זכות הירושה החוקית של האחד לגבי השני.

7. ממנין יורש־מלואים לקטן או בכינוי שם, למשל: “טיטוס”, או סתם – מי שיהיה לי ליורש". במקרה האחרון נכנסים לירושת־המלואים של הקטן שמת בקטנותו אלה שנתמנו ליורשים ושקבלו את הירושה, וחלקו של כל אחד בירושת־המלואים מתאים לחלק ירושתו (בנכסי־האב).

8. לזכר מותר למנות יורש־מלואים עד שנת הארבע עשרה ולנקבה עד שנת השתים עשרה. עבר זמן זה, בטל מינוי־המלואים.

9. ³⁰⁶ אין אדם יכול למנות יורש־מלואים לאיש זר או לבן גדול שנתמנה ליורש, באופן שאם ימות זה במשך זמן קבוע יירש אותו פלוני. רשאי המצווה רק לחייב את זה על ידי פידאיקומיסום, שימסור את כל העזבון או חלק ממנו לאחר. את הדינים הנוגעים לענין זה נפרש במקום המיוחד להם³⁰⁷.

 

פרק שבעה עשר³⁰⁸: באיזו דרכים מבטלים את הצוואות    🔗

פ. צוואה שנעשתה כדין קיימת עד שהיא נעשית פסולה (irritum) או בטלה (ruptum).

1. הצוואה נעשית פסולה, אם המצווה נשאר במצבו הקודם, אלא שבצוואה עצמה בא פסול.³⁰⁹ אבל אם אמץ לו המצווה לאחר עשיית הצוואה – ברשיון הקיסר – איש הנמצא ברשות עצמו, או – ברשיון הפריטור ובהתאם לקונסטיטוציה שלנו – איש שהיה נמצא ברשות אביו, הצוואה שלו נפסלת כמו במקרה של לידת יורש קרוב.

2. ³¹⁰ צוואה מאוחרת שנעשתה כדין פוסלת את הקודמת, ואין חילוק בדבר, אם היה מקבל על פיה איש את הירושה או לא. רואים רק אם יכול היה לקבל באיזה אופן שהוא. הילכך, אם לא רצה מי שהוא להיות יורש או שמת היורש בחיי המצווה או לאחר מותו קודם לכניסתו לירושה, או שלא נתקיים התנאי, אשר בו נתמנה ליורש, – במקרים אלה אדם מת בלי צוואה, הואיל והצוואה הקודמת אין כֹחה יפה, משום שנפסלה על ידי המאוחרת, וגם למאוחרת אין כֹח, משום שאין אדם יורש על פיה.

3. ³¹¹ אם לאחר שעשה אדם צוואה אחת כדין הוא עושה גם צוואה שניה כדין, אפילו אם מנה באותה צוואה יורש רק לנכסים מסוימים, הצוואה הקודמת פסולה. כך כתבו הקיסרים סיברוס ואנטונינוס. ואנחנו פקדנו להכניס לכאן³¹² את דברי קונסטיטוציה זו, משום שנתפרש בה חוץ מזה גם דבר אחר: “הקיסרים סיברוס ואנטונינוס לקוצאוס קמפנוס: צוואה שניה, אף על פי שנתמנה בה יורש רק לנכסים מסוימים, קיימת כדין כאילו לא באה בה אזכרת הנכסים. אבל היורש שנתמנה מתחייב להסתפק בנכסים שניתנו לו, או לשייר לעצמו רביעית בהתאם לחוק הפלקידי (lex Falcidia) ולמסור את העזבון לידי אלה שנתמנו בצוואה הקודמת, מחמת שאין ספק בדבר, שעל ידי המלים הנוספות בצוואה השניה נתפרש, כי הצוואה הראשונה קיימת”. ונמצא, כי בדרך זו נפסלת הצוואה הראשונה.

4. ³¹³ מתבטלות הצוואות שנעשו כדין גם באופנים אחרים, למשל, אם הוגבלו זכויותיו האזרחיות של המצווה. כיצד יארע דבר זה, הורינו כבר בספר הראשון³¹⁴.

5. במקרה זה אומרים על הצוואות שהן בטלות, אף על פי שגם הצוואות הפסולות בטלות הן. וגם את אלו מהן שנעשו כדין ושנתבטלו אחר כך לרגלי הגבלת הזכויות האזרחיות אנו יכולים מכל מקום לקרוא פסולות. אבל משום שהיה יותר נוח להבחין בין הסוגים השונים על ידי נתינת שמות מיוחדים, קורי לאלו – עשויות שלא כדין (non iure facta) ולאלו שנעשו מתחילה כדין – פסולות או בטלות.

6. ברם, לא לגמרי מיותרות היו צוואות אלו שנעשו מתחילה כדין ושנפסלו לאלתר מחמת הגבלת הזכויות. כי במקום שיש חותמות של שבעה עדים יכול היורש שנתמנה (על פי הצוואה) לבוא לידי החזקה בנכסים על סמך הצוואה (secundum tabulas testamenti), אם רק היה המוריש בשעת מיתתו אזרח רומאי והיה עומד ברשות עצמו. אבל אם נפסלה הצוואה מחמת שהפסיד המצווה את זכות האזרחות או גם את החירות, או מחמת שמסר את עצמו להאמצה ובשעת מיתתו היה ברשותו של האב המאמץ, אין היורש יכול לבוא לידי החזקה בנכסים על סמך הצוואה.

7. ³¹⁵ אין צוואה יכולה להתבטל רק על סמך זה, שלאחר זמן לא רצה המצווה יותר שתתקיים. אם לאחר שעשה אדם צוואה אחת בא לעשות צוואה שניה, אלא שהפסיקה בו המיתה או שחזר שוב מדעתו זו – על זה הזהיר הקיסר פֶּרטינַקס בנאומו, שלא תהא הצוואה הקודמת בטלה, כל זמן שלא סודרה ונגמרה הצוואה המאוחרת כדין; משום שבָּרי הוא, כי צוואה שעדיין לא נגמרה אינה משמשת כלום.

8. באותו נאום עצמו גלה הקיסר את דעתו, שהוא לא יקבל את עזבונו של אדם, שימנה אותו ליורש מחמת תביעת בית דין, ושלא יאשר שום צוואה עשויה שלא כדין, אשר בה יתמנה הוא ליורש מחמת אותו טעם; כמו כן לא ירשה שיקָרא בשם יורש מי שנתמנה על יסוד דברים בלבד, ושלא יקבל כלום על יסוד כתב מחוסר תוקף חוקי. בהתאם לזה כתבו פעמים רבות גם הקיסרים סיברוס ואנטונינוס ואמרו: “אף על פי שאנו חפשים מן החוקים, הרי לשמם אנחנו חיים”.

 

פרק שמונה עשר³¹⁶: על צוואה שאינה מהוגנת    🔗

פ. מכיון שהאבות מעבירים על פי הרוב את הנחלה מילדיהם בלי כל יסוד, הונהג שיהיו הילדים רשאים לבוא בטענה של צוואה בלתי מהוגנת (testamentum inofficiosum) ושיוכלו לבוא בקובלנה על שהעבירו מהם את הנחלה או דלגו עליהם שלא בצדק, כאילו לא היתה דעתם של המצווים מיושבת עליהם באותה שעה.³¹⁷ אבל אין זה משמע שנטרפה באמת דעתו של המצווה – שהרי צוואתו עשויה כדין –, אלא שלא מתוך אהבה לילדיו עשאה; כי אלמלי היה באמת מטורף, לא היתה צוואתו קיימת.

1. ולא רק לילדים יש רשות לבוא בקובלנה על צוואה שאינה מהוגנת של אבותיהם, כי אם יש רשות גם לאבות לקבול על צוואה שאינה מהוגנת של ילדיהם. האחים והאחיות קודמים, לפי הקונסטיטוציה הקיסרית, רק לבזויים שנתמנו בתור יורשים. נמצא, שלא כנגד כל היורשים הם יכולים לבוא בקובלנה. כל הקוגנטים, חוץ מהאח והאחות, אינם יכולים לבוא כלל בקובלנה, ואינם יכולים לזכות בדין במקרה שבאו.

2. ברם, הילדים הטבעיים והוא הדין גם הילדים המאומצים, בהתאם להבחנה שנעשתה בקונסטיטוציה שלנו³¹⁸, יכולים לבוא בטענה של צוואה שאינה מהוגנת רק במקרה שאין להם דרך אחרת לירד לנכסי־הנפטר. כי כל מי שהוא יכול לירד לירושה כולה או לחלקה בדרך משפטית אחרת, אין בידו לבוא בטענה של צוואה שאינה מהוגנת. גם הנולדים לאחר מותו של המוריש, שאינם יכולים להשיג את זכותם בדרך משפטית אחרת, רשאים לבוא בטענה של צוואה שאינה מהוגנת.

3. במה דברים אמורים, אם לא שיירו להם המצַווים בצוואתם כלום. דבר זה, שהנהיגה הקונסטיטוציה שלנו³¹⁹, מתאים לזכותו הטבעית (של האב). אבל אם שיירו להם חלק כל שהוא מן הירושה או איזה שהוא חפץ, אין מקום לטענה של צוואה שאינה מהוגנת, ואין הם רשאים לתבוע אלא שיתמלא להם מה שחסר עד כדי הרביעית החוקית, אפילו אם לא נתפרש (בצוואה), כי צריכה זו להתמלא להם לפי אומד דעתו של אדם ישר.

4. אפוטרופוס שקבל בשם הקטן שהיה נמצא באפוטרופסותו ליגטין לפי צוואת אביו, ולאפוטרופוס עצמו לא שייר האב כלום, אף על פי כן רשאי הוא לבוא בטענה של צוואה שאינה מהוגנת נגד צוואת־האב בשם עצמו.

5. ולהיפך, אם הוא בא בטענה של צוואה שאינה מהוגנת בשם הקטן, אשר לא שיירו לו כלום, והפסיד בדין, אף על פי כן אין הוא מפסיד את מה ששיירו לעצמו בתורת ליגטין על פי אותה צוואה.

6. נמצא, כי צריך אדם שתהא לו רביעית בכדי שלא יוכל לבוא בטענה של צוואה שאינה מהוגנת, בין שניתנה לו רביעית זו בתורת ירושה, ליגטין או פידאיקומיסום, בין שניתנה לו זו בתורת מתנה מחמת מיתה או אפילו בתורת מתנה מחיים. אבל כל זה רק באותם המקרים הנזכרים בקונסטיטוציה שלנו או בדרכים אחרים הנכללים בקונסטיטוציה.

7. כל הדברים שנאמרו בנוגע לרביעית משמעותם כך, שבין שניתנה ליחיד רשות לבוא בטענה של צוואה שאינה מהוגנת, בין שניתנה לרבים, נותנים להם רק רביעית אחת, שהיא מתחלקת ביניהם לחלקים ראויים, כלומר, לפי הנפשות.

 

פרק תשעה עשר³²⁰: על איכות היורשים ועל החילוק שביניהם.    🔗

פ. יש יורשים שהם קרויים יורשים הכרחיים (heredes necessarii) ויש יורשים שהם קרויים יורשים קרובים והכרחיים (heredes sui et necessarii), ויש יורשים שהם יורשי־חוץ (extranei).

1. ³²¹ יורש הכרחי הוא עבד שנתמנה ליורש. הוא נקרא כך, משום שבין שהוא רוצה בין שאיננו רוצה הרי הוא נעשה מיד אחרי מות המצווה בן־חורין ויורש. הילכך, כל מי שאיננו בטוח בנכסיו רגיל למנות את עבדו ליורש של דרגה ראשונה, שניה או יותר רחוקה, בכדי, שאם לא ינתן ספוק לבעלי־החובות, יוכלו אלה להחזיק בנכסי היורש, למכור אותם או לחלקם ביניהם, כמו שהיו עושים לנכסי־המצווה עצמו. כנגד חומרָה זו עושים לו הקלה, כי כל מה שהוא קונה אחרי מות רבו הוא קונה לעצמו, וכי אפילו אם נכסי־הנפטר אינם מספיקים, אין נוגעים בנכסים שבאו לידי העבד ממקום אחר.

2. יורשים קרובים והכרחיים הם, למשל, הבן, הבת, הנכד והנכדה מצד הבן וכן שאר הילדים, אבל רק במדה שהיו ברשותו של הנפטר. ברם, בכדי שיהיו הנכד או הנכדה ליורשים־קרובים אין זה מספיק, שימצאו ברשות אבי־האב בזמן מותו, כי אם נחוץ שאביהם הם יחדל מלהיות יורש־קרוב בחיי אביו בין על ידי שמת בין על ידי שנשתחרר מרשותו באיזה אופן אחר. רק אז נכנסים הנכד או הנכד במקום אביהם. אלה קרויים יורשים־קרובים גם משום זה, שהם יורשים מכלל בני־המשפחה ועוד בחיי האב רואים אותם כבעלים. נמצא, שאם מת אדם בלי צוואה, בא העזבון בשורה ראשונה לידי ילדיו. הם קרויים גם יורשים הכרחיים, משום שהם נעשים ליורשים לעולם בין ברצונם בין שלא ברצונם, בין בלי צוואה בין על פי צוואה. אבל הפריטור מתיר למי שרצונו בכך להסתלק מן הירושה באופן שיוכלו בעלי החובות להחזיק בנכסיו כדרך שהם מחזיקים בנכסי־האב.

3. ³²² שאר בני אדם, שאינם כפוים לרשות המצווה, קרויים יורשי־חוץ. נמצא שילדינו, שאינם ברשותנו ושנתמנו על ידינו ליורשים, הם יורשי־חוץ. מטעם זה גם היורשים שנתמנו על ידי האם הם בכלל אלה, משום שאין הילדים מצויים ברשות האשה. גם העבד שנתמנה ליורש על ידי רבו ושנשתחרר אחרי עשיית הצוואה הוא יורש־חוץ.

4. ³²³ בנוגע ליורשי־חוץ צריך להשגיח, שתהא להם כשרות לצוואה בין שהם עצמם מתמנים ליורשים, בין שמתמנים על ידם אלה שברשותם הם מצויים. וצריך לשים לב לזה בשתי עונות: בעונת עשיית־הצוואה, בכדי שיתקיים המינוי, ובעונת מותו של המצווה, בכדי שיהא כח למינוי זה. יתר על זאת, נחוץ שתהא לו כשרות לצוואה בשעה שהוא יורד לירושה, בין שנתמנה סתם, בין שנתמנה על תנאי, משום שצריך לשים לב לזכות היורש ביחוד באותו זמן, שבו הוא זוכה בירושה. שינוי בזכות שחל בזמן האמצעי בין עשיית הצוואה ובין מותו של המצווה או קודם חלות התנאי אינו מזיק ליורש; כי, כפי שאמרנו, צריך לשים לב לשלש עונות בלבד. כשרות לצוואה יש לא רק למי שהוא רשאי בעצמו לעשות צוואה, אלא אף לזה שהוא יכול לזכות בשביל עצמו או בשביל אחרים על פי צוואתו של אחר, אפילו במקרה שאינו יכול לעשות צוואה לעצמו.³²⁴ הילכך, גם השוטה, החרש, העובר, התינוק ועבדו של אחר יש להם כשרות לצוואה, כי, אף על פי שאין הם יכולים לעשות צוואה לעצמם, הרי הם יכולים לזכות על פי צוואתם של אחרים לטובת עצמם או לטובת אחרים.

5. ³²⁵ ליורשי־חוץ יש זכות־ברירה לירד לירושה או לא לירד. אבל אם מי שיש לו הרשות להסתלק מן הירושה התמסר לעסקי הירושה או אם יורש חוץ שהיתה לו ברירה לירד לירושה וירד, אין לו אחר כך הרשות להניח את הירושה, אלא אם הוא פחות מבן עשרים וחמש. כי, כמו בשאר מקרי אונאה כן גם במקרה זה, נותן הפריטור סיוע לאנשים מגיל זה, שקבלו על עצמם ירושה מופסדת.

6. כדאי לדעת, כי אדריאנוס קיסר נתן ברירה זו גם למי שהוא למעלה מבן עשרים וחמש, במקרה שנתגלה לאחר קבלת הירושה חוב גדול, שלא היה ידוע בשעת קבלת־הירושה. אבל אדריאנוס קיסר לא נתן ברירה זו אלא פעם אחת לאיש אחד בתורת חסד מיוחד. גורדיאנוס קיסר הנהיג אחר כך דבר זה רק בנוגע לחיָילים. אבל אנו בטובנו עשינו הנחה זו כללית לכל נתיני־מדינתנו ופרסמנו קונסטיטוציה צודקת ונדיבה³²⁶, אשר על פיה יוכלו אנשים שיתנהגו בהתאם לתכנה לקבל את הירושה וליטול על עצמם אחריות רק במדה שמספיקים נכסי־הירושה; ומטעם זה לא יהיה להם מקום לפקפוקים. מה שאין כן אם לא יתנהגו על פי הקונסטיטוציה שלנו, כי אז יהיה שוב מקום לפקפוקים ויהיו נתקלים בכל החומרה הקודמת של קבלת הירושה.

7. ³²⁷ וכן גם יורש־חוץ, שנתמנה על פי צוואה או שקבל ירושה חוקית בלי צוואה, נעשה ליורש על ידי התנהגותו בתור יורש או אפילו רק על ידי מה שגלה את רצונו סתם לקבל את הירושה. אימתי אדם נוהג בתור יורש? אם הוא משתמש בנכסי־הירושה בתורת יורש, או שהוא מוכר את נכסי־הירושה או שהוא עובד בקרקעות הירושה או מוסר אותן בחכירה או מגלה באיזה אופן אחר במעשים או בדברים את רצונו לקבל את הירושה, מתוך ידיעה שזה, אשר בנכסיו הוא נוהג כיורש, מת לאחר שעשה צוואה או בלי צוואה ושמינה אותו ליורש לעצמו. כל הנוהג כיורש הרי הוא נוהג כבעלים: והקדמונים קראו ליורשים בעלים.³²⁸ וכמו שעל ידי גלוי רצון סתם נעשה יורש־חוץ ליורש, כן הוא גם מסתלק מן הירושה מיד אחרי שקבל החלטה הפוכית. מי שהוא חרש או אלם משעת לידתו או שנתחרש או נשתתק אחר כך, אין דבר מעכב בידו מלנהוג בתורת יורש ומלזכות בירושה, אם רק הוא מבין את הענין הנדון.

 

פרק עשרים³²⁹: על הליגטין    🔗

פ. ³³⁰ עכשיו נפנה אל הליגטין (legata), שהם סוגיה משפטית העומדת מחוץ לענין הקודם, מחמת שאנו דנים באותן צורות המשפט, אשר באמצעותן נקנים לנו נכסים בכללותם. אחרי אשר כבר למדנו על הצוואות בדרך כלל ועל היורשים המתמנים על פי צוואה יש לנו עכשיו יסוד לטפל בסוגיה זו.

1. הליגטן הוא כל דבר מתנה שהניח הנפטר.

2. בזמן הקדום היו קיימים ארבעה סוגים של ליגטין: על ידי תביעה בדין (per vindicationem), על ידי חיוב בדין (per damnationem), על ידי אסור (sinendi modo) ועל ידי לקיחה מוקדמת (per praeceptionem), ובשביל כל אחד מסוגי הליגטין נקבעו מלים מסוימות, המסמנות אותו בפני עצמו; אבל על ידי הקונסטיטוציות הקיסריות נתבטלה לגמרי הצורה הרשמית של אותן המלים. ובקונסטיטוציה שלנו³³¹, אשר פרסמנו אחרי עיון מרובה ומתוך כוונה ליתן חשיבות יתירה לרצונו של הנפטר מאשר לדבריו, קבענו שיהא טבע אחד לכל הליגטין וכי בכל מקום ששייר אדם ליגטין על ידי איזה בטוי שהוא, יוכלו מקבליהם לגבותם לא רק על ידי תביעה אישית, כי אם גם על ידי תביעה בחפץ או על ידי תביעה אפותקאית. את תכונתה השקדנית של קונסטיטוציה זו אפשר להכיר בשלמות על פי עצם תכנה.

3. ברם, מצאנו שאין מן הצורך להסתפק בקונסטיטוציה זו. כיון שראינו, כי בזמן קדום היו, מצד אחד, מדקדקים הרבה בנוגע לליגטין, ומצד שני, היו נותנים חירות מרובה בנוגע לפידאיקומיסים (fideicommissa), שהם מיוסדים יותר על רצונו של הנפטר, מצאנו לנחוץ³³² להשוות את כל הליגטין לפידיאיקומיסים, בכדי שלא יהא כל חילוק ביניהם. וכל מה שחסר לליגטין יושלם מתכונת הפידיאיקומיסים. ואם יש דבר יֶתֶר בליגטין, תתרחב על ידי כך תכונת הפידיאיקומוסים. אולם בכדי שלא להניח תקלה כל שהיא על דרך הצעירים המתלמדים על ידי אשר נַרצה בראשית הוראת החוקים על אלה השנים בערבוביה, מצאנו לראוי להרצות לפי שעה באופן מיוחד על דבר הליגטין ואחר כך נרצה על דבר הפידיאיקומיסים, בכדי שיכירו את תכונתו של כל אחד משני המושגים המשפטיים לעצמו, ויהיו מוכשרים אחר כך להבין בנקל את צרופיהם.

4. לא רק חפץ של המוריש או של היורש, כי אם גם חפץ של אחר יכול להנתן בתורת ליגטן. הילכך, מכריעים את היורש לקנות אותו ולמסרו, ואם אי אפשר לקנות אותו – ליתן את דמיו. אבל אם החפץ איננו בכלל בגדר משא ומתן, אין הוא מתחייב ליתן גם את דמיו. למשל, אם נתן איש בתורת ליגטן את שדה מַרס, או את הבסיליקי, או את המקדשות, או כל דבר אחר שהוא מיועד לצרכי הצבור. ליגטן מעין זה אין לו קיום. ומה שאמרנו, כי חפץ של אחר יכול להנתן בתורת ליגטן, משמעותו שידע הנפטר, כי החפץ הוא של אחר, לא כן אם לא ידע; משום שהרי אפשר הדבר, כי אלמלי היה יודע שהחפץ שלו, לא היה נותן אותו בתורת ליגטן. וכך פקד גם פיוס קיסר.³³³ והדבר נכון. ובמקום שבאו הדברים לפני בית־המשפט צריך הבא בטענה, כלומר, מקבל הליגטן, להביא ראיה, שהמוריש ידע, כי החפץ שהוא נותן בתורת ליגטן הוא של אחר, ואין היורש צריך להביא ראיה מצדו, כי לא ידע המוריש שהחפץ הוא של אחר, מחמת שתמיד הבא בטענה עליו חובת הראיה.

5. אפילו אם נתן אדם בתורת ליגטן חפץ שהוא משועבד למַלוה, חייב היורש לפדותו. וגם במקרה זה הדין הוא כמו גבי חפץ של אחר: רק אז חייב היורש לפדותו, אם היה הדבר ידוע למוריש, שחפץ זה משועבד (למלוה). וכך כתבו הקיסרים סיברוס ואנטונינוס. אבל אם רצה המוריש, שמקבל הליגטן יפדה את החפץ בעצמו ופירש את זה, אין היורש חייב לפדותו.

6. נתן אדם בתורת ליגטן חפץ של אחר והחפץ בא לידי מקבל הליגטן עוד בחיי המצווה, אם בא לידו על יסוד קניה, יכול הוא לגבות את דמיו על ידי תביעת הירושה, אבל אם בא לידו על יסוד זכיה, למשל על יסוד מתנה או דבר דומה לזו, אין הוא יכול לתבוע בדין (את דמיו), משום שיש קבלה, שאין מזכין לאדם חפץ אחד על פני שני יסודי־זכיה שונים. לפי סברה זו יוצא, כי, אם נתחייב אדם ליתן לחבירו חפץ אחד על פי שתי צוואות, יש הבדל בדבר, מה משניהם ניתן לו על פי צוואה, החפץ או דמיו? משום שאת החפץ עצמו אין הוא יכול לתבוע, מחמת שהוא נמצא בידו על יסוד זכיה, אבל את דמיו הוא יכול לתבוע.

7. ³³⁴ גם חפץ שלא בא עוד לעולם יכול להנתן כדין בתורת ליגטן, אם רק הוא עתיד לבוא לעולם, כמו, למשל, הפירות, אשר יגדלו על קרקע פלונית או (הוָלד), אשר תלד שפחה אלמונית.

8. אם חפץ אחד ניתן בתורת ליגטן לשנים, בין שניתן לשניהם ביחד, בין שניתן לכל אחד לעצמו והסכימו שניהם לקבל אותו, הרי הוא מתחלק ביניהם בשוה. אם נעדר אחד מהם, בין משום שויתר על הליגטן, בין משום שמת בחיי המצווה, בין מפני איזה טעם אחר, כל הליגטן ניתן לחבירו. כיצד ניתן הליגטן לשנים ביחיד? אם אמר, למשל: “לטיטוס ולסיאוס אני נותן את סטיכוס בתורת ליגטן”, ואפילו אם אמר בפירוש “את אותו האיש סטיכוס”, גם אז אנו אומרים שנתכוין ליתן ליגטן לכל אחד לעצמו.

9. מי שניתנה לו קרקע של אחר בתורת ליגטן והוא קנה לעצמו (בינתים) את זכות הבעלות הערטילאית בלי זכות השמוש ואכילת הפירות ואחר כך באה לידו³³⁵ גם אכילת הפירות, ולאחר זמן הוא בא לתבוע על סמך הצוואה את הקרקע, יש, לפי דעת יוליאנוס,³³⁶ יסוד חוקי לתביעה זו, משום שהשמוש ואכילת־הפירות תופסים בתביעה זו מקום של שעבוד, אבל חובת הדיינים היא לצוות, שישלמו לו את דמי הקרקע בנכוי שויָה של זכות־השמוש ואכילת־הפירות.

10. מי שנותן למקבל הליגטן חפץ של זה האחרון עצמו בתורת ליגטן לא עשה כלום, כי מן הנמנע הוא שינתן לו חפץ שהוא שייך לו מקודם. ואפילו אם הוציא אותו בינתים מרשותו, אין היורש מתחייב ליתן לו לא את החפץ עצמו ולא את דמיו.

11. מי שנתן חפץ של עצמו בתורת ליגטן מחמת שחשב שהוא של אחר, הליגטן קיים, משום שיפה יותר כח המעשה מכח המחשבה. ואפילו אם חשב, כי החפץ הוא של בעל הליגטן, הליגטן קיים, משום שיש כאן יכולת למלא את רצונו של הנפטר.

12. ומהו הדין, אם נתן חפץ של עצמו בתורת ליגטן ואחר כך הוציא אותו מרשותו? צילזוס סובר, שאם לא מכר אותו בכוונה להשתמט (מן הליגטן), ההתחייבות קיימת. וכך כתבו גם הקיסרים סיברוס ואנטונינוס. הם כתבו עוד,³³⁷ כי, אם לאחר שעשה אדם צוואה נתן בתורת משכון את קרקעותיו, המיועדות גם לשם ליגטן, אין הוא מבטל על ידי כך את הליגטן. והילכך, יש בידי מקבל הליגטן לתבוע מאת היורש שיפדה את הקרקעות מידי בעל־החוב. אבל אם הוציא איש מרשותו חלק של חפץ שניתן בתורת ליגטן, הרי הוא חייב על כל אופן ליתן את החלק שלא יצא מרשותו, ולגבי החלק שיצא מרשותו הוא מתחייב רק במקרה שהוציאו בכוונה על מנת להשתמט (מן הליגטן).

13. מי שנתן לחבירו בתורת ליגטין מחילת־חוב (liberatio), הליגטן קיים ואין בידי היורש לתבוע את החוב לא מן החייב עצמו, לא מיורשו, ולא מאחר הבא במקום יורשו. יכול הוא גם להתנות עם בעל חובו שימחול לו³³⁸ את החוב. יכול אדם לצוות ליורשו גם שלא יתבע את החוב במשך זמן ידוע.

14. להיפך, אם הלווה נותן למלוה בתורת ליגטן את מה שהוא חייב לו, אין הליגטן קיים, אם אין בליגטן יותר ממה שיש בחוב, שהרי אין לו על יסוד הליגטן יותר ממה שהיה לו. אבל אם היה לו חוב, שזמן פרעונו חל לאחר זמן או בתנאי ידוע, ונתן לו אותו בתורת ליגטן ובלי כל תנאי, הרי הליגטן קיים מחמת הכשר־ההגשמה. ואם אפילו הגיע זמן הפרעון או נתקיים התנאי עוד בחיי המוריש, אף על פי כן הליגטן נשאר בחזקתו, כפי שכתב פפיניאנוס³³⁹, הואיל והיה כבר קיים פעם אחת, וזה נכון. ואין מתקבלת דעתם של הסוברים, כי הליגטן מתבטל, הואיל והוא בא לידי מצב, שבו לא היה יכול להתהוות.

15. אם נתן הבעל לאשתו בתורת ליגטן את הנדוניה שלה, הליגטן קיים, כי יפה יותר כח הליגטן מכח תביעת הנדוניה. אבל מהו הדין, אם נתן הבעל לאשתו בתורת ליגטן נדוניה שלא קבל מעולם? הקיסרים סיברוס ואנטונינוס כתבו, כי, אם נתן בתורת ליגטן נדוניה סתם, הליגטן בטל, אבל אם קבע בתורת ליגטן סכום מסוים או חפץ מסוים או אם סמכה דעתו על עצם הקדושין, הליגטן קיים.

16. אם הלך הליגטן לאבוד בלי כל מעשה מצד היורש, הפסיד מקבל הליגטן. אם עבדו של אחר שניתן בתורת ליגטן נשתחרר בלי כל מעשה מצד היורש, אין שום התחייבות חלה על היורש. אבל אם ניתן בתורת ליגטן עבדו של היורש, והוא בעצמו שחרר אותו, – לפי דעת יוליאנוס – תובעים אותו ממנו³⁴⁰. ואין כל חילוק בדבר, אם ידע היורש או לא ידע, שזה ניתן בתורת ליגטן. גם אם נתן את העבד במתנה לאחר וזה שקבל את המתנה שחרר אותו, תובעים מן היורש אפילו אם לא ידע, כי ניתן זה בתורת ליגטן.

17. מי שנתן בתורת ליגטן שפחות ביחד עם ילדיהן, אף על פי שמתו בינתים השפחות, הילדים נשארים בכלל הליגטן. וכן גם אם ניתנו בתורת ליגטן עבדים ביחד עם עבדיהם (vicarii) הם, אף על פי שמתו הראשונים, האחרונים נשארים בכלל הליגטן. לא כן אם ניתן העבד ביחד עם נכסיו המיוחדים (peculium). הליגטן על הנכסים המיוחדים מתבטל עם מיתת העבד, או עם שחרורו, או עם עבירתו לרשות אחר. והוא הדין אם ניתנה בתורת ליגטן קרקע מעובדת או עם מכשיריה³⁴¹; מחמת שאם עברה לרשות אחר, מתבטל גם הליגטן על המכשירים.

18. אם ניתן בתורת ליגטן עדר ולאחר זמן נשתייר ממנו רק שה אחד, יכול הוא לתבוע את מה שנשתייר. אם ניתן בתורת ליגטן עדר נכללים בו, לפי דעת יוליאנוס, גם השֵיות, אשר נוספו עליו לאחר שנעשתה הצוואה, כי העדר הוא חטיבה אחת (מרכבת) מגולגלות נפרדות, כמו שהבית הוא חטיבה אחת (מרכבת) מאבנים נפרדות.

19. והוא הדין, אם ניתן בית בתורת ליגטן, נכללים בו גם העמודים והשיש, אשר נוספו אחרי עשיית הצוואה.

20. ניתנו בתורת ליגטן הנכסים המיוחדים לעבד, אין ספק בדבר, כי כל מה ששבחו או שפחתו נכסים אלה בחיי המוריש הרי זה שבחו או הפסדו של מקבל־הליגטן. אבל בנוגע למה שקנה העבד אחרי מות המוריש ולפני קבלת הירושה, יוליאנוס סובר, שאם ניתנו נכסים אלה בתורת ליגטן לעבד המשוחרר עצמו, כל מה שנקנה לפני קבלת הירושה נכלל בליגטן, כי זמנו של ליגטן זה חל בשעת קבלת הירושה, אבל אם ניתנו הנכסים המיוחדים בתורת ליגטן לאחר, אין (קנין) זה נכלל בליגטן, אלא אם נתרבו הנכסים מכח עצמם. אין העבד המשוחרר קונה את נכסיו המיוחדים, אם לא ניתנו לו בתורת ליגטן; אבל מספיק לו שלא יטול אותם רבו מידו בשעה שהוא משחרר אותו בחייו. כך כתבו הקיסרים סיברוס ואנטונינוס. ועוד כתבו, שאם ניתנו הנכסים המיוחדים לעבד בתורת ליגטן, אין נכללת בהם זכות־התביעה על המעות שהוציא על חשבון רבו. וכן גם כתבו הקיסרים, כי הנכסים המיוחדים נחשבים לנתונים בתורת ליגטן, אם נצטווה העבד, שאחרי מסירת הדין והחשבון יהיה בן־חורין ושיטול את העודף לעצמו.

21. יכולים להנתן בתורת ליגטן גם חפצים גשמיים וגם חפצים מפשטים. הילכך, יכול להנתן בתורת ליגטן חוב שאדם חייב למוריש על ידי מסירת זכות התביעה מידי היורש לידי מקבל הליגטן, אם לא גבה רק המוריש בחייו את המעות, משום שבמקרה זה הליגטן בטל. יפה גם כחו של ליגטן שנעשה בצורה כזו: “מתחייב אתה יורשי לעשות תקונים בביתו של פלוני” או “לשלם את חובותיו של פלוני”.

22. אם ניתן בתורת ליגטן “עבד או חפץ אחר” סתם, זכות־הברירה מסורה למקבל הליגטן, אם לא פירוש המוריש כלום.

23. ליגטן של ברירה (legatum optionis), – כלומר, בכל מקום שהרשה המוריש למקבל הליגטן לבחור לעצמו מעבדיו או משאר חפציו, – היה כולל בתוכו קודם את התנאי, שאם לא יבחור לו מקבל־הליגטן דבר בחייו לא תעבור זכות זו ליורשו. אבל בקונסטיטוציה שפרסמנו³⁴² עשינו גם בדבר זה תקון לטובה ונתנו את זכות הברירה גם ליורשו של מקבל הליגטן, אם לא עשה זאת מקבל־הליגטן עצמו בחייו. אחרי עיון נמרץ הוספנו בקונסטיטוציה שלנו גם את זה, כי בין שיש מקבלי־ליגטין אחדים, אשר ניתנה להם זכות־הברירה ואין הם באים לידי הסכם בנוגע לבחירת החפץ, בין שיש יורשים רבים ומקבל־ליגטן אחד ואין היורשים באים לידי הסכם בנוגע לבחירה וכל אחד מהם רוצה בחפץ אחר, צריך השופט, בכדי שלא יופסד הליגטן, לילך אחרי המזל (דבר שהנהיגו רוב החכמים שלא ברצון) והגורל מכריע ביניהם; מי שיפול עליו הגורל ינתן לו דין קדימה בנוגע לברירת החפץ.

24. הליגטין יכולים להנתן רק לאדם שיש לו כשרות־צוואה.

25. מתחילה לא היו מתירים לאדם להניח ליגטין ופידאיקומיסין למי שאינו ידוע לו, ואדריאנוס קיסר כתב, שאפילו איש צבא אסור לו ליתן ליגטן למי שאינו ידוע לו.³⁴³ ואיזהו שאינו ידוע לו? מי שלא היה למוריש מושג ברור אודותיו. למשל, אם אמר אדם: “למי שישיא את בתו לבני יתן היורש קרקע פלונית,” וכן גם אם אמר: “לאלה, אשר אחרי עשיית הצוואה יתמנו ראשונים לקונסולים”, רואים אותו כאילו נתן את הליגטין למי שאינו ידוע לו, וכן גם פרטים אחרים מסוג זה. ואף החירות לא היתה יכולה להנתן לאיש שאינו ידוע, משום שהיו נוהגים לשחרר את העבדים בכינוי שם. גם בתור אפוטרופוס צריך להתמנות איש ידוע. ברם הליגטן ניתן כדין במקום שיש בו הוראה ברורה, כלומר, במקום שהוא ניתן ליחיד בלתי ידוע מתוך חוג אנשים ידועים, למשל: “לזה מקרובי בשעה זו, שישא את בתי לאשה, יתן יורשי חפץ פלוני”. ליגטין או פידאיקומיסין, ששייר הנפטר לאנשים בלתי ידועים ושנמסרו לידם בטעות, אינם יכולים, לפי מה שהוזהר בקונסטיטוציות הקיסריות, להתבע חזרה.

26. ³⁴⁴ אסור היה מתחילה ליתן ליגטן גם לילד זר שלא היה עוד בעולם. ואיזהו ילד זר? זה שלאחר לידתו לא היה נחשב בכלל יורשיו ההכרחיים של המוריש. לפיכך, נכד העומד להולד מבנו שקבל אמנציפציה היה נחשב לזר לגבי אבי־אביו.

27. אבל גם חלק זה של המשפט לא נשאר לגמרי בלי תקון מתאים. בקודקס שלנו הכנסנו קונסטיטוציה, אשר על ידה השלמנו את פגימות המקצוע הזה לא רק לגבי ירושה, כי אם גם לגבי ליגטין ופידאיקומיסין, מה שיתברר במדה יתירה מתוך קריאת עצם הקונסטיטוציה. אבל גם לפי הקונסטיטוציה שלנו³⁴⁵ אין אדם בלתי ידוע יכול להתמנות בתור אפוטרופוס, משום שכל אדם צריך לדאוג לאפוטרופסות על זרעו מתוך ידיעה והכרה ברורה.

28. לא כן עובָּרו של אחר, שיכול היה גם קודם ושהוא יכול גם עכשיו להתמנות ליורש־חוץ, במקרה שאמו ראויה לפי דינינו להנשא למוריש.

29. אם טעה המוריש ביחס לשמו, לחניכתו או לשם משפחתו של מקבל הליגטן, אף על פי כן הליגטן קיים, אם האיש עצמו הוא רק וַדָאי. וכן הדבר גם לגבי היורשים. וכדין, משום שאת השמות המציאו, בכדי להבחן בין איש לאיש, ואין חילוק בדבר, אם אנו מבחינים באיזה אופן אחר.

30. קרוב לכך הוא הכלל המשפטי, כי כינוי משובש אינו מבטל את הליגטין. למשל, מי שנתן ליגטן בצורה כזו: “את העבד סטיכוס יליד ביתי אני נותן, אני מוסר בתורת ליגטן”, הליגטן קיים אפילו אם לא היה זה יליד בית, כי אם קנוי־כסף, הואיל והעבד עצמו הוא ודאי. וכן גם במקום שכתב: “את העבד סטיכוס שקניתי מידי סיאוס”, ושנמצא שקנה אותו מידי אחר, הליגטן קיים, הואיל והעבד עצמו הוא ודאי.

31. והוא הדין גם נמוק מוטעה אינו מזיק לליגטן. מי שאמר, למשל, כך: “לטיטוס על שם³⁴⁶ שטפל בעסקי בשעת יציאתי אני נותן, אני מוסר קרקע פלונית, את סטיכוס (עבדי) בתורת ליגטן” או, למשל, כך: “לטיטוס אני נותן, אני מוסר את סטיכוס (עבדי) בתורת ליגטן, משום שלרגלי הסנגוריה שלו נשתחררתי מעונש מיתה”, הליגטן קיים אפילו אם לא טפל טיטוס בעסקיו ואפילו אם לא נשתחרר לרגלי הסנגוריה שלו. ברם, אם טעם זה נתפרש בצורה של תנאי, אין הדין כך. למשל, אם אמר: “אני נותן, אני מוסר את הקרקע בתורת ליגטן לטיטוס, במקרה שהוא יטפל בעסקי”.

32. נשאלה שאלה, אם אפשר ליתן ליגטין כדין לעבדו של יורש. והנה נקבע, כי אם ניתן לו הליגטן בלי תנאי, אין בזה כלום ואין שום תיקון לדבר אפילו אם יצא העבד מרשות היורש עוד בחיי המוריש, מחמת שליגטן שהיה בטל, אלמלי היה המוריש מת מיד אחרי עשיית הצוואה, איננו יכול לקבל תוקף על ידי מה שהמוריש מאריך ימים. אבל אפשר ליתן לו כדין ליגטין על תנאי, אם נניח, שביום שבו יהא חל הליגטן לא ימצא העבד יותר ברשותו של היורש.

33. להיפך, אין ספק בדבר, כי במקרה שנתמנה עבד ליורש מותר ליתן ליגטן לרבו אפילו בלי כל תנאי, כי הרי אם גם ימות המוריש מיד אחרי עשיית הצוואה, לא יפול הליגטן לידי היורש, משום שהירושה נפרדת היא מן הליגטן ויכול גם אחר להיות ליורש באמצעות עבד זה, אם קודם שקבל את הירושה על פי פקודת רבו עבר לרשותו של אחר או נשתחרר ונכנס לירושה על דעת עצמו. בשני המקרים הללו הליגטן קיים. אבל אם נשאר העבד במצבו הקודם ונכנס לירושה על פי פקודתו של המצווה, הליגטן מתבטל.

34. ³⁴⁷ קודם אי אפשר היה ליתן ליגטין לפני זמן מינוי היורש, משום שהצוואה היתה מקבלת תוקף על ידי מינוי היורשים, ומינוי זה היה נחשב לעיקר וליסוד של כל הצוואה. מאותו טעם אי אפשר היה גם ליתן חירות לעבד קודם למינוי היורש. אבל הואיל וגם היוריסטים הקדמונים מצאו, כי לילך אחרי דקדוקי־הכתב הוא דבר מתנגד לרוח המשפט וכי נחוץ להביא בחשבון גם את רצון המצווה, תִּקַּנּו בקונסטיטוציה שלנו³⁴⁸ גם את הלקוי הזה, וקבענו, שיהא מותר לשייר ליגטן גם קודם למינוי היורש וגם בזמן אמצעי, כלומר, בין מינוי למינוי ועל אחת כמה וכמה ליתן חירות לעבד, מחמת שזו ראויה להנחה מיוחדת.

35. ³⁴⁹ גם כל מה שניתן בתורת ליגטן לאחר מותו של היורש או של מקבל הליגטן לא היה משמש קודם כלום. מי שאמר, למשל, כך: “לאחר שימות היורש שלי אני נותן, אני מוסר בתורת ליגטן…” או כך: “יום אחד קודם שימות היורש או מקבל הליגטן…” אבל גם את זה תִּקַּנּו³⁵⁰ באופן דומה לכך ונתנו לסוג זה של ליגטין תוקף לפי הדוגמה של הפידאיקומיסין, בכדי שלא יהא במקרה זה מצב הליגטין יותר גרוע מזה של הפידאיקומיסין.

36. ³⁵¹ אי אפשר היה קודם גם ליתן ליגטן, לבטל ליגטן או למוסרו מאחד לשני לשם עונש. כיצד ליגטן ניתן לשם עונש? אם שייר אדם חפץ (בתורת ליגטן), בכדי להכריח את היורש שיעשה איזה מעשה או שלא יעשנו. אם כתב, למשל, כך: "אם יורשי ישיא (או, להיפך – “לא ישיא”) את בתו לטיטוס, יתן עשרה זהובים לסיאוס, או אם כתב כך: “אם יורשי ישחרר את העבד סטיכוס (או, להיפך – “לא ישחרר”) יתן עשרה זהובים לסיאוס”. והיו כל כך מדקדקים בנוגע לכלל זה, עד כי בכמה מן הקונסטיטוציות של הקיסרים הוטעם, כי הקיסר בעצמו איננו מקבל שום דבר הניתן לו בתורת ליגטן לשם עונש. וגם כשליגטין כאלה באים בצוואתו של חיָיל הם בטלים, אף על פי שבמקרים אחרים מתחשבים כל כך הרבה עם רצונו של החיָיל בענין עשיית הצוואה. וכן גם החירות אינה יכולה להנתן לשם עונש. על אחת כמה וכמה אי אפשר, לפי דעת סַבִּינוס, להוסיף יורש לשם עונש. מי שאמר, למשל, כך: “טיטוס יהיה³⁵² יורשי. אם טיטוס יתן את בתו לסיאוס, יהיה גם סיאוס יורשי”; כי לא היה שום חילוק, באיזה אופן היו מכריחים את טיטוס או על ידי נתינת ליגטן או על ידי מינוי יורש נוסף. דעתנו לא היתה נוחה מחומרה זו, ולפיכך הזהרנו³⁵³, כי הליגטן, אף במקום שניתן או בוטל או נמסר מאיש לאיש לשם עונש, אינו נבדל מכל שאר הליגטין בין בנידון הנתינה, בין בנידון הבטול והמסירה. יוצא מן הכלל רק מה שאינו בגדר היכולת, או מה שהוא מתנגד לחוק או מה שהוא סתם מכוער; מחמת שרוח זמננו אינו סובל דרישות מעין אלו מצד המצַווים.

 

פרק עשרים ואחד³⁵⁴: על דבר בטול הליגטין ומסירתם לאחרים    🔗

פ. בטול הליגטין (ademptio) יש לו תוקף בין כשמבטלים אותם בצוואה עצמה, בין כשמבטלים אותם בקודיצילון³⁵⁵. הבטול נעשה על ידי היפוך הדברים. למשל, אם מסר איש חפץ בתורת ליגטין וכתב: “אני נותן, אני מוסר בתורת ליגטין (do, lego)”, דרך בטולו היא: “אין אני נותן, אין אני מוסר בתורת ליגטין (non do, non lego)”, או לא על ידי היפוך־דברים, כלומר, על ידי בטויים אחרים, לפי מה שירצה.

1. וכן גם יכול אדם להוציא את הליגטין מידי אחד ולמסרם לשני (translatio). מי שאמר, למשל, כך: “את האיש סטיכוס, אשר מסרתיו תחילה בתורת ליגטן לטיטוס, אני נותן, אני מוסר לסיאוס”, יכול הוא לעשות זאת בין באותה צוואה עצמה, בין בקודיצילון. במקרה זה אנו רואים כאילו הופקע הליגטין מטיטוס וניתן לסיאוס.

 

פרק עשרים ושנים³⁵⁶: על החוק של פלקידיוס    🔗

פ. נשתייר לנו להרצות על החוק של פלקידיוס (lex Falcidia), אשר על ידו נעשה לפני זמן סייג לליגטין. הואיל ומלפנים ניתנה על ידי חוק שנים עשר הלוחות חירות גמורה להעמיד ליגטין, עד שהיה אדם יכול להשתמש לשם (נתינת) ליגטין בכל נכסיו. (באותו חוק הוזהר: “כל מה שימסור מנכסיו בתורת ליגטין, כן יקום”). מן הראוי היה להגביל את חופש הליגטין. ודבר זה נעשה לטובתם של המצווים עצמם, משום שעל פי רוב מת אדם בלי צוואה ויורשיו מסתלקים מלקבל את הירושה מחמת־העדר הנאה או מחמת מעוטה. אחרי אשר ניתן כבר בנידון זה החוק של פוריוס ווָקוניוס (lex Furia, lex Voconia), אשר אף אחד משניהם לא נמצא מספיק לפתרון השאלה, ניתן לאחרונה החוק של פלקידיוס ועל ידו הוזהר, שאסור לאדם ליתן בתורת ליגטין יותר משלשת רבעי נכסיו, כלומר, שבין אם יתמנה יורש אחד, בין אם יתמנו יורשים אחדים תשתייר בשביל זה או בשביל אלה רביעית.

1. והנה נשאלה שאלה: מה אם נתמנו שני יורשים, למשל, טיטוס וסיאוס, וחלקו של טיטוס קופח לגמרי מחמת הליגטין שחייבו אותו בפירוש ליתן או שהוא מסובל בהם יותר מן המדה הקבועה, ועל סיאוס לא הוטל ליתן ליגטין כלל או הוטל עליו ליתן ליגטין במדה שהם מפחיתים את חלקו (רק) עד החצי והוא מקבל רביעית מכל הירושה או אפילו יותר, מהו? האם יש רשות לטיטוס לעכב משהו מן הליגטין, אשר הטילו עליו? ונתקבל הדין, שהוא רשאי לעכב עד כדי שתתקיים בידו בשלמותה רביעית מחלקו;³⁵⁷ משום שכלל החוק של פלקידיוס חל על כל אחד מן היורשים לעצמו.

2. ³⁵⁸ בנוגע לכמות הנכסים הבאים בחשבון לגבי החוק של פלקידיוס הולכים אנו אחרי שעת מיתה. הילכך, אם היו נכסיו מאה זהובים והבטיח בתורת ליגטין מאה זהובים, אין שום תועלת למקבלי־הליגטין ממה שלפני זמן קבלת־הירושה נתרבו הנכסים על ידי עבדי־הירושה או על ידי לידתן של שפחות־הירושה או על ידי ולדות־הבקר במדה כזו, שאחרי נכיון מאה הזהובים שנקבעו בתורת ליגטן תשאר בידי היורש רביעית מן הירושה, אלא שנחוץ בכל זאת לנכות רביעית מן הליגטן. ולהיפך, אם קבע בתורת ליגטין שבעים וחמשה זהובים ולפני קבלת הירושה³⁵⁹ נתמעטו הנכסים על ידי דליקה, שבר ספינה או על ידי מיתת העבדים עד שלא נשתייר יותר משוה שבעים וחמשה זהובים או אפילו פחות מכן, אף על פי כן חובת הליגטין עומדת בחזקתה. ואין זה גורם הפסד ליורש, משום שיש לו רשות להסתלק מן הירושה לגמרי. ודבר זה משפיע על מקבלי־הליגטין, שיתפשרו עם היורש לחלק מסוים, כי באופן אחר תתבטל הצוואה ולא יקבלו כלום.

3. וכשעושין חשבון לפי החוק של פלקידיוס מנכים תחלה את החובות, את הוצאות הקבורה ואת שוים של העבדים המשוחררים. ואחר כך עושים חשבון של העודף באופן כזה, שתשתייר רביעית הימנו בידי היורש ושיתחלקו שלשה חלקים בין מקבלי הליגטין, כלומר, לכל אחד לפי גודל החלק שנקבע לו בתורת ליגטן. הילכך, אם נניח, כי הליגטין היו בסך של ארבע מאות זהובים והירושה שממנה צריך ליטול את הליגטין שוה (גם היא) ארבע מאות זהובים, מנכין רביעית לכל אחד ממקבלי הליגטין, אבל אם הליגטין הם שלש מאות וחמשים מנכין שמינית, ואם הליגטין הם חמש מאות מנכים תחילה חמשית ואחר כך רביעית; מתחילה צריך לנכות את עודף נכסי־הירושה ואחר כך את מה שצריך להשאר מהם בידי היורש.

 

פרק עשרים ושלשה³⁶⁰: על העזבונות הפידאיקומיסריים    🔗

פ. ³⁶¹ עכשיו נעבור אל הפידאיקומיסין ומתחילה נעיין בעזבונות הפידאיקומיסריים (hereditates fideicommissariae).

1. כדאי לדעת, כי בזמן קדום היו כל הפידאיקומיסין בטלים, מחמת שאין כופין שום אדם ליתן שלא ברצונו את מה שמתבקש ממנו. אם הניח אדם ירושה או ליגטן למי שלא היה יכול להניח לו, היה רגיל לסמוך (committere) בזה על ישרם ואמונם (fides) של אלה שהם ראויים לקבל את הירושה עפ"י הצוואה. מכאן בא השם פידאיקומיסון, משום שאין הם מיוסדים על התחייבות משפטית, כי אם על רגש ישרו של המבוקש בלבד. אבגוסטוס קיסר היה הראשון, אשר מחמת נדיבותו האישית או מחמת שנתבקשה עזרתו על ידי מי שהוא או מחמת מרדותם המיוחדת של איזו אנשים, פקד וחזר ופקד לקונסולים, שיתנו את אשורם לפידאיקומיסין. ומכיון שהדבר היה צודק והיה מקובל אצל העם, נהפך קימעה קימעה להלכה קבועה והיו מתיחסים לדבר ברצון, עד שנתמנה במשך הזמן אפילו פריטור פידאיקומיסרי.

2. ³⁶² מן הראוי, קודם כל, לדעת, כי צריך שיתמנה על פי הצוואה יורש בהתאם לדרישות־המשפט ושיסמכו על ישרו של זה שימסור את הירושה לאחר, הואיל וצוואה שלא נתמנה בה יורש אינה קיימת. הילכך, מי שכתב: “לוקיוס טיטוס יהא לי ליורש”, יש לו הרשות להוסיף: “אני מבקש ממך, לוקיוס טיטוס, לכשתקבל את עזבוני תקח ותמסור אותו לקאיוס סיאוס”. יכול אדם לבקש את יורשו גם בדבר מסירת חלק מן העזבון. וכן הוא יכול גם להניח פידיאיקומיסון בלי תנאי או על תנאי או מזמן קבוע.

3. אבל גם לאחר שזה מוסר את העזבון הוא נשאר בחזקת יורש, מה שאין כן מקבל־העזבון, שפעמים היה דינו כיורש ופעמים כמקבל ליגטן.

4. ³⁶³ ובימי נירון קיסר, בזמן שלטון הקונסולים טריביליוס מקסימוס ואנניאוס סיניקה³⁶⁴, נתקבלה החלטת הסינט, אשר בה הוזהר: שאם נמסרה הירושה בתורת פידאיקומיסון, כל התביעות הניתנות לפי המשפט האזרחי ליורש ונגד היורש, נתונות גם לזה ונגד זה, אשר נמסר לו העזבון בתורת פידאיקומיסון. מזמן פרסום החלטת־סינט זו התחיל הפריטור ליתן זכות תביעה אנלוגית (actio utilis) לזה ונגד זה שקבל את העזבון, כמו שהיה נותן ליורש ונגד היורש.

5. אבל מכיון שהיורשים המנויים בצוואה היו מתבקשים על פי הרוב למסור את כל העזבון או כמעט את כולו, היו הם מסתלקים מקבלת העזבון מחמת העדר תועלת לעצמם או מחמת תועלת מועטת, ועל ידי כך היה מתבטל גם הפידאיקומיסון. ולפיכך החליט הסינט בזמן יותר מאוחר, בימי אספסינוס אבגוסטוס, בזמן שלטון הקונסולים פיגזוס ופוזיון³⁶⁵, כי מי שנתבקש למסור את העזבון (בתורת פידאיקומיסון) יש לו תמיד הרשות לעכב רביעית, כדרך שהותר על ידי החוק של פלקידיוס לעכב רביעית מן הליגטן. וגם מחפצים בודדים שניתנו בתורת פידאיקומיסון מותר ליורש לעשות נכוי כזה. לפי אותה החלטה של הסינט היה היורש עצמו צריך לשאת באחריות העזבון, וזה שקבל חלק מן העזבון בתורת פידאיקומיסון היה נחשב למקבל־ליגטן חלקי, כלומר, למקבל ליגטן, שניתן לו חלק מן הנכסים. צורה זו של ליגטן³⁶⁶ היתה קרויה חלוקה (partitio), משום שהיורש היה מחלק את הירושה עם מקבל־הליגטן. ואותן סְטִיפולציות עצמן שהיו נעשות, לפי הרגיל, בין היורש ובין מקבל הליגטן, נעשות גם בין מקבל העזבון על סמך הפידאיקומיסון ובין היורש, דהיינו, שיהיו נושאים לחלקים שוים גם בשבח וגם בהפסד העזבון.

6. הילכך, אם נתבקש היורש המנוי (עפ"י הצוואה) למסור לא יותר משלש רביעיות של העזבון, היה העזבון נמסר על סמך החלטת־הסינט של טריביליוס (senatus consultum Trebellianum) ולשניהם היו ניתנות תביעות הירושה לכל אחד לפי חלקו; ליורש – על יסוד המשפט האזרחי ולזה שקבל את הירושה – על יסוד החלטת הסינט של טריביליוס – לפי הדוגמה של יורש. ברם, על מי שנתבקש למסור יותר משלש רביעיות או אפילו את כל העזבון, היתה חלה החלטת הסינט של פיגזוס (senatus consultum Pegasianum), והיורש, מכיון שרק נכנס פעם לירושה, (אם רק עשה זאת מרצונו), בין אם עכב לעצמו רביעית, בין אם לא רצה לעכב, היה נושא בעצמו באחריות העזבון בכללותו. אבל אם עכב לעצמו רביעית, היו מסדרין סטיפולציות לכל חלק וחלק לפי הדוגמה של מקבל־הליגטן החלקי והיורש. ובמקרה של מסירת כל העזבון היו מסדרין סטיפולציות למקח ולממכר של העזבון. אבל אם היורש שנתמנה מסתלק מליכנס לירושה, מחמת חשש שמא היא מופסדת, הוזהר על ידי החלטת הסינט של פיגַזוס, כי מרצונו של זה שהוא חייב למסור לידו את העזבון צריך היורש ליכנס לירושה על פי פקודת־הפריטור ולמסרה לזה לפי הדין הקבוע על ידי החלטת הסינט של טריביליוס. ועל סמך זה חייבים ליתן במדה שוה את זכות־התביעה למקבל העזבון וכנגדו. במקרה זה אין צורך בשום סטיפולציות, שהרי בשעת מעשה ניתן בטחון גם למוסֵר־העזבון וכמו כן תביעות־הירושה שלו וכנגדו עוברות לידי מקבל העזבון. ובענין זה מתאימות שתי החלטות הסינט זו לזו.

7. אולם מחמת שדעת הקדמונים לא היתה כבר נוחה מן הסטיפולציות המיוסדות על החלטת הסינט של פיגזוס ובכמה מקרים מוצא אותן פפיניאנוס, האיש בעל השכל המצוין, לבלתי צודקות, ומחמת שגם אנו מצאנו לנכון ביותר להנהיג חוקים פשוטים במקום מרכבים, הילכך, שקלנו את כל ההיקשים וההפרשים שבין שתי החלטות־הסינט הללו, והחלטנו לבטל את החלטת הסינט של פיגזוס שהיא יותר מאוחרת, וליתן את התוקף המוחלט להחלטת הסינט של טריביליוס, שעל פיה ימסרו כל העזבונות הפידאיקומיסריים בין אם יש ליורש רביעית בהתאם לרצון המצווה, בין שיש לו יותר מזה או פחות מזה, או שאין לו כלום; ואז, במקרה שאין משתייר בידו כלום או משתייר פחות מרביעית, הוא יכול לעכב לפי פקודתנו רביעית זו או מה שחסר עד כדי רביעית, או לתבוע, בהתאם להחלטת הסינט של טריביליוס, חזרה מה שכבר שלם. והתביעות חלות על היורש ועל מקבל הפידאיקומיסון, על כל אחד לפי חלקו. אבל אם מסר מרצונו את כל העזבון, עוברות כל תביעות הירושה שלו וכנגדו לידי מקבל הפידאיקומיסון. ואף יחסנו להחלטת הסינט של טריביליוס גם אותה תכונה, שהיתה מיוחדת תחילה להחלטת הסינט של פיגזוס, דהיינו, שאם היורש שנתמנה מסתלק מן הירושה, מוטלת עליו החובה למסור למקבל הפידאיקומיסון, אם רצה זה בכך, את כל העזבון וביחד עם זה עוברות לידו כל התביעות שלו וכנגדו, – באופן שרק על יסוד החלטת־סינט זו יתחייב היורש, במקרה שאיננו רוצה לקבל בעצמו את העזבון ובמקרה שמקבל הפידאיקומיסון דורש את מסירתו, ולא יהיה ליורש לא ריוח ולא הפסד (מן המסירה).

8. ³⁶⁷ אולם אין חילוק בדבר, בין אם יורש כללי מתבקש למסור את העזבון או את חלקו ובין אם יורש חלקי מתבקש למסור את כל חלקו או שוב רק חלק מזה. וגם במקרה האחרון אנו רוצים, שיהא נוהג מה שאמרנו בנוגע למסירת העזבון כולו.

9. גם במקום שנצטווה אדם למסור את העזבון בנכוי חפץ אחד או אחרי קבלה קודמת של חפץ אחד, למשל, של קרקע או של חפץ אחר, הכולל בתוכו רביעית, המסירה נעשית בהתאם להחלטת הסינט של טריביליוס, כאילו היה מצטווה למסור את כל העזבון בנכוי רביעית. אבל החילוק הוא, שבמקרה הראשון, כלומר, במקום שהעזבון נמסר אחרי נכוי או אחרי קבלה קודמת של איזה חפץ, עוברות על סמך אותה החלטת הסינט התביעות כולן לידי מקבל הפידאיקומיסון, והחפץ המשתייר בידי היורש נשאר ברשותו בלי כל חיובי־ירושה, כאילו נקנה לו על יסוד ליגטן; מה שאין כן במקרה שני, כלומר, במקום שנצטווה היורש למסור את העזבון בנכוי רביעית ומסר אותו, שאז התביעות מתחלקות ועוברות לשלש רביעיות לידי מקבל הפידאיקומיסון ולרביעית הן משתיירות בידי היורש. ואפילו אם נצטווה אדם למסור את העזבון בנכוי חפץ או אחרי קבלה קודמת של חפץ הכולל את רובו של העזבון, גם אז עוברות התביעות כולן, וזה שנמסר לו העזבון צריך משום זה לשקול בדעתו, אם כדאי לו לקבלו. והוא הדין גם אם נצטווה אדם למסור את העזבון בנכוי שני חפצים או אחרי קבלה קודמת של שני חפצים או יותר; וכן גם אם נצטווה אדם למסור את העזבון בנכוי סכום או אחרי קבלה קודמת של סכום הכולל את רביעיתו או את רובו של העזבון. וכל מה שנאמר בנוגע לזה שנתמנה ליורש כללי, חל גם על היורש החלקי.

10. אגב, רשאי גם אדם שלא עשה צוואה כלל ושהוא שכיב מרע, לבקש את זה, שכפי הידוע לו הוא עתיד לירוש את נכסיו על יסוד הירושה החוקית או הפריטורית, שימסור את העזבון כולו או את חלקו, למשל, קרקע, עבד, או מעות לאחר, אף על פי שבמקרים אחרים יש תוקף רק לליגטין שנעשו עפ"י צוואה.

11. יכול המצווה לבקש גם את זה שהוא עתיד לקבל חפץ מן העזבון, שימסור מצדו לאחר את החפץ כולו או את חלקו או אפילו חפץ אחר.

12. והואיל ומראשית ברייתו תלוי הפידאיקומיסון בישרו של היורש, ועל זה מיוסד גם שמו ומהותו, והואיל ומחמת זה העמיד אותו אבגוסטוס קיסר על הכפיה המשפטית, פרסמנו גם אנו זה לא כבר, – מתוך כוונה ללכת הלאה בדרך הקיסר הנ"ל ועל יסוד עובדה שהרצה לפנינו האיש המפורסם טריבוניאנוס, גזבר מלכותנו – קונסטיטוציה³⁶⁸, אשר בה קבענו, כי במקום שסמך המצווה על ישרו של היורש שימסור זה את העזבון או פידאיקומיסון חלקי ואי אפשר להוכיח את הדבר לא על ידי כתב ולא על ידי חמשה עדים, – שזה, כידוע, המספר החוקי גבי פידאיקומיסון, – ויש רק פחות מחמשה עדים או שאין עדים כלל, ודעתו של אבי־היורש או של (מוריש) אחר סמכה על ישרו של היורש עצמו והוא דרש ממנו את מסירת העזבון, והיורש מסרב עכשיו בזדון לקיים את הבטחתו והוא מכחיש את הדבר, ובעל הפידאיקומיסון מטיל עליו שבועה, – לאחר שנשבע בעצמו את שבועת הקנוניה (de calumnia), – מחייבין את היורש להשבע, שלא שמע דבר זה מפי המצווה; ובמקרה שהוא מסרב להשמע, כופין אותו לשלם את הפידאיקומיסון בין שהוא כללי, בין שהוא חלקי, בכדי שלא יתבטל רצונו האחרון של המצווה, שסמך על ישרו של היורש. רוצים אנו גם שיהא דבר זה נוהג במקרה שנמסר חפץ באופן דומה לכך למקבל הליגטין או הפידאיקומיסון. אבל, אם מי שהוטל עליו למסור חפץ לפי האמור מודה בדבר, אלא שהוא משתמט על ידי אמתלאות משפטיות, כופין אותו פשוט לשַלֵם.

 

פרק עשרים וארבעה³⁶⁹: על חפצם בודדים ששיירום בתורת פידאיקומיסום    🔗

פ. ³⁷⁰ יכול אדם לשייר בתורת פידיאיקומיסום חפצים בודדים, למשל, קרקע, עבד, בגד, כסף, מטבעות ולבקש את היורש עצמו או את מקבל הליגטין – אף על פי שאין ליגטן ניתן לאחר על ידי מקבלו – למסרם לאחר.

1. יכול המוריש למסור בתורת פידאיקומיסום לא רק את חפצי עצמו, כי אם גם את חפציו של היורש, של מקבל־הליגטין, של מקבל־הפידאיקומיסום ושל כל אדם אחר. הילכך, יכול מקבל הליגטן או הפידאיקומיסום להתבקש שימסור לאחר לא רק את החפץ ששייר לו המוריש, כי אם גם חפץ אחר, בין שהוא שלו בין שאינו שלו. צריך רק להשגיח שלא יתבקש ממנו ליתן יותר ממה שקבל בעצמו עפ"י הצוואה. כל יתר הרי הוא בטל. אם ניתן בתורת פידיקומיסום חפץ של אחר צריך המתבקש לקנותו ולמסרו או לשלם את דמיו.

2. אפשר ליתן בתורת פידאיקומיסום חירות לעבד על ידי שמבקשים את היורש, את מקבל־הליגטין או הפידאיקומיסום לשחרר אותו. ואין שום חילוק בדבר, אם מבקש המוריש על דבר שחרור עבדו הוא או על דבר שחרור עבדו של היורש עצמו, או של אחר. במקרה האחרון חייבים לפדות את העבד הזר ולשחררו. ³⁷¹ אבל אם רבו אינו מוכר אותו, (הוא רשאי להסתלק) רק אם לא קבל כלום על פי הוראתו של זה שצווה על השחרור. אף על פי כן אין הפידאיקומיסום מתבטל מיד אלא הוא נדחה, משום שיכולה החירות להנתן במשך הזמן, כשתבוא רק הזדמנות לפדות את העבד. ³⁷² המשתחרר על יסוד הפידאיקומיסום איננו נחשב לעבדו המשוחרר של המוריש, אף על פי שהיה קודם עבדו, כי אם לעבדו המשוחרר של המשַחרר אותו. אבל מי שמשתחרר על פי הצוואה עצמה הוא עבד משוחרר של המוריש ונקרא גם אָרקינָאי³⁷³, ואין עבד יכול להשתחרר באופן בלתי אמצעי על פי הצוואה, אלא אם היה ברשותו של המוריש גם בשעת עשיית הצוואה וגם בשעת מיתה. אימתי החירות ניתנת באופן בלתי אמצעי? במקום שאין אדם מבקש מאחר שישחרר את העבד, אלא שהוא מתכוין ליתן את החירות על ידי עצם הצוואה.

3. ³⁷⁴ לשם פידאיקומיסון היו משתמשים על פי הרוב במלים אלו: אני דורש, (peto), אני מבקש, (rogo), אני רוצה, (volo), אני נותן הרשאה (mando), אני סומך על נאמנותך (fidei tui committo). וכל המלים כשרות בין שבאו כל אחת לעצמה, בין שנצטרפו יחד.

 

פרק עשרים וחמשה³⁷⁵: הקודיצילין (תוספת צוואה)    🔗

פ. ידוע הוא, כי לפי זמנו של אבגוסטוס קיסר לא היה נוהג דין הקודיצילין (codicilla), והראשון שהנהיג את הקודיצילין היה לוקיוס לינטולוס³⁷⁶, אשר היה המתחיל גם בפידאיקומיסין. כי בשעת מיתתו באפריקה כתב קודיצילין מאושרים על ידי צוואתו ובהם בקש את אבגוסטוס בצורת פידיאיקומיסון לעשות איזה דבר; וכאשר מלא אבגוסטוס קיסר את רצונו, הלכו אחר כך גם אחרים ונתנו (בצורה כזו) פידאיקומיסין. ובתו של לינטולוס פרעה את הליגטין, שלא היתה חייבת לפרוע לפי הדין. מספרים, כי אבגוסטוס הזמין אז את החכמים וביניהם גם את טריבטיוס, שהיה אז הכי נכבד ביניהם, ושאל אותם, אם יכול דבר זה להתקבל לדין ואם אין נהיגת־הקודיצילין מתנגדת ליסודי המשפט. וטריבטיוס השפיע על אבגוסטוס קיסר על ידי שאמר, כי דבר זה מועיל וחשוב לאזרחים, מחמת המסעות הרבים והארוכים שהקדמונים היו רגילים בהם ומחמת שמי שאינו רשאי לעשות צוואה היה בכל זאת יכול לעשות קודיצילין. לאחר זמן, כאשר עשה גם לַבֵּיאו קודיצילין, לא היה כבר יותר ספק בשביל כל אדם, כי יש זכות גמורה לקודיצילין.

1. ולא רק לאחר שעשה אדם צוואה יכול הוא לעשות קודיצילין, כי אם גם שכיב מרע, שהוא הולך למות בלי צוואה, יכול לעשות פידיאיקומיסון על ידי קודיצילון. קודיצילין שנעשו קודם לעשיית הצוואה אין להם, לפי דעת פפיניאנוס³⁷⁷ כח, אלא אם נתאשרו על ידי צוואה מאוחרת. אבל הקיסרים סיברוס ואנטונינוס כתבו, כי יש לדרוש את הפידיאיקומיסון על יסוד הקודיצילין שקדמו לצוואה רק אם ברור הדבר, כי לאחר עשיית הצוואה לא חזר המצַוה מרצונו שהביע בקודיצילין.

2. ירושה אינה ניתנת ואינה מתבטלת על ידי קודיצילון, בכדי שלא לערבב את דיני־הצוואות עם דיני הקודיצילין. ועל סמך זה אין כותבין בה גם על העברת־הנחלה. באופן בלתי אמצעי אין ירושה יכולה להנתן או להתבטל על ידי קודיצילון, כי על פי הדין אפשר לשייר ירושה בקודיצילין רק בצורת פידאיקומיסון,³⁷⁸ וכן גם אפשר להתנות תנאי עם היורש המנוי בקודיצילון, או למנות לו באופן ישר יורש־מלואים.

3. יכול אדם לעשות קודיצילין אחדים, ושום רַשמיות אינה נדרשת לשם עשייתם.

ספר שלישי

 

פרק ראשון³⁷⁹: על העזבונות שלא על פי צוואה    🔗

פ. אימתי מת אדם בלי צוואה? אם לא עשה צוואה כלל, או אם עשה צוואה שלא כדין, או אם הצוואה שנעשתה כדין נמצאה בטלה או פסולה, או אם לא נכנס על פיה איש לירושה.

1. ³⁸⁰ עזבונותיהם של בני־אדם שמתו בלי צוואה נופלים, לפי חוק שנים עשר הלוחות, בשורה ראשונה לידי היורשים הקרובים.

2. יורשים קרובים הם, כפי מה שאמרנו למעלה³⁸¹, כל מי שהיה ברשותו של הנפטר, דהיינו, הבן או הבת, הנכד או הנכדה מצד הבן, בן־הנכד או בת־הנכד שנולדו לנכד מצד הבן וכל שאר הנולדים מזיקת זכר. ואין חילוק בדבר, אם הילדים הם טבעיים או מאומצים.

2a. בכלל זה צריך למנות גם את אלה שנולדו מנשואין שאינם כשרים, אלא שנתאשרו על ידי לשכות־המדינות וקבלו, על סמך תכנן של הקונסטיטוציות הקיסריות שנתפרסמו בענין זה, זכויות של יורשים קרובים. וכן גם את אלה, שנכללו בשתי הקונסטיטוציות שלנו, אשר בהן הזהרנו, כי, אם יבוא איש אל אשה, שהיא כשרה להנשא לו, מתחילה שלא לשם קידושין והיא תלד לו ילדים ולאחר זמן תגדל אהבתו אליה ויכנס אתה בברית־הקידושין ויהיו לו בנים ובנות, לא רק הילדים שנולדו לאחר קביעת־הנדוניה³⁸² הם ילדים כשרים והם נמצאים ברשות אבותיהם, אלא גם הקודמים, הואיל והם שגרמו לכשרותם של הילדים המאוחרים. רוצים אנו, שיהא דבר זה נוהג אף במקרה שלא נולדו (אחר כך) ילדים כלל או שנולדו ומתו.

2b. ³⁸³ הנכד והנכדה, בן־הנכד ובת־הנכד הם בכלל היורשים הקרובים רק במקום שאבותיהם עצמם יצאו קודם לכן מרשות־האב, בין שאירע זה מחמת מיתה, בין מסבה אחרת, למשל, מחמת אמנציפציה, שהרי אם בשעת מיתתו של אדם נמצא בנו ברשותו, אין הנכד שיש לו ממנו יכול להיות יורשו. והוא הדין בנוגע לשאר יוצאי־חלציו. גם הנולדים לאחר מיתה הם יורשים קרובים רק במקרה, שהיו נמצאים ברשות אביהם, אלמלי נולדו בחייו.

3. היורשים הקרובים נעשים יורשים אפילו שלא מדעתם. הילכך, יכולים גם המטורפים להיות ליורשים: כי בכל מקום שאדם זוכה בדבר שלא מדעתו, זוכים גם המטורפים. תיכף למיתתו של האב הבעלות כאילו הולכת ונמשכת מעצמה. משום זה אין גבי קטנים כל צורך בהסכמת־האפוטרופוס, הואיל ויורשים קרובים זוכים בירושה אף שלא מדעתם. ולא בתוקף הסכמת־האפוטרופוס יש זכייה למטורף, אלא בתוקף החוק עצמו.

4. יש גם שיורש קרוב יורש את אביו, אפילו אם לא נמצא ברשותו בשעת־מיתה, דהיינו, מי שחזר לאחר מות אביו מארץ־האויבים. דבר זה בא מכח דין של מעבר־גבול.

5. ולהיפך, יש שאדם נמצא במשפחת־הנפטר בשעת מיתתו ואיננו נעשה יורש קרוב, למשל, אם נתחייב האב לאחר מותו בעבירה של בגידה במלכות וזכרו נידון לקללה: אי אפשר שיהיה לו יורש קרוב, שהרי הפיסקוס יורש אותו. יש לומר כאן, כי לפי הדין הוא נעשה יורש קרוב, אלא שזיקתו נפסקת.

6. ³⁸⁴ אם יש לו בן או בת וגם נכד מבן אחר, הם נכנסים במדה שוה לירושה ואין זה שהוא קרוב במעלה מוציא את היותר רחוק במעלה. ודבר זה הוא ממדת היושר, שיכנסו הנכדים והנכדות במקום אביהם. על אותו יסוד עצמו נכנסים יחד לירושה נכד או נכדה מן הבן ובן־נכד או בת־נכד מן הנכד. והואיל שהנכדים והנכדות וכן גם בני־הנכד ובנות־הנכד נכנסים במקום אביהם, מן הראוי הוא שיחלקו את העזבון לא לפי הנפשות (in capita), כי אם לפי הבתים (in stirpes). לפי זה ניתנת חצי־ירושה לבן וחצי־הירושה לנכדים מן הבן, בין שהם שנים, בין שהם יותר. אם נשארו נכדים משני בנים, מבן זה אחד או שנים ומבן זה שלשה או ארבעה, שייך החצי האחד לאחד או לשנים והחצי השני – לשלשה או לארבעה.

7. בשעה ששואלים, מי ראוי להיות יורש קרוב, הכוונה היא לאותו זמן, שבו נתברר, כי אדם מת בלי צוואה או שאין איש יורש אותו לפי הצוואה. לפי סברה זו יוצא, שאם העביר אדם את נחלתו מבנו ומינה במקומו יורש־חוץ ואחר כך, לאחר מיתת הבן, נתברר, כי היורש שנתמנה על פי הצוואה אינו נכנס לירושה, בין שאיננו רוצה בכך, בין שאיננו יכול ליכנס לירושה, – הנכד יורש את אבי־אביו, הואיל ורק הנכד לבדו היה קיים באותה שעה שבה נתברר, כי אבי־המשפחה מת בלי צוואה. דבר זה הוא למעלה מכל ספק.

8. ואפילו אם נולד הנכד לאחר מיתתו של אבי־האב, אלא שהורתו חלה עוד בחייו, הרי הוא נעשה יורש קרוב, במקרה שמת אביו ואחר לא נכנס לירושה לפי צוואת אבי־אביו. אבל אם הורתו ולידתו חלו אחרי מיתתו של אבי־האב, ולאחר זמן מת אביו ואחר לא נכנסת לירושה לפי הצוואה, אין לו דין של יורש קרוב לגבי אבי־אביו, מחמת שלפי דין־הקוגנציה אין לו שום נגיעה באבי־אביו. לכלל זרעו של אבי־האב אינו נכנס גם המאומץ על ידי בן שקבל אמנציפציה. ומכיוון שאין אלה נחשבים בכלל זרעו בנוגע לירושה, אין הם יכולים גם לבוא לידי תפיסה בנכסים בתורת קוגנטים הכי־קרובים. עד כאן בנוגע ליורשים קרובים.

9. ילדים שקבלו אמנציפציה אין להם, לפי המשפט האזרחי, שום זכות. הם אינם נחשבים בדרך כלל ליורשים קרובים, משום שיצאו מרשות־האב. וכן גם אין הם נקראים לירושה לפי חוק שנים עשר הלוחות על סמך איזה שהוא יסוד משפטי אחר. אבל מתוך רגש היושר הטבעי נותן להם הפריטור את זכות־התפיסה בנכסים “בתורת ילדים”, (unde liberi), כאילו היו ברשות־האב בשעת מיתה, בין אם היו יורשים יחידים בין אם הם מתחרים עם יורשים קרובים. ולפיכך, אם יש לאיש שני ילדים, האחד שקבל אמנציפציה והשני שנמצא ברשותו בשעת מיתתו, אין כל ספק, כי לפי המשפט האזרחי זה שנמצא ברשותו הוא היורש היחיד, כלומר, יורש קרוב יחידי. אבל מכיוון שגם הבן שקבל אמנציפציה נכנס, בחסד הפריטור, לירושה לפי חלקו, יוצא, כי זה נעשה יורש קרוב רק לחלקו בלבד.

10. אלה שקבלו אמנציפציה מאביהם ומסרו את עצמם להאמצה לאחרים אין מורידים אותם לנכסי־אביהם הטבעי בתורת ילדים, אם רק היו בשעת־מיתתו בכלל המשפחה המאמצת; אבל אם קבלו עוד בחיי־אביהם אמנציפציה מרשות־האב המאמץ, מורידים אותם לנכסי־אביהם הטבעי, כאילו קבלו אמנציפציה רק מידו ולא היו לעולם ברשות־המשפחה המאמצת. נמצא, כי ביחס לאביהם המאמץ הם מעכשו בבחינת זרים. ואם קבלו אמנציפציה מרשות־האב המאמץ לאחר מותו של האב הטבעי הם בבחינת זרים ביחס לזה הראשון, ואף על פי כן גם ביחס לנכסי־אביהם הטבעי אין דינם כדין ילדים. כלל זה נקבע מחמת אשר מצאו, כי אין זה מן הצדק שיהא תלוי בדעתו של האב המאמץ לקבוע, לרשות מי יפלו נכסי־האב הטבעי, לרשות־הילדים או לרשות־האדגנטים.

11. נמצא, שהבנים המאומצים זכויותיהם יותר מוגבלות מזכויותיהם של הבנים הטבעיים, הואיל והבנים הטבעיים שקבלו אמנציפציה חוזרים, בחסד הפריטור, שוב למצב של ילדים, שהפסידו אותו על פי המשפט האזרחי, מה שאין כן גבי הבנים המאומצים שקבלו אמנציפציה, כי גם לפי המשפט האזרחי הם מפסידים את מצבם בתור ילדים, וגם הפריטור אינו מסייע בידם. וכדין: כי אין בכחו של נמוק משפטי להפקיע זכויות טבעיות, ועל ידי שיצאו אלה מכלל יורשים קרובים עדיין לא יצאו מכלל בנים או בנות, נכדים או נכדות. לא כן הבנים המאומצים שקבלו אמנציפציה, שהרי הם באים לידי מצב של זרים, מאחר שאת זכותם ואת שמם בתור בנים ובנות, אשר קבלו אותם על סמך ההאמצה, הם מפסידים על סמך יסוד משפטי אחר, כלומר, על סמך האמנציפציה.

12. דבר זה נוהג גם לגבי התפיסה בנכסים, שהיא מובטחת על ידי הפריטור בנגוד לצוואת האב (bonorum possessio contra tabulas testamenti) לילדים המנועים (liberi praeteriti), כלומר, לאלה שלא מינום ליורשים וגם לא העבירו מהם כראוי את הנחלה. כי את כל אלה, שהיו ברשות האב בשעת־מיתתו וגם את אלה שקבלו אמנציפציה מידו מזמין הפריטור לשם תפיסה בנכסים, אלא שהוא מוציא מן הכלל את אלה שהיו בשעת־מיתתו של האב הטבעי ברשות־המשפחה המאמצת. לפיכך, אין הוא מוריד לנכסי־האב במקום שאין צוואה, ועל אחת כמה וכמה בנגוד לצוואה, את הבנים המאומצים שקבלו אמנציפציה מרשותו של האב המאמץ, כי הם אינם יותר בכלל ילדים.

13. מוצאים אנו לראוי להעיר, כי מה שהמאומצים שקבלו אמנציפציה מידי־האב המאמץ לאחר מיתת־אביהם הטבעי אינם באים לירושה במקום שמת האב הטבעי בלי צוואה נוגע רק באותו חלק של האדיקט, אשר על פיו נקראים הילדים לתפיסה בנכסים, לא כן בנוגע לאותו חלק של האדיקט, אשר על פי נקראים לתפיסה בנכסים הקוגנטים של הנפטר. על פי אותו חלק של האדיקט הם נקראים לירושה רק אם אין עומדים על דרכם ילדים שהם יורשים קרובים, או אלה שקבלו אמנציפציה, או אדגנטים איזו שהם. מתחילה קורא הפריטור לירושה את הילדים, בין את היורשים הקרובים בין את אלה שקבלו אמנציפציה, אחריהם – את היורשים החוקיים, ורק בשורה אחרונה – את הקוגנטים היותר קרובים.

14. כך היה הכל נוהג בזמן קדום. ברם, מנהגים אלה מצאו להם תקון ידוע על ידי הקונסטיטוציה שלנו³⁸⁵, אשר פרסמנו בנידון אלה שנמסרו על ידי אבותיהם הטבעיים להאמצה לאחרים. מצאנו גם כמה מקרים, אשר בהם היו הבנים מפסידים מחמת ההאמצה את זכות־הירושה לגבי אבותיהם הטבעיים. ומאחר שההאמצה היתה מתבטלת בנקל על ידי האמנציפציה, נמצא שלא היו באים לא לירושתו של האחד ולא של השני. בכדי לעשות גם כאן תקון, כפי שאנו רגילים, חברנו קונסטיטוציה, אשר בה הגדרנו, כי, אם האב הטבעי מוסר את בנו לאחר לשם האמצה, נשארות כל הזכויות בחזקתן, כאילו היה נשאר ברשותו של האב הטבעי וכאילו לא היתה ההאמצה קיימת כלל; יוצא מן הכלל רק מה שהוא יורש את האב המאמץ במקום העדר־צוואה. אבל אם עשה זה צוואה, אין הוא יכול לקבל שום חפץ מן העזבון לא לפי המשפט האזרחי ולא לפי המשפט הפריטורי, ואף לא זכות תפיסה בנכסים בנגוד לצוואה; וכן גם אין הוא יכול לבוא בתביעה מחמת מינוי שאינו מהוגן, כי אין שום חובה מוטלת על האב המאמץ למנות אותו ליורש או להעביר ממנו את הנחלה, הואיל ואיננו קשור אתו על ידי שום זיקה טבעית. ואפילו אם היה המאומץ, לפי החלטת הסינט של אפיניוס³⁸⁶ (senatus consultum Afinianum), אחד משלשה אחים; כי גם במקרה זה אין מניחים לו רביעית ואין לו שום זכות־תביעה לשם קבלתה של זו. לפי הקונסטיטוציה שלנו, יוצא מן הכלל רק מי שנתאמץ שוב על ידי האב הטבעי. הואיל ושתי הזכויות, הטבעית והחוקית, מצטרפות בנושא אחד, אנו משאירים גבי האמצה כזו את הזכויות הקודמות בחזקתן, כמו במקרה שאבי־משפחה מוסר את עצמו להאמצה. באופן מפורט ומפורש יש ללמוד את זה מתוכן הקונסטיטוציה הנ"ל.

15. כמו כן נהגו הקדמונים, שהיו נותנים יתרון לבאים מזיקת־זכר, והיו נותנים לנכדים מן הבן דין־קדימה לגבי האדגנטים. לא כן הנכדים מן הבנות ובני־הנכדים מן הנכדות, שהיו מונים אותם בכלל הקוגנטים, ומכניסים אותם לירושה בין בנכסי־הסב ואבי־הסב מצד האם, בין בנכסי־הסבה ואם־הסבה מצד האב או מצד האם רק אחרי שורת־האדגנטים. אולם הקיסרים³⁸⁷ לא הסכימו לכך, שישאר עוֶל כזה נגד הטבע בלי תקון מתאים: מכיוון שהשם נכד ונכדה משותף הוא בין לאלה שהם באים מצד זכר, בין לאלה שהם באים מצד נקבה, קבעו בשביל כולם דרגה אחת וסדר אחד של ירושה. אבל בכדי שיהיה יתרון לאלה שכחם יפה לא רק לפי הטבע, כי אם גם לפי המשפט הקדמון, מצאו למתאים למעט קצת את חלקם של הנכדים והנכדות וכו', אשר עליהם דברנו למעלה, והם מקבלים על שליש פחות ממה שהיתה מקבלת אמם או סבתם, או ממה שהיה מקבל אביהם או סבם מצד האב או מצד האם בכל מקום שהנפטר, אשר בעזבונו באים לעסוק, הוא אשה. במקום שהם יורשים יחידים הם מוציאים מכלל הירושה את האדגנטים הבאים לדרוש לעצמם את העזבון. וכמו שלפי חוק שנים עשר הלוחות נכנסים לירושה במקרה של מיתת־הבן הנכדים והנכדות במקום אביהם, כן הם נכנסים לפי הפקודה הקיסרית³⁸⁸ לירושה גם במקום אמם או סבתם שנפטרו בנכיון השליש הנזכר.

16. אבל הואיל ועוד נשארו פקפוקים ביחס לזכויות האדגנטים והנכדים הנזכרים והואיל והאדגנטים היו תובעים לעצמם חלק רביעי מנכסי־הנפטר על סמך קונסטיטוציה ידועה³⁸⁹, השמטנו את הקונסטיטוציה ההיא מן הקודקס שלנו ולא נתנו להכניס אותה מן הקודקס של תיאודוסיוס; ועל ידי קונסטיטוציה אחרת³⁹⁰ שפרסמנו בטלנו את כל הדין הזה, וקבענו, כי במקום שיש נכדים מן הבת או בני־נכדים מן הנכדה וכו' לא יוכלו האדגנטים לדרוש לעצמם שום חלק מנכסי־הנפטר, לבל יהא כחם של אלה הבאים משורה צדדית יפה יותר מן הבאים משורה ישרה. וגם עכשיו אנו מזהירים, שתהא קונסטיטוציה זו קיימת בשלימותה ובהתאם לרוח הזמן. אלא כדרך שהקדמונים היו נוהגים לחלק את העזבון בין הבנים והנכדים מן הבן לא לפי הנפשות אלא לפי הבתים, כן מזהירים גם אנו לחלק את העזבון בין הבנים או הנכדים מן הבת, או בין הנכדים והנכדות ושאר היורשים באופן כזה, שכל הזכרים והנקבות יקבלו את חלקם בירושת אביהם או אמם, סבם או סבתם בלי כל פחת; ואם במקרה יש מצד אחד יורש אחד או שנים ומצד שני שלשה או ארבעה, יקבלו האחד או השנים את החצי והשלשה או הארבעה את החצי השני של העזבון.

 

פרק שני ³⁹¹: על ירושתם החוקית של האדגנטים    🔗

פ. אם אין לאיש יורש קרוב או יורש, שהפריטור או הקונסטיטוציות מכניסים אותו בכלל היורשים הקרובים ושהוא מקבל באיזה אופן שהוא את הירושה, העזבון נופל, לפי חוק שנים עשר הלוחות, לידי האדגנט היותר קרוב.

1. אדגנטים הם, כפי שהורינו כבר בספר הראשון³⁹², הקרובים הקשורים על ידי קורבה של זיקת־זכר, כאילו באה לידתם מכח האב.³⁹³ הילכך, אחים מאב אחד הם אדגנטים זה לזה והם קרויים גם שְׁאֵרֵי־בשר (consanguinei). ואין שואלים, אם הם בני אם אחת או לא. כמו כן אחי־האב הוא אדגנט לגבי בן־אחיו, והוא הדין גם זה האחרון לגבי הראשון. גם בני־האחים הם אדגנטים זה לזה. הם קרויים גם שני בשני (consobrini). על סמך זה אנו יכולים לקבוע גם את שאר דרגות־הקורבה האדגנטית. גם מי שנולד לאחר מותו של אביו קונה לעצמו את זכויות הקורבה.³⁹⁴ אבל לא לכל האדגנטים נותן החוק בזמן אחד את העזבון, אלא למי שהיה קודם לחבירו לפי הדרגה באותה שעה, שבה נתברר, כי האיש מת בלי צוואה.

2. יחס משפטי של אדגנציה נקבע גם על ידי האמצה, למשל, בין הבנים הטבעיים ובין אלה שנתאמצו על ידי אביהם (ברם, אין כל ספק בדבר, שאין הם יכולים להקרא שְׁאֵרֵי־בשר במובן המדויק). ברי גם הדבר, שאם אמץ אחד משאר האדגנטים שלך, למשל, האח, אחי־האב, או בן־דרגה יותר רחוקה, את מי שהוא לבן, הרי אתם אדגנטים זה לזה.

3. אגב, יש לפי דיני האדגנציה לזכרים זכות של ירושת־גומלין אפילו גבי דרגה רחוקה ביותר, אבל לגבי נשים היה מקובל, כי אין ירושת־גומלין קיימת אצלן אלא כשהן שארות־בשר בלבד, כלומר לגבי האחיות, אבל בדרגות יותר רחוקות לא. לא כן הזכרים, שהם יורשים את עזבונן של אלו אף כשהם בני דרגה יותר רחוקה. על סמך זה אתה יורש את בת־אחיך, את בת־אחי־אביך או את בת־אחות־אביך, אבל הן אינן יורשות אותך. את כל זה תקנו כך, מחמת שמצאו למתאים לסדר את החוקים באופן, שהעזבונות יפלו בעיקר לידי הזכרים. אלא משום שלא היה בכל זאת מן הצדק להרחיק את הנשים לגמרי מן הירושה, כאילו הן זרות, נותן להן הפריטור זכות־תפיסה בנכסים על יסוד אותו חלק (של האדיקט), הנותן זכות־תפיסה זו מחמת קוגנציה והן נכנסות לירושה במקום שאין שום אדגנט אחר או קוגנט יותר קרוב מהן במעלה.

3a. חוק שנים עשר הלוחות לא הנהיג את זה אף במדה כל שהיא, משום שהפשטות היתה נחשבת אצלו לידידת כל חוק. והילכך, היה קורא לירושה במדה שוה את כל האדגנטים, את הזכרים והנקבות, מכל הדרגות, כנהוג לגבי יורשים קרובים. רק תורת־המשפט של תקופת־הבינים, זו שהיתה מאוחרת יותר מחוק שנים עשר הלוחות, אבל יותר קדומה מתקנות־הקיסרים, הנהיגה מתוך דיוק נמרץ את החילוק הנזכר והרחיקה את הנשים לגמרי מירושת־האדגנטים, מבלי שקבעה אופן אחר של ירושה; עד שבאו הפריטורים ותקנו בהדרגה את חומרי־המשפט האזרחי, והשלימו את החסר, והכניסו לאדיקט שלהם סדר אחר (של ירושה) על יסוד עיקרים אנושיים, וקבעו את שורת־הקורבה לפי הקוגנציה. והם שסייעו בידי הנשים על ידי נתינת־זכות תפיסה בנכסים, שהיא קרויה מחמת קוגנציה.

3b. ברם, אנחנו הלכנו בדרך חוק שנים עשר הלוחות ושמרנו את יסודותיו בחלקו זה. ואף על פי שאנו משבחים את הפריטורים על רגשותיהם האנושיים, אנו חושבים בכל זאת, כי הם לא מצאו תקון לדבר בכל המקרים. לאחר שהושוו האדגנטים הזכרים והנקבות, למה זה יתנו את הירושה לכל הזכרים האדגנטים ומכלל הנקבות יתנו זכות זו רק לאחיות בלבד? הילכך, הכללנו את הדבר, והשוינו את התקנה הזאת לזו של שנים עשר הלוחות, ופקדנו בקונסטיטוציה שלנו³⁹⁵, כי בכל מקום של העדר־צוואה תהא חלה זכות־הירושה החוקית במדה שוה על כל הראויים, כלומר, על כל הבאים מזיקת־זכר, בין שהם זכרים בין שהם נקבות, לפי קדימת דרגתם, ושלא תצאנה מכלל זה אותן הנשים, שאין להן זכות קוגנציה, לפי דוגמת האחיות הטבעיות.

4. מצאנו גם לנכון להוסיף בקונסטיטוציה שלנו, כי על פי דין־הקוגנציה יורדים בכל פעם לירושה החוקית רק בני דרגה אחת, ונמצא, שעל סמך מה שהגדרנו נכנסים לא רק בנו או בתו של האח לירושת אחי־האב, כי אם גם בנה או בתה של האחות מן האב או מן האם, מה שאין כן באחרים שאינם יכולים לבוא בזמן אחד עמהם לירושת דודם מצד האם; ואם מת אדם והניח בני־אח ובני־אחות, הם באים לירושה משני הצדדים במדה שוה, כאילו היו באים כולם מזיקת־זכר והיו יורשים אותו באופן חוקי. במה דברים אמורים, כשאין אחיו או אחותו (של הנפטר) קיימים, כי לאלה האחרונים יש דין־קדימה, ועם כניסתם לירושה הם מוציאים מן הכלל את בני שאר הדרגות; מחמת שהעזבון מתחלק לפי הנפשות ולא לפי הבתים.

5. אם קיימים אדגנטים בני־דרגות שונות, נקראים לירושה, לפי חוק שנים עשר הלוחות, בפירוש רק בני־הדרגה הקרובה ביותר. והילכך, אם יש, למשל, לנפטר אח ובן מאח שני או אחי־האב, יפה כחו של האח. ואף על פי שהחוק (של שנים עשר הלוחות) מדבר בלשון יחיד³⁹⁶, אין כל ספק בדבר, כי במקום שיש יורשים אחדים בני־אותה דרגה, כולם נכנסים לירושה כאחת, מחמת שהכוונה המפורשת היא שם לדרגה שהיא הקרובה משאר הדרגות, ואין כל ספק בדבר, כי במקום שיש אדגנטים אחדים של דרגה אחת העזבון נופל לידי כולם.

6. אם מת אדם ולא עשה צוואה, רואים אנו בתור קרוב במעלה את זה שהיה קרוב בשעת־מיתתו של הנידון. אבל אם מת אדם לאחר שעשה צוואה, רואים אנו בתור קרוב במעלה את זה, שהיה קרוב באותה שעה, שבה נתברר, כי אין שום יורש נכנס לירושה לפי אותה צוואה; מחמת שרק מאותו זמן הוא קרוי מת בלי צוואה. יש שדבר זה מתברר רק לאחר זמן מרובה, ויש גם שבינתים מת זה שהיה היורש היותר קרוב בשעת מיתתו (של המוריש), והבא אחרי נעשה קרוב, מה שלא היה כך בשעת מיתתו של המוריש.

7. קודם לא היו מכירים במין זה של גלגול־ירושה. כלומר, אף במקום שהיורש היותר קרוב, המוזמן לירושה על סמך כל האמור לעיל, היה מוותר על הירושה או היה מת קודם שנכנס לירושה, לא היו מורידים לנחלה את הקרובים הבאים אחריו לפי הדין. הפריטורים שינו את המשפט הזה גם הם לא בשלימות אלא עשו בו תקון כל שהוא, כלומר, הם הזמינו לירושה יורשים מסוג הקוגנטים והוציאו מן הכלל את האדגנטים. אבל, היות וכוונתנו היא להביא את המשפט לידי שלימות, קבענו בקונסטיטוציה שלנו³⁹⁷, אשר פרסמנו מתוך רגשי־אנושיות בקשר עם דיני־הפטרונות, כי לא ישללו מן היורשים את הזכות לירד לנכסי האדגנטים, מחמת שלא היה שום הגיון בדבר שאסרו לאדגנטים מה שהותר על ידי הפריטור לקוגנטים; שהרי לגבי חובת־האפוטרופסות היתה נכנסת במקום הדרגה הראשונה הנעדרת זו שהיא סמוכה לה, ולמה לא יתירו לגבי זכות־הירושה מה שהתירו לגבי חובת־האפוטרופסות.

8. במדה לא פחות מזו בא בחשבון בתור יורש חוקי האב, אפילו במקום שנתן על ידי חוזה של נאמנות (contracta fiducia) אמנציפציה לבנו או לבתו, לנכדו או לנכדתו וכו'. בדרך כלל הונהג על ידי הקונסטיטוציה שלנו³⁹⁸, כי בכל מקום רואים אנו את האמנציפציה של הילדים כאילו נעשתה על ידי חוזה של נאמנות, בשעה שאצל הקדמונים היה תוקף לזו רק אם נעשתה על ידי חוזה כזה בפועל.

 

פרק שלישי³⁹⁹: על החלטת הסינט של טרטוליאנוס    🔗

פ. חוק שנים עשר הלוחות היה מחמיר בדין על ידי מה שהיה נותן את היתרון ליוצאי־חלציו של הזכר והיה מוציא לגמרי מן הכלל את אלה הקשורים על ידי זיקת־נקבה,⁴⁰⁰ עד כדי שלא היתה קיימת זכות ירושת־גומלין על ידי תפיסה בעזבון מחמת קוגנציה (unde cognati).

1. ההגבלות המשפטיות הללו מצאו לאחר זמן את תקונן, והראשון היה קלודיוס קיסר, אשר נתן לאם את זכות־הירושה החוקית לשם תנחומין על בניה האבודים.

2. אחר כך נתברר בהחלט על ידי החלטת הסינט של טרטוליאנוס, שנתקבלה בימי אדריאנוס קיסר, טיבה של אותה זכות־ירושה מעציבה שהיתה ניתנת לאם, אבל לא לסבה, והוזהר, שאם האם היא בת־חורין מלידתה ויש לה שלשה ילדים או שהיא משוחררת ויש לה ארבעה ילדים, נותנים לה ליכנס לירושת הבנים או הבנות שמתו בלי צוואה, אפילו אם היא ברשות אביה. ובכל מקום שהיא ברשותו של אחר היא נכנסת לירושה על פי פקודתו של זה, אשר לרשותו היא כפויה.

3. זרעו של הנפטר קודם לאם, בין שהם יורשים קרובים, בין שהם בבחינת יורשים קרובים, בין שהם בני־דרגה ראשונה או בני־דרגה אחרת; וגם בנה או בתה של הבת שמתה קודמים, לפי הקונסטיטוציות, לאמה, כלומר, לסבתם של אלה. אבי־שניהם (של הבן ושל הבת) קודם לאמם בכל מקום שרק ביניהם בלבד יש דין בענין העזבון, אבל אבי־האב ואבי־אבי־האב אינם קודמים לאם. האח הטבעי מוציא את אם־הבן או את אם־הבת מן הירושה. לא כן האחות הטבעית, שהיתה נכנסת לירושה במדה שוה עם האם. במקום שהיו קיימים אח ואחות טבעיים ואם שניתנה לה זכות־הילדים⁴⁰¹, היה האח באמת מוציא את האם מכלל היורשים, אבל הירושה היתה ניתנת לאח ולאחות יחד לחלקים שוים.

4. ברם, אנו מצאנו לנחוץ לסייע בידי־האם על ידי קונסטיטוציה⁴⁰², הנכללת בקודקס אשר שמנו נקרא עליו, כי הבאנו בחשבון את הטבע, את הלידה, את הסכנות ולפעמים גם את המיתה הנגרמת במקרה זה לאם. משום זה מצאנו לחטא, שיגרם לה הפסד מחמת דבר שבמקרה: שהרי בת־חורין מלידתה שלא ילדה שלשה או משוחררת שלא ילדה ארבעה היו מפסידות את זכות־הירושה בנכסי־ילדיהן. ובמה חטאה זו, אם לא ילדה רבים, אלא מעטים? והילכך, נתנו אנחנו זכות שלמה לאמהות, בין שהן בנות־חורין בין שהן משוחררות ואף במקום שלא ילדו שלשה או ארבעה, אלא רק בן אחד או בת אחת, ואפילו אם שלל אותן מהן המות, והן באות לירושה חוקית של ילדיהן אף במקרה זה.

5. אבל הואיל והקונסטיטוציות הקודמות, שהיו עוסקות בדיני־הירושה החוקית, היו במקצת קלות ובמקצת חמורות בשביל האם ולא היו מכניסות את זו לירושה כולה אלא היו מנכות בכמה מקרים שליש מן העזבון ונותנות אותו ליורשים חוקיים ידועים, ובמקרים אחרים היו עושות את ההיפך, – הילכך, מצאנו לנכון⁴⁰³ ללכת בדרך ישרה ופשוטה וליתן לאם דין־קדימה ביחס לכל היורשים החוקיים וזכות ירושה לגבי בניה בלי כל נכוי. יוצאים מן הכלל האחים והאחיות, בין שהם טבעיים בין שיש להם רק דין של קוגנציה. אף על פי שאנו נותנים לאם דין־קדימה לגבי כל דרגה אחרת (של ירושה) חוקית, כאן אנו מזמינים לשם קבלת־העזבון בזמן אחד גם את כל האחים והאחיות בין את אלה שניתנה להם זכות ירושה חוקית, בין את אלה שלא ניתנה להם זכות זו, אבל באופן כזה: אם נשארו רק אחיות קוגנטיות או אדגנטיות ואם־הנפטר או הנפטרת, מקבלת האם את החצי וכל האחיות מקבלות את החצי השני. לא כן אם נשארו אם ואח או אחים בלבד, בין שהם כשרים בין שיש להם רק דין של קוגנציה, והנפטר או הנפטרת מתו בלי צוואה. אז מתחלק ביניהם העזבון לחלקים שוים לפי הנפשות.

6. וכדרך שדאגנו לטובת האמהות, כן חייבות אלו מצדן לטרוח לטובת זרען, ועליהן לדעת, שבמקרה שלא תדאגנה להעמדת־אפוטרופסים או אם במשך שנה לא תדרושנה מינוי אפוטרופסים אחרים במקום המרוחקים או המסורבים, ירחיקו אותן בצדק מירושת־ילדיהן שמתו בקטנותם.

7. לפי החלטת־הסינט של טרטוליאנוס רשאית האם לקבל את הירושה אף במקום שהבן או הבת הם בלתי כשרים.

 

פרק רביעי⁴⁰⁴: על החלטת הסינט של אורפיטוס    🔗

פ. וגם להיפך, הילדים יורשים את נכסי־אמם שמתה בלי צוואה. דבר זה נקבע על ידי החלטת־הסינט של אורפיטוס (senatus consultum Orfitianum) ורופוס⁴⁰⁵ בימי מרקוס קיסר. זכות־הירושה ניתנת לבן ולבת אפילו אם הם נמצאים ברשות אחרים, והם קודמים לאחיה ולאחיותיה של האם הנפטרת ולשאר האדגנטים שלה.

1. אבל מחמת שעל סמך החלטת־סינט זו לא היו הנכדים יורשים את סָבתם לפי דיני הירושה החוקית, נעשה בזמן יותר מאוחר על ידי הקונסטיטוציות הקיסריות⁴⁰⁶ תקון בדבר, שיכנסו לירושה לפי הדוגמה של הבנים והבנות גם הנכדים והנכדות.

2. כדאי גם לדעת, כי כל זכויות־הירושה ממין זה, הניתנות על סמך החלטות־הסינט של טרטוליאנוס ואורפיטוס, אינן מתבטלות במקרה של הגבלת הזכויות האזרחיות, בהתאם לאותו הכלל, כי זכויות־הירושה מן הסוגים החדשים אינן מתבטלות מחמת הגבלת־הזכויות. מתבטלות רק אותן זכויות־הירושה בלבד שניתנו על סמך חוק שנים עשר הלוחות.

3. בסוף צריך לדעת, כי לפי החלטת־סינט זו יורשים גם ילדים בלתי כשרים את אמם.

4. ⁴⁰⁷ אם מכלל היורשים החוקיים נמצאים אחדים שהם מוַתרים על הירושה, או שמחמת מיתה או מחמת סבה אחרת אינם יכולים לקבל את הירושה, מתרבה חלקו של כל אחד משאר היורשים. ואם מתו היורשים קודם שקבלו את הירושה נופל חלק זה ליורשיהם.

 

פרק חמישי⁴⁰⁸: על ירושת־הקוגננטים    🔗

פ. אחרי היורשים הקרובים ואחרי אלה המוזמנים על ידי הפריטור והקונסטיטוציות בבחינת יורשים קרובים, ואחרי היורשים החוקיים (בכלל זה גם האדגנטים וכל אלה שהחלטות־הסינט המובאות למעלה העמידום במקום האדגנטים) מזמין הפריטור לירושה את הקוגננטים הכי־קרובים.⁴⁰⁹

1. הולכים כאן בעיקר אחרי הקורבה הטבעית. כי האדגנטים שהוגבלו זכויותיהם האזרחיות, שלהם ושל זרעם, שאינם לפי חוק שנים עשר הלוחות בכלל היורשים החוקיים, נקראים בכל זאת לירושה על ידי הפריטור בדרגה שלישית. יוצאים מן הכלל רק האחים והאחיות שקבלו אמנציפציה, אבל רק הם ולא ילדיהם. הילדים נקראים (לירושה) לפי החוק של אנסטסיוס (lex Anastasiana)⁴¹⁰ ביחד עם האחים שלא נפגמו זכויותיהם לירושה חוקית בנכסי אחיהם או אחותם, אבל לא לחלקים שוים, כי אם בנכוי ידוע, מה שקל לראות מדברי הקונסטיטוציה עצמה. אלא שהקונסטיטוציה נותנת להם דין־קדימה לגבי אדגנטים בני־דרגה יותר נמוכה, אפילו אם לא הוגבלו זכויותיהם האזרחיות ועל אחת כמה וכמה (יש להם דין־קדימה) לגבי הקוגנטים.

2. (1) את הקרובים מזיקת נקבה לפי שורה צדדית מזמין הפריטור לירושה בדרגה שלישית של קוגנציה.

3. (2) ⁴¹¹ ילדים הנמצאים ברשות־המשפחה המאמצת נכנסים לירושה בנכסי־אבותיהם הטבעיים רק באותה דרגה.

4. (3) מן המפורסמות הוא, שילדים שאינם כשרים אין להם אדגנטים, מחמת שיחס־האדגנציה מיוסד על האב ויחס הקוגנציה – על האם, ורואים אנו ילדים אלה כאילו אין להם אב. מאותו טעם עצמו אין הם נחשבים לאחים ואחיות איש בנוגע לחבירו, מחמת שדִין־האחוָה מיוחד הוא לאדגנציה. נמצא, שהם קרובים זה לזה רק במדה שהם קרובים ביחס לאם. הילכך, ניתנת לכל אלה זכות התפיסה בנכסים על סמך אותו חלק (של האדיקט), אשר על פיו נקראים לירושה הקוגנטים לפי מדת קורבתם.

5. (4) מצאנו עוד לנחוץ להזכיר במקום הזה, כי יכול אדם לקבל את הירושה על סמך האדגנציה אפילו עד דרגה עשירית בין לפי החוק של שנים עשר הלוחות, בין לפי האדיקט, אשר על פיו מבטיח הפריטור ליורשים החוקיים את זכות־התפיסה בנכסים. ברם, על יסוד הקוגנציה נותן הפריטור את זכות־התפיסה בנכסים רק עד הדרגה הששית של קוגנציה, מן השביעית ואילך רק לזרעם של בני־האחים והאחיות.

 

פרק ששי⁴¹²: על דרגות־הקוגנציה    🔗

פ. צריך עכשיו לבאר, כיצד אנו מונים את דרגות־הקוגנציה. מתחילה אנו צריכים להעיר, כי יש שאנו מונים את הקוגנציה למעלה (supra), ויש שאנו מונים אותה למטה (infra), ויש שאנו מונים אותה על פי שורה לא ישרה (transverso) או כפי שקורים לה גם צדדית. קוגנציה לפי שורה של מעלה זוהי קורבת־האבות. לפי שורה של מטה – זו של הילדים, צדדית – זו של האחים והאחיות ושל יוצאי־חלציהם, ונמצא (בכלל זה) גם הדוד והדודה מצד האב ומצד האם. הקורבה לפי שורה של מעלה וגם לפי שורה של מטה מתחילות מן הדרגה הראשונה, והקורבה שאנו מונים לפי שורה לא ישרה – מן הדרגה השניה.

1. ⁴¹³ בני־דרגה ראשונה לפי שורה של מעלה הם – האב והאם. לפי שורה של מטה – הבן והבת.

2. בני־דרגה שניה לפי שורה של מעלה הם – הסב והסבה, לפי שורה של מטה – הנכד והנכדה. לפי שורה צדדית – האח והאחות.

3. בני־דרגה שלישית על פי שורה של מעלה הם – אבי־הסב או הסבה ואם הסב או הסבה, על פי שורה של מטה – בן־הנכד ובת־הנכד, על פי שורה צדדית – בן־האח או האחות ובת־האח או האחות, ונמצאים (כלולים כאן) גם הדוד והדודה מצד האב ומצד האם. דוד מצד האב (patruus) הוא אחי־האב, זה הקרוי ביונית πάτρως. דוד מצד האם (avunculus) הוא אחי־האם, זה הקרוי אצל היונים על פי רוב μητρως, אבל לפעמים θεῖоς. דודה מצד האב (amita) היא אחות־האב, דודה מצד האם (matertera) היא אחות־האם. זו וזו קרויות δεῖα ואצל אחדים τηδὶς.

4. בני־דרגה רביעית לפי שורה של מעלה הם אבי־אבי־הסב או הסבה ואם־אבי־הסב או הסבה. לפי שורה של מטה – בן־בנו או בתו של הנכד ובת־בנה או בתה של הנכדה. בשורה צדדית – נכד־האח או האחות ונכדת־האח או האחות. ונמצאים (כלולים כאן) אחי־הסב (patruus magnus) ואחות־הסב (amita magna), כמו כן אחי־הסבה (avunculus magnus) ואחות־הסבה (matertera magna), וכן גם בני־האחים והאחיות (consobrini) ובנות־האחים והאחיות (consobrinae). יש חושבים לקרוא ליתר דיוק בשם consobrini רק לאלה שנולדות לשתי אחיות, כאילו (היינו אומרים) consororini. אבל לאלה שנולדות לשני אחים יותר נכון לקרוא fratres patrueles. והוא הדין שתי בנות שנולדות לשני אחים קרויות sorores patrueles. בן־האח ובן־האחות קרויים באמת amtini (בני־דודתך מצד האב קוראים לך consobrinus, ואתה קורא להם amitini).

5. בני־דרגה חמשית לפי שורה של מעלה הם אבי־הסב של הסב או הסבה (atavus) ואם־הסב של הסב או של הסבה (atavia). לפי שורה של מטה – בן־נכדו או בן־נכדתו של הנכד (adnepos), בת־נכדה או בת־נכדתה של הנכדה (adneptis), ובשורה צדדית – בן־נכדו או נכדתו של האח ושל האחות ובת־נכדו או נכדתו של האח ושל האחות. ונמצאים (כלולים כאן) גם אחי־אבי־הסב (propatruus) ואחות־אבי־הסב (proamita), אחי־אבי־הסבה (proavunculus) ואחות־אבי־הסבה (promatertera), כמו כן נכדי־אחי־האב או האם ונכדי־אחות־האב או האם ובני אחי־הסב והסבה מצד האב ומצד האם.

6. ⁴¹⁴ בני־דרגה ששית לפי שורה של מעלה הם הסב של סב־הסב או של סב־הסבה (tritavus) והסבה של סב־הסב או של סב־הסבה (tritavia). לפי שורה של מטה – נכד־נכדו של הנכד (trinepos) או נכדת־נכדו של הנכד (trineptis). בשורה צדדית – נכדי־נכדיהם של האחים והאחיות, ועל סמך זה גם האחים והאחיות של סב־הסב וסבת־הסב מצד האב ומצד האם. וכן גם בני־נכדיהם ובנות־נכדיהם של אחי־ (או אחות־) האב או האם, נכדיהם או נכדותיהם של אחי־ או אחות־הסב ושל אח־ או אחות־הסבה, וכן גם בני־אחיהם או בני־אחיותיהם של אבי־הסב ושל אם־הסב או של הסבה מצד האב ומצד האם.

7. כל זה מספיק לנו בכדי להורות, כיצד מונים את דרגות הקוגנציה, כי על יסוד אלה לא קשה להבין, כיצד צריך למנות גם את הדרגות הבאות, שהרי כל דור חדש מוסיף דרגה חדשה, והרבה יותר קל לציין, באיזו דרגה נמצא אדם (ביחס אל חבירו) מאשר לציין בשם מיוחד את הקורבה עצמה.

8. באותו אופן עצמו מונים גם את דרגות האדגנציה.

9. אבל הואיל ואדם מוכשר יותר להכיר את האמת על פי הראיה מאשר על פי השמיעה, מצאנו לנחוץ אחרי מנין הדרגות גם לצייר אותן בספר הנוכחי, בכדי שיוכלו הצעירים להגיע לידי הכרה שלמה של הדרגות מתוך שמיעה וראיה כאחת⁴¹⁵.

10. אין כל ספק בדבר, כי אותו חלק של האדיקט, אשר בו מובטחת הירושה לקרובים לפי דרגת־קורבתם, איננו חל על קורבת־העבדים, ואף בשום חוק קדמון אין קורבה זו באה בחשבון. אבל בקונסטיטוציה שלנו⁴¹⁶, שקבענו בנוגע לדיני הפטרונות, (באותו מקצוע שהיה עד זמננו לקוי, סתום ומוטעה), הסכמנו, מתוך רגש של יושר, גם לכך, שאם הוליד אדם השרוי בעבדות בן או בנים בין מאשה בת־חורין, בין משפחה, וכן גם להיפך, אם שפחה ילדה בנים זכרים או נקבות מבן־חורין או מעבד ולאחר זמן קנו (ההורים) חירות לעצמם, מקבלים חירות גם הבנים שנולדו בעבדות. וכן גם אם נשים בנות־חורין (ילדו בנים) בזמן שאבי־הילדים היה שרוי בעבדות ורק לאחר זמן נשתחרר, – הסכמנו, שכולם יכנסו לירושת־אביהם ואמם ושביחס להם תתבטל זכותו של הרב המשחרר. על פי חוק זה לא רק שהורדנו בפירוש את הילדים לירושת אבותיהם, אלא שנתנו להם גם זכות של ירושת־גומלין איש לגבי אחיו בין שכולם נמצאו בעבדות ואחר כך נשתחררו, בין שיש מהם שהורתם לאחר שחרור אבותיהם, אפילו אם הם רק בני־אב אחד או בני־אם אחת ואפילו אם הם מנשואין אחרים, – כולם יורשים לפי הדוגמה של הנולדים מקידושין כשרים.

11. מתוך שחזרנו על כל האמור נתברר הדבר, כי לא בכל מקום נכנסים לירושה יחד שנים הנמצאים בדרגה אחת של קוגנציה ואפילו לא תמיד הקוגנט היותר קרוב במעלה קודם גם לירושה. כי מכיוון שבתור בסיס (לירושה) משמשים היורשים הקרובים וכל הנכללים בסוג היורשים הקרובים, ברי הוא, כי בן־נכדו ונכד־נכדו של הנפטר קודמים לאחיו, לאביו או לאמו של הנפטר, אף על פי שבדרך כלל האב והאם הם, כפי שאמרנו למעלה, בני־דרגה ראשונה של קוגנציה, האח – בן־דרגה שניה, בן־הנכד – בן־דרגה שלישית ונכד־הנכד – בן־דרגה רביעית. ואין כל חילוק בדבר, אם היה נמצא ברשותו של הנפטר או לא, אם קבל אמנציפציה או לא, או אם מוצאו מזיקת נקבה.

12. אם אין לאדם יורשים קרובים או יורשים הנכנסים לירושה בבחינת יורשים קרובים, כפי שאמרנו, האדגנט, שזכות־האדגנציה שלו שלמה, אף על פי שהוא בן־דרגה יותר רחוקה, קודם הוא בכל זאת לירושה מקוגנט בן־דרגה יותר קרובה: שהרי נכדו או בן־נכדו של הדוד מצד האב יש לו על פי הרוב דין קדימה לגבי הדוד או הדודה מצד האם. הילכך, כל מה שאמרנו, כי יש דין קדימה למי שהוא בן־דרגה יותר קרובה של קוגנציה או לקרובים בני־דרגה שוה, חל רק בכל מקום שאין אחר קודם להם לא בתור יורש קרוב או בבחינת יורש קרוב ואף לא לפי דיני־הקוגנציה, בהתאם למה שאמרנו. יוצאים מן הכלל האח והאחות שקבלו אמנציפציה ושהם נקראים לירושת־אחיהם או אחיותיהם, שהם קודמים בכל זאת, אפילו אם הוגבלו זכויותיהם האזרחיות, לשאר האדגנטים בני־דרגות יותר רחוקות.

 

פרק שביעי⁴¹⁷: על ירושת־המשוחררים    🔗

פ. ⁴¹⁸ עכשיו נעיין בענין נכסי־המשוחררים. קודם היה רשאי המשוחרר לדלוג בצוואתו על משחררו מבלי שיהא חל עליו כל עונש: כי לפי חוק שנים עשר הלוחות היו מכניסים את המשחרר לירושת המשוחרר רק במקום שזה היה מת בלי צוואה ולא היה משאיר אחריו כל יורש קרוב. הילכך, אם מת המשוחרר בלי צוואה והשאיר אחריו יורש קרוב, לא היתה למשחרר שום זכות בנכסיו. ואם היה מניח זה אחריו בתור יורש קרוב את אחד מבניו הטבעיים, לא היו רואים בזה שום עוֶל. לא כן אם היה מניח בן מאומץ, שהרי במקרה זה היה ודאי שלא ממדת היושר לבלי שייר שום זכות לרבו המשחרר.

1. משום זה נעשה אחר כך על ידי האדיקט של הפריטור תקון לעוות זה: דהיינו, כשהמשוחרר עושה צוואה הוא מצֻווה לסדר אותה באופן כזה, שישייר חצי נכסיו לרבו. ואם לא שייר לרבו כלום או שייר לו פחות מן החצי, נותנים לרבו זכות־תפיסה במחצית הנכסים בנגוד לצוואה (contra tabulas testamenti). ואפילו אם מת המשוחרר בלי צוואה והניח בתור יורש קרוב את בנו המאומץ, היו נותנים לרבו, למרות מציאותו של יורש זה, זכות־תפיסה במחצית הנכסים. לפי הרגיל היו בניו הטבעיים של המשוחרר גורמים להרחקת רבו מן הירושה לא רק במקום שהיו ברשות אביהם בשעת מיתתו אלא אפילו אם קבלו אמנציפציה או ניתנו להאמצה; במה דברים אמורים, אם נתמנו ליורשים לחלק כל שהוא או שדלגו עליהם כלל והם באו לידי תפיסה בנכסי־העזבון בהתאם לאדיקט ובנגוד לצוואה. לא כן אם העבירו מהם את הנחלה, כי לא היו מסלקים את רבו (של אביהם) לעולם.

2. לאחר זמן נתרבו, לפי תקנת החוק של פפוס (lex Papia), זכויות־הבעלים לגבי עבדיהם המשוחררים העשירים, והוזהר, כי בכל מקום שהניח המשוחרר נכסים בסך מאת־אלף סיסטרציות, ויש לו פחות משלשה ילדים הוא חייב, בין שעשה צוואה בין שמת בלי צוואה, להניח חלק אחד לרבו. הילכך, אם הניח המשוחרר אחריו ליורש בן אחד או בת אחת, רבו מקבל על סמך זה את החצי כאילו היה זה מת⁴¹⁹ מבלי לשייר כלל בן או בת. ואם שייר שני יורשים או שתי יורשות, היה רבו מקבל שליש. ואם שייר שלשה, היו מסלקים לגמרי את רבו.

3. אבל הקונסטיטוציה⁴²⁰ אשר פרסמנו, אחרי עיון רב, בלשון יונית, בכדי שתהא מובנת לכל אדם, הגדרנו את הדבר באופן כזה: אם משוחרר או משוחררת הם פחותי־מאה (minores centenarii), כלומר, יש להם נכסים פחות ממאה זהובים (כך פרשנו את הסכום הנזכר בחוק של פפוס, כי זהוב אחד יחשב לאלף סיסטרציות), אין לרבם שום חלק בעזבונם. במה דברים אמורים, אם סדרו צוואה, אבל אם מתו בלי צוואה ולא הניחו אחריהם ילדים, משאירה (הקונסטיטוציה) את זכות־הבעלים בחזקתה, שהיתה לה לפי חוק שנים עשר הלוחות. אם הם יתרי־מאה (maiores centenarii) ויש להם ילדים יורשים או מחזיקים בנכסי־הירושה בין אחד בין רבים, בין זכרים או נקבות, בין שהם בני־דרגה זו או דרגה אחרת, נותנים אנו להם את עזבון־אבותיהם, ואנו מסלקים את רבותיהם ביחד עם זרעם. לא כן אם מתו בלי בנים ולא עשו צוואה, כי אז מזמינים אנו לירושה את בעליהם או בעלותיהם, וילדים אין להם או שיש להם והעבירו מהם את הנחלה או שדלגו עליהם האם או הסב, מה שאין בו משום צוואה שאינה מהוגנת, – הבעלים מקבלים לפי הקונסטיטוציה שלנו מעזבונו של המשוחרר בדרך של תפיסה בנכסים ובנגוד לצוואה לא את החצי, כפי מה שהיה נוהג קודם, אלא שליש, או שמתמלא להם על סמך קונסטיטוציה זו מה שהחסירו להם, במקרה שהשאירו להם המשוחרר או המשוחררת פחות משליש של נכסיהם. וזה ינתן להם בלי כל שעבודים, כלומר, שלא ינתנו מחלק זה ליגטין ופידאיקומיסון לילדי־המשוחרר או המשוחררת, אלא שיהא חל שעבוד זה רק על שאר היורשים בלבד. עוד קבצנו באותה קונסטיטוציה גם מקרים אחרים, אשר ראינו בהם נחיצות לשיטה משפטית זו, ונמצא, כי הבעלים או הבעלות וגם ילדיהם וקרוביהם משורה צדדית יורדים לירושת־משוחרריהם עד דרגה חמישית, כפי שיש להכיר מאותה קונסטיטוציה. וכן גם, אם יש ילדים לבעל או לבעלה או לשני בעלים ובעלות או לרבים, כל הקרוב ביותר יורד לירושת נכסי־המשוחרר או המשוחררת, והעזבון מתחלק לא לפי הבתים, כי אם לפי הנפשות. ודין זה נוהג גם לגבי היורשים משורה צדדית, מחמת שבעניני־ירושה הבאנו כמעט לידי שויון גמור את זכויותיהם של בני־החורין ושל המשוחררים.

4. כל זה נוהג בשעה זו רק לגבי אותם המשוחררים שהם מקבלים (בשעת שחרורם) זכויות של אזרחי־רומי, מחמת שאין עכשיו משוחררים אחרים, מאחר שנתבטל סוג הנתינים (dediticii) והלטינים. ובכלל לא היה גבי הלטינים לעולם מקום לירושה חוקית לגמרי. הם היו חיים חיי בני־חורין, אבל יחד עם חייהם היו מפסידים גם את חירותם, ורבותיהם היו מקבלים את נכסיהם כנכסי־עבדים על יסוד דין הנכסים המיוחדים, הנכלל בחוק של יוניוס (lex Junia). ברם, לאחר זמן הוזהר על ידי החלטת הסינט של לרגיאנוס (senatus consultum Largianum), כי ילדי־המשחרר שלא העבירו מהם את הנחלה בפירוש יהיו קודמים בנכסי־הלטינים ליורשי־חוץ. על זה נוסף גם האדיקט של טריאנוס קיסר, שבו עושה הקיסר את העבד המשוחרר, השואף לקבל שלא מדעתו ומרצונו של המשחרר זכות־אזרח בחסד הקיסר, לאזרח רומאי לזמן־חייו וללטיני בשעת־מותו. בקונסטיטוציה שלנו⁴²¹ מצאנו לנחוץ, מחמת קשי המצב הזה ומחמת כמה חומרות אחרות, לבטל לעולם ביחד עם עצם (מוסד) הלטינים גם את החוק של יוניוס, את החלטת הסינט של לרגיאנוס ואת האדיקט של הקיסר טריאנוס. ומכאן ואילך נהנים כל המשוחררים מן האזרחות הרומאית. ובאופן מוצלח סגלנו על ידי כמה תקונים את הדרכים, שבהם היתה נקנית קודם זכות־הלטינים, באופן שיהיו משמשים מעכשיו לקבלת זכות אזרחי־רומי.

 

פרק שמיני⁴²²: על סיום ⁴²³ המשוחררים    🔗

פ. צריכים אנו להעיר הערה כללית בנוגע לנכסי־המשוחררים. הסינט קבע, כי, אף על פי שנכסי־המשוחררים נופלים במדה שוה לכל ילדי־רבם, עד כמה שהם בני־דרגה אחת, בכל זאת יכול האב לסיים את המשוחרר לאחד מבניו באופן שאחרי מותו יחשב לרבו רק זה, אשר סיים אותו לו, וכל שאר הילדים, שהיו יורדים במדה שוה לירושת־הנכסים הללו לולא היה בא סיום (adsignatio) זה, לא תהא להם מכאן ואילך שום זכות בנכסים.

1. ויש לו הרשות לסיים לא רק את נכסי־המשוחרר, כי אם גם את נכסי־המשוחררת ולסיים אותם לא רק לבנו או לנכדו, כי אם גם לבתו או לנכדתו.

2. חירות זו של סיום (נכסים) ניתנת למי שיש לו ברשותו שני ילדים או יותר, באופן שהוא יכול לסיים להם את המשוחרר או את המשוחררת. וכאן נשאלת שאלה, אם נתן אחר כך אמנציפציה לזה שסיים לו את המשוחרר, האם מתבטל על ידי כך הסיום או לא? ונתקבלה הדעה, כי הסיום מתבטל. וגם יוליאנוס ואחרים מסכימים לכך.

3. ואין חילוק בדבר, אם סיים אדם את עבדו על ידי צוואה או לא על ידי צוואה. ולפי החלטת הסינט, שנתקבלה במלכות קלודיוס, בימי הקונסולים סויללוס רופוס ואוסטוריוס סקאפולה (Suillus rufus et Ostorius Scapula)⁴²⁴, הותר לבעלים לעשות סיום זה בכל צורה שירצו.

 

פרק תשיעי⁴²⁵: על התפיסה בנכסים    🔗

פ. זכות־התפיסה בנכסים (bonorum possessio) נקבעה על ידי הפריטור לשם תקון המשפט הקדמון. תקון זה עשה הפריטור לא רק ביחס לעזבונותיהם של אלה שמתו בלי צוואה, כפי מה שנאמר למעלה, אלא גם ביחס לאלה שמתו לאחר עשיית הצוואה. במקום שנתמנה ליורש עובָּרו של זר לא היה זה יכול ליכנס אחר כך לירושה לפי המשפט האזרחי, מחמת שלא היה תוקף למינוי זה, אבל לפי המשפט הפריטורי היה נעשה לתופס בנכסים, הואיל והפריטור היה מסייע בידו. אבל לפי הקונסטיטוציה שלנו⁴²⁶ יכול גם זה להתמנות עכשיו ליורש כדין, בתור סוג של יורשים שלא היה ידוע עוד למשפט האזרחי.

1. ⁴²⁷ יש שהפריטור נותן זכות־תפיסה בנכסים לא לשם תקון או לשם התנגדות למשפט הקדמון, אלא לשם חזוקו; כי יש שהוא נותן זכות־תפיסה בנכסים על סמך הצוואה ליורשים שנתמנו על פי צוואה כשרה. כמו כן יש שהוא מזמין לתפיסה בנכסים את היורשים הקרובים ואת האדגנטים במקום מיתה בלי צוואה. ברם, גם במקרה של התבטלות־התפיסה בנכסים שייך להם העזבון על פי המשפט האזרחי.

2. ⁴²⁸ כל מי שהפריטור בלבד מזמין אותו לירושה אינו נעשה יורש בכח המשפט עצמו (משום שהפריטור אין לו כח למנות יורשים: זה אפשר רק על ידי חוק או תקנה משפטית שהיא דומה לחוק, כמו החלטת־הסינט וקונסטיטוציות־הקיסרים). אולם מי שנתן לו הפריטור זכות־תפיסה בנכסים משמש במקום יורש והוא קרוי תופס בנכסים (bonorum possessor). מלבד זה היה הפריטור קובע גם דרגות רבות ושונות של תפיסה בנכסים, בכדי שלא יבוא לידי כך, שימות אדם בלי יורש. משום שהפריטור הרחיב, לפי מדת הטוב והיושר, את דיני קבלת־הירושה, שנקבעו בשעתם בצורה מצומצמת על ידי חוק שנים־עשר הלוחות.

3. התפיסה בנכסים על פי הצוואה היא של סוגים שונים: קודם כל, זו הניתנת לילדים, שדלגו עליהם והיא קרויה (תפיסה בנכסים) בנגוד לצוואה (contra tabulas). שנית, זו המובטחת על ידי הפריטור לכל היורשים המנויים כדין והיא קרויה (תפיסה בנכסים) בהתאם לצוואה (secundum tabulas). ולאחר שדן הפריטור תחילה בעניני־צוואה הוא עובר אחר כך לדבר על העזבונות בלי צוואה. ובשורה ראשונה הוא נותן זכות־תפיסה בנכסים ליורשים הקרובים ולאלה שהם נמנים באדיקט של הפריטור בכלל היורשים הקרובים, וזו קרויה משום מה ילדים (unde liberi). בשורה שניה הוא נותן זכות זו ליורשים החוקיים; בשורה שלישית – לעשרה אלה שהוא נותן להם דין־קדימה לגבי הרב המשחרר הזר. (ואלה הם העשרה: אב ואם, סב וסבה מצד האב או מצד האם, בן ובת, נכד ונכדה מן הבן או מן הבת, אחים ואחיות בין שלמים, בין מאב אחד או מאם אחת בלבד). בשורה רביעית – לקוגנטים היותר קרובים. בשורה חמישית – למי שהוא מבני־המשפחה. בשורה ששית – לפטרון ולפטרונית, לילדיהם ולאבותיהם. בשורה שביעית – לבעל או לאשה. בשורה שמינית – לקוגנטים של המשחרר.

4. את זה הנהיג הפריטור בכח סמכותו המשפטית (iurisdictio); אבל אנו לא הנחנו שום לקוי בדבר, ובבואנו לתקן הכל על ידי הקונסטיטוציות שלנו, השארנו את התפיסה בנכסים בנגוד לצוואה ואת זו אשר בהתאם לצוואה בחזקתן, מחמת שהן מיוסדות במדה ידועה על הצורך, וכמו כן את התפיסה בנכסים משום מה ילדים ומשום מה יורשים חוקיים (unde ligitimi).

5. אבל מה שנוגע לזו, שקבע אותה האדיקט של הפריטור בשורה חמישית, כלומר, משום מה עשרה אנשים (unde decem personae), הנה הוכחנו, מתוך כוונה טובה והסברה מספיקה, את העדר־נחיצותה. בשעה שהתפיסה בנכסים האמורה למעלה נותנת לעשרה אנשים דין־קדימה לגבי המשחרר הזר, הרי הקונסטיטוציה שלנו⁴²⁹, שפרסמנו בענין האמנציפציה של הילדים, נותנת את היכולת לכל האבות, ובכלל זה גם למשחררים, לסדר באמצעות חוזה־נאמנות (contracta fiducia) את השחרור כך, שיהא כולל בתוכו זכות זו. ומחמת כך נעשתה תפיסה בנכסים זו מיותרת לגמרי. ולאחר שנתבטלה השורה החמישית של תפיסה בנכסים הצגנו במקומה את זו שהיתה קודם ששית ובתור חמישית קבענו את זו שהפריטור מבטיח לקוגנטים היותר קרובים.

6. התפיסה בנכסים הניתנת למי שהוא מן המשפחה (tum quem ex familia) היתה קודם בשורה שביעית, וזו משום מה ילדי־הפטרון והפטרונית ואבותיהם (unde liberi patroni patronaeque et parentes) היתה בשורה שמינית. ועכשיו השמטנו את שתיהן לגמרי בקונסטיטוציה שלנו⁴³⁰, אשר פרסמנו על משפט הפטרונות. כי מכיוון שקבענו את ירושות המשוחררים לפי הדוגמה של ירושות בני־החורין, אלא לשם הבדל בין שתיהן המשכנו את אלו רק עד השורה החמישית, מספיקה להם התפיסה בנכסים בנגוד לצוואה, משום מה יורשים חוקיים ומשום מה קוגנטים (unde cognati), על מנת שיגיעו על ידי כך לזכותם. באופן כזה נתישבו כל הקושיות ונסתלקו כל הטעויות בנידון אותם שני דרכי־התפיסה בנכסים.

7. את התפיסה בנכסים מסוג אחר, זו שהיתה קרויה משום מה בעל או אשה (unde vir et uxor) ושהיתה קבועה בשורה תשיעית בין סוגי־התפיסה הקדמונים, השארנו בחזקתה והצגנו אותה בשורה יותר גבוהה, דהיינו, בששית. את התפיסה בנכסים משום מה הקוגנטים של המשחרר (unde cognati manumissoris), שהיתה בשורה עשירית של סוגי־התפיסה הקדמונים, בטלנו בצדק מחמת הסבות המנויות למעלה; באופן כזה נשארו רק ששה סוגים קבועים של תפיסה בנכסים, שיש להם תוקף.

8. בתור סוג שביעי נצטרף אל אלה עוד סוג אחד, שהנהיגו אותו הפריטורים בהגיון רב, כי בזמן החדש הבטיחו הם באדיקט את התפיסה בנכסים גם לאלה, אשר על ידי חוק, על ידי החלטת־הסינט או על ידי קונסטיטוציה הוזהר ליתן להם זכות זו. ומתוך הבחנה משפטית לא מנה אותה הפריטור לא בכלל התפיסה בנכסים בלי צוואה ולא בכלל התפיסה בנסים על פי צוואה, אלא נתן אותה לפי צורך הדבר בתוך סיוע אחרון ויוצא מן הכלל לכל הבא (לדרוש את זכות־התפיסה בנכסים) על יסוד החוקים, החלטות־הסינט או קונסטיטוציות־הקיסרים, בהתאם למשפט החדש, בין על פי צוואה בין בלי צוואה.

9. לאחר שהנהיג הפריטור באופן כזה סוגים רבים של ירושות וסדר אותן לפי שורותיהן, יש שהיו בכל סוג וסוג אנשים בני־דרגות שאינן שוות זו לזו. הילכך, קבע הפריטור זמן מסוים בשביל דרישת זכות־התפיסה, בכדי שלא לעכב בעד תביעות בעלי־החובות וליתן להם ממי לגבות את חובם, ובכדי שלא יהא צורך להוריד אותם בנקל לנכסי־הנפטר לשם הצלת ממונם. מטעם זה היה הפריטור נותן לילדים ולאבות, כמו לטבעיים כן גם למאומצים, זמן של שנה אחת לשם דרישת זכות־התפיסה בנכסים, ולשאר האנשים זמן של מאה יום.

10. אם במשך זמן זה אין אדם דורש לעצמו את זכות־התפיסה בנכסים, חלקו נופל לשאר האנשים מאותה דרגה. ואם אין יורש אחר (של אותה דרגה), נותן הפריטור את זכות־התפיסה לאחרים, בהתאם לאדיקט של הירושות, כאילו זה שקדם להם איננו קיים. הילכך, אם אדם מסרב להחזיק בנכסים המוצעים לו, אין ממתינים עד שיעבור הזמן הקבוע לתפיסה בנכסים, אלא מורידים מיד לנכסים את האחרים על יסוד אותו האדיקט.

11. לגבי דרישת זכות־התפיסה בנכסים באים בחשבון רק הימים הראויים (dies utiles).

12. הקיסרים הקודמים עשו תקנות יפות גם בענין זה, שלא יהא אדם זקוק לצורה מיוחדת של דרישת־התפיסה, אלא שיתנו לו ליהנות מזכות זו בשלימות, באיזה אופן שלא יודיע על דבר רצונו לירד לנכסים, ובלבד שיעשה זאת במשך הזמן הקבוע לכך.

 

פרק עשירי⁴³¹: על קנין עזבון על ידי האמצה    🔗

פ. ⁴³² יש עוד סוג של ירושה כוללת (אוניברסלית) בנכסים, שנקבעה לא על ידי חוק שנים עשר הלוחות ואף לא על ידי האדיקט של הפריטור, אלא על ידי אותו משפט, שנתקבל בדרך של הסכם.

1. דהיינו, אם אבי־משפחה היה נותן את עצמו להאמצה, כל החפצים הגשמיים והמפשטים שלו ואף מה שאחרים חייבים לו, היו נקנים קנין גמור למאמץ. יוצאים מן הכלל רק אותם הדברים, שהם נפסדים מחמת הגבלת הזכויות האזרחיות, כלומר, חיובי־פעולה (obligationes operarum) וזכות־האדגנציה. אבל הקונסטיטוציה שלנו⁴³³ אסרה את בטולה של זכות־שמוש וזכות־שמוש ואכילת־פירות, אשר גם אותן היו מונים קודם בכלל זה, במקרה של הגבלת־הזכויות האזרחיות המועטת ביותר.

2. הגבלנו עכשיו זכות־קנין זו הנעשית על ידי ההאמצה⁴³⁴ כדרך (שהגבלנו את זכות־קנין) ההורים הטבעיים, כי הרי ההורים הטבעיים או המאמצים אינם קונים בנכסים הבאים מן החוץ לידי בניהם אשר ברשותם אלא זכות־שמוש ואכילת־פירות בלבד ומשאירים בידי־הבנים את זכות־הבעלות בשלימותה. ואם מת הבן המאומץ בתוך המשפחה המאמצת עוברת גם זכות־הבעלות לידי המאמץ, במקרה שאין אנשים אחרים, אשר לפי הקונסטיטוציה שלנו⁴³⁵ הם קודמים לאב בנידון (נכסים) אלה, שלא ניתנו לו מלכתחילה לקנין.

3. ברם, כנגד זה אין המאמץ אחראי באופן משפטי לחובות של זה שנתן את עצמו להאמצה, ויכולים לתבוע ממנו רק מכח הבן, ואם אין הוא רוצה ללמוד עליו סניגוריה, ניתנת רשות לבעלי־החובות לתפוס, בסיוע השלטונות שלנו המוסמכים לכך באופן חוקי, בנכסי־הבן, אשר זה היה זוכה בהם, בשמושם ובאכילת־פירותיהם, במקרה שלא היה נמצא ברשותו של אחר.

 

פרק אחד עשר: על מי שניתנו לו הנכסים לשם חירות    🔗

פ. על ידי הקונסטיטוציה של מרקוס קיסר נוסף עוד סוג חדש של ירושה. אם קבלו העבדים שחרור על פי צוואת רבם ואין איש בא לירושה על פי אותה צוואה, והם רוצים לזכות בנכסים לשם שמירת חירותם, שומעים להם. דבר זה נכלל בפקודת מרקוס קיסר לפופיליוס רופוס.

1. ואלה דברי הפקודה: “אם לוִירגִינִיוס וַלֶינס, אשר נתן בצוואתו חירות לכמה עבדים, לא יקום יורש שלא על פי צוואה ונכסיו יבואו לידי מצב כזה שיהיו טעונים מכירה, ישים הפקיד, שהוא מוסמך לעסוק בענין זה, לב לרצונך וימסור לידך את העזבון, לשם שמירת־החירות, בין במקום שניתנה זו באופן ישר, בין במקום שניתנה בצורת־פידיאיקומיסון, אבל בתנאי שתתן ערבות ראויה לבעלי־החובות, שתשלם לכל אחד בשלימות את המגיע לו. אלה שנשתחררו באופן ישר יהיו בני־חורין ממש כאילו היה יורש נכנס לירושה ואלה שנתבקש היורש לשחרר אותם, יקבלו את החירות מידך; ואם אין אתה רוצה לזכות בנכסים לעצמך בשום תנאי, נעשים גם אותם המשוחררים, שקבלו את חירותם בדרך ישרה, משוחרריך אתה. כי גם לרצונך זה אנו נותנים את הסכמתנו, אם רק אלה שעל מעמדם מדובר כאן, מסכימים בעצמם לכך. וגם בכדי שלא תתבטל ההנחה המיוחדת הניתנת על ידי פקודתנו זו במקרה אחר, דהיינו, כשהפיסקוס ירצה לזכות בנכסים, יהא ידוע לכל גזברי־נכסינו, כי יפה כחה של החירות מכח התועלת הכספית, והם צריכים לסדר את עקול־הנכסים באופן שתהא שמורה חירותם של אלה, שהיו מקבלים חירות לעצמם, במקרה שהיה אדם נכנס לירושה על פי הצוואה”.

2. פקודה זו יש בה משום הנחה לא רק לעבדים המשוחררים, כי אם גם למורישים הנפטרים, שלא יבואו בעלי־חובותיהם ויחזיקו בנכסיהם וימכרו אותם. ברי הדבר, כי לאחר שניתן העזבון (למשוחרר) על סמך האמור, אין יותר מקום למכירת־הנכסים, והנפטר קונה לו סניגור, שהוא נותן ערבות מספיקה לבעלי־החובות.

3. קודם כל, נוהגת פקודה זו תמיד בשעה שנשתחררו העבדים על ידי צוואה.⁴³⁶ אבל מהו הדין, אם אדם שמת בלי צוואה כלל שחרר את עבדו על ידי קודיצילון ויורשים חוקיים לא נכנסו אף הם לירושה? גם כאן יש מקום לאותה הנחה, שנעשתה על ידי הקונסטיטוציה. וברי הדבר, שאם מת אדם לאחר שעשה צוואה ושחרר את עבדיו על ידי קודיצילון, יפה כחו של שחרור זה.

4. לפי משמעות הדברים נוהגת קונסטיטוציה זו במקום שאין כל יורש נכנס לירושה בלי הצוואה;⁴³⁷ הילכך, כל זמן שאין הדבר ידוע, אם יכנס יורש לירושה אם לא, אין הקונסטיטוציה נוהגת. ורק לאחר שמתברר, ששום אדם אינו נכנס לירושה, רק אז נוהגת הקונסטיטוציה.

5. מהו אם אדם, שיש להחזירו למצבו הקודם⁴³⁸, מסתלק מן הירושה, האם רשאים לנהוג לפי קונסטיטוציה זו ולהתיר (למשוחרר) את קבלת־הירושה כל אותו הזמן, שבו יכולים להחזירו למצבו הקודם? ומהו אם הוחזר למצבו הקודם לאחר שנכנס המשוחרר לירושה לשם שמירת־חירותו? אף על פי כן אין מה לדבר על בטול־החירות לאחר שהושגה כבר פעם.

6. קונסטיטוציה זו תוקנה לשם הגנה על השחרורים. הילכך, במקום שלא ניתן שום שחרור אין מקום לנהיגת־הקונסטיטוציה. אבל מה הוא הדין, אם אדם נותן חירות לעבדו מחיים או משעת מיתה ואין שום שאלה מתעוררת, אם עשה זאת לשם הערמה על בעלי חובותיו או לא עשה, והעבדים רוצים לירד לנכסים, אם שומעים להם או לא? וקרובים הדברים, שצריך לשמוע להם, אף על פי שלא נאמר דבר זה בפירוש בקונסטיטוציה.

7. ומחמת שמצאנו, כי בקונסטיטוציה זו חסרים כמה מפרטי־הענינים, פרסמנו קונסטיטוציה מפורטת⁴³⁹, אשר בה נקבעו⁴⁴⁰ כל הפרטים, ועל ידי כך הגדלנו את השפעתם של דיני־ירושה אלה, מה שיכול כל אחד להכיר מתוך עצם קריאת־הקונסטיטוציה.

 

פרק שנים עשר⁴⁴¹: על הירושות המתבטלות מחמת מכירת נכסים ועל יסוד החלטת הסינט של קלודיוס.    🔗

פ. לירושה האמורה קדמו לפנים עוד צורות אחרות של ירושה כוללת, כמו, למשל, קנית־עזבונו של החיָב שהיתה מתקיימת אחרי הרפתקאות מרובות, בשעה שהיו קיימים עוד בתי־המשפט הרגילים. אבל אחרי שהונהגו בדורות המאוחרים בתי־המשפט המיוחדים, נתבטלו ביחד עם בתי־המשפט הרגילים גם מכירות־העזבון, ועל ידי התערבות־השופט ניתנת לבעלי־החובות רק הזכות להחזיק בנכסים ולהשתמש בהם לפי מה שימצאו למועיל לעצמם. דבר זה יתברר ביותר מן הספרים המפורטים של הדיגסטאות.

1. היתה קיימת עוד ירושה כוללת מעציבה, על יסוד החלטת־הסינט של קלודיוס, במקרה שאשה בת־חורין נתפתתה על ידי עבד והפסידה על סמך החלטת־הסינט הנ"ל את חירותה וביחד עם החירות גם את נכסיה. דבר זה מצאנו לבלתי מתאים בשביל זמננו ופקדנו לבטל אותו במדינתנו ולא להכניסו לדיגסטאות שלנו.

 

פרק שלשה עשר⁴⁴²: על ההתחייבויות    🔗

פ. ⁴⁴³ ועכשיו נעבור אל ההתחייבויות. ההתחייבות (obligatio) היא קשר משפטי, אשר בו אנו מתקשרים לנתינת דבר בהתאם למשפטי־מדינתנו.

1. החלוקה היסודית של ההתחייבויות היא לשני סוגים: התחייבויות אזרחיות והתחייבויות פריטוריות. התחייבויות אזרחיות הן אלו, שנקבעו על ידי החוקים או שנתקבלו, לפחות, על ידי המשפט האזרחי. התחייבויות פריטוריות הן אלו, שהנהיג הפריטור על יסוד סמכותו המשפטית והן קרויות התחייבויות של כבוד.

2. חלוקה אחרת היא לארבעה סוגים: ההתחייבות נובעת או מחוזה (ex contractu) או כאילו מחמת־חוזה (quasi ex contractu), מעבירה (ex delictu) או כאילו מחמת־עבירה (quasi ex delictu). מתחילה נעיין בהתחייבויות מחמת חוזה. גם אלו מתחלקות לארבעה מינים: התחייבות על ידי מעשה (re), התחייבות על ידי דברים (verbis), התחייבות על ידי כתב (litteris) והתחייבות על ידי הסכם (consensu). נדון עכשיו בפרטיות על כל אחת מהן לעצמה.

 

פרק ארבעה עשר⁴⁴⁴: באיזו אופנים מעמידים התחייבות ריאלית או התחייבות על ידי מעשה    🔗

פ. ⁴⁴⁵ מעמידים התחייבות ריאלית או התחייבות על ידי מעשה, למשל, על ידי נתינת מלוה. התחייבות של מלוה חלה על חפצים שהם ניתנים במשקל, במנין ובמדה, למשל, יין, שמן, תבואה, כסף במטבעות, נחושת, כסף וזהב.⁴⁴⁶ חפצים אלה אנו נותנים במנין, במדה או במשקל, בכוונה שיהיו קנינו של המקבלם ושיתחייב זה להחזיר לנו לא אותם חפצים עצמם, אלא חפצים אחרים של אותו מין ושל אותה תכונה. משום כך קורים לזה מלוה (mutuum), מחמת שהוא ניתן לך באופן, שבמקום שלי יהיה שלך (ex meo tuum fiat). משא ומתן זה גורם להתהוות תביעה שהיא קרויה בשם קונדיקציה (condictio).

1. ⁴⁴⁷ גם במקום שאדם, שאין חייבים לו כלום, מקבל מעות שניתנו לו בטעות בתורת פרעון־חוב, יש כאן התחייבות ריאלית ולבעל דינו ניתנת זכות תביעה קונדיקציאלית לשם החזרת המעות, לפי דוגמת הפורמולה “אם הוכח שהוא חייב ליתן” (si paret eum dare oportere), כאילו קבל מלוה מידו. הילכך, מי שפרע בטעות לקטן בלי הסכמת־האפוטרופוס חוב שאיננו חייב כלל, אין הוא יכול לגבותו מן הקטן לא על ידי הקונדיקציה של חוב מדומה (condictio indebiti) ולא על ידי תביעת־מלוה. ברם, סוג זה של התחייבות אינו נובע, כנראה, כלל מחוזה, כי מי שנותן מעות בתורת־פרעון כוונתו היא יותר לגמור עסק מאשר להתחיל בעסק.

2. ⁴⁴⁸ וכן גם מי שניתן לו חפץ לשם שמוש, כלומר, שהושאל לו חפץ, הרי הוא מתחייב על ידי עצם המעשה ויש למשאיל כנגדו תביעת־השאלה (actio commodati). ויש הפרש רב בין השואל ובין הלווה, כי כאן אין החפץ ניתן לו על מנת שיהיה שלו, ומשום זה הוא מתחייב להחזיר אותו חפץ עצמו. לא כן הלווה, כי אפילו אם נפסד אצלו החפץ שקבל על ידי אונס (fortuito casu), למשל, על ידי דליקה, על ידי מפולת, על ידי שבר־ספינה או התנפלות־ליסטים ואויבים, אף על פי כן הוא חייב. ומי שמקבל חפץ לשם שמוש מצווה הוא לנהוג זהירות יתירה בשמירת החפץ, ואין זה מספיק שיזהר בו רק באותה מדה שהוא רגיל בה לגבי־נכסי־עצמו, אם רק אחרים רגילים לשמור אותו חפץ בזהירות יתירה. אבל אין הוא אחראי לכח עליון (vis maiori) ולמקרה יוצא מן הכלל, אם רק לא אירע מקרה זה מחמת פשיעתו. אבל אם רצית לשאת אתך בדרכך את החפץ המושאל ואבד זה אצלך על ידי התנפלות־אויבים או לסטים או על ידי שבר־ספינה, אין ספק בדבר, שאתה מחויב ליתן פצוי בעד החפץ. רק אז אנו רואים את החפץ לנתון בתורת־השאלה, אם ניתן לך לשם שמוש בלי כל קבלת־שכר או קביעת־שכר. ברם, אם ניתן לך החפץ בתנאי של תשלום־שכר, הרי יש כאן השכרת־חפץ לשם שמוש. גבי ההשאלה החפץ צריך להנתן (לשואל) חנם.

3. מלבד זה חלה התחייבות גם על מי שהופקד אצלו חפץ, ויש לדרוש ממנו על ידי תביעת־הפקדון (actio depositi) את החזרת אותו חפץ עצמו, אשר קבל. והוא נושא באחריות רק אם עשה דבר בזדון, אבל איננו אחראי לפשיעה, כלומר, לרשלנות ושגגה. הילכך, הרי הוא פטור, אם נגנב החפץ אצלו מחמת שלא שמר אותו בזהירות יתירה, כי מי שנותן חפץ לשמירה לחבירו הרשלן, צריך לזקוף את זה על חשבון קלות־דעת עצמו.

4. גם המלוה המקבל את המשכון מתחייב על ידי (עצם) המעשה, ודורשים ממנו על ידי תביעת־המשכון (actio pigneratitia) את החזרת אותו חפץ עצמו; אלא מחמת שהמשכון ניתן לשם תועלת שניהם, – לתועלת הלווה, שיאמינו לו יותר מעות, ולתועלת המלוה, שיהא בטוח במעות־המלוה – מספיק, אם ישמור את החפץ בזהירות ובדייקנות. ואם נהג (זהירות במדה כזו) ואבד לו החפץ על ידי אונס, הרי הוא פטור, ואין זה מעכב בידו מלדרוש את פרעון־המלוה.

 

פרק חמשה עשר⁴⁴⁹: התחייבות על ידי דברים    🔗

פ. ⁴⁵⁰ התחייבות על ידי דברים מתהווה בדרך שאלה ותשובה, בכל מקום שאנו מתקשרים על ידי סטיפולציה, שינתן או שיעשה לנו איזה דבר. מכאן נובעות שתי תביעות: קונדיקציה (condictio) –, אם הסטיפולציה כוללת דבר מסוים, ותביעת־הסטיפולציה (ex stipulatu) –, אם איננה כוללת דבר מסוים. משתמשים במלה סטיפולציה, מחמת שהוראת המלה stiplum אצל הקדמונים היתה – חזק, או אפשר שזה בא מן stipes (גזע).

1. לצורך זה היו משתמשים קודם במלים הללו: המקבל אתה על עצמך? אני מקבל על עצמי (spondes? spondeo). המבטיח אתה? אני מבטיח (promittis? promitto). המקבל אתה עליך אחריות? אני מקבל עלי אחריות (fideipromittis? fideipromitto). הערב אתה? אני ערב (fideiubes? fideiubeo). התתן? אתן (dabis? dabo). התעשה? אעשה (facies? faciam). ואין הבדל באיזו משתי הלשונות, הרומאית או היונית, או באיזו לשון אחרת נעשתה הסטיפולציה, אם רק שני הסטיפולנטים מבינים אותה שפה. ואין צורך גם, ששניהם ישתמשו בלשון אחת, אלא מספיק שהתשובה תתאים לשאלה. יכולים אפילו שני יוָנים לבוא בהתחייבות בלשון הרומאית. אבל במלים הפומביות האלו היו משתמשים רק לפנים. אחר כך נתפרסמה הקונסטיטוציה של לֵיאו (constitutio Leoniana)⁴⁵¹, אשר בטלה את המלים הפומביות, ולא דרשה אלא דעת והבנה הדדית של שני הצדדים באי אלו מלים שלא תתבטא.

2. כל סטיפולציה יכולה להעשות סתם או לזמן קבוע או בתנאי. סתם כיצד? אם אמר, למשל: “המקבל אתה על עצמך ליתן חמשה זהובים?”, אז אפשר לתובעם מיד. לזמן קבוע כיצד? אם הוסיף את הזמן, שבו תפרע סטיפולציה זו, למשל: “המקבל אתה על עצמך ליתן עשרה זהובים בראשון למַרס?”. בכל מקום, שאנו מתחייבים על ידי סטיפולציה לזמן קבוע, ההתחייבות קיימת מיד, אלא שאי אפשר לתבוע עד שלא בא הזמן. ואין אפילו רשות לתבוע במשך היום, שנקבע על ידי הסטיפולציה, כי כל אותו יום מסור לשקול דעתו של החייב, מחמת שאין אתה יכול לדעת, אם לא יפרע את החוב ביום המובטח, כל זמן שלא עבר כל היום.

3. ואם אתה עושה סטיפולציה בצורה כזו: “המקבל אתה על עצמך לפרוע עשרה זהובים בכל שנה, כל זמן שאחיה?”, יש כאן התחייבות סתמית וממושכת, משום שאין ההתחייבות חלה כאן רק עד זמן מפורש, אלא שאם היורש בא לתבוע דוחים אנו אותו על ידי טענת החוזה (exceptio pacti).

4. סטיפולציה על תנאי כיצד? אם העמדת־ההתחייבות מתעכבת עד שיארע איזה דבר בעתיד והיא מקבלת תוקף רק, אם יארע הדבר או לא. למשל: “המקבל אתה על עצמך ליתן חמשה זהובים במקרה שיתמנה טיטוס לקונסול?” ברם, אם נעשתה הסטיפולציה כך: “המקבל אתה ליתן בתנאי, שלא אעלה לקפיטוליום?” הרי זה כאילו עשה סטיפולציה שינתן לו דבר לאחר מותו. מסטיפולציה על תנאי צומחת לנו רק התקוה, כי במשך הזמן תתקיים ההתחייבות, ואנו מפסידים תקוה זו, אם מקדים אותנו המות בטרם שבא התנאי.

5. רגילים להוסיף בסטיפולציה גם את מקום־הפרעון: למשל, “המקבל אתה ליתן בקרתיגני?” אף על פי שזוהי סטיפולציה סתם, בכל זאת עצם הדבר גורם שינתן למבטיח זמן לשם נתינת המעות בקרתיגני. הילכך, מי שעושה סטיפולציה ברומי כך: “המקבל אתה ליתן היום בקרתיגני?” אין הסטיפולציה קיימת, מחמת שאי אפשר לקיים את ההבטחה.

6. תנאים, שהם שייכים לזמן עבר או הווה, הרי הם מבטלים מיד את ההתחייבות או שאינם מעכבים את העמדתה כלל. “המקבל אתה ליתן במקרה שטיטוס היה קונסול?” או “במקרה שמֶביוס חי?”, שהרי אם אין הדבר מתאמֵת, אין תוקף לסטיפולציה משעה ראשונה, ולהיפך, אם הדבר מתאמת, יש לה תוקף משעה ראשונה. מה שהוא ברור וידוע לפי טבע הדברים, אלא שאיננו ברור וידוע לעצמנו, איננו מעכב את העמדת־ההתחייבות.

7. לא רק חפצים (res), כי אם גם מעשים (facta) יכולים להיות לנושאי־הסטיפולציה. דהיינו, אם אנו מתחייבים על ידי סטיפולציה שיעשה איזה מעשה או שלא יעשה. מן הראוי לקבוע בסטיפולציות מסוג זה קנס, בכדי שיהא סכום־הסטיפולציה קבוע ושלא יהא צורך לתובע להוכיח את מדת נגיעתו בדבר. הילכך, אם מתחייבים על ידי סטיפולציה לעשיית איזו מעשה, צריך שיתפרש הקנס בצורה כזו: “המקבל אתה ליתן קנס עשרה זהובים במקרה שלא יעשה הדבר כך?” אבל אם באותה סטיפולציה הותנה גם על עשיית מעשה פלוני וגם על אי־עשייתו של מעשה אלמוני, צריך להוסיף סעיף כזה: “המקבל אתה ליתן קנס עשרה זהובים אם יעשה דבר בנגוד למה שהותנה או שלא יעשה הדבר לפי מה שהותנה?”

 

: פרק ששה עשר⁴⁵²: על שנים המשתתפים בתור צד בהצעת־הסטיפולציה ובהבטחתה    🔗

פ. יכולים גם שנים להשתתף (בתור צד) בהצעת הסטיפולציה ובהבטחתה; באופן, שלאחר שהציעו כולם את השאלה, המבטיח משיב: “אני מבטיח”, או, לאחר שהציע כל אחד לעצמו את שאלת־הסטיפולציה, משיב המבטיח: “מבטיח אני ליתן לכל אחד מכם”; מחמת שאם הבטיח קודם ליתן לטיטוס, ואחר כך, אחרי ששאל השני, הבטיח ליתן גם לו, הרי יש בזה משום התחייבות מיוחדת ואין אנו רואים את שניהם בתור צד בהצעת אותה סטיפולציה. יכולים גם שנים או יותר להופיע בתור צד בהבטחת־הסטיפולציה בזו הלשון: “המבטיח אתה, מיביוס, ליתן חמשה זהובים?” “המבטיח אתה, סיאוס, ליתן אותם חמשה הזהובים עצמם?” וכל אחד משיב לעצמו: “אני מבטיח”.

1. על יסוד ההתחייבויות והסטיפולציות מסוג זה חלה התחייבות שלמה על כל אחד מן המתחייבים לגבי כל אחד (מבעלי־החובות), ומכל אחד מן המבטיחים יש לגבות את סכום־החיוב בשלימות. ברם, כל ההתחייבויות אינן חוזרות אלא מסביב לאותו נושא, ובכל מקום שקבל האחד את החוב או פרע האחד את החוב, הפקיע את התחייבותם של כל האחרים ופטר אותם מפרעון.

2. ⁴⁵³ מכלל שנים המופיעים בתור צד בהבטחה, יכול גם האחד להתחייב סתם והשני לזמן קבוע או בתנאי, ואין חלות־הזמן או התנאי מעכבים מלתבוע מידי זה שנתחייב סתם.

 

פרק שבעה עשר⁴⁵⁴: על הסטיפולציה של העבדים    🔗

פ. לעבד יש זכות של סטיפולציה בשם רבו. אבל גם העזבון משמש על פי הרוב במקום אישיות־הנפטר. לפיכך, כל מה שעבד־העזבון קונה על ידי סטיפולציה לפני כניסת היורשים לנחלה, נופל לעזבון ונקנה על ידי כך לזה שנעשה יורש לאלתר.

1. ⁴⁵⁵ כל מה שקנה העבד על ידי סטיפולציה, בין שקנה לרבו, בין שקנה לעצמו, בין שקנה לחבירו העבד, בין שקנה סתם, הרי זה קנוי לרבו והוא הדין גם ביחס לילדים, הנמצאים ברשות אביהם, בכל המקרים יש להם זכות קנין.

2. אבל במקרה שהסטיפולציה כוללת בתוכה מעשה, כחה יפה רק ביחס לאישיותו של המציע, למשל, אם העבד עושה סטיפולציה, שתנתן לו רשות הליכה והולכה, אסור להפריע רק לו לעצמו (לילך ולהוליך), אבל לא לרבו.

3. עבד־השותפים קונה על ידי סטיפולציה לכל אחד מרבותיו בהתאם לחלק בעלותו. אבל אם עשה את הסטיפולציה על פי פקודתו של אחד מהם או בפירוש בשביל אחד מהם, הוא קונה רק בשביל זה בלבד. כל דבר שאין עבד־השותפים יכול לקנותו בשביל רבו האחד נקנה בשלימות לרבו השני, למשל, אם הדבר שהתחייב הצד השני ליתן לו שייך לרבו האחד.

 

פרק שמונה עשר: על חלוקת הסטיפולציות    🔗

פ. ⁴⁵⁶ הסטיפולציות מתחלקות לארכָּאיות (iudiciales), פריטוריות (praetoriae) ומותנות (conventionales). ויש שהן מחוברות, כלומר, גם פריטוריות וגם ערכאיות.

1. סטיפולציות ערכאיות הן אלו המיוסדות על תפקידו הרשמי של השופט, למשל, ערבות בנוגע לאונאה, או לרדיפה אחרי עבד בורח, או להחזרת־שויו של חפץ.

2. סטיפולציות פריטוריות הן אלו המיוסדות על תפקידו הרשמי של הפריטור. למשל, הסטיפולציה בנוגע לגרם־נזקין או לליגטין. בסוג הסטיפולציות הפריטוריות נכללות גם אלו של האֶדילים, כי גם הן נובעות מסמכותם המשפטית (של המגיסטרַטים).

3. סטיפולציות מותנות הן המתהוות בדרך הסכם בין שני הצדדים, כלומר, לא על פי פקודת־השופט ולא על פי פקודת־הפריטור, כי אם על סמך הסכמתם של הנושאים והנותנים עצמם. מרובים כל כך מיני־סטיפולציות אלו, עד שיש לומר, כי מספרן כמספר הענינים הבאים במשא ובמתן.

4. סטיפולציות מחוברות כיצד? למשל, הסטיפולציה על שלימות נכסי־הקטן; מחמת שלפעמים דורש הפריטור (מן האפוטרופוס) ערבות בעד שלימות נכסי־הקטן ולפעמים דורש אותה השופט, במקום שאי אפשר לגמור באופן אחר את הדין; או, למשל, הסטיפולציה בדבר האשור (stipulatio de rato)⁴⁵⁷.

 

פרק תשעה עשר⁴⁵⁸: על דבר סטיפולציות בטלות    🔗

פ. כל דבר הנמצא ברשותנו יכול להיות נושא של סטיפולציה, בין שהוא מטלטלין בין שהוא קרקע.

1. אם נתקשר אדם על ידי סטיפולציה לנתינת דבר, שאיננו במציאות או שאיננו יכול להיות במציאות, למשל, לנתינת העבד סטיכוס שמת, מחמת שחשב אותו לחי, או לנתינת ההיפוקֶנטַבר, שאיננו במציאות, הסטיפולציה שלו בטלה.

2. והוא הדין אם נתקשר אדם על ידי סטיפולציה לנתינת־חפץ של הקדש או חפץ דתי, שחשב אותו לחולין או דבר צבורי, שניתן לשמוש קבוע של העם, כמו הפלַטיא או התיאטרון, או לנתינת־אדם בן חורין, אשר חשב אותו לעבד, או לנתינת דבר שאיננו בגדר משא ומתן, או דבר של עצמו. ואין תולים את הסטיפולציה, מחמת הטעם שהחפץ יכול לבוא במשך הזמן לרשות היחיד, או שבן־החורין יכול להשתעבד, או שמקבל־הסטיפולציה יכול לבוא לידי זכות משא ומתן, או שהחפץ יכול לצאת מרשות עצמו, אלא הסטיפולציה בטלה מיד. ומצד שני, מתבטלת הסטיפולציה אפילו אם מתחילה היה החפץ ראוי לסטיפולציה, אלא שלאחר זמן בא מחמת איזו סבה לכלל הדברים האמורים לעיל בלי כל מעשה מצד מקבל־הסטיפולציה. סטיפולציה מעין “המקבל אתה על עצמך ליתן את לוקיוס טיטוס במקרה שיהיה לעבד?” וכדומה לזה, אינה קיימת מתחילתה, כי כל דבר שלפי טבעו איננו בגדר בעלותנו אינו יכול להיות בשום אופן לנושא של התחייבות.

3. מי שמקבל עליו, כי אחר יתן או יעשה דבר, איננו מתחייב בעצמו. למשל, מי שמקבל עליו, כי טיטוס יתן חמשה זהובים. אבל מי שמקבל עליו להשפיע על טיטוס שיתן, הרי הוא מתחייב.

4. מי שמתקשר על ידי סטיפולציה בשמו של אחר, שאיננו כפוי לרשותו, לא עשה כלום. אבל את הפרעון יכול אדם להטיל גם על אחר. (למשל, אם נתקשר אדם על ידי סטיפולציה כך: “המקבל אתה לפרוע לי או לסיאוס?”). באופן כזה ההתחייבות נקנית למציע־הסטיפולציה, אבל לפרוע מותר אפילו שלא על דעתו לסיאוס. ולפי הדין יש בפרעון זה משום פטור, אלא שיש לו תביעת השליחות (actio mandati) כנגד סיאוס. מי שנתחייב על ידי סטיפולציה ליתן לעצמו ולאחר, שאיננו כפוי לרשותו, עשרה זהובים, הסטיפולציה קיימת. אבל יש ספק בדבר, אם הוא מתחייב לשלם את כל הסכום הנכלל בסטיפולציה או רק את חציו, ונראים הדברים, שאין הוא זוכה כאן לעצמו אלא בחציו. אם נתקשרת על ידי סטיפולציה לטובתו של אדם הנמצא ברשותך, הרי אתה זוכה לעצמך, כי דעתך כדעת־בנך, כמו שדעת־בנך כדעתך בנוגע לכל הדברים שאתה יכול לזכות בהם.

5. ⁴⁵⁹ מלבד זה הסטיפולציה בטלה, אם לא השיב אדם על מה שנשאל. כששואלים אותך, למשל, אם מתקשר אתה ליתן עשרה זהובים ואתה מבטיח ליתן חמשה, או, להיפך, כשמציעים לך סטיפולציה סתם ואתה מבטיח על תנאי או להיפך. במה דברים אמורים, אם אתה מביע את זה בפירוש, למשל, אם אתה משיב לאדם המציע לך סטיפולציה על תנאי או לאחר זמן קבוע: “אני מקבל על עצמי (לקיים) את זה היום”. אבל אם אתה משיב רק “אני מקבל על עצמי”, רואים אנו כאילו קבלת על עצמך בלשון קצרה (לקיים) ליום הקבוע או על תנאי; מחמת שאין מן הצורך לחזור בשעת התשובה על כל מה שאמר מציע הסטיפולציה.

6. ⁴⁶⁰ וכן גם בטלה הסטיפולציה, אם באת בהצעה לפני אדם שהוא כפוי לרשותך או אם הוא בא לפניך בהצעת־סטיפולציה. אבל העבד איננו יכול להתחייב לא רק לגבי רבו, אלא גם לגבי אדם אחר. מה שאין כן בבני־משפחה, שהם יכולים להתחייב לגבי אחרים.

7. ⁴⁶¹ ברור הדבר, כי אלם איננו יכול לא להציע ולא לקבל על עצמו סטיפולציה. וכן גם חרש איננו יכול לא להציע ולא לקבל על עצמו סטיפולציה, כי המציע צריך לשמוע את דברי־המקבל והמקבל צריך לשמוע את דברי־המציע.⁴⁶² מכאן משמע, שלא נאמרו הדברים בשומע בקושי, אלא במי שאינו שומע כל עיקר.

8. ⁴⁶³המטורף אינו יכול לנהל שום עסק, מחמת שאיננו מבין מה שהוא עושה.

9. הקטן יכול לסדר כדין כל עסק, אבל במקום שנחוץ הסכם מצד האפוטרופוס מזמינים אותו. למשל, במקום שקטן מקבל עליו התחייבות. לא כן בשעה שהוא בא לחייב אחרים לזכות עצמו, מחמת שהוא יכול לעשות זאת אפילו שלא בהסכמת האפוטרופוס.

10. אבל מה שאנו אומרים בדבר הקטנים כוונתנו רק לאלה מהם שיש להם כבר דעת כל שהיא. כי הפעוטות (infantes) ואלה שאך יצאו מגיל הפעוטות אינם נבדלים הרבה מן המטורפים, מחמת שאין לקטנים בגיל זה שום דעת. אבל לשם תועלתם של הקטנים שאך יצאו מגיל הפעוטות תקנו, בדרך מדרש החוק לקולא, שיהיה להם דין אחד עם הקרובים לבגרות.

11. במקרה שמוסיפים בהתחייבות תנאי שאיננו בגדר האפשר, הסטיפולציה בטלה. התנאי הוא בלתי אפשרי, אם בדרך הטבע אין יכולת לקיים אותו. למשל, אם אמר אדם כך: “המקבל אתה ליתן כך וכך, אם לא אגע באצבעי בשמים?”, רואים אנו כאילו יש כאן התחייבות סתם, ולפיכך היא עומדת לגבייה מיד.

12. כמו כן בטלה התחייבות שבעל פה בין שני נסתרים. אבל הואיל ודבר זה שמש אמצעי בידי קנטרנים, לבוא במשך הזמן בכל מיני אמתלאות ולטעון שהם או הצד שכנגד לא היו בשעת מעשה, פרסמנו לשם זרוז־הדין קונסטיטוציה⁴⁶⁴, שנכתבה לעורכי־הדין בקיסריה ובה הורינו, כי כל תעודות שבכתב המעידות על נוכחותם של הצדדים תהיינה נאמנות, כל זמן שזה האיש עצמו המשתמש בטענות־שקר כאלו לא יוכיח בראיות מספיקות בין על ידי תעודות בין על ידי עדים כשרים, כי כל אותו היום שבו סודרה התעודה היה הוא או הצד שכנגד במקום אחר.

13. לא היה יכול אדם קודם להתקשר על ידי סטיפולציה, שינתן לו דבר לאחר מותו, כמו שלא היה יכול להתקשר, שינתן לו דבר לאחר מותו של מבטיח־הסטיפולציה. ואפילו אדם הנמצא ברשותו של אחר לא היה יכול להתקשר בסטיפולציה לאחר זמן מותו של זה שברשותו הוא נמצא, כי רואים אנו אותו כאילו הוא נושא ונותן בשם אביו או רבו. ואפילו אם עשה אדם סטיפולציה בלשון כזו: “(המקבל אתה עליך), שינתן הדבר יום אחד לפני מיתתי?” או “יום אחד לפני מיתתך?” הסטיפולציה בטלה. אבל על סמך מה שאמרנו כבר, כי הסטיפולציות קיימות בכח הסכם־הצדדים, מצאנו לנכון⁴⁶⁵ לעשות תקון נחוץ בסוגיה משפטית זו באופן, שאם נעשתה הסטיפולציה לזמן שימות המציע או המבטיח או יום אחד לפני מיתתו, תהא הסטיפולציה קיימת.

14. וכן גם בטלה הסטיפולציה, אם הציע אותה אדם בלשון כזו: “המקבל אתה עליך ליתן היום, אם תבוא ספינה מאסיה (מחר)?” מפני שזוהי סטיפולציה מוקדמת. אבל מחמת אשר ליאו, זכרונו לכבוד, חשב סטיפולציה מוקדמת בענין נדוניה לקיימת, מצאנו אנחנו לנכון⁴⁶⁶ ליתן תוקף לסטיפולציה מנוסחת באופן כזה לא רק בענין נדוניה, כי אם גם בכל שאר הענינים.

15. גם סטיפולציה שבה אומר, למשל, טיטוס כך: “המקבל אתה עליך ליתן לכשאמות?” או “לכשתמות?” היתה קיימת אצל הקדמונים והיא קיימת גם בשעה זו.

16. באותו אופן עצמו יש לעשות סטיפולציה כדין “לאחר שימות פלוני”.

17. ⁴⁶⁷ אם כתוב בתעודה, כי פלוני הבטיח, מקבלים אנו תמיד, כי הוא נשאל קודם ונתן תשובה חיובית.

18. אם בסטיפולציה אחת נכללים ענינים רבים והמבטיח משיב סתם “מקבל אני עלי ליתן”, הוא מתחייב לכולם. אבל אם הוא מקבל עליו ליתן רק דבר אחד או דברים אחדים, החיוב חל רק על אלה שקבל. במקרה זה רואים אנו כאילו קיימת רק סטיפולציה אחת או אחדות מכלל כולן, מחמת שאנו חייבים להתקשר בסטיפולציה וליתן תשובה בנוגע לכל דבר לעצמו.

19. ⁴⁶⁸ כפי שנאמר למעלה, אין אדם יכול להתקשר בסטיפולציה לטובת שלישי, מחמת שאת ההתחייבות ממין זה המציאו על מנת שיוכל כל אחד לקנות לעצמו את מה שצריך לו, אבל אין זה בגדר צרכיו של המציע, שינתן דבר לאחר. אלא שאם רוצה אדם לעשות כך, יש בידו לעשות סטיפולציה של קנס באופן שאם לא יעָשה הדבר, כפי שהותנה, תנתן הסטיפולציה של קנס לאחר, שאיננו מעונין לגמרי (בגוף העסק), אלא את הסכום שנקבע בתור תנאי־הסטיפולציה. הילכך, אם מציע אדם סטיפולציה, שינתן דבר לטיטוס, לא אמר כלום. אבל אם הוא מוסיף ואומר בצורה של קנס: “המקבל עליך ליתן כך וכך זהובים במקרה שלא תתן את החפץ?”, הסטיפולציה קיימת.

20. ⁴⁶⁹ ואפילו כשאדם מציע סטיפולציה לטובת שלישי, אלא שהוא עצמו יש לו נגיעה בדבר, הסטיפולציה קיימת. למשל, אם נכנס אדם להנהלת האפוטרופסות על הקטן והוא מוסר אחר כך את ההנהלה לאפוטרופוס שני ומסדר עמו סטיפולציה של ערבות לשלימות נכסי־הקטן, ההתחייבות קיימת, מחמת שמציע־הסטיפולציה הוא נוגע בדבר ומחמת שאם ינהל האפוטרופוס השני באופן רע את העסקים, יתחייב הוא עצמו לגבי הקטן. הילכך, יש תוקף לסטיפולציה גם במקום שנתקשר שינתן דבר למורשה שלו. וכן גם קיימת הסטיפולציה, אם נתקשר אדם עם בעל־חובו ביחס לדבר שהוא נוגע בו, למשל, שיתבטל הקנס או שלא תמכרנה הקרקעות, שניתנו לזה בתורת משכנתא.

21. ולהיפך, מי שמבטיח שאחר יעשה כך וכך, איננו מתחייב אלא אם כן קבל על עצמו קנס.

22. ⁴⁷⁰ וכן גם אין אדם יכול להתקשר על ידי סטיפולציה לנתינת חפץ שהוא עתיד לבוא לידו ושאיננו עדיין אצלו, למקרה שיבוא באמת לידו.

23. אם נתכוון מציע־הסטיפולציה לחפץ אחד והמבטיח לחפץ שני, אין שום התחייבות קיימת, כאילו לא באה כלל תשובה על השאלה. למשל, אם בקש ממך אדם בדרך סטיפולציה את העבד סטיכוס ואתה נתכוונת לפמפילוס, מחמת שחשבת, כי שמו סטיכוס.

24. כל מה שהובטח בכוונה בלתי חוקית או בלתי מוסרית אין לו תוקף. למשל, אם מבטיח אדם לרצוח נפש או לחלל מקדש.

25. אם נתקשר אדם על ידי סטיפולציה על תנאי, אפילו אם מת קודם שנתקיים התנאי, והתנאי נתקיים אחר כך, יכול יורשו לתבוע. וכן הדבר גם מצד המבטיח.

26. ⁴⁷¹ מי שנתקשר על ידי סטיפולציה, שינתן לו דבר במשך שנה או במשך חודש, איננו יכול לתבוע כדין כל זמן שלא עברה השנה או לא עבר החודש.

27. אם נתקשרת על ידי סטיפולציה, שתנתן לך קרקע או שינתן לך עבד, אין אתה יכול לתבוע מיד, אלא רק לאחר שיעבור זמן מספיק למסירה.

 

פרק עשרים⁴⁷²: על הערבים    🔗

פ. ⁴⁷³ רגיל הדבר שאחרים מתחייבים במקום המבטיח והם קרויים ערבים (fideiussores). ורגילים בני־אדם לקבל ערבים, בכל מקום שהם דואגים לבטיחות יתירה (של הפרעון).

1. אפשר לצרף ערבים לכל סוגי־ההתחייבויות, כלומר להתחייבויות שנעשו על ידי מעשה, על ידי דברים, על ידי כתב או על ידי הסכם. ואין שום חילוק בדבר, אם ההתחייבות, אשר מצרפים לה ערב, היא אזרחית או טבעית. והילכך, יכול אדם להתחייב (בתורת ערב) אפילו במקום העבד, בין במקרה שאיש זר הוא המקבל את הערבות, ובין שרבו עצמו מקבל ערבות על מה שנתחייב לו העבד בדרך של התחייבות טבעית.

2. ולא רק הערב עצמו חייב, כי אם גם יורשו אחריו.

3. יש שהערבות חלה לפני זמן ההתחייבות היסודית ויש שהיא חלה אחריה.

4. ⁴⁷⁴ אם יש ערבים רבים, כמה שלא יהיו, מתחייב כל אחד לכל. הילכך, רשאי בעל החוב לדרוש את פרעון כל החוב מידי כל אחד מהם לפי מה שירצה. לפי איגרת הקיסר אדריאנוס מתבקש בעל־החוב לתבוע מן הערבים, שהם בני־תשלומין בשעת הגשת־התביעה, מכל אחד את חלקו. ונמצא, שאם אחד מן הערבים איננו בר־תשלומין באותה שעה נופל החוב למשא על שאר הערבים. ברם, אם קבל בעל־החוב את כל החוב מידי (הערב) האחד, הפסיד אותו ערב בלבד, במקרה שזה שערב בעדו איננו בר־תשלומין, ואין לו אלא לקבול על עצמו, מחמת שיכול היה להסתמך על איגרת אדריאנוס קיסר ולדרוש, שתנתן תביעה כנגדו רק לפי מדת־חלקו.

5. אין הערבים יכולים להתקשר, שיהיו חייבים ליתן יותר ממה שחייב זה, שבמקומו הם מתחייבים, מחמת שהתחייבותם אינה אלא טפלה להתחייבות העיקרית ואי אפשר שיהא בטפל יותר ממה שיש בעיקר.⁴⁷⁵ אבל יכולים הם, להיפך, להתקשר, שיהיו חייבים ליתן פחות ממה שהוא חייב. הילכך, אם הבטיח הנתבע לפרוע עשרה זהובים, יכול הערב להתחייב כדין לחמשה זהובים. אבל באופן הפוך מזה איננו יכול להתחייב. וכן גם אפשר שיבטיח אדם סתם, והערב שלו – רק על תנאי; אבל לא להיפך. המושג פחות או יותר משמש לא רק בנוגע לכמות אלא גם בנוגע לזמן. הנותן מיד נותר יותר, הנותן לאחר זמן נותן פחות.

6. ⁴⁷⁶ אם פרע הערב במקום הנתבע יש לו כנגד זה תביעת־השליחות לשם קבלת (מעותיו) חזרה.

7. ⁴⁷⁷ ביונית מקבלים ערב על פי רוב (בדברים כאלה): τῇ ἐμῇ πίστει κελεύο, λέγω, θέλω או βούλομαι⁴⁷⁸ ואפילו אם אמר φημὶ הרי זה כאילו אמר λέγω.

8. בנידון הסטיפולציות של הערבים בכלל כדאי להעיר, כי כל מה שנכתב בתור דבר עשוי הרי הוא כעשוי. הילכך,⁴⁷⁹ מי שכותב שהוא ערב, רואים אנו אותו כאילו נעשה אצלו הכל באופן רשמי.

 

פרק עשרים ואחד⁴⁸⁰: על ההתחייבות בכתב    🔗

קודם היתה קיימת עוד התחייבות בכתב (scriptura obligatio), שהיתה מיוסדת על פנקסי־השמות (nomina), שאינם נוהגים כבר עכשיו. מי שכתב לחבירו⁴⁸¹ שהוא חייב לו מעות, שבפועל לא קבל אותן ממנו, אינו יכול לצאת לאחר שעבר זמן רב (נגד בעל־חובו) בטענה, שהמעות לא ניתנו לו. דבר זה פקדנו כמה פעמים. וכך נוהג הדבר גם בזמננו, כי בכל מקום שאין יכולת אחרת לתבוע, אדם מתחייב בכתב. הכתב גורם להתהוות קונדיקציה, הואיל ואין זו התחייבות שבעל פה. הזמן המרובה שנקבע בשביל טענה זו הוא, לפי הקונסטיטוציות, חמש שנים. אבל בכדי שלא לגרום הפסד־ממון למלווים במשך זמן רב כל כך הגבלנו בקונסטיטוציה שלנו⁴⁸² את הזמן וקבענו שלא יהא כח לטענה זו אחרי גמר שתי שנים.

 

פרק עשרים ושנים: על ההתחייבות בדרך של הסכם    🔗

פ. ⁴⁸³ בדרך של הסכם (consensu) מתהוות ההתחייבויות במקח ובממכר, בשכירות, בשותפות ובשליחות.

1. במקרים אלה אומרים, כי ההתחייבות נעשתה בדרך של הסכם, מחמת שאין כאן שום צורך בכתב ובעדים ואין דבר טעון מסירה, בכדי שההתחייבות תקבל את תקפה, אלא מספיק שבעלי־הדבר יבואו לידי הסכם.

2. הילכך, נעשים עסקים כאלה גם בין נסתרים, דהיינו, על ידי מכתב או על ידי שליח.

3. על יסוד התחייבויות אלו מתקשר כל אחד ליתן לחבירו את מה שמגיע לו לפי היושר והצדק (ex bono et aequo), מה שאין כן גבי התחייבויות שבעל פה, שבהן הצד האחד מציע והצד השני מבטיח.

 

פרק עשרים ושלשה⁴⁸⁴: על המקח והממכר    🔗

פ. ⁴⁸⁵ המקח והממכר קיים משעה שהוסכם בנידון המחיר (pretium), אף על פי שלא בא עוד לידי פרעונו וגם לא ניתנו דמי־קדימה (arrha); כי המעות הניתנות בתור דמי־קדימה אינן אלא ראיה לגמר המקח והממכר. במה דברים אמורים, במקח וממכר שנעשה בלי שטר, כי בנוגע למכירות מסוג זה לא חדשנו כלום. אבל במכירות על פי שטר קבענו⁴⁸⁶, כי אין המקח והממכר בא לידי גמר עד שלא יכָּתבו שטרי־הקניה (instrumenta emptionis) בידי הצדדים עצמם או בידי אחד מהם ושיהיו חתומים בידי המוכר. ואם נעשו שטרי־הקניה על ידי הנוטריון (אין המקח והממכר בא לידי גמר) עד שלא יעשה בהם הכל בדייקנות ויגמרו בכל חלקיהם. כל זמן שחסר בהם דבר יש מקום לחרטה (paenitentia) ויכולים גם הלוקח וגם המוכר לחזור בלי כל קנס. אבל רק באותו מקרה נותנים להם רשות לחזור בלי כל קנס (poena), אם לא ניתן עוד כלום בתור דמי־קדימה. אבל אם ניתנו דמי־קדימה, בין שנעשתה המכירה בכתב בין שנעשתה בעל פה, והלוקח מסרב לקיים את ההתקשרות, הרי הוא מפסיד מה שנתן, ואם המוכר מסרב הרי הוא מתחייב להחזיר כפלים, אם לא הותנה יותר כלום מלבד דמי־הקדימה.

1. המחיר צריך להיות קבוע; מחמת שאין מכירה במקום שאין מחיר.⁴⁸⁷ צריך שהמחיר יהא קצוב. אבל במקרה שהוסכם ביניהם, כי בכמה שישום טיטוס את החפץ באותו מחיר יהא מכור, היו הקדמונים מטילים ספק רב, אם המכירה קיימת או לא. אולם על סמך פסקֵנו⁴⁸⁸ נקבע, כי, אם נעשתה מכירה “בכמה שישום פלוני”, ההתקשרות קיימת בתנאי: שהאיש הנקוב יקבע בעצמו את המחיר, שהמחיר ישולם, שהחפץ ימסר ללוקח ושהמכירה תצא לפועל. אז יכול הלוקח לבוא בתביעה מחמת הקניה (ex empto actio) והמוכר בתביעה מחמת המכירה (ex vendito actio). אבל אם האיש הנקוב איננו יכול או איננו רוצה לקבוע את המחיר, המקח בטל כאילו לא נקבע מחיר כלל. הואיל וקבענו כלל זה במקח ובממכר, מן הראוי להנהיג אותו גם בשכירות.

2. ⁴⁸⁹ המחיר צריך להיות קבוע במטבע. מתחילה היתה שאלה חמורה, אם אפשר לקבוע, למשל, עבד, קרקע או אצטלא בתור מחיר של חפץ אחר. סבינוס וקסיוס סוברים, כי המחיר יכול להיות קבוע גם בחפץ אחר. וזהו מה שאומר ההמון: המקח והממכר נעשה על ידי חליפין (permutatio). צורה זו של מקח וממכר היא היותר קדומה. בתור ראיה מביאים את דברי המשורר היוָני הומרוס, האומר במקום אחד⁴⁹⁰, כי חיל האכיאים הכין לו יין בדרך חליפין נגד חפצים אחרים:

צנופי־ראש בני אחַיָה שם ביין המירו

אלה העשת ואלה הברזל המוצק,

אלה עורות הצאן ואלה הבקר,

ואלה את העבדים.

באי־כח השיטה המתנגדת סברו, כי לא הרי החליפין כהרי המקח והממכר, כי גבי חליפין של חפצים אי אפשר להבחין, איזה חפץ ניתן בתורת ממכר ואיזה חפץ בתורת מחיר, מחמת שאין ההגיון סובל, שכל אחד מהם ינתן גם בתורת ממכר וגם בתורת מחיר. אבל בצדק הכריעה דעתו של פרוקולוס, שאמר, כי החליפין הם צורה מיוחדת של התקשרות, שגם היא מסתמכת על שירי הומרוס⁴⁹¹ ומיוסדת על ההגיון הבריא. לזה הסכימו גם הקיסרים הקודמים, והדבר מבואר באריכות יתירה בדיסטאות שלנו⁴⁹².

3. כשנתקיים המקח והממכר (מה שבא, לפי האמור, מיד לאחר שהוסכם בדבר המחיר, בכל מקום שהמשא והמתן מתנהל בעל פה) האחריות (periculum) לחפץ עוברת תיכף ללוקח, אף על פי שעדיין לא נמסר החפץ לידו. הילכך, אם מת העבד או נפגע בחלק אחד מגופו, או שנשרף כל הבנין או חלק ממנו על ידי דליקה, או שנסחפה הקרקע כולה או מקצתה על ידי הנהר, או שמחמת שטפון או מחמת עקירת־העצים על ידי הסער הופחתה או הורעה הקרקע – הנזק ללוקח והוא צריך לשלם את המחיר, אף על פי שלא קבל את החפץ, והמוכר פטור, אם רק אין כאן זדון או פשיעה מצדו. והוא הדין גם אם אחר גמר־הקניה נתרבתה הקרקע על ידי שטפון, השבח ללוקח; כי מי שיש לו האחריות צריך שיהיה לו גם השבח.

a3. אם ברח או נגזל עבד שנמכר ואין זדון או פשיעה מצד המוכר, צריך לראות, אם קבל המוכר על עצמו את השמירה עד לזמן המסירה, אם לא. וברור הדבר, כי, אם קבל אותה על עצמו, האחריות למקרה זה חלה עליו. אבל אם לא קבל אותה עליו הוא פטור. והוא הדין גם בנוגע לשאר בעלי־החיים ולשאר החפצים. אבל צריך שימסור המוכר ללוקח את תביעת־הבעלות (rei vindicatio) והקונדיקציה, כי ברור הדבר, שמי שלא מסר עדיין את החפץ לבעלים הוא עדיין משמש עצמו בבחינת בעלים. והוא הדין גם בנוגע לתביעת־הגניבה (de furti actio) ולתביעה מחמת גרם נזקין על ידי פגיעה (actio damni iniuriae).

4. מכירה יכולה להעשות על תנאי או סתם. על תנאי: למשל, “אם העבד סטיכוס ימצא חן בעיניך במשך זמן מסוים, יהיה קנוי לך בכך וכך זהובים”.

5. מקומות קדושים או דתיים או צבוריים, למשל, את הפלטיא ואת הבסיליק, אין אדם יכול לקנות מדעת; אבל אם קנה אותם מידי המוכר מתוך שחשב אותם לנכסים פרטיים (privata) או לנכסי־הדיוט (profana), יש לו – הואיל ואינו יכול לקבל את עצם החפץ – תביעה מחמת הקניה (actio ex empto) לשם קבלת־פצוי ולשם מניעת־אונאה. והוא הדין גבי מי שקנה אדם בן־חורין מתוך שחשב אותו לעבד.

 

פרק עשרים וארבעה⁴⁹³: על השכירות    🔗

פ. ⁴⁹⁴ השכירות (locatio conductio) היא קרובה למקח וממכר והיא מיוסדת על אותם כללי־המשפט. כמו שגמר המקח והממכר בא על ידי הסכם בדבר המחיר, כן בא גם גמר־השכירות על ידי קביעת השכר. ויש למשכיר (locator) תביעת־ההשכרה (actio locati) ולשוכר (conductor) תביעת־השכירות (actio conducti).

1. ומה שאמרנו למעלה לגבי המקרה, שבו נמסרה קביעת־המחיר לשקול דעתו של אחר, הוא הדין גם לגבי השכירות במקרה, שבו נמסרה קביעת־השכר לשקול דעתו של אחר.⁴⁹⁵ הילכך, אם נמסר דבר לכובס־בגדים לשם נקוי או תקון, או אם ניתנו בגדים לחייט לשם תפירה ולא נקבע ביניהם השכר מיד, אלא הותנה שיתן שכר לפי מה שישתוו אחר כך, אין כאן בפועל משום העמדת־שכירות וניתנת לו על יסוד זה רק תביעה מחמת התקשרות סתמית (praescriptis verbis actio).

2. ועוד דבר. כדרך שהיו שואלים תחילה: מהו דינו של מקח וממכר שנעשה בצורת חליפין, כך נשאל הדבר גם בנוגע לשכירות: מה הדין, אם נתן איש לחבירו חפץ לשם שמוש או אכילת־פירות ולקח ממנו מצדו חפץ אחר לשם שמוש או אכילת־פירות. ונתקבל הדבר, כי אין זה שכירות, כי אם צורה מיוחדת של התקשרות.⁴⁹⁶ אם היה, למשל, לאיש אחד שור ולשכנו שור והסכימו להשאיל איש את שורו לחבירו כל עשרה ימים לשם עבודה, ומת השור אצל השואל, אין נותנים לו לא את תביעת־השכירות ולא את תביעת־ההשאלה, כי לא הושאל לו השור חנם, אלא תביעה מחמת התקשרות סתמית.

3. ⁴⁹⁷ המקח והממכר והשכירות קרובים כל כך זה לזה, עד כי לפעמים קשה להבחין מה משניהם אנו קובעים, מקח וממכר או שכירות. למשל, גבי קרקע שניתנה לאחר לאכילת פירות עולמית, כלומר, לכל הזמן שישתלם על ידו השכר או יציאות־הקרקע, בתנאי שאין המשכיר רשאי להוציא מידי השוכר או מידי יורשיו את הקרקע או מידי אחר, שימכרו לו השוכר או יורשיו את הקרקע או שיתנו אותה לו בתורת מתנה או בתורת נדוניה. בנוגע להתקשרות מעין זו היה ספק אצל הקדמונים ויש שקראו לה שכירות ויש שקראו לה מכירה. משום זה ניתן החוק של זֵינון⁴⁹⁸, שעמד על תכונתה המיוחדת של ההתקשרות לשכירות־עולם (emphyteuseus contractus), שאינה נוטה לא למכירה ולא לשכירות, אלא שהיא מיוסדת על כללים מיוחדים; ולפיכך, אם נעשתה התקשרות מסוג זה, הדבר קיים בתור התקשרות בעלת־אופי מיוחד. ואם לא הותנה כלום בדבר אחריות־החפץ, האחריות חלה על הבעלים במקרה שהלך כל החפץ לאבוד, אבל אם אבד רק מקצתו האחריות היא על השוכר (emphyteuticarius). ולפי דין זה אנו נוהגים.

4. ⁴⁹⁹ ועוד נשאלת שאלה: אם התנה, למשל, טיטוס עם צורף, שיעשה לו מזהבו טבעות של משקל קבוע וצורה קבועה ויקבל, לפי המדובר ביניהם, עשרה זהובים, האם יש כאן מקח וממכר או שכירות? קסיוס אומר, כי לגבי החומר יש כאן מקח וממכר ולגבי העבודה יש כאן שכירות. אבל יותר נכון הוא, כי יש כאן רק מקח וממכר. ברם, אם טיטוס נותן (לצורף) זהב משלו בשכר העבודה שעשה, אין כל ספק, כי יש כאן שכירות.

5. השוכר צריך לעשות הכל בהתאם לתנאי־השכירות, ואם החסירו איזה דבר בתנאים, הוא צריך לעשות על פי היושר. מי שנתן או שהבטיח שכר בעד השמוש בבגדים, בכסף או בבהמות־משא דורשים ממנו שמירה מעולה, כדרך שנוהג בעל־בית שקדן (diligens pater familias) בתוך שלו. אם שמר שמירה כזו ובדרך מקרה אבד לו החפץ, איננו מתחייב לשלם את דמיו.

6. אם מת השוכר בתוך זמן־השכירות, היורש נכנס לשכירות במקומו על אותו יסוד משפטי עצמו.

 

פרק עשרים וחמשה⁵⁰⁰: על השותפות    🔗

פ. ⁵⁰¹ יש שותפות (societas) הכוללת את כל הנכסים, זו שהיוָנים קוראים לה בשם מיוחד κοινοπραξίαν (שתוף), ויש שותפות לשם עסק מסוים, למשל, מקח וממכר של עבדים, שמן, יין או תבואה.

1. ואם לא הותנה בפירוש בדבר חלקו של כל אחד בריוח ובהפסד, רואים אנו כאילו נתכוונו לחלקים שוים של ריוח ושל הפסד. אבל אם נקבעו החלקים בפירוש, צריך לנהוג על פי זה. וברי הדבר, שההסכם קיים גם במקרה שהתנו שנים, שיקבל אחד מהם שני חלקים בריוח ובהפסד והשני רק חלק אחד.

2. השאלה היתה רק: אם התנו טיטוס וסיאוס ביניהם, שטיטוס יקבל שני חלקים בריוח וחלק אחד בהפסד וסיאוס שני חלקים בהפסד וחלק אחד בריוח מהו, האם יש תוקף להסכם כזה אם לא? קבינטוס מוקיוס סובר, כי הסכם כזה הוא כנגד טבע־השותפות ומשום זה אין לו תוקף. סרביוס סולפיקיוס, אשר דעתו מכריעה, סובר, להיפך, כי יש שפעולתו של האחד בעסקי־השותפות חשובה כל כך, שמן הראוי להכניס אותו לשותפות בתנאים יותר נוחים. כי הרי אין ספק בדבר, כי גם כך יכולה להעשות השותפות, שהאחד יכניס מעות והשני לא יכניס מעות כלל ואף על פי כן יהיה הריוח משותף לשניהם, כי יש שעבודתו של אדם חשובה כמעות. הילכך, קבעו בנגוד לדעתו של קבינטוס מוקיוס, כי אפשר אפילו להתנות, שיהא לאחד חלק בריוח ולא יהא לו חלק בהפסד כלל; סרביוס עצמו מצא דבר זה להגיוני; אבל משמעות הענין היא כך, שאם בדבר אחד היה ריוח ובדבר שני הפסד, עושים תחילה חשבון, ורק השאר נחשב לריוח.

3. ברי הוא, כי, אם נקבע חלקם של השותפים רק למקרה אחד, למשל, רק לריוח או רק להפסד, ולמקרה השני לא נקבע כלום, יש לכל אחד מהם חלק גם במקרה זה כחלק שיש לו במקרה המפורש.

4. ⁵⁰² השותפות קיימת כל זמן שהשותפים עומדים בהסכמתם. חזר האחד מן השותפות, השותפות נפסקת. אבל אם חזר האחד מן השותפות בערמה, בכדי שיפול הריוח הצפוי לרשותו בלבד, למשל, אם שותף לכל הנכסים נתמנה על ידי מי שהוא ליורש, והוא חוזר מן השותפות, בכדי שיהנה עצמו מן הירושה, כופין אותו להכניס את הריוח הזה לכלל השותפות. אבל אם נפל לו ריוח שלא נתכוון לו בשעת חזירתו מן השותפות, הרי הוא נופל לעצמו. וכל מה שקנה השותף החוזר אחרי חזירתו מן השותפות קנוי בלי יוצא מן הכלל לעצמו.

5. השותפות נפסקת גם על ידי מיתת־השותף, כי כל הנכנס בשותפות בורר לעצמו בתור שותף אדם קבוע. ואפילו אם נקבעה השותפות על ידי הסכם של רבים, היא נפסקת בשעת מיתתו של שותף אחד, אף על פי ששאר השותפים קיימים; במה דברים אמורים, אם לא התנו אחרת בשעת יסוד השותפות.

6. והוא הדין אם נעשה חוזה־השותפות לשם עסק קבוע. נגמר העסק, נגמרה עמו גם השותפות.

7. מן המפורסמות הוא, כי השותפות נפסקת במקרה של החרמת־הנכסים (publicatio), כלומר, במקרה שהוחרמו כל נכסיו של שותף אחד, כי מכיון שנכנס אחר במקומו הוא נחשב כמת.

8. וכן גם נפסקת השותפות במקרה, שאחד השותפים, שהוא מסובל בחובות, מסתלק מנכסיו והם נמכרים בחובותיו הצבוריים והפרטיים. אף על פי כן, אם השותפים מסכימים להמשיך את השותפות, רואים אנו כאילו התחילה שותפות חדשה.

9. נשאלה שאלה: באיזו מקרים אחראי שותף אחד כלפי חבירו על סמך תביעת־השותפות (actio pro socio), אם רק במקרה שעשה דבר בזדון, כפי מה שנוהג אצל מקבל־פקדון, או שהוא אחראי גם לפשיעה, כלומר, לשגגה ולרשלנות. והכריעה הדעה, כי הוא חייב גם על הפשיעה⁵⁰³. והפשיעה אין משמעותה (שמחייבים אותו ב)שמירה מעולה; די לו שתהא שמירתו בנכסים המשותפים כשמירתו בנכסי עצמו; וכל מי שבחר לו שותף רשלן צריך לקבל על עצמו את הדין.

 

פרק עשרים וששה⁵⁰⁴: על השליחות    🔗

פ. ⁵⁰⁵ השליחות (mandatum) נעשית בחמשה דרכים. יש שאדם עושה אותך שליח לצרכי־עצמו בלבד, או לצרכיו ולצרכיך כאחת, או לצרכי־שלישי בלבד, או לצרכיו ולצרכי־שלישי, או לצרכיך ולצרכי־שלישי. אבל אם הוא עושה אותך שליח רק לצרכי־עצמך, הרי זה דבר מיותר ואין זה מביא לידי שום התחייבות ולא לידי התהוות של תביעת־השליחות (actio mandati) בין שניכם.

1. שליחות לצרכי המשלח (mandans) בלבד כיצד? אם שלח אותך אדם, למשל, על מנת שתנהל את עסקיו, או שתקנה בשבילו קרקע, או שתתן ערבות במקומו.

2. לצרכיך ולצרכי־המשלח כיצד? אם הוא עושה אותך שליח להלוות מעות ברבית לשלישי, על מנת שישתמש בו זה לצורך המשלח, או במקרה שאתה תובע אותו לדין בתור ערב והוא שולח אותך לתבוע מן הלווה והוא מקבל את האחריות על עצמו, או במקום שעל אחריותו אתה מקבל הבטחה של פרעון־חוב מאחר, אשר הכניסו אותו זה במקום עצמו, בתור בעל־חובך.

3. שליחות לצרכי־שלישי בלבד כיצד? אם שלח אותך על מנת שתנהל את עסקו של טיטוס, או על מנת שתקנה קרקע בשביל טיטוס, או שתתן ערבות במקום טיטוס.

4. שליחות לצרכי־המשלח ולצרכי־שלישי כיצד? אם שלח אותך על מנת שתנהל עסקים משותפים לו ולטיטוס, או על מנת שתקנה קרקע בשבילו ובשביל טיטוס, או שתתן ערבות במקומו ובמקום טיטוס.

5. שליחות לצרכיך ולצרכי־שלישי כיצד? אם שלח אותך על מנת שתלוה לטיטוס מעות ברבית. אבל אם שלח אותך שתלוה מעות לטיטוס בלי רבית, הרי כאן שליחות רק לצרכי־שלישי.

6. שליחות לצרכי־עצמך כיצד? אם מעיר לך, למשל, אדם, שמוטב לך להשקיע את כספך בקנית־קרקעות ולא במלוה ברבית או, להיפך, במלוה ברבית ולא בקנית־קרקעות. שליחות ממין זה היא יותר עצה מאשר שליחות. ועל יסוד זה אין צומחת כאן שום התחייבות, מחמת שאין אדם מתחייב על ידי עצה שהשיא לחבירו, ויש שהעצה אינה מביאה כל תועלת לזה שניתנה לו; כי כל אדם הוא בן־חורין לשקול בדעתו, אם יש לו תועלת בעצה שניתנה לו.⁵⁰⁶ הילכך, אם יעץ לך אדם לקנות חפץ במעות שיש אצלך בבית או ליתן מעות אלו בהלואה ולא היה לך שום ריוח מאותה קניה או הלואה, אין הוא אחראי לך מחמת השליחות. ונשאלה אפילו שאלה, אם אחראי אדם מחמת שליחות כשיעץ לך להלוות מעות לטיטוס. אבל נתקבלה דעתו של סַבִּינוס שאמר, כי במקרה זה השליחות יש בה משום חיוב, כי לולא היה שולח אותך לא היית מלוה מעות לטיטוס.

7. כל שליחות שהיא מתנגדת למדות הטובות אין בה משום התחייבות. למשל, אם שלח אותך טיטוס לשם גניבה או לשם גרם נזקין או לשם מעשה עבירה אחר. ואפילו אם קבלת עונש בעד המעשה הזה, אין לך לבוא בשום תביעה נגד טיטוס.

8. הממלא את שליחותו אינו צריך לצאת מגדר השליחות. אם נעשית, למשל, שליח לקנין־קרקע או לנתינת־ערבות למאה זהובים, אין אתה רשאי לקנות ביותר או לערוב לסכום יותר גדול. באופן אחר אין לך כנגד המשלח תביעת־השליחות. סבינוס וקסיוס סוברים, כי אפילו אם אתה רוצה לתבוע ממנו סכום עד כדי מאה זהובים, אין תוקף לתביעתך. מורי בתי־מדרשות אחרים סוברים, כי רשאי אתה לתבוע ממנו עד כדי מאה זהובים. וברי הוא, שדעה זו יש בה משום הקלה.⁵⁰⁷ אם קנית בפחות מזה יש לך, כמובן, זכות־תביעה, מחמת שהמשלח אדם לשם קנית־קרקע במאה זהובים כוונתו לעשות אותו שליח לקנית־קרקע, לפי מדת האפשר, גם בפחות מזה.

9. ⁵⁰⁸ כל שליחות שנעשתה כדין מתבטלת בכל מקום שהמשלח חוזר בה, כל זמן שלא עשה השליח דבר.

10. וכן גם מתבטלת השליחות, אם קודם שנתקיימה מת אחד משניהם, כלומר, המשלח או השליח; אבל לשם התועלת נתקבל, שאם מת המשלח ולא היה ידוע לך על דבר מיתתו כלום ומלאת את השליחות, יכול אתה לבוא בתביעת־השליחות. אלמלא כן היה העדר־ידיעה זה, שהוא מיוסד על החוק ועל היושר, מביאך לידי נזק. והוא הדין אם פרעו בעלי־חובותיו של טיטוס את חובם לעבדו הגזבר שנשתחרר בינתים, מחמת שלא ידעו על דבר השחרור כלום, הרי הם פטורים, אף על פי שלפי חומר הדין לא היה צריך לפטור אותם מתשלומין, שהרי לא פרעו לזה שהיו חייבים לפרוע לו.

11. הרשות בידי אדם שלא לקבל עליו שליחות. אבל לאחר שקבל אותה על עצמו הוא צריך לקיימה או לחזור בה מיד, בכדי שיוכל המשלח לקיימה בעצמו או לעשות שליח אחר לאותו דבר. כי במקום שהשליח חוזר משליחותו (באחור זמן) ואין יותר שהות בידי המשלח לסדר באופן אחר את הענין, יש למשלח רשות לבוא כנגדו בתביעת־השליחות, אם רק אין בידי השליח ליתן טעם מספיק, מפני מה לא חזר מן השליחות קודם לכן או מפני מה חזר ממנה באחור זמן.

12. אפשר גם לעשות שליח לזמן קבוע או על תנאי.

13. בדרך כלל צריך לדעת, כי כל שליחות היא בלי קבלת פרס. באופן אחר יש לפנינו צורה אחרת של עסק. כי בכל מקום שנקבע שכר, מקבל העסק צורה של שכירות. ובאותם המקרים עצמם, שבהם נכנס אדם, הנוטל עליו התחייבות בלי קבלת־פרס, לפי מה שהורינו כבר באופן כללי, בעסק של שליחות או פקדון, הוא נכנס, במקום שהוא מקבל פרס, בעסק של שכירות. הילכך, אם נתת בגדים לכובס כביסה או לתקון או בגדים לחייט לתפירה מבלי שקבעת או שהבטחת לו שכר, יש לו כנגדך תביעת־השליחות.

 

פרק עשרים ושבעה: על ההתחייבויות כאילו מחמת חוזה    🔗

פ. אחרי אשר מנינו את סוגי־החוזים נעבור גם על ההתחייבויות שבפועל אינן באות מחמת חוזה, אלא, הואיל ואינן נגרמות גם על ידי עבירה, רואים אנו אותן כאילו באו מחמת חוזה (quasi ex contractu).

1. למשל, אם נהל אדם את עסקיו של אחר, שהלך למדינה אחרת, מתהוות מצד שניהם תביעות־גומלין, שהן קרויות תביעות מחמת הנהלת עסק (negotiorum gestorum). לבעל־הבית יש תביעה ישרה נגד זה שנהל את עסקיו, ולמנהל יש תביעה הפוכה (actio contraria). ברי הוא, כי תביעות אלו נובעות בפועל לא מחוזה, שהרי הן באות גם במקום שנטל אדם על עצמו לנהל את עסקיו של אחר בלי כל הרשאה. על סמך זה החיוב חל גם על מי שהתנהלו עסקיו על ידי אחר שלא על דעתו. דבר זה תקנו לשם התועלת, בכדי שלא ישארו בלי כל הנהגה עסקיהם של היוצאים, שהוכרחו לילך פתאום בדרך רחוקה, קודם שמסרו לאיש את ההנהגה; כי הרי שום אדם לא היה מטפל בהם, לולא היה יכול לתבוע בדין את יציאותיו. וכדרך שמנהל עסקיו של אחר לטובת הבעלים מחייב את הבעלים, כן חייב גם הוא מצדו למסור חשבון על הנהלתו. והוא חייב במקרה זה למסור חשבון בדייקנות יתירה. ואין זה מספיק בשבילו, שיהא נוהג באותה מדה של דייקנות שהיה נוהג בתוך שלו, אם רק יש אחר שהיה יודע לנהל את העסקים בדייקנות יותר מרובה הימנו.

2. ⁵⁰⁹ גם האפוטרופסים, שהם נתבעים לפי דיני־האפוטרופסות, אינם מתחייבים על סמך חוזה מפורש (שהרי לא נעשה שום עסק ביניהם ובין הקטן), אלא מכיוון שאין ההתחייבות שלהם באה מחמת עבירה, רואים אנו אותם כאילו התחייבו על פי חוזה. וגם במקרה זה יש לצדדים תביעות־גומלין: לא רק הקטן יש לו תביעת־האפוטרופסות (actio tutelae), כי אם גם לאפוטרופוס יש תביעת־אפוטרופסות הפוכה במקרה שהוציא הוצאות על נכסי־הקטן או שקבל על עצמו התחייבות לצרכיו או ששעבד חפץ של עצמו לבעלי־חובותיו.

3. וכן גם אם היה חפץ משותף לאחדים, מבלי אשר נעשה עסק של שותפות ביניהם, למשל, אם ניתנו להם יחד נכסים בתורת ליגטין או בתורת מתנה, ונמצא שכל אחד חייב כלפי חבירו לפי דין חלוקת־השותפות (iudicium communi dividundo), במקרה שאכל בעצמו את פירות־הנכסים או ששותף אחד הוציא את ההוצאות הנחוצות על הנכסים. ואין כאן התחייבות על יסוד חוזה, מחמת שלא עשו שום חוזה ביניהם, אלא מכיוון שאין הוא מתחייב מחמת עבירה, רואים אנו אותו כאילו התחייב מחמת חוזה.

4. והוא הדין לגבי יורש, שהוא מתחייב באותם המקרים עצמם כלפי יורש שני לפי דין חלוקת נכסי־המשפחה (iudicium familiae erciscundae).

5. גם למסירת הליגטין אין היורש מתחייב על סמך חוזה מפורש, (כי הרי אי אפשר לומר שנעשה בפועל עסק בין מקבל הליגטין ובין היורש או הנפטר). אלא מכיוון שלא נתחייב מחמת עבירה, רואים אנו אותו כאילו נתחייב על יסוד חוזה.

6. וכן גם מי שפרעו לו בטעות חוב שאין חייבים לו, רואים אנו אותו כאילו על סמך חוזה הוא חייב (להחזיר את המעות) והרי בפועל לא נתחייב כאן על סמך שום חוזה, אלא שלפי ההגיון הישר נתחייב כאן, כפי שאמרנו למעלה, יותר מתוך התרת־התחייבות מאשר מתוך העמדת־התחייבות: כי מי שנותן מעות לחבירו לשם פרעון חוב הרי הוא מתכוון ליתן לשם גמר־עסק ולא לשם העמדת עסק חדש. אף על פי כן מתחייב המקבל כאילו ניתנה לו מלוה, ולשם כך ניתנת (למַלוה) קונדיקציה כנגדו.

7. אבל במקרים ידועים אי אפשר לתבוע חזרה את המעות שניתנו בטעות בתורת פרעון. הקדמונים סברו, כי בכל אותם המקרים שכפירת־הנתבע גוררת אחריה תשלום כופל הנזק – כמו, למשל, גבי התביעות על יסוד החוק של עקיליוס (lex Aquilia) ושל החזרת הליגטין – אי אפשר לתבוע בדין זה חזרה את המעות שניתנו בתורת פרעון. הקדמונים נתכוונו כאן רק לליגטין של סכום מעות קבוע שניתנו על ידי חיוב בדין (per damnationem). הקונסטיטוציה שלנו⁵¹⁰, שקבעה אופי אחד לכל הליגטין והפידאיקומיסין, נקטה כלל זה ביחס לכל הליגטין והפידאיקומיסין, אלא שלא נתנה זכות זו לכל מקבלי־הליגטין והפידאיקומיסין, כי אם רק לגבי אותם הליגטין והפידאיקומיסין, שניתנו לכנסיות או למקומות אחרים, המקודשים על ידי הדת והמוסר. אם ניתנו במקום שלא היה חיוב של נתינה, אין מחזירים אותם.

 

פרק עשרים ושמונה⁵¹¹: באמצעותו של מי נקנית לנו התחייבות    🔗

פ. ⁵¹² אחרי אשר בארנו את סוגי־ההתחייבויות אנו צריכים להעיר, כי ההתחייבויות הבאות מחמת חוזה או כאילו מחמת חוזה נקנות לכם לא רק על ידי מעשי־עצמכם, כי אם גם באמצעותם של אנשים הנמצאים ברשותכם, למשל, על ידי עבדיכם או בניכם. כל מה שקניתם באמצעות העבד קנוי לכם בשלימות. אבל מה שקניתם על יסוד התחייבות מצד הילדים אשר ברשותכם, מתחלק לפי העיקרון של זכות־בעלות וזכות־שמוש ואכילת־פירות, כפי שקבעה הקונסטיטוציה שלנו⁵¹³, באופן שהתוצאה של תביעה מחמת התחייבות שנעשתה על ידי הבן היא, שהאב מקבל זכות־שמוש ואכילת־פירות, אבל זכות־הבעלות נשארת בידי הבן, והאב צריך להגיש את תביעתו בהתאם לסדר שנקבע בקונסטיטוציה החדשה שלנו.

1. ⁵¹⁴ וכן גם נקנות לכם התחייבויות באמצעות עבדיהם של אחרים או באמצעות אנשים בני־חורין שאתם משתמשים בהם לפי תומכם, אבל רק בשני מקרים בלבד, כלומר, כשקנו דבר על ידי עבודתם או מתוך טפול בנכסי־עצמכם.

2. ההתחייבות נקנית לכם גם באמצעות העבד, שיש בו לכם רק זכות־שמוש ואכילת־פירות או זכות־שמוש בלבד, ואף זה רק בשני המקרים הנזכרים.

3. ברי הוא, כי עבד־השותפים מקנה לכל אחד מרבותיו לפי חלקו בשותפות. יוצא מן הכלל מה שקנה על ידי סטיפולציה מפורשת או מה שקבל בדרך מסירה לטובת אחד מהם, שאיננו נקנה אלא לזה בלבד. למשל, אם נעשתה הסטיפולציה כך: " המבטיח אתה ליתן לטיטוס רבי?" אבל אם עשה העבד סטיפולציה על פי פקודתו של אחד מרבותיו, היה הדבר מוטל קודם בספק, אם הוא קונה רק בשביל זה בלבד או לא, ורק אחרי שהוצאנו את פסקנו⁵¹⁵ נתקבל הדבר לדין, שהוא קונה רק בשביל זה מרבותיו בלבד, שפקד עליו לעשות את הדבר, לפי מה שנאמר לעיל⁵¹⁶.

 

פרק עשרים ותשעה⁵¹⁷: באיזו דרכים נפקעת ההתחייבות    🔗

פ. ⁵¹⁸ כל התחייבות נפקעת על ידי פרעון־החוב או על ידי מתן תמורה אחרת במקומו בהסכם בעל־החוב. ואין כל חילוק בדבר, אם פרע החייב בעצמו או שפרע אחר במקומו, כי משתחרר הוא (מן החיוב) אפילו אם פרע אחר, בין שפרע מדעתו ומרצונו של החייב, בין שפרע שלא מדעתו ושלא מרצונו. והוא הדין אם פרע הלווה, משחררים מפרעון את ערביו. וכן גם, להיפך, אם פרע הערב, לא רק הוא בלבד משתחרר מן ההתחייבות, כי אם גם הלווה.

1. ⁵¹⁹ וכן גם נפקעת ההתחייבות על ידי אקצֶפּטִילַציה (acceptilatio). האקצֶפּטִילַציה היא פרעון מדומה. אם רצה טיטוס למחול לחבירו מה שנתחייב לו זה על פי התחייבות שבעל פה, הוא יכול לעשות זאת על ידי מה שהוא נותן לחייב שיאמר: “קבלת מה שהבטחתי לך?”, וטיטוס משיב “קבלתי”.⁵²⁰ רשאים לומר דברים אלה גם בלשון יוָנית, אם רק משמעותם דומה לזו של הלשון הרומאית: ἔχεις λαβὼν δηνάρια τόσα; ἔχω λαβών.⁵²¹ כאמור, נפקעות בדרך זו רק ההתחייבויות שבעל פה, אבל לא שאר ההתחייבויות, שהרי באופן הגיוני התחייבות שנעשתה על ידי דברים נפקעת על ידי דברים אחרים, מה שאין כן גבי התחייבות שנעשתה בדרך אחרת, שצריך תחילה לחזור ולעשותה בצורת סטיפולציה, על מנת שאפשר יהיה לבוא אחר כך ולבטלה על ידי מחילה. כל התחייבות אפשר לפרוע כדין לשעורין, וגם המחילה יכולה להעשות לשעורין.

2. הנהיגו סטיפולציה, שקוראים לה בדרך כלל בשם סטיפולציה של עקיליוס (aquiliana), אשר באמצעותה יש לכלול כל מיני התחייבויות בסטיפולציה אחת ולבטלן אחר כך על ידי מחילה. גאלוס עקיליוס תקן אותה בצורה כזו:⁵²² “כל מה שאתה חייב או כל מה שתהיה חייב ליתן לי או לעשות בשבילי על סמך איזה יסוד (משפטי) בין בשעה זו או לאחר זמן⁵²³, כל תביעה שיש לי כנגדך וכל מה שאני יכול או שאוכל לתבוע או לדרוש ממך בעתיד, כל נכסי הנמצאים ברשותך, שאתה מוחזק בהם, וכל מה שהוצאת מרשותך בכוונה, איזה שלא יהיה שוים של כל החפצים הנ”ל – כך וכך מעות בקש (תמורתם) אוליוס אגריוס בדרך של סטיפולציה, ונומריוס נגידיוס⁵²⁴ הבטיח (מצדו) ליתן לו". ומצד שני, שואל נומריוס נגידיוס את אוליוס אגריוס: “האם קבלת את כל מה שהבטחתי היום ליתן לך בצורת סטיפולציה של עקיליוס?” ואוליוס אגריוס (מצדו) משיב: “קבלתי את כל זה”.

3. ⁵²⁵ מלבד זה נפקעת ההתחייבות על ידי חידוש (novatio). אם נתחייב, למשל, טיטוס על ידי סטיפולציה לפרוע לסיאוס את מה שאתה חייב לו; שהרי מתוך כניסתו של אדם חדש להתחייבות זו מתהווה התחייבות חדשה וההתחייבות הראשונה מתבטלת והאחרונה נכנסת במקומה. ויש שהסטיפולציה האחרונה מתבטלת וגם הראשונה נשארת בטלה לפי דין חידוש־ההתחייבויות. אם נתחייב, למשל, קטן על ידי סטיפולציה לפרוע (במקומך) חוב שהיית חייב לטיטוס ולא היתה לכך הסכמת האפוטרופוס, הפסיד טיטוס את מעותיו: מחמת שהחייב הקודם נשתחרר מחיובו וההתחייבות המאוחרת אינה משמשת כלום. לא כן הדין, אם עשה עבד סטיפולציה; מחמת שבמקרה זה נשאר הראשון חייב, כאילו לא נעשתה אחר כך סטיפולציה על ידי שום אדם. ברם, אם באה אחר כך הסטיפולציה מצד אותו איש עצמו, יש כאן משום חידוש־ההתחייבות רק במקרה שהסטיפולציה המאוחרת כוללת בה דבר חדש. למשל, אם נתוסף עליה או נגרע ממנה תנאי, זמן או ערב. ומה שאמרנו, כי במקום שנתוסף תנאי יש בזה משום חידוש־ההתחייבות, פירושו שהחידוש בא רק משעה שנתקיים התנאי, אבל אם לא נתקיים התנאי נמשכת ההתחייבות הקודמת.

a3. ברי היה לקדמונים, כי אין משום חידוש (ההתחייבות) אלא במקום שבאו (הצדדים) להתחייבות שניה מתוך כוונה של חידוש, והיו גם השערות בדבר בהתאם למקרים השונים. לפיכך, נתפרסמה הקונסטיטוציה שלנו⁵²⁶, אשר הגדירה באופן ברור, כי רק אז יש משום חידוש (ההתחייבות), אם הסכימו הצדדים בפירוש לחידוש־ההתחייבות הקודמת. באופן אחר ההתחייבות הקודמת קיימת וגם החדשה מצטרפת אליה, כי יש כאן יסוד משפטי לכל אחת משתי ההתחייבויות בהתאם להגדרות־הקונסטיטוציה שלנו, אשר יש לעמוד עליהן בפרטיות מתוך קריאת־הקונסטיטוציה עצמה.

4. ולאחרונה נפקעות כל ההתחייבויות, שיסודן בהסכם־(הצדדים), על ידי רצון מתנגד, שהרי אם הסכימו טיטוס וסיאוס לבין עצמם שימכור טיטוס את הקרקע של טוסקולום במאה זהובים וקודם שנעשה המעשה, כלומר, קודם שנפרע המחיר ושנמסרה הקרקע הסכימו ביניהם לחזור מן המקח והממכר, הם משתחררים בדרך גומלין. והוא הדין בשכירות ובכל סוגי־החוזים, שהם מיוסדים על ההסכם, כפי מה שנאמר לעיל.

ספר רביעי

 

פרק ראשון⁵²⁷: על ההתחייבויות הבאות מחמת עבירה    🔗

פ. אחרי אשר נתברר בספר הקודם ענין ההתחייבויות הבאות מחמת חוזה וכאילו מחמת חוזה, עלינו לעיין בהתחייבויות הבאות מחמת עבירה (obligationes ex delictu).⁵²⁸ הראשונות מתחלקות, כפי שאמרנו במקומו, לארבעה סוגים. לא כן האחרונות שכולן מסוג אחד, כי כולן נובעות מן המעשה, כלומר, מעצם הפשע, למשל, מן הגניבה, מן הגזילה, מגרם־הנזק או מן העבירה.

1. ⁵²⁹ הגניבה היא נטילת חפץ בערמה, בין שניטל החפץ עצמו, בין שניטלו רק שמושו או תפיסתו. היא נאסרה על ידי חוק הטבע.

2. ⁵³⁰ המלה גניבה (furtum) באה מן המלה furvus, שהוראתה שחור, מחמת שהפעולה נעשית בסתר ובאפלה ועל פי רוב בלילה, או מן fraus (רמאות) או מן ferendo, או יותר נכון auferendo (נטל), או מן הלשון היונית הקוראה לגנבים בשם φωρας שכן גם היונים קוראים לגנבים φῶρας ἀπὸ τοῦ φέρειν (נטל).

3. ⁵³¹ יש שני מיני גניבה: גניבה תפוסה בשעת מעשה (furtum manifestum) וגניבה לא תפוסה (furtum non manifestum), כי החלוקה לגניבה שנמצאה ושלא נמצאה היא יותר נכון פרט הקשור בתביעת־הגניבה מאשר סוג מיוחד של גניבה, כפי שיתברר למטה.⁵³² גנב תפוס הוא זה שהיונים קוראים לו ἐπ’ αὐτοφώρω (תפוס בשעת מעשה). ואין זה רק מי שנתפס בשעת הגניבה עצמה, כי אם גם זה שנתפס באותו מקום, שבו אירעה הגניבה. למשל, מי שגנב מן הבית ונתפס קודם שעבר את המפתן, או מי שגנב זיתים מכרם־זית או ענבים מן הכרם ונתפס בתוך כרם־הזית או בתוך הכרם. המושג של גניבה תפוסה ניתן עוד להרחבה יתירה: כל זמן שרואים או תופסים את הגנב, בין שרואה או תופס אותו בעל־החפץ, בין שרואה או תופס אותו אחר, בין ברשות־היחיד בין ברשות־הרבים, קודם שהגיע למקום שנתכוון להביא ולהניח שם את החפץ.⁵³³ אבל לאחר שהביא (את הגניבה) למקום שנתכוון, אפילו אם נתפס והחפץ הגנוב עדיין בידו, איננו יותר גנב תפוס.⁵³⁴ מכל מה שאמרנו למעלה מובן מה פירושה של גניבה לא תפוסה, כי כל מה שלא נתפס אין הוא תפוס.

4. גניבה שנמצאה (furtum conceptum) כיצד? אם במעמדם של עדים חפשו ומצאו אצל אדם חפץ גנוב. במקרה שאין הוא עצמו הגנב, הונהגה ביחס אליו תביעה מיוחדת, שהיא קרויה תביעה מחמת מציאת־הגניבה (actio concepti). גניבה מסורה (furtum oblatum), כיצד? אם מסר לך אדם חפץ גנוב ונמצא זה תחת ידך. במה דברים אמורים, אם ניתן לך החפץ בכוונה שימצאו אותו אצלך ולא אצל הנותנו. וניתנת לך, בתור מי שמצאו את הגניבה בידו, תביעה מיוחדת לגבי המוסר אותה לידך, אפילו במקום שלא גנב הוא עצמו, והיא קרויה תביעה מחמת מסירה (actio oblatio). ויש גם תביעת גניבה מחמת הפרעה (actio furti prohibiti) לגבי מי שמפריע לחבירו בפני עדים לחפש את הגניבה. מלבד זה הונהגה לפי פקודת הפריטורים תביעה מחמת עכוב החפץ הגנוב (actio furti non exhibiti), שהיא חלה על מי שמעכב אצלו את החפץ הגנוב שחפשו ומצאו תחת ידו. ברם, תביעות אלו, כלומר, של מציאת גניבה, של מסירת גניבה, של הפרעת (חפושה של) גניבה ושל עכוב־גניבה כבר עברו ובטלו; משום שבזמננו אין נוהגים יותר לחפש את הגניבה בהתאם לנמוס הקדמון. וכדין הוא שיתבטל גם שמושן הכללי של התביעות הנ"ל, מאחר שברור הוא, כי כל אדם שיש לו ידיעה על דבר חפץ שהוא גנוב והוא מקבל אותו ומסתיר אותו, חל עליו עונש על גניבה לא תפוסה.

5. ⁵³⁵ עונש גניבה תפוסה הוא (תשלום) ארבעה, בין אם הגנב הוא עבד, בין אם הוא בן חורין, ועונש גניבה לא תפוסה הוא תשלום כופל.

6. ⁵³⁶ יש דין גניבה לא רק במקום שאדם נוטל לעצמו חפץ של אחר על מנת לזכות בו, אלא גם אם אדם משתמש בחפץ של אחר שלא מדעת בעלים; הילכך, אם המלוה משתמש במשכון, או הנפקד משתמש בפקדון, או אם מי שיש לו זכות־שמוש בחפץ משתמש בו לצורך אחר ולא לזה, אשר לשמו ניתן לו, הרי זו גניבה. מי ששאל, למשל, כלי־כסף לשם שמוש, מחמת שרצה להזמין את ידידיו לסעודה, ולקח אותם אתו בדרך, או מי ששאל סוס לרכיבה לשם טיול ומסר אותו מצדו לאחר. ובאופן דומה לזה היו הקדמונים נוהגים לגבי המוליך את הסוס למלחמה.

7. ברם, נתפשט המנהג, שהמשתמשים בחפצים שאולים בדרך אחרת מזו שקבלו עליהם באים כנגדם בתביעת־גניבה רק במקרה שידעו, כי עושים הם את הדבר נגד דעת בעל החפץ ובמקרה שברור להם, כי אלמלי היה יודע זה לא היה מתיר להם. אבל אם הם בטוחים בכך שהיה מתיר להם, אין בזה משום עבירה. וחילוק זה הוא נכון, מחמת שאין גניבה בלי כוונת־גניבה.

8. ואפילו אם חושב אדם, כי הוא מחזיק בחפץ שאול שלא מדעת בעלים ובפועל הוא עושה זאת מדעת־בעלים אין בזה משום גניבה. וכאן נשאלה שאלה: אם טיטוס מסית את עבדו של מיביוס, שיטול חפצים משל רבו ויביאם אליו, והעבד גלה את הדבר למיביוס, ומיביוס, מחמת שרצה לתפוס את טיטוס בשעת העבירה, לא עכב בידי העבד מלהביא אל טיטוס את החפצים, מהו? האם יש לתבוע את טיטוס לדין מחמת גניבה או מחמת הסתת־העבד או אין לתבוע אותו לדין כלל? והואיל ונשאלנו בדבר ספק זה, עיינו בדעות החכמים הקדמונים בשאלה זו ומצאנו, כי יש מהם שאינם נותנים לו לא זכות־תביעה רק מחמת גניבה ואף לא זכות־תביעה מחמת הסתת־העבד, ויש שנותנים לו זכות־תביעה רק מחמת גניבה בלבד; לפיכך, סלקנו את כל הפקפוקים ואשרנו על ידי פסקנו⁵³⁷, כי יש לתת כנגד זה לא רק את זכות־התביעה מחמת גניבה, אלא גם מחמת הסתת־העבד. ואף על פי שלא גרם המסית אף במשהו לקלקולו של העבד ואין כאן יסוד לתביעה מחמת הסתת־העבד, בכל זאת היתה כוונת־המסית לפגוע בישרו של העבד, ומשום זה יש מקום לתביעה פלילית (poenalis actio) כנגדו, כאילו הוסת העבד בפועל; שהרי אם לא יוטל עליו כל עונש, יעשה אדם עבירה זו באמצעות עבד אחר, שיהא נוח להסתה.

9. ⁵³⁸ יש שדין־גניבה חל גם על אנשים בני־חורין. למשל, אם כבש אדם את ילדינו הנמצאים ברשותנו.

10. ויש שאדם גונב גם חפץ של עצמו. למשל, אם נטל הלווה חפץ שניתן על ידו למלוה בתורת משכון.

11. ויש גם שנתבע מחמת גניבה אדם שלא גנב בעצמו כלום: דהיינו, אדם שבעזרתו ולפי עצתו נגנב חפץ. בכלל זה אנו מונים גם את מי שפזר את מעותיו, על מנת שיחטוף אותן אחר, או את מי שסגר לך את הדרך, בכדי שיוכל אחר לקחת בינתים את חפציך, או את מי שרדף אחרי כבשיך, בכדי שיתפוס אותם אחר. והקדמונים מנו בכלל זה גם את המבריח בקר על ידי סודר אדום. אבל אם נעשו כל הדברים בהיסח־הדעת ובלי כוונה של גניבה, ניתנת זכות־התביעה רק מחמת המעשה (in factum). בכל מקום שגנב טיטוס בעזרתו של מיביוס, שניהם נתבעים בתור גנבים. גם זה נחשב לעזרה ועצה לגניבה, אם העמיד אדם סולם אצל החלון או ששבר את החלונות או את הדלתות, בכדי שיוכל אחר לגנוב, או אם השאיל דקר לשם שבירה או סולם לשם העמדה אצל החלון מדעתו לשם מה הוא משאיל את החפצים האלה. ברם, ברי הדבר, שמי שלא השתתף בעצמו בגניבה על ידי שום מעשה, אלא רק השיא עצה ועורר למעשה־הגניבה, איננו נתבע בדין־גניבה.

12. מי שהוא נמצא ברשות־אביו או ברשות־רבו ושלח יד בחפצו של זה, דינו כגנב, והחפץ נחשב לגנוב ואינו נקנה מחמת זה לשום אדם על ידי חזקה, כל זמן שאיננו חוזר לרשות־בעליו. ואף על פי כן אין מעשה זה גורם להתהוותה של תביעת־גניבה, משום שבדרך כלל אין שום מקום לתביעה ביניהם על איזה יסוד שהוא. לא כן אם נגנב החפץ בעזרתו ולפי עצתו של אחר. הואיל ואנו רואים כאילו נגנב החפץ על ידי העוזר עצמו, הרי הוא נתבע בכל האופנים בדין־גניבה, שהרי ברי הדבר, כי בעזרתו ובעצתו נגנב החפץ בפועל.

13. ⁵³⁹ תביעת־הגניבה ניתנת לכל מי שהוא מעונין בשלימותו של החפץ, אפילו אם איננו בעליו. הילכך, היא ניתנת לבעל־החפץ עצמו רק במקום שהוא נוגע בדבר, שלא יופסד החפץ.

14. יוצא מזה, כי למלוה יש זכות־תביעה בנוגע למשכון שנגנב אצלו, אפילו במקום שהלווה נאמן, מחמת שיותר נוח לו שיהא המשכון מונח אצלו מאשר יצטרך לתבוע בדין את הלווה באופן אישי. והילכך, יש למלוה זכות־תביעה אפילו במקום שהלוֹוה עצמו גנב את החפץ.

15. וכן גם כובס שלקח בגד לנקוי או לתקון, או חייט שלקח בגד לתפירה בשכר קבוע ונגנב הבגד אצלו, יש לו עצמו זכות־התביעה ולא לבעלים, מחמת שאין לבעלים ענין באבוד־החפץ, כי לפי דין־השכירות הוא יכול לדרוש את החפץ מידי הכובס או החייט. וגם הקונה חפץ לפי תומו יש לו זכות תביעת־גניבה, במקרה אם נגנב מידו החפץ שקנה, אף על פי שאיננו בעלים, ודינו כדין המלוה. אבל רק אז רשאים כובס או חייט לבוא בתביעת־גניבה, אם יש להם כדי לשלם, כלומר, אם הם יכולים לשלם לבעלים את דמי־החפץ; מחמת⁵⁴⁰ שאם אין להם כדי לשלם, תביעת־הגניבה ניתנת לבעל החפץ עצמו, כי הרי איננו יכול להוציא מידם את שלו, ונמצא שיש במקרה זה לעצמו נגיעה בדבר, שישמר החפץ בשלימותו. והוא הדין גם אם יש לכובס או לחייט רק כדי לשלם חלק.

16. ⁵⁴¹ מה שאמרנו בנוגע לכובס ולחייט, היה נוהג, לפי דעת הקדמונים, גם לגבי מי שהושאל ונמסר לו חפץ. כי באותה מדה עצמה שהכובס הנזכר אחראי לחפץ מפני השכר שהוא מקבל, כן אחראי גם מי ששאל חפץ לשם שמוש. ברוב מסירותנו תקַנו גם את זה בפסקינו,⁵⁴² שתהא ברירה לבעלים לבוא בתביעת־השאלה (actio commodati) נגד זה ששאל את החפץ או בתביעת הגניבה נגד זה שגנב אותו. ומאחר שבחר בעל־החפץ בתביעה אחת, אין הוא יכול לחזור ולבוא בתביעה השניה. אם בחר לעצמו (לתבוע) מן הגנב, משתחרר מי שקבל את החפץ לשמוש (מחיובו), אבל אם המשאיל תובע לדין את זה שקבל את החפץ לשמוש, אין לו כבר בשום אופן תביעת־גניבה נגד הגנב, אלא שזה האחראי בעד החפץ המושאל יכול לבוא מצדו בתביעה נגד הגנב. במה דברים אמורים, אם ידע בעל־החפץ שנגנב החפץ מידי השואל ואף על פי כן בא כנגדו בתביעה. אבל אם לא ידע שהחפץ איננו נמצא בידי השואל או שנסתפק לו הדבר ובא בתביעת־השאלה, ואח"כ, כשנתברר לו הדבר, הוא רוצה להסתלק מתביעת־השאלה ולפנות אל הגנב, נותנים לו את הברירה. ואין להניח על דרכו שום מכשולים, מחמת שהוא בא בתביעת־השאלה נגד שואל מהעדר ידיעה (וכך הוא המצב כל זמן שלא ניתן על ידו ספוק לבעל־החפץ, כי רק אז משתחרר הגנב בכל האופנים מתביעת־גניבה מצד בעל־החפץ, ובמקומו בא בתור תובע זה שנתן לבעלים את הספוק בעד החפץ המושאָל); וברי הוא, כי גם במקום שבא בעל־החפץ מתחילה בתביעת־השאלה, מחמת שלא היה ידוע לו, כי נגנב החפץ, ואחר כך כשנודע לו הוא בא בתביעה נגד הגנב, משתחרר השואל בכל האופנים בלי כל חילוק, איזו תוצאות שתהיינה לדינו של בעל־החפץ עם הגנב. תקנות אלו קיימות בין שיש לשואל כדי לשלם חלק ובין שיש לו כדי לשלם את הכל.

17. ⁵⁴³ אבל מי שהופקד אצלו חפץ אין עליו אחריות, ואין הוא מתחייב אלא על פשיעה שפשע. הילכך, אם נגנב אצלו החפץ, – הואיל ואין תובעים ממנו על סמך הפקדון שיחזיר את החפץ ואין לו ענין בכך שישמר החפץ בשלימותו – איננו יכול לבוא גם בתביעת־גניבה, ותביעה זו ניתנת רק לבעל־החפץ.

18. ובסוף עוד כדאי להעיר, כי נשאלה שאלה: קטן שנטל חפץ של אחר, אם יש לו דין־גניבה? ונראים הדברים, כי, מחמת שאין גניבה בלי שקול־דעת, יש לחייב את הקטן בעבירה זו רק במקרה שהוא קרוב לבגרות והוא מבין, כי עושה הוא עבירה.

19. תביעת־הגניבה, שיש בה משום תשלום־כופל או תשלום ארבעה, אינה באה אלא לשם עונש. כי מלבד זה יש עוד לבעל־החפץ הזכות לדרוש את החזרת־החפץ עצמו והוא יכול להשיג את זה או על ידי תביעת־הבעלות (vindicatio) או על ידי קונדיקציה. אלא שבתביעת־הבעלות הוא יכול לבוא כנגד כל מי שהוא מחזיק בחפץ, בין שזה עצמו גנב בין שגנב אחר, מה שאין כן גבי הקונדיקציה, שיש לה תוקף רק כנגד הגנב ויורשו, אפילו אם אין החפץ נמצא תחת ידם.

 

פרק שני⁵⁴⁴: על גזילת־נכסים    🔗

פ. ⁵⁴⁵ הגוזל חפץ של אחר דינו כגנב (כי כלום יש אדם שהוא מוחזק בחפץ של אחר כנגד דעת־הבעלים במדה יותר מרובה מן הגזלן. לפיכך קראו לו גם בצדק גנב חצוף). ברם, תביעה מיוחדת מחמת עבירה זו הנהיג רק הפריטור, והיא קרויה תביעת־הגזילה (vi bonorum raptorum). על פיה מקבל התובע במשך שנה תשלום־ארבעה, ואחרי שנה – תשלום־הקרן. תביעה זו נוהגת אפילו במקום שנגזל חפץ הכי־קטן. תשלום־ארבעה איננו משמש אלא קנס בלבד, באופן שמלבד הקנס יש מקום גם לדרישת־פצוי בעד החפץ עצמו, כמו שאמרנו בנוגע לגנבה התפוסה, אלא שבתשלום־הארבעה נכלל גם הפצוי בעד החפץ. נמצא, שהקנס הוא באמת רק תשלום־שלשה, בין שנתפס הגזלן בשעת עצם העבירה, בין שלא נתפס, כי הרי אין בזה שום טעם, שיהיה מצבו של הגוזל חפץ (בפרהסיה) יותר נוח ממצבו של הנוטל חפץ בצינעה.

1. תביעה זו אינה ניתנת אלא במקום שנגזל חפץ בכוונה רעה. אבל אם בטעות חשב אדם, כי החפץ הוא שלו ומתוך שאיננו בקי במשפט גזל את החפץ, מחמת שחשב, כי יש רשות לבעל־החפץ ליטול את שלו מידי כל מי שמוחזק בו ואפילו באלמות, מזכים אותו. והוא הדין גם בתביעת־הגניבה שאין היא נוהגת לגבי מי שנטל מידי־חבירו חפץ מחמת מחשבה כזו. ברם, בכדי שלא תשמש אמתלה זו אמצעי בידי הגזלנים להשיג את מזמתם בלי כל עונש, מצאו הקונסטיטוציות הקיסריות דרך יותר נוחה ואסרו על כל אדם לגזול מטלטלין או בעלי־חיים, אפילו אם חשבו אותם לנכסי־עצמם. וכל מי שיעבור על תקנה זו יפסיד את זכות־הבעלות במקרה שהוא בעל־החפץ, ואם החפץ הוא של אחר יהא חייב גם להחזיר את החפץ וגם לשלם את דמיו. דבר זה מצאו הקונסטיטוציות לנכון להנהיג לא רק בנוגע למטלטלין, שעליהם חל דין גזילה, אלא גם בנוגע לכבישת־קרקע, בכדי להרחיק אדם מכל מין חמסנות.

2. ⁵⁴⁶ גבי תביעה זו אין מביאים בחשבון, אם היה החפץ מנכסי־התובע אם לא; כי בין שהיה מנכסיו בין שלא היה מנכסיו יש מקום לתביעה זו. מספיק לו שיהיה (בשעת הגזילה) בכלל חפציו. גם אם היה החפץ שאול, או שכור, או ממושכן, או מופקד אצל טיטוס והוא נוגע בדבר שלא יופסד החפץ, או שקבל, למשל, על עצמו אחריות על הפשיעה בפקדון, או שהוא מוחזק בחפץ לפי תומו, או שיש לו בו זכות־שמוש ואכילת־פירות או זכות אחרת והוא נוגע בדבר שלא יגזלו את החפץ – בכל המקרים האלה ניתנת לו תביעה זו לא לשם השגת זכות־הבעלות, אלא רק לשם השגת־התפיסה בחפץ, אשר ניטל מכלל חפציו של הנגזל. ויש לומר בדרך כלל, כי על כל אותם היסודות, שעל פיהם ניתנת תביעת־הגניבה בנוגע לחפץ שניטל בסתר, ניתנת גם תביעה זו.

 

פרק שלישי⁵⁴⁷: על החוק של עקיליוס    🔗

פ. ⁵⁴⁸ החוק של עקיליוס (lex Aquilia) הנהיג את התביעה מחמת גרם נזקין על ידי פגיעה (actio damni iniurae). בפרק הראשון של אותו חוק הוזהר, כי מי שהורג במזיד את בהמתו של אחר, יתחייב לפרוע לבעל־הבהמה את המחיר היותר גבוה שהיה לאותה בהמה במשך השנה.

1. ולא נאמרו הדברים ביחס לכל הולכי על ארבע אלא רק ביחס לבהמה. פירוש הדבר, שאין אזהרה זו חלה על חיות־הבר ועל הכלבים, אלא רק על אלה שהם רועים למעשה, דהיינו, על הסוסים, הפרדים, החמורים, הכבשים, הפרים והעזים, והוא הדין גם על החזירים, כי גם החזירים הם בכלל הבהמה, מחמת שגם הם רועים עדרים עדרים. וכך אמר כבר הומרוס באודיסאה שלו⁵⁴⁹, לפי מה שמובא גם באינסטיטוציות של איליוס מרקיאנוס:

תמצאנו יושב ליד החזירים

בין סלעי קורַקס על מעין ארותוסיה.

2. אימתי הוא נקרא הורג במזיד? אם הרג בלי כל יסוד משפטי. הילכך, ההורג את הליסטים איננו חייב, אם רק לא היה יכול לצאת באופן אחר מכלל סכנה.

3. וכן גם אין אדם חייב לפי חוק זה, אם הרג (בהמה) באונס ולא נמצאה כל פשיעה מצדו; כי לפי חוק זה חייב אדם על הפשיעה במדה לא פחות מזו שהוא חייב על עבירה במזיד.

4. הילכך, אם אדם המשחק או העושה תרגילים בזריקת־כידונים פגע בעבדך שעבר שם בשעת מעשה, צריך להבחין, אם נעשה הדבר על ידי חיָל הנמצא בשדה, שרגילים לעשות בו תרגילים, אז אין מצדו כל פשיעה. אבל אם עשה זאת אחר, יש כאן פשיעה. והוא הדין גם אם החיָל עשה זאת במקום אחר, שאינו מיוחד לעשיית תרגילים.

5. וכן אם הרג כורת־עצים את עבדך שעבר שם על ידי ענף מושלך מן העץ, והעץ היה סמוך לדרך רשות הרבים או לדרך השכן והוא לא צעק, בכדי למנוע בעד הנפילה, הרי הוא חייב על הפשיעה. אבל אם הכורת צעק והעבד לא השגיח בדבר, אין כאן פשיעה מצד הכורת. באופן דומה לזה אין פשיעה מצדו, אם כרת עץ רחוק מן הדרך או עץ העומד באמצע השדה, אפילו אם לא צעק, מחמת שבמקום זה לא היתה דריסת־רגל לשום אדם אחר.

6. וכן גם אם הרופא המקיז דם לעבדך לא היה זהיר בדבר והעבד מת מסבה זו, יש פשיעה מצדו.

7. העדר־נסיון נחשב גם הוא לפשיעה. למשל, אם הרג הרופא את עבדך מחמת אשר הקיז לו דם שלא כהוגן או על ידי שנתן לו תרופה מזיקה.

8. אם נרמס עבדך בשעת מרוצת־פרדים, מחמת אשר המחַמֵר לא ידע לעכב בהם מהעדֵר־נסיון, יש כאן פשיעה מצדו. וכן גם יש פשיעה מצדו, אם לא יכול היה לעכב בהם מחמת חולשתו, אם רק היתה בידי אדם יותר חזק ממנו יכולת לעכבם. אותו דין נוהג גם לגבי העגלון, שלא יכול היה לבלום את הסוס במרוצתו מחמת חולשתו או מחמת העדר־נסיון.

9. דברי החוק: “המחיר היותר גבוה שהיה לחפץ במשך השנה” פירושם, שאם הרג אדם את עבדך שהיה באותה שעה פסֵח, גבֵּן, או סומא בעינו האחת, אבל במשך השנה היה בריא ויקר במחירו, אין הוא מתחייב לשלם רק את שויו בשעת מיתה, כי אם את שויו היותר גבוה במשך השנה. מטעם זה מצאו, כי התביעה שהונהגה על ידי חוק זה יש בה משום תביעת־קנס (poenalis actio), משום שעל פיה מתחייב אדם לשלם לא רק מה שהזיק, אלא יש שהוא מתחייב לשלם הרבה יותר ממה שהזיק: הילכך, אין תביעה זו ניתנת כנגד היורש, מחמת שאלמלי היה משלם תמיד רק לפי מדת־הנזק היתה תביעה זו עוברת אל היורש.

10. לפי מה שאמרנו חייבים לשום לא רק את החפץ שניזוק, אלא גם את כל הנזק שנגרם לכם מלבד זה על ידי הפגיעה באותו חפץ. למשל, אם הרג איש את עבדך, שנתמנה על ידי אחר ליורש, בטרם שנכנס לירושה; כי, כידוע, צריך להביא בחשבון גם את הירושה שהפסיד. והוא הדין גם אם מכלל צמד־פרדים או מרְבִיעיה של סוסים הרגו את האחד, או אם הרגו את העבד שהוא נמנה על להקת משַׂחֲקים. במקרים אלה צריך לשום לא רק את שויו של ההרוג, אלא צריך, יתר על זאת, לשום באיזו מדה הופחת (על ידי כך) ערכם של אלה שנשתיירו.

11. יש רשות בידי רבו של העבד ההרוג לדרוש את נזקו גם על יסוד התביעה המיוחדת שבחוק של עקיליוס וביחד עם זה גם לתבוע את ההורג בדיני־עונשין.

12. הסעיף השני של חוק עקיליוס אינו נוהג.

13. ⁵⁵⁰ הסעיף השלישי מדבר על כל שאר הנזקין. הילכך, החובל בעבד או בבהמה, וכמו כן החובל או ההורג בעל חי ההולך על ארבע שאיננו בכלל בהמה, למשל, את הכלב ואת חית־הבר, התביעה כנגדו מיוסדת על סעיף זה. כל נזק שנגרם בזדון לשאר בעלי־החיים וכמו כן לדוממים תובעים אותו על יסוד סעיף זה. אם שרף אדם או קלקל או שבר חפץ, התביעה כנגדו מיוסדת על סעיף זה, כי המושג קלקול כולל את כל המקרים הללו; כי מקולקל הוא כל דבר אשר ניזק באיזה אופן שהוא. בכלל מושג זה נכנסת לא רק שריפת חפץ או שבירתו לשנים, כי אם גם קריעת חפץ, עֵרוב או שפיכה, או כל אבוד־דבר או הפחתת־ערכו. ולבסוף נקבע, כי מי שמערב דבר בשמנו או ביינו של אחר ועל ידי כך נתקלקלה תכונתו הטבעית של היין או של השמן, הרי הוא מתחייב על פי סעיף זה.

14. וברי הוא, כי כמו שמתחייב לפי סעיף זה (של חוק־עקיליוס) רק אדם שהרג עבד או בהמה במזיד או מתוך פשיעה, כן מתחייב על פיו גם בשאר נזקין רק מי שעשה את הדבר במזיד או מתוך פשיעה.⁵⁵¹ אלא שהמזיק מתחייב לשלם את המחיר שהיה החפץ שוה לא במשך אותה שנה, כי אם במשך שלשים היום האחרונים.

15. המלים “היותר גבוה” לא נוספו כאן. אבל סבינוס סובר כדין, כי צריך לשום בכל מקום כאילו נאמרו באותו סעיף המלים – “היותר גבוה”. כי הפלבס הרומאית, אשר קבעה את החוק הזה על פי הצעת־הטריבונוס עקיליוס, הסתפקה בזה, שמלה זו נזכרה בסעיף הראשון של החוק.

16. על פי עצם החוק הזה היו נותנים זכות־תביעה רק למי שגרם את הנזק בעיקר בגופו. ולפיכך, היו רגילים ליתן לכל מי שגרם נזק באופן אחר תביעה אנלוגית. למשל, מי שסגר את עבדו או את בהמתו של אחר והם מתו ברעב, או מי שהיה מחמר בהמת־משא באכזריות עד שנשברה, או מי שהריץ בהמה עד שנפלה, או מי שהסית את עבדו של אחר שיעלה על העץ או שירד לתוך הבאר, והוא מת בדרך עליתו או בדרך ירידתו, או שקבל מכה בגופו, – בכל המקרים האלה ניתנת כנגדו תביעה אנלוגית. מי שזרק את עבדו של אחר מן הגשר או מן החוף לתוך הנהר והוא טבע, גרם את הנזק בגופו, ומובן הדבר, כי הוא מתחייב משום זה על פי עצם החוק של עקיליוס. אבל אם נגרם למי שהוא נזק לא על ידֵי כח־הגוף וגם לא על ידי שנפצע גופו (של עבד או של בהמה), אלא על ידי שנגרם נזק באופן אחר, אין מקום לא לעצם התביעה על סמך החוק של עקיליוס ולא לתביעה אנלוגית, אלא לתביעה מחמת מעשה (actio in factum). למשל, במקום שהתיר אדם מחמת רחמנות את עבדו הכפות של אחר על מנת שיברח.

 

פרק רביעי⁵⁵²: על העבירות    🔗

פ. ⁵⁵³ עבירה (iniuria) בדרך כלל הוא כל דבר שנעשה שלא כדין. ובדרך פרט כל⁵⁵⁴ פגיעה (contumelia), הבאה מן המלה פגֹע (contemnere) והקרויה אצל היונים ὔβριν וגם כל פשיעה, הקרויה אצל היונים ἀδίημα כמו למשל, בחוק של עקיליוס נזק שנגרם על ידי עבירה (damnum iniuria datum) וגם עול ורשע הקרויים אצל היונים ἀδικίαν, כי בכל מקום שהוציא הפריטור או השופט כנגד מי שהוא משפט שלא כדין אומרים, כי נעשתה עבירה כנגדו.

1. ⁵⁵⁵ עובר אדם עבירה לא רק בשעה שהוא מכה את חבירו באגרוף או בשעה שהוא מכה או מצליף אותו ברצועה, אלא גם בשעה שהוא מבייש אותו, או בשעה שהוא מעקל את נכסיו כנכסי־חייב והוא איננו חייב לו כלום, או בשעה שמחברים או מוציאים לאור ומפרסמים ספר או שיר לגנותו של אדם, או שאחר גורם למעשה זה מתוך כוונה רעה, או בשעה שאדם רודף אחרי אשת־איש או אחרי נער או נערה בתולה או פוגע בדרך אחרת בצניעותם. וידוע הדבר, כי עוד בכמה וכמה אופנים אחרים יכול אדם לבוא לידי עבירה.

2. עובר אדם עבירה כנגד חבירו לא רק על ידי מה שהוא פוגע באופן ישר בו בעצמו, אלא גם על ידי מה שהוא פוגע בילדיו אשר ברשותו ובאשתו. ועבירה זו עוד חמורה ביותר. הילכך, אם עברת עבירה כנגד בתו של אדם, שהיתה מקודשת לטיטוס, רשאים לתבוע אותך לא רק בשם הבת, כי אם גם בשם האב ובשם הבעל. אבל לא להיפך: כשנעשתה עבירה כנגד הבעל, אין האשה יכולה לתבוע. ממדת הצדק הוא, שהנשים תמצאנה לעצמן הגנה מצד בעליהן, אבל לא הבעלים מצד נשותיהם. ברם, רשאי חותן לתבוע לדין את מי שפגע בכלתו, אם רק בעלה של זו נמצא ברשותו.

3. ⁵⁵⁶ כל לעבירה שנעשתה כנגד העבדים רואים אותה כאילו נעשתה על ידי כך כנגד רבותיהם. אבל לא באותם המקרים שמנינו לגבי הילדים והנשים, אלא רק במקום שנהגו בהם באכזריות יתירה או במקום שנתכוונו בפירוש לשם פגיעה ברבם. אם לקה, למשל, אדם את עבדו של אחר, ניתנת כנגדו תביעה גם במקרה זה. אבל אין לרבו תביעה כנגד מי שמבייש את העבד או כנגד מי שמכה אותו באגרוף.

4. אם נעשתה עבירה כנגד עבד־השותפים, ממדת הצדק הוא לשום את העבירה לא לפי חלק הבעלות שיש לכל אחד מהם בעבד, אלא לפי (מעמדם של) רבותיו, מחמת שהעבירה נעשתה כנגדם.

5. אם זכות־השמוש ואכילת־הפירות בעבדו של מיביוס מסורה לטיטוס, רואים אנו כאילו נעשתה העבירה כנגד הראשון.

6. אבל אם נעשתה עבירה כנגד בן־חורין המשתעבד לך לפי תומו, אין נותנים לך זכות־תביעה, אלא הוא צריך לתבוע בשם עצמו, ורק במקרה שהכו אותו בכוונה כדי לבייש אותך על ידי כך, יש גם לך תביעה מחמת הפגיעה (actio iniuriarum). והוא הדין גם לגבי עבדו של אחר המשתעבד לך לפי תומו; ניתנת לך תביעה מחמת הפגיעה בכל מקום שפגעו בו בכוונה לבייש אותך על ידי כך.

7. ⁵⁵⁷ על העבירה של הטלת־מום באיבר (propter membrum ruptum) היה חל, לפי חוק שנים עשר הלוחות, עונש הטליון (talio). אבל על שבירת עצם היה חל עונש־ממון (קנס), בהתאם לדוחק בכסף שהיה מורגש בזמן ההוא. אבל לאחר זמן התירו הפריטורים לכל מי שפגעו בו, לשום את הפגיעה (בממון), בכדי שיוכל השופט לחייב את הפוגע לתשלום ממון לפי הסכום שנקבע על ידי שומת־הניזוק או לסכום יותר מועט לפי שקול דעת עצמו. במשך הזמן נשתקע העונש שנקבע לעבירה זו על ידי חוק שנים עשר הלוחות. אבל הקנס שקבעו הפריטורים והנקרא גם קנס־הכבוד (poena honoraria) רגיל (גם עכשיו) אצל השופטים. כי לפי מדרגת חשיבותו של אדם ולפי מעמדו האישי עולה או יורדת אצלו שומת־הקנס. הדרגה זו בחיובי־הקנסות קיימת בצדק גם לגבי העבדים, כי לא הרי עבד מנהל משק כהרי עבד בינוני או גרוע שבגרועים או אסור בכבלים.

8. גם בחוק של קורנליוס (lex Cornelia) מדובר על הפגיעות. על ידי חוק זה הונהגה תביעה מיוחדת הניתנת לכל מי שבא וקובל על מה שהוצלף או לקה או על מה שהתפרצו לתוך ביתו באלימות. בית משמעותו כאן לא רק אם אדם דר בבית של עצמו, אלא גם לגבי מי שדר בבית שכור, או מי שדר בבית חנם, או מי שנתקבל בו בתור אורח.

9. ⁵⁵⁸ שמים את העבירה בתור עבירה חמורה (iniuria atrox): לפי המעשה, אם נפצע, למשל, אדם או לקה ברצועה, או לפי המקום, אם נעשתה, למשל, עבירה בתיאטרון, בפלטיא הרומאית או לעיני הפריטור, או לפי האדם, אם נפגע, למשל, על ידי מעשה־העבירה סינטור, או שנעשתה העבירה כנגד סינטור על ידי אדם שפל, או שנעשתה מצד ילדים או עבדים משוחררים כנגד אבותיהם או פטרוניהם. לא הרי שומת־העבירה שנעשתה כנגד סינטור, אב ופטרון, כהרי שומת־העבירה כנגד אדם זר ושפל. יש גם שמקום החבלה (locus vulneris) קובע את חומר העבירה, למשל, אם הוכה אדם בעינו.⁵⁵⁹ אבל אין חילוק גדול בדבר, אם נעשתה העבירה כנגד אב־משפחה או כנגד בן־משפחה; כי כמו זו כן גם זו היא עבירה חמורה.

10. ומן הראוי עוד לדעת, כי בכל מקרה של פגיעה באדם יכול הנפגע להגיש תביעה או בדיני עונשין (criminaliter) או בדין האזרחי⁵⁶⁰ (civiliter). אם תבע בדין האזרחי, שמים השופטים ומטילים קנס לפי מה שנאמר. אבל אם תבע בדיני־עונשין, חובת השופט היא להטיל בכח סמכותו על הנתבע עונש מיוחד. וכדאי עוד לשים לב לקונסטיטוציה שהנהיג זינון קיסר⁵⁶¹, כי בעלי־המעמדות החשובים רשאים להגיש ולנהל את התביעה־מחמת־פגיעה בדיני־עונשין באמצעות מורשים (procuartores), ולפי הדרכים שיתבררו ביותר מתוך קריאת הקונסטיטוציה עצמה.

11. ⁵⁶² התביעה מחמת פגיעה חלה לא רק על העובר עצמו, אלא גם על כל מי שהתנהג ברמאות וטרח, למשל, בדבר שאחר יתן סטירה לחבירו בפניו.

12. תביעה זו מתבטלת על ידי ותור (dissimulatio). הילכך, מי שלא הקפיד על הפגיעה, כלומר, מי שהסיח את דעתו ממנה בשעת מעשה איננו יכול לחזור אחר כך ולבוא בתביעה מחמת הפגיעה, שסילק את עצמו הימנה.

 

פרק חמישי⁵⁶³: על ההתחייבויות הבאות כאילו מחמת עבירה    🔗

פ. ⁵⁶⁴ שופט שהוציא פסק־דין מוטעה חייב בפועל לא מחמת עבירה ואין גם לומר שנתחייב על יסוד חוזה⁵⁶⁵. יש לומר, שנפלה טעות אצלו, אם לא במזיד, לפחות מחוסר־דעת, ומשום זה רואים אנו אותו כאילו נתחייב מחמת עבירה, ומטילים עליו קנס לפי שקול דעתו של השופט הדן אותו.

1. וכן גם אם נזרק או נשפך משהו מדירתו של אדם, בין שהדירה היא שלו, בין שהיא שכורה אצלו או נתונה לו חנם, וניזוק על ידי כך אחר, רואים אנו אותו כאילו נתחייב מחמת עבירה. למעשה הרי אין כאן התחייבות מחמת עבירה, הואיל ועל פי הרוב הוא נתבע כאן מחמת פשיעתו של אחר, של עבד או של בן־חורין. והוא הדין גם אם הניח או תלה אדם ברשות הרבים דבר שיש בו כדי להזיק בשעת נפילה. במקרה זה נקבע קנס של עשרה זהובים. במקרה של זריקה או שפיכה ניתנה תביעה לתשלום כופל־הנזק שנגרם. אם נהרג על ידי כך אדם בן־חורין משלמים קנס חמשים זהובים. אבל אם הוא חי ורק נחבל, ניתנת תביעה לפי שקול דעתו של השופט. השופט צריך להביא כאן בחשבון את שכר־הרופא ואת שאר הוצאות־הרפוי, את העבודה אשר הפסיד הניזוק ואת זו שלא יוכל למלא בעתיד, מחמת שלא יהא מוכשר יותר (לעבודה).

2. אם בן־משפחה דר מחוץ לבית־אביו ומדירתו נזרק או נשפך משהו או שהוא הניח או תלה חפץ, שנפילתו יש בה משום סכנה, אין מקום – לפי דעתו של יוליאנוס – לשום תביעה כנגד האב, ותובעים רק מן הבן. והוא הדין גם אם בן־משפחה שהוא שופט הוציא פסק דין מוטעה.

3. וכן גם מתחייבים כאילו מחמת עבירה הספנים, האכסנאים ומחזיקי־האורוות בעד רמאות או גניבה שנעשתה בספינה, באכסניה או באורוה, אף על פי שלא היתה שום עבירה מצדם, אלא מצד העובדים בספינה, באכסניה או באורוה. תביעה זו כנגדם אינה מיוסדת על שום חוזה שנעשה אתם ועל שום פשיעה מצדם, אלא מכיוון שהם משתמשים בעבודתם של אנשים רעים הם חייבים כאילו מחמת עבירה. במקרים אלה יש מקום לתביעה מחמת המעשה (in factum), והיא ניתנת גם ליורשיו של הניזוק, אבל לא כנגד יורשו של הספן, האכסנאי ובעל־האורוה.

 

פרק ששי⁵⁶⁶: על התביעות    🔗

פ. נשאר לנו לדבר על התביעות (actiones).⁵⁶⁷ התביעה אינה אלא זכותו של אדם לתבוע בדין את מה שמגיע לו.

1. החלוקה היסודית של כל התביעות שבין אדם לחבירו, הבאות לפני שופטים ובוררים, היא לשני סוגים: תביעות בחפץ (in rem) ותביעות אישיות (in personam). במקרה שאדם תובע ממי שחייב לו מחמת חוזה או מחמת עבירה או באיזה אופן אחר, מכוונות התביעות שלו כלפי אישיותו (של הנתבע) וכוונתן היא, שהצד שכנגד יתן או יעשה איזה דבר. ברם, יש שאדם תובע בבית־המשפט ממי שאיננו חייב לו בשום דין, אלא שהוא מעורר התנגדות ביחס לחפץ ידוע. במקרה זה מכוונות התביעות כלפי החפץ. למשל, אם אדם מחזיק בחפץ גשמי, וטיטוס טוען שהחפץ הוא שלו והמחזיק טוען מצדו שהוא בעל־החפץ. בכל מקום שטיטוס דורש את החפץ לעצמו, יש כאן תביעה בחפץ.

2. והוא הדין אם טיטוס טוען שיש לו זכות־שמוש ואכילת־פירות בקרקע ובבנינים, וכן גם אם הוא טוען, שיש לו זכות־הליכה והולכה בקרקע שכנו, או זכות הובלת־מים מקרקע שכנו, הרי זו תביעה בחפץ. מסוג זה היא גם התביעה מחמת שעבודי־קרקעות עירוניות. למשל, אם הוא טוען שיש לו הרשות להגביה את בנינו, לפתוח חלונות, או להוסיף על הבנין לצד שכנו, או לנעוץ את הקורה בכתלו של שכנו. ולהיפך, יש גם לצד שכנגד מקום לתביעה בדבר זכות־השמוש ואכילת־הפירות או בדבר שעבוד־קרקעות כפריות ועירוניות; באופן שאם הוא טוען שאין לבעל דינו זכות־שמוש ואכילת־פירות או זכות־הליכה והולכה והובלת־מים, או הזכות להגביה את בנינו, או לפתוח חלונות, או להוסיף על הבנין, או לנעוץ את הקורה בכותל – הרי גם תביעות אלו הן תביעות בחפץ, אלא שהן שליליות (negativae). סוג זה של תביעות אינו נוהג גבי סכסוך בחפצים גשמיים, כי גבי חפצים ממין זה התובע הוא מי שאינו מוחזק בחפץ וזה המוחזק בחפץ אין לו צורך בתביעה, בכדי לבטל את טענת־התובע. אף על פי כן יש מקרה אחד, שבו נמצא המוחזק בחפץ במצב של תובע, מה שיתברר לנו יותר מן הספרים המפורטים של הדיגסטאות.

3. כל התביעות הנזכרות והדומות להן יש להן יסוד בחוק או במשפט האזרחי. ברם, יש עוד תביעות, אשר הנהיג אותן הפריטור בכח סמכותו, גם תביעות בחפץ וגם תביעות אישיות. את כל אלו צריך להסביר על ידי משלים. למשל, מותר לבוא בתביעה לחפץ, אם התובע טוען שיש לו חזקה ובאמת אין לו חזקה או, להיפך, אם המחזיק בחפץ טוען שלצד השני אין חזקה ובאמת יש לו חזקה.

4. הילכך, אם נקנה לאדם חפץ על סמך איזה שהוא יסוד חוקי, למשל, על יסוד מקח וממכר, מתנה, נדוניה או ליגטין ועדיין לא נמסרה לו הבעלות על החפץ, אין לו תביעה בלתי אמצעית בחפץ למקרה שניטלה מידו תפיסת־החפץ; מחמת שהתביעות של המשפט האזרחי אינן ניתנות אלה לבעל־החפץ. ברם, אין זה ממדת־הצדק שלא ליתן במקרה זה זכות־תביעה לגמרי. ומשום זה המציא הפריטור תביעה, אשר על פיה טוען מי שהפסיד את תפיסת־החפץ, כי יש לו חזקה בחפץ ועל יסוד זה הוא דורש לעצמו את החפץ בתור שלו. תביעה זו קרויה תביעה של פובליציוס (actio Publicana), כי הראשון היה פובליציוס, אשר הציע אותה באדיקט שלו.

5. ולהיפך, אם יצא אדם בעסקי־המדינה או שהיה שבוי בידי־האויבים ואדם אחר שהיה במדינה קנה את החפץ שלו על ידי חזקה, ניתנת רשות לבעל־החפץ לדרוש במשך שנה משעה שחזר מעסקי־המדינה את החפץ שלו מידי־המחזיק, כלומר, הוא יכול לטעון, כי המוחזק בחפץ לא קנה אותו על ידי חזקה ונמצא שהחפץ הוא שלו. תביעות מסוג זה ניתנות על ידי הפריטור מפני נמוקים מוסריים דומים לכך גם לאחדים אחרים, כפי שיש לראות מן החבור היותר מפורט של הדיגסטאות או הפנדקטאות.

6. וכן גם אם מסר אדם בשעת עקול־נכסיו על סמך פסק־דינו של הנשיא חפץ שלו לאחר לשם הערמה על בעלי־חובותיו, רשאים בעלי־החובות לבטל את המסירה ולדרוש לעצמם את החפץ, כלומר, לטעון, שהחפץ כאילו לא נמסר ושהוא בכלל נכסי־החייב.

7. והוא הדין גם התביעה של סרביוס (actio Serviana) והתביעה מעין זו של סרביוס (actio quasi Serviana), זו הקרויה גם תביעת האפותיקי (actio hypothecaria), שיסודן בפעולתו המשפטית של הפריטור. בתביעה של סרביוס בא המשכיר, שחפציו של השוכר מוחזקים בידו בתורת משכון לתשלום דמי שכירת־הקרקע. בתביעה מעין זו של סרביוס באים בעלי־החובות לדרוש את המשכונות או את האפותיקאות. בנוגע לתביעת־האפותיקי אין חילוק בין משכון ובין אפותיקי, מחמת שכל חפץ, שלפי ההסכם שנעשה בין בעל־החוב ובין החייב הוא משועבד לתשלום־החוב, נקרא בשני־השמות הללו. ברם, בדברים אחרים יש חילוק ביניהם: כי בשם משכון נכללים ביחוד אותם החפצים, שהם נמסרים בשעת־מעשה לבעל־החוב, על פי הרוב מטלטלין, וכנגד זה נכללים בשם אפותיקי נכסים אחרים שהם משתעבדים לבעל־חוב לא על ידי מסירה, כי אם על ידי הסכם בלבד.

8. הפריטור הנהיג על יסוד סמכותו גם תביעות אישיות, למשל, את התביעה מחמת חוב קיים (de pecunia constituta)⁵⁶⁸, ואת התביעה מחמת קבלת־המחאה (recepticia)⁵⁶⁹, שהיא דומה לזו. על ידי הקונסטיטוציה שלנו⁵⁷⁰ ניתנו לתביעה ראשונה כל המעלות הקיימות לגבי השניה, וזו האחרונה נתבטלה ונמחקה מחוקינו. וכן גם הנהיג הפריטור תביעה בנוגע לנכסים המיוחדים של העבדים ובני־הבית, שהיא היתה גורמת לשבועת התובע, ועוד תביעות רבות אחרות.

9. בתביעה מחמת חוב קיים משתמשים כנגד כל מי שקבל על עצמו לפרוע חוב, בין שקבל בשם עצמו בין בשם אחרים ולא נעשתה שום סטיפולציה ביניהם. שהרי במקום שההבטחה נעשתה בדרך של סטיפולציה תובעים ממנו על יסוד המשפט האזרחי.

10. התביעות כנגד האב או הרב מחמת הנכסים המיוחדים (של הבנים או של העבדים) היו ניתנות על ידי הפריטור מאותו טעם, שהחוזה שנעשה על ידי הבנים או העבדים לא היה מחייב אותם כלל לפי המשפט (האזרחי), אף על פי כן דרש הצדק, שתהא ההתחייבות קיימת בגדר הנכסים המיוחדים, שיש לראות אותם בתור נכסי־הבנים, הבנות או העבדים.

11. ואם נשבע התובע, לפי דרישת הצד שכנגד, כי המעות שהוא תובע מגיעות לו באמת, ואף על פי כן אין הנתבע פורע לו, נותן לו הפריטור בצדק תביעה, שאין מעוררים בה כלל את השאלה, אם חייב לו הנתבע את המעות, אלא רק אם נשבע התובע.

12. הפריטור הנהיג בכח סמכותו גם תביעות־קנס (actiones poenales) רבות, למשל, כנגד מי שמחק או סרס דבר בלוח־המודעות הפומביות (album), או כנגד מי שתבע לדין את רבו המשחרר או את אביו, מבלי אשר קבל רשות לכך מידי השלטונות, או כנגד מי שעכב באלמות את המוזמן לדין או שעשה את זה בערמה על ידי אחר, ותביעות אחרות בלי מספר.

13. גם את תביעות־היוחסין (actiones praeiudiciales) יש לראות בתור תביעות בחפץ. אלו הן התביעות, שבהן מתעוררת השאלה, אם פלוני הוא בן־חורין או משוחרר או מי הם אבותיו של הילד. רק התביעה הראשונה מיוסדת על המשפט האזרחי. שאר התביעות יסודן בפעולתו המשפטית של הפריטור.

14. ⁵⁷¹ אחרי שבארנו באופן כזה את החילוק שבין סוגי־התביעות השונות, ברור הוא, כי התובע איננו יכול לדרוש את החפץ שלו מידי אחר בדברים: “si paret eum dare oportere” (“אם יהא מוכח שפלוני חייב ליתן”)⁵⁷², כי כל מה ששייך כבר לתובע איננו יותר בכלל נתינה; מחמת שהמלים “ליתן משהו לפלוני” משמעותן, שהחפץ הניתן יהא נעשה שלו, והרי חפץ שהוא שייך מקודם לתובע אי אפשר שיעשה שוב שלו. רק כדי לענוש את הגנבים וכדי להרבות בתביעות לחובתם הנהיגו מלבד הקנס של תשלום־כופל וארבעה גם את התביעה בדבר החזרת־החפץ, במלים: “si paret eos dare oportere” (“אם יהא מוכח שהם חייבים ליתן”) ואף על פי שכבר יצאו כנגדם בתביעת־החפץ, אשר באמצעותה תובע אדם לעצמו חפץ שהוא שלו.

15. את התביעות בחפץ קוראים וינדיקציות (vindicationes), ואת התביעות האישיות, אשר על פיהן נדרשת נתינה או עשייה – קוראים קונדיקציות (condictiones), כי הוראת המלה condicere בשפה העתיקה היא נרדפת ל־ denuntiare – (הזמין, הכריז). אבל עכשיו קוראים באופן משובש בשם קונדיקציה לכל תביעה נגד אדם קבוע, אשר על ידה דורש התובע שינתן לו איזה חפץ. ברם, אין שם זה כולל בתוכו עכשיו שום הכרזה או הזמנה (dnuntatio).

16. חלוקה שניה של התביעות היא, שקצתן ניתנות לשם השגת־החפץ (rei persequendae gratia), וקצתן ניתנות לשם הטלת־קנס (poenae persequendae gratia), וקצתן הן מעורבות (mixtae).

17. כל התביעות בחפץ ניתנות לשם השגת־חפץ. מכלל התביעות האישיות מכוונות לשם השגת־חפץ אותן התביעות שהן מיוסדות על חוזה, למשל, התביעה, אשר על ידה דורש התובע את פרעון־המלוה או את המעות שהובטחו לו בדרך של סטיפולציה, כמו כן תביעת השאלה, הפקדון, השליחות, השותפות, המקח והממכר והשכירות. אם תביעת־הפקדון מיוסדת על הטענה, כי החפץ הופקד בשעת מהומה, דליקה, מפולת או שבר־ספינה, נותן הפריטור זכות־תביעה לתשלום כופל, בכל מקום שהתובע קובל על רמאותו של הנפקד או של יורשו; במקרה זה התביעה היא מעורבת.

18. התביעות הבאות מחמת עבירה באות קצתן לשם הטלת־קנס וקצתן לשם מטרה זו וגם לשם השגת־חפץ, ומשום כך הן מעורבות. למטרת־קנס בלבד באה, למשל, תביעת־הגניבה. כשתובעים מחמת גניבה תפוסה (furtum manifestum) התביעה היא לתשלום ארבעה, וכשתובעים מחמת גניבה לא תפוסה (furtum non manifestum) התביעה היא לתשלום כופל; מכל מקום דנים כאן על קנס בלבד. החפץ (הגנוב) עצמו נדרש על ידי תביעה מיוחדת, כלומר, בעל־החפץ דורש את החפץ לעצמו בתור שלו, בין שהוא נמצא בידי הגנב ובין שהוא בידי אחר. וכנגד הגנב עצמו ניתנת לו קונדיקציה לשם החזרת־הבעלות על החפץ הגנוב או לשם קבלת דמיו.

19. תביעת הגזילה היא מעורבת, כי בתשלום הארבעה נכלל גם שויו של החפץ, ורק תשלום השלשה הוא קנס. – התביעה על סמך החוק של עקיליוס בנידון נזקין גם היא מעורבת ולא רק כשהיא באה נגד הכופר ומטרתה היא קבלת תשלום־כופל, אלא לפעמים גם כשהיא באה לשם קבלת־הקרן, למשל, אם הרג אדם עבד חיגר או סומא בעינו האחת, שבאותה שנה היה עוד בריא ומחירו היה יותר גדול; כי כאן מחייבים אותו לשלם את המחיר הגבוה ביותר שהיה לעבד במשך כל השנה, לפי החלוקה שבאה לעיל. – תביעה מעורבת ניתנת גם נגד אלה, אשר סרבו למסור את הליגטן או את הפידאיקומיסון, שהוקדשו לטובת כנסיות או מקומות קדושים אחרים, עד שנתבעו לדין; כי במקרה זה הם חייבים ליתן את החפץ או את מעות־העזבון וכיוצא בהם בתור קנס, ומחייבים אותם באופן כזה לשלם כופל.

20. יש תביעות שהן מעורבות במובן אחר, כלומר, שהן גם תביעות אישיות וגם תביעות בחפץ, למשל, התביעה על חלוקת־העזבון (actio familiae erciscundae), הניתנת לכל אחד מן היורשים, התביעה על חלוקת נכסים משותפים (actio communi dividundo), הניתנת לכל אחד מן השותפים, כמו כן התביעה על תקון הגבולים (actio finium regundorum), הניתנת לכל בעלי־המיצר. גבי כל שלש התביעות הללו ניתנת הרשות לשופט לקצוב לכל אחד מן הצדדים את חלקו לפי שקול־דעתו ולפי מדת־היושר. ואם חלקו של האחד נראה לו גדול ביותר, הוא רשאי לחייב אותו לתשלום־מעות לצד השני.

21. כל התביעות הן לתשלומי־קרן, כופל, תשלום שלשה או ארבעה. יותר מזה אין מגדילים את התביעות.

22. לתשלומי־קרן נתבעים, למשל, על יסוד סטיפולציה, נתינת מלוה, מקח וממכר, שכירות, שליחות ורבים אחרים.

23. נתבעים לתשלומי־כופל, למשל, גבי גניבה לא תפוסה, גבי תביעה מחמת נזקין של עקיליוס ובמקרים ידועים גבי תביעת־הפקדון; כמו כן גבי תביעה מחמת הסתת עבד, שהיא באה נגד אותו אדם, שלפי עצתו והוראותיו ברח עבדו של אחר או שפרק את משמעת־רבו או שנתמסר לזנות, או שסרח באופן אחר. (תביעה זו כוללת גם את שוים של החפצים שלקח העבד עמו); כמו כן (נתבעים לתשלומי־כופל) גבי ליגטין שהוקדשו לטובת מקומות קדושים בהתאם למה שאמרנו למעלה⁵⁷³.

24. התביעה היא לתשלומי־שלשה, אם דרש אדם מחבירו סכום יותר גדול ממה שזה חייב לו באמת ועל יסוד אותה דרישה גבו ממנו שליחי בית־הדין, כלומר, המוציאים לפועל את פסק־הדין, סכומים יותר גדולים. במקרה זה יש רשות לנתבע לדרוש מן התובע תשלום ההפסד פי שלשה. בזה נכללת גם הקרן, אשר לגבה נגרם לו ההפסד. וכך קבעה קונסטיטוציה מצוינת אחת⁵⁷⁴ בקודקס שלנו, וממנה יש לראות ברור, כי תביעה זו יש לה יסוד חוקי.

25. התביעה היא לתשלומי־ארבעה, למשל, גבי גניבה תפוסה, כמו כן גבי מעשה שנעשה מחמת איום, או גבי מעות שניתנו בכוונה, שהמקבֵּל יכניס או לא יכניס את מי שהוא לעסק מדומה. מן הקונסטיטוציה שלנו האמורה לעיל נובעת גם הקונדיקציה, אשר על פיה מחייבים לתשלומי־ארבעה את שליחי בית־הדין, אשר גבו מן החייב מעות לא לפי השעורים הקבועים בקונסטיטוציה שלנו⁵⁷⁵.

26. התביעה בדבר גניבה תפוסה ובדבר הסתת־עבד נבדלות משאר התביעות אשר הזכרנו בזה, שבכל האופנים הן מביאות לתשלומי־כופל, מה שאין כן גבי האחרונות, כלומר, גבי התביעה על יסוד החוק של עקיליוס בדבר גרם־נזקין ובמקרים ידועים גם בזו של תביעת־הפקדון, שרק במקרה של כפירת־הנתבע מעלים אותה עד כדי תשלומי־כופל, מה שאין כן במקרה של הודאה שאין מחייבים את הנתבע אלא לתשלום־הקרן. ברם, התביעה הניתנת מחמת עזבון שהוקדש למקום קדוש יש בה משום תשלומי־כופל לא רק במקום שהיורש כופר, אלא גם במקום שהוא דוחה והולך את מסירת־העזבון עד שהוא נתבע לדין על פי פקודת השלטונות. המודה בדבר או המוסר את העזבון קודם שיצאה פקודת־השלטונות מתחייב רק לתשלום־הקרן.

27. גם התביעה משום מעשה שנעשה מחמת איום נבדלת משאר התביעות, אשר דברנו עליהן בזה, שהיא כוללת בתוכה בתור דבר המובן מעצמו (את התכונה), כי במקרה שימסור זה לפי פקודת השופט את החפץ לידי התובע, יצא זכאי בדין. מה שאין כן בשאר המקרים, כי שם מחייבים אותו בכל אופן לתשלום־ארבעה. וכן הדבר גם גבי תביעה מחמת גניבה תפוסה.

28. התביעות מקצתן הן תביעות לפי היושר והאמונה (bonae fidei actiones) ומקצתן לפי חומר הדין (stricti iuris).⁵⁷⁶ תביעות לפי היושר והאמונה הן: התביעות מחמת מקח וממכר, שכירות, ירידה לנכסי־חבירו שלא ברשות (negotiorum gestio), שליחות, פקדון, שותפות, אפוטרופסות, שאילה, תביעת־משכון (pigneratitia), תביעה של חלוקת־העזבון, תביעה של חלוקת־השותפות, תביעות מחמת התקשרות סתמית (praeseriptis verbis), התביעה על תשלום־ערך (aestimatio), התביעות מחמת־חליפין (permutatio), ותביעת־הירושה. עד עכשיו היה ספק בדבר, אם נכנסת תביעת־הירושה לכלל התביעות לפי היושר והאמונה, או לא; הקונסטיטוציה שלנו⁵⁷⁷ שפרסמנו הוציאה את הדבר מידי ספק ומנתה אותה בכלל תביעות אלו בפירוש.

29. קודם היתה גם התביעה בדבר נכסי־האשה (rei uxoriae actio) שהכניסה עמה בכלל התביעות לפי היושר והאמונה; אבל הואיל ומצאנו, כי התביעה הבאה על סמך הסטיפולציה היא יותר שלמה, נתנו⁵⁷⁸ את כל התוקף המשפטי שהיה קודם לתביעת נכסי־האשה עם כל החלוקה המפורטת שלה לתביעה מחמת הסטיפולציה, שהיא באה לשם תביעת־הנדוניה. הואיל והתביעה של נכסי־האשה נתבטלה בצדק, יש בתביעה מחמת הסטיפולציה שבאה במקומה תכונה של תביעה לפי היושר והאמונה רק במדה שהיא מכוונת לגביית־הנדוניה. וכך נוהג הדבר גם בפועל. נתַּנו לאשה גם אפותיקי אלמת, אבל יש לה דין קדימה באפותיקי לגבי בעלי־חובות אחרים רק בשעה שהיא תובעת בעצמה את הנכסים שהכניסה, כי אפותיקי זו קבענו רק מתוך דאגה לה לעצמה.

30. גבי תביעות לפי היושר והאמונה ניתנת חירות לשופט לפסוק לפי שקול דעתו ולפי מדת היושר, כמה צריך ליתן לתובע. ובמקרה שהתובע צריך גם הוא ליתן מצדו משהו, רשאי השופט לנכות את זה לנתבע ולחייב אותו רק לתשלום השאר. נכוי זה נקבע, לפי פקודת מרקוס קיסר, גם גבי תביעות לפי חומר הדין, כשהצד שכנגד בא בטענת־הרמאות. קונסטיטוציה שפרסמנו⁵⁷⁹ הרחיבה עוד יותר את היקף הנכיונות (compensationes), במקום שהם מיוסדים על נמוקים משפטיים ברורים, עד כדי שהם גורמים להפחתת עצם סכום־התביעה בין שהם מתיחסים לאדם ובין שהם מתיחסים לחפץ או לענין אחר; יוצאת מן הכלל תביעת הפקדון, שאין, לפי דעתנו, מן הצדק, לבוא כנגדה בטענה של נכוי, בכדי שלא יפסיד אדם את פקדונו מחמת אמתלה של נכוי.

31. מלבד זה יש תביעות שהן קרויות תביעות לפי שקול־הדעת (arbitrariae), מפני שהן מסורות לשקול דעתו של השופט, ואם אין הנתבע בהן נותן ספוק לתובע לפי שקול דעתו של השופט, למשל, אינו מחזיר או אינו ממציא לו את החפץ, או אינו פורע לו את החוב, או אינו מוסר לרשותו את העבד שהזיק, מחייבים אותו לכך בדין. תביעות אלו נהוגות גם ביחס לחפץ וגם ביחס לאיש. ביחס לחפץ כיצד? למשל, התביעה של פובליציוס, התביעה של סרביוס בנידון חפציו של שוכר־קרקע, והתביעה מעין זו של סרביוס שהיא קרויה גם תביעת־האפותיקי. ביחס לאיש כיצד? למשל, התביעה משום מעשה שנעשה מחמת איום או רמאות; כמו כן אם נתבע אדם בדבר שהבטיח (לעשותו) במקום קבוע, וכן גם התביעה בדבר־המסירה – כולן תלויות בשקול דעתו של השופט, כי גבי תביעות אלו וכיוצא בהן ניתנה חירות לשופט להוציא פסק דין לפי שקול דעתו ולפי הערכה ישרה של טיב הענין הנכלל בתביעה, בכדי שינתן ספוק נכון לתובע.

32. ברם, השופט צריך להשתדל שלפי מדת האפשר יצא תמיד פסק דין לסכום־כסף מפורש או לחפץ קבוע, אף במקום שבתביעה לא נתפרש שום סכום.

33. ⁵⁸⁰ מי שהיה דורש בתביעתו יותר ממה שמגיע לו (בפועל) היה מפסיד את התביעה, ולא בנקל היה הפריטור מחזיר אותו למצבו הקודם, אם לא היה פחות מבן כ“ה שנה, כי לזה היו מסייעים גם במקרה הנדון כמו במקרים אחרים, לאחר שהיו חוקרים בדבר ומוצאים שגילו גרם לכך. אבל אם בא אדם לכלל לטעות מחמת נמוק חשוב שהוא ראוי לסליחה, ובמקום שגם אדם מנוסה היה יכול לטעות, מסייעים בידו אפילו אם הוא למעלה מכ”ה שנה. למשל, אם דרש אדם לעצמו את כל הליגטין ואח"כ הובאו קודיצילין, אשר על ידם נתבטל חלק מן הליגטין או ניתנו ליגטין גם לאחרים, ונמצא שהתובע דרש לעצמו יותר משלש רביעיות, בשעה שלפי החוק של פלקידיוס הופחתו הליגטין.

a33. ⁵⁸¹ בארבעה פנים תובע אדם יותר ממה שמגיע לו: ביחס לדבר, לזמן, למקום ולאופן. ביחס לדבר כיצד? למשל, אם במקום עשר הקרקעות שחייבים לו הוא תובע עשרים, או אם חייבים לו חלק מן החפץ והוא תובע את כולו או חלק יותר גדול מחלקו.

b33. ביחס לזמן כיצד? אם אדם תובע קודם שחל הזמן או קודם שנתקיים התנאי; כדרך שהמשלם לאחר הזמן הראוי נראה כמשלם פחות, כך נראה גם התובע קודם הזמן כתובע יותר.

c33. ביחס למקום כיצד? אם על ידי סטיפולציה הבטיחו לאדם ליתן לו דבר במקום קבוע, והוא תובע אותו סתם בלי אזכרת־המקום. למשל, אם אדם שעשה סטיפולציה במלים: “המבטיח אתה לפרוע לי באפיזוס?” תובע ברומי שיפרעו לו סתם. הוא תובע כאן יותר בה במדה שעל ידי תביעתו הסתמית הוא נוטל מן המבטיח את טובת־ההנאה שהיתה לו, אלמלי היה פורע באפיזוס. משום זה יוצאים כנגד מי שדורש את הפרעון שלא במקום המותנה בתביעה לפי שקול דעת השופט (actio arbitraria) ושמין את מדת־התועלת שהיתה למבטיח אלמלי היה פורע במקום הקבוע. וגדולה ביחוד מדה זו של התועלת גבי סחורות, למשל, גבי יין, שמן ותבואה, שמחירם שונה במדינות השונות. גם מעות אין מוצאים ללוות בכל מקום באותה רבית עצמה. אבל אם אדם תובע באפיזוס (במקרה הנדון), כלומר, במקום שהבטיח לפרוע בו, יכול הוא על כל אופן לבוא בתביעה סתמית, כפי שהעיר על זה גם הפריטור, מחמת שכאן אין משום פחת ההנאה הראויה.

d33. קרוב למי שדורש יותר ביחס למקום הפרעון הוא גם הדורש יותר ביחס לאופן הפרעון. למשל, אם עשית סטיפולציה בזו הלשון: “המבטיח אתה ליתן את העבד סטיכוס או לשלם עשרה זהובים”, ובעל הדבר תובע אחר כך רק דבר אחד מאלה, כלומר, דווקא את העבד או דווקא את עשרת הזהובים, רואים אנו אותו כתובע יותר, מחמת שגבי סטיפולציה מסוג זה ניתנת הברירה למבטיח ליתן את המעות או את העבד. נמצא, שמי שדורש רק את העבד או רק את המעות נוטל מבעל־דינו את זכות־הברירה והוא מביא שבח לעצמו וגורם הפסד לבעל־דינו. מקרה זה ניתנת לו תביעה, שעל ידה הוא משיג את היכולת ליתן את העבד סטיכוס או רק את עשרת הזהובים, כלומר, הוא כופה את בעל דינו שידרוש ממנו רק בגדר מה שהבטיח. וכן גם אם הובטח לאדם על ידי סטיפולציה עבד סתם ואחר כך תובע זה דווקא את סטיכוס, או יין סתם והוא תובע יין־קמפניה, או ארגמן סתם והוא תובע ארגמן צורי, רואים אנו אותו גם כאן כתובע יותר, מפני שהוא נוטל את הברירה מבעל דינו, שהיה יכול ליתן לו לפי הסטיפולציה דבר אחר ולא את זה שהוא תובע מידו. הילכך, אפילו אם אדם תובע מחבירו חפץ יותר זול, רואים אנו את זה בתור תביעה יתירה, כי לפעמים יותר קל למבטיח ליתן חפץ יותר יקר.

e33. כך היה הדבר נוהג קודם. ברם, חוק שניתן על ידי זינון ושנתאשר אחר כך גם על ידינו⁵⁸² עשה סייג לדבר. מה שנוגע לתביעה יתירה ביחס לזמן קובעת הקונסטיטוציה של זינון סדר מיוחד. אבל אם הוא בא בתביעה יתירה ביחס לכמות או באיזה אופן אחר, ועל ידי כך נגרם הפסד לנתבע, קונסים אותו, כפי שאמרנו למעלה, לתשלומי־שלשה.

34.מיעט התובע את תביעתו לגבי מה שמגיע לו, למשל, אם חייבים לו עשר קרקעות והוא תובע רק חמש, או שהקרקע כולה שלו והוא תובע לעצמו רק את חציה, הוא יכול לעשות כך בלי כל גרם הפסד לעצמו, כי השופט מחייב באותו משפט עצמו את הצד שכנגד ליתן לו את השאר, בהתאם לקונסטיטוציה של זינון.

35. ⁵⁸³ תבע אדם בטעות חפץ אחר במקום החפץ המגיע לו איננו מפסיד כלום. אנו מתירים לו לתקן את טעותו עוד בשעת אותו משפט, לאחר שעמד על האמת. למשל, אם במקום לתבוע את העבד סטיכוס תבע את העבד אֵירָטֵס, או אם דרש לעצמו חפץ על סמך צוואה במקום שאותו חפץ מגיע לו על סמך סטיפולציה.

36. מלבד זה יש תביעות, אשר לא תמיד מקבלים על פיהן את כל המגיע, אלא יש שמקבלים רק חלק. למשל, אם תובעים דבר מנכסיו המיוחדים של הבן או של העבד. כי במקום שהנכסים המיוחדים אינם מועטים מסכום־התביעה, מחייבים את האב או את הרב לשלם את כל סכום־התביעה. אבל אם הם מועטים ממנו, מחייב אותו השופט לשלם רק לפי מה שמגיעים הנכסים הללו. מה יש למנות בכלל הנכסים המיוחדים נבאר במקום מיוחד.

37. אם אשה נשואה תובעת את החזרת־הנדוניה, מחייבים את הבעל לפרוע את זו לפי מדת יכלתו, כלומר, לפי רוב נכסיו. ונמצא, שאם יש לו נכסים יותר מן הנדוניה מחייבים אותו לפרוע את הכל, ואם לאו מחייבים אותו לפרוע כמה שאפשר לו. וניתנת הרשות לבעל לנכות את ההוצאות, אשר הוציא על נכסי־הנדוניה, כי כדין הוא שתתמעט הנדוניה על ידי ההוצאות ההכרחיות, כמו שמתברר מן הספרים היותר מפורטים של הפנדקטאות.

38. הבא בתביעה נגד אביו או נגד רבו המשחרר, או שותף שבא בתביעת־השותפות נגד השותף השני, הרי הוא מקבל רק לפי מה שיש בידי בעל־דינו ליתן. והוא הדין אם אדם נתבע על יסוד מתנה שנתן.

39. הבא בטענת־נכוי גורם לכך שהתובע מקבל פחות ממה שהוא תובע.⁵⁸⁴ כי לפי שקול דעתו והכרת־היושר שלו צריך השופט להתחשב עם המגיע מצדו באותו ענין ולחייב את הנתבע רק לתשלום המותר, כפי שכבר אמרנו.

40. מי שאין לו כדי לשלם ונטלו בעלי חובותיו את כל נכסיו ואחר כך קנה לו חפץ בעל ערך, יכולים בעלי־החובות לתבוע ממנו מחדש לפי מה שיש בכחו ליתן, מחמת שאין זה ממדת־היושר לחייבו לתשלום כל החוב במקום שנטלו ממנו פעם את כל נכסיו.

 

פרק שביעי⁵⁸⁵: דין עסק שנעשה עם אדם שהוא ברשות אחרים    🔗

פ. ⁵⁸⁶ מחמת שהזכרנו למעלה את התביעה החלה על הנכסים המיוחדים לבני־המשפחה ולעבדים, צריכים אנו לדון בפרטיות יתירה גם בתביעה זו ובשאר התביעות הניתנות משום חובותיהם של אלה נגד אבותיהם ורבותיהם. אבל מחמת שאין כמעט כל חילוק בדין בין עסק שנעשה עם עבדים ובין עסק שנעשה עם הכפויים לרשות־האב, אנו מוצאים לראוי שלא להרבות בשיחה ולדבר על העבד והרב, ודבר זה עצמו יהא חל מאליו גם על הבנים ועל האבות, שברשותם הם נמצאים. על התכונות המיוחדות לכל אחד משני אלה נעמוד במקום אחר.

1. ⁵⁸⁷ אם עשה העבד עסק לפי פקודת רבו, נותן הפריטור תביעה על הכל נגד רבו, מחמת שהנושא והנותן (עם העבד) בדרך זו סומך על נאמנותו של רבו.

2. מאותו טעם עצמו הנהיג הפריטור עוד שתי תביעות אחרות על הכל, אשר האחת מהן קרויה תביעת־הספנים (actio exercitoria) והשניה תביעת־הממונים (actio institoria). תביעת־הספנים נוהגת, בשעה שמינה הרב את עבדו למנהיג־הספינה, והיא חלה על עסק שנעשה עמו על סמך מינוי זה. הילכך, היא קרויה תביעת־הספנים, מחמת שאנו קוראים בשם ספן לזה שלרשותו באה ההכנסה היומית של הספינה. תביעת־הממונים נוהגת, בשעה שמינה הרב את עבדו למנהל־חנות או עסק אחר והיא חלק על כל עסק שנעשה עמו מחמת מינוי זה. הילכך, היא קרויה תביעת־הממונים, מחמת שאנו קוראים בשם ממונה (institor) למי שמינו אותו לנהל עסק.

a2. הפריטור נותן את שתי התביעות הללו גם במקום שנתמנה אדם בן־חורין או עבדו של אחר לנהל ספינה, חנות או עסק אחר, כי על יסוד אותה נאמנות מגיעה (זכות־תביעה) זו לבעל־חוב.

3. הפריטור הנהיג גם תביעה אחרת שהיא קרויה תביעת־החלוקה (tributoria). הפריטור התקין תקנה, כי במקום שהעבד נושא ונותן בנכסיו המיוחדים מדעת רבו והוא נכנס בעסק של התחייבות בגבול נכסים אלה, כל הסחורה וכל ההכנסה שבאה ממקום אחר מתחלקת, במקרה שהעבד חייב חוב לרבו, לחלקים שוים בין רבו ובין שאר בעלי־החובות. ומכיוון שהפריטור מתיר לרבו לסדר חלוקה זו על דעת־עצמו, נותן הוא לבעל־החוב, הקובל על פחת־חלקו, תביעה הקרויה בשם תביעת־החלוקה.

4. מלבד זה הונהגה תביעה מחמת הנכסים המיוחדים (actio de peculio) ותביעה מחמת הוצאות שעשה לצורך דבר של רבו (actio de in re verso), באופן שאם עשה העבד עסק בלי דעת־רבו, אלא שיצאה מזה טובת־הנאה לרבו הוא צריך לשלם לפי מדת־הנאה זו, ואם לא יצאה לו מזה טובת־הנאה הוא חייב לשלם רק עד כמה שמספיקים נכסיו המיוחדים של העבד.

a4. הוצאות לטובת דבר של רבו משמעותן, שעשה העבד הוצאות נחוצות בעסקי־רבו, למשל, אם פרע מעות לבעלי־חובותיו, או תמך את בנינו שעמד לנפול, או קנה תבואה לבני ביתו או קרקע או חפץ אחר, שהוא נחוץ לו.

b4. הילכך, אם פרע, למשל, עבדך מסך עשרה זהובים שקבל בתורת מלוה מטיטוס, חמשה זהובים לבעל־חובך ואת שאר חמשת הזהובים הוציא באיזה אופן אחר, מחייבים אותך לשלם חמשה זהובים בהחלט ואת שאר חמשת הזהובים רק בגדר נכסיו המיוחדים. מכאן משמע, שאם הוציא עבדך לטובת דבר שלך את כל עשרת הזהובים, יש בידי טיטוס לגבות את כולם מידך. נמצא, שהתביעה היא אחת בין כשתובעים מן הנכסים המיוחדים (לעבד) בין שתובעים את מה שהוציא לטובת דבר של רבו, אבל נובעים מתביעה זו שני חיובים. הילכך, נוהג השופט, אשר לפניו באה תביעה זו, לבדוק תחילה, אם יצאו המעות לטובת דבר של רבו, ואין הוא עובר לשומת־הנכסים המיוחדים אלא אם לא הוציא (העבד) כלום לטובת דבר של רבו או הוציא לטובתו רק חלק מן המעות.

c4. ⁵⁸⁸ בשעת חקירת השאלה על כמות הנכסים המיוחדים, מנכים תחילה מה שהעבד חייב לרבו או למי שברשותו, ורק השאר נחשב בכלל נכסיו המיוחדים של העבד. ברם, יש שאין מנכים מן הנכסים המיוחדים מה שהעבד חייב לאחר הנמצא ברשות־רבו, דהיינו, במקרה שאותו (בעל חוב) עצמו נמצא בכלל נכסיו המיוחדים של העבד. דבר זה חל על מה שהעבד חייב לעבדו הוא (vicarius). את זה אין מנכים מן הנכסים המיוחדים.

5. מלבד זה אין כל ספק, כי בכל מקום שהעבד נושא ונותן עם אחר על פי פקודת רבו ובכל מקום שניתנת לזה (האחר) גם תביעת־הספנים ותביעת־הממונים, הוא יכול לבוא גם בתביעה מחמת הנכסים המיוחדים וגם מחמת מה שהוציא לטובת דבר של רבו. אבל רק השוטה יניח את התביעה, אשר בה הוא יכול לגבות על סמך החיוב את כל החוב ויטול לעצמו את המלאכה הקשה להוכיח, כי המעות יצאו לטובת דבר של רבו או שיש נכסים מיוחדים לעבד ובמדה כזו, שהוא יכול לפרוע את הכל.

a5. ברם, מי שבא בתביעת־החלוקה יכול הוא להשתמש גם בתביעה מחמת נכסים מיוחדים ובתביעה מחמת הוצאות לצורך דבר של רבו. נוח לו להשתמש פעם בתביעת־החלוקה, פעם בתביעה מחמת נכסים מיוחדים ופעם בתביעה מחמת הוצאות לטובת עסק של רבו. נוח להשתמש בתביעת־החלוקה, מחמת שכאן אין מצבו של רבו עדיף מזה של אחרים ואין מנכים מה שהעבד חייב לרבו, אלא יש לו דין אחד עם כל בעלי־החובות. מה שאין כן בתביעה מחמת נכסים מיוחדים, שמנכים בה תחילה מה שהוא חייב לרבו ומחייבים את רבו לפרוע לבעל־חוב רק את השאר. ומצד שני, נוח יותר להשתמש בתביעה מחמת נכסים מיוחדים, כי תביעה זו חלה על כל הנכסים המיוחדים, בשעה שתביעת־החלוקה חלה רק על אותו חלק, שבו הוא נושא ונותן, ויש שהעבד נושא ונותן רק בשליש, או ברביע, או בחלק יותר קטן של נכסיו המיוחדים ורובם מושקע אצלו בקרקעות, בעבדים או ניתן ברבית. נמצא, שפעם נוח לו לבחור בזו ופעם בזו. ברי הוא, כי מי שיכול להוכיח, שהמעות יצאו לצורך דבר של רבו צריך לתבוע מחמת הוצאות לצורך דבר של רבו.

6. מה שאמרנו בנוגע לעבד ורב חל גם על הבן והבת, על הנכד והנכדה, שהם ברשות־אביהם או סבם.

7. בנוגע לכל אלה צריך להביא רק בחשבון את החלטת־הסינט המקדונית (senatus consultum Macedonianum), אשר אסרה ליתן מעות בתורת הלואה לכל מי שהוא ברשות־האב. וכל מי שהלוה להם שוללים ממנו את זכות־התביעה נגד הבן או הבת, הנכד או הנכדה בין בזמן שהם עדיין ברשות־האב, בין שלאחר שבאו לרשות עצמם מחמת מיתת־האב או על ידי אמנציפציה. וכן גם אין מתירים לבעל־החוב לבוא בתביעה נגד האב או הסב, בין בזמן שאלה נמצאים ברשותו בין לאחר שנתן להם אמנציפציה. את זה תקן הסינט מחמת שבכמה מקרים, כשהבנים מסובלים בחובות שקבלו מידי המלוים ושבזבזום למותרות, הם יורדים לחיי אבותיהם.

8. ובדרך כלל אנו רוצים להעיר, כי על כל התחייבות שנעשתה בפקודת האב או הרב או על כל מה שהוציא (הבן או העבד) לטובת עסקו של אביו או רבו, יש לתבוע מאלה האחרונים באופן ישר כאילו נעשה העסק מתחילתו עמהם בעצמם. וגם מי שיוצאים כנגדו בתביעת־הספנים או הממונים יכול להתבע באופן ישר, מחמת שרואים אנו כאילו נעשה העסק⁵⁸⁹ על פי פקודתו.

 

פרק שמיני⁵⁹⁰: על תביעות הנזקין    🔗

פ. ⁵⁹¹ כל מעשיהם הרעים של העבדים – למשל, אם גנבו, או גזלו נכסים, או גרמו הפסד, או עשו עבירה – מביאים לידי תביעות־הנזקין (actiones noxales). ובכולן, אם נתחייב בהן רבם, יש לו הרשות או לשלם את הנזק או למסור את העבד בנזקו.

1. בשם מזיק (noxa) אנו קוראים לגוף שהזיק (qui nocuit), כלומר, לעבד. בשם נזק (noxia) – לעצם המעשה הרע, למשל, גניבה, גרם־הפסד, גזילה, פגיעה.

2. על יסוד היושר הותר ליפטר (מתשלום־הנזק) על ידי מסירת־המזיק,⁵⁹² מחמת שאין זה ממדת הצדק, ש(העבד) הנקלה יגרום לרבו נזק יותר משוה־גופו.

3. הרב, שיצאו כנגדו בתביעה על הנזקין שנגרמו על ידי עבדו, משתחרר מתביעת־הנזקין על ידי מסירת־העבד לידי התובע. על ידי כך מוסר הרב לזה את זכות־הבעלות על העבד לעולם. אבל אם פרע העבד לזה שנמסר לרשותו את דמי־הנזק שגרם לו, מסייע הפריטור בידו לקבל חירות לעצמו אפילו נגד רצון רבו.

4. ⁵⁹³ תביעות־הנזקין מיוסדות או על החוקים או על פקודת־הפריטור. על החוקים – למשל, תביעת הגניבה, שיסודה בחוק שנים עשר הלוחות ותביעות מחמת גרם־נזק על ידי פגיעה, שיסודה בחוק של עקילוס⁵⁹⁴. על פקודת הפריטור – למשל, תביעות מחמת פגיעה או מחמת גזילת־נכסים.

5. כל תביעת־נזקין פוגעת בגופו של (מזיק). הילכך, אם גרם עבדך נזק יש תביעה כנגדך, כל זמן שהוא ברשותך. אבל אם עבר העבד לרשותו של אחר עוברת התביעה על האחר. ואם נשתחרר העבד – מתחייב הוא באופן בלתי אמצעי, ומסירת המזיק מתבטלת. ומצד שני, נהפכת התביעה הישרה לתביעת־נזקין, אם אדם בן־חורין גורם נזק למי שהוא ואחר כך הוא בא לידך בתורת־עבד (מה שיכול לקרות בכמה מקרים, כפי שהורינו בספר הראשון⁵⁹⁵), התביעה שהיתה קודם ישרה נהפכת לתביעת־נזקין כנגדך.

6. אם גרם העבד נזק לרבו, אין זה מביא לידי תביעה, מחמת שאין שום התחייבות יכולה להתהוות בין הרב ובין העבד הנמצא ברשותו. הילכך, אפילו אם עבר העבד לרשותו של אחר או נשתחרר, אין רבו הקודם יכול לדון לא עמו עצמו ולא עם זה שברשותו הוא נמצא עכשיו. הילכך, גם אם גרם לך עבדו של אחר נזק ואחר כך נכנס לרשותך, התביעה בטלה, מחמת שהיא באה לידי מצב כזה, שאין היא יכולה להתקיים בו. ואפילו אם יצא העבד שוב מרשותך, אין אתה יכול לתבוע ממנו, כדרך שאין זכות תביעה לעבד נגד רבו במקרה שפגע בו רבו באיזה אופן ואחר כך נשתחרר העבד או עבר לרשותו של אחר.

7. הקדמונים היו מתירים (את מסירת־המזיק) גם בנוגע לבני־המשפחה הזכרים והנקבות. אבל מתוך רגש אנושי מצאו אחר כך לנכון לבטל את האכזריות הזאת ואין דבר זה נוהג יותר לגמרי; כי כלום יסכים אדם, שבנו ועל אחת כמה וכמה בתו ימסרו לידי אחר תמורת־הנזק שגרמו, שהרי על ידי כך יסבול האב יותר מן הבן, ומה גם לגבי הבנות ש(מסירה) זו מתנגדת למוסר? הילכך, מצאו אחר כך לנכון ליתן את תביעות־הנזקין רק בנוגע לעבדים, שלא כדעת המפרשים הקדמונים, שאצלם מדובר עוד גם על בני־המשפחה הנמסרים בעבירתם.

 

פרק תשיעי⁵⁹⁶: על בהמה וחיה שהזיקו    🔗

פ. בכל מקום שהזיק בעל חי שאין לו דעת, בין שהזיק בשעה שנמצא במצב של מנוחה, בין שהזיק מתוך רוגזה ופראיות, נקבעה על ידי חוק שנים עשר הלוחות תביעת־נזקין. (אם בעלי־החיים נמסרים לתובע תמורת הנזק, גורם דבר זה לשחרור הנתבע. כך כתוב בחוק שנים עשר הלוחות). למשל, אם סוס בעטן בעט בפרסותיו או שור נגח נגח בקרניו. תביעה זו ניתנת במקום שהזיקו בנגוד לטבעם, אבל במקום שלפי טבעם הם פראיים אין מקום לתביעה זו.⁵⁹⁷ הילכך, אם ברח דוב מידי־בעליו והזיק, אי אפשר לתבוע מן הבעלים, מחמת שבעלותו פוסקת משעת יציאת־החיה מרשותו. נזק בעל־החי (pauperies) זהו הפסד שנגרם בלי כל כוונת פגיעה מצד העושה; כי הרי אי אפשר לומר, שבעל־החי פגע, בשעה שאין לו דעת. עד כאן על דבר תביעת־הנזקין.

1. כדאי, אגב, לדעת, כי לפי פקודת האדילים נאסר להחזיק כלב, שור, חזיר־יער, דוב או ארי במקום שיש בו דרך הרבים, ואם נעשה הדבר בנגוד (לפקודה זו) והוזק על ידי כך אדם בן־חורין מחייב השופט את הנתבע לפי מה שימצא לישר ולנכון, ובשאר המקרים – לתשלום כופל של ההפסד הנגרם. אבל מלבד התביעות האדיליות הללו ניתנת (לניזק) גם תביעה מחמת נזק בעל־חי⁵⁹⁸, כי בשאר המקרים תביעות אחדות, וביחוד תביעות־הקנסות המבוססות על יסוד אחר, מפקיעות על פי רוב זו את זו.

 

פרק עשירי⁵⁹⁹: על ידי מי אנו רשאים לתבוע בדין    🔗

פ. ⁶⁰⁰ רוצים אנו להעיר עכשיו, כי כל אדם רשאי לתבוע בשם עצמו או בשמו של אחר. בשמו של אחר כיצד? בתורת מורשה (procurator), אפוטרופוס או מפקח. אבל לפנים לא היו נוהגים לתבוע בשמו של אחר אלא רק בשם העם, החירות והאפוטרופסות. החוק של הוסטיליוס (lex Hostilia) התיר מלבד זה לבוא בתביעת־הגניבה בשם השבויים או היוצאים בעסקי־המדינה או בשמם של המסורים לאפוטרופסותם. אבל מחמת שלא היה נוח הדבר, שלא תהיה לאדם רשות לתבוע ולהשיב על תביעה בשמו של אחר, התחילו בני־אדם לנהל את דיניהם על ידי מורשים: כי יש שמחלה, זקנה, נסיעות הכרחיות וסבות רבות אחרות מפריעות לאדם לנהל את עניניו בידי עצמו.

1. המורשה מתמנה לא במלים מסוימות ולא בנוכחותו של הצד שכנגד, ועל פי הרוב אפילו שלא מדעתו; אלא כל מי שאתה מרשה לו לנהל את עניניך או להגין עליך רואים אותו בתורת־מורשה.

2. ⁶⁰¹ כיצד ממנים אפוטרופסים ומפקחים, כבר נתברר בספר הראשון⁶⁰².

 

פרק אחד עשר⁶⁰³: על הערבות    🔗

פ. בזמן קדום היה נוהג סדר אחר של ערבות מאשר זה שנקבע בזמן החדש בדרך המנהג. לפנים⁶⁰⁴ כשהיו באים בתביעת־חפץ היה המחזיק בחפץ צריך ליתן ערבות (satisdatio), שאם יתחייב בדין ויסרב ליתן את החפץ עצמו או את דמיו, תהא הרשות בידי התובע לתבוע לדין אותו או את ערביו. וזהו מה שקוראים “ערבות לפרוע מה שיתחייב כדין” (satisdatio iudicatum solvi). וקל להבין למה היא קרויה כך, מחמת שניתנת כאן לתובע הבטחה, כי יפרע לו זה מה שיתחייב.⁶⁰⁵ יתר על זאת היה יסוד לכוף את הנתבע שיתן ערבות, בשעה שהוא נתבע לדין לא בשם עצמו, כי אם בשם אחר. לא היו כופים לנתינת ערבות את הבא בתביעת־חפץ במקום שהיה תובע בשם עצמו. אבל אם הבא בתביעת־חפץ הוא מורשה, היה מצווה ליתן ערבות לדבר, שהמרשה יסכים לעסק. אלמלא כן, היה תמיד מקום לחשוש, שמא יבוא הדבר מחדש לדין. לפי דברי אותה פקודה היו חייבים האפוטרופסים והמפקחים ליתן ערבות במדה אחת עם המורשים. אבל יש שהיו מוותרים להם על הערבות, במקום שהיו באים בתור תובעים.

1. כל זה גבי תביעת־חפץ. גבי תביעה אישית היו נוהגים ביחס לתובע לפי מה שאמרנו למעלה לגבי תביעת־חפץ. ברם, ביחס לנתבע היו נותנים ערבות רק במקרה שנתבע זה לדין בשמו של אחר, מחמת שמצאו כי אין אדם ראוי להיות סניגור בענינו של אחר בלי נתינת ערבות. אבל מי שנתבע בשם עצמו בתביעה אישית, לא היו כופים אותו כלל ליתן ערבות, שיפרע מה שיתחייב.

2. בימינו נשתנה הדבר. בכל מקום שאדם נתבע לדין בעצמו בין בתביעת־חפץ בין בתביעה אישית, אין הוא צריך ליתן יותר ערבות על סכום־התביעה, אלא, להיפך, סומכים על הבטחתו המחוזקת בשבועה, שהוא נותן, בשביל עצמו, כי יעמוד לפני השופט כל זמן שלא יגמר הדין. וקוראים לזה ערבות על ידי שבועה (cautio iuratoria). או שהוא נדרש לתת הבטחה או ערבות פשוטה. הכל לפי טיבו של אדם.

3. לא כן אם המשפט מתנהל על ידי מורשה בין מצד התובע בין מצד הנתבע. אם הדבר בא מצד התובע ואין הרשאה מצויה בין כתבי־בית־המשפט וגם אין בעל־הדבר עצמו מצוי בבית־המשפט ואיננו מאשר את אישיותו⁶⁰⁶ של המורשה שלו, – חייב המורשה ליתן ערבות לכך, שהמַרשה יסכים לעסק. נוהגים כך גם במקום שמפקח או אפוטרופוס או אנשים אחרים שקבלו על עצמם את הנהלת עסקי־אחרים, באים בתביעה נגד מי שהוא באמצעות שלישי.

4. אם הנתבע מופיע בעצמו והוא רוצה למנות מורשה במקומו הוא צריך לבוא לבית־המשפט ולאשר את אישיות המורשה שלו על ידי נתינת־ערבות בצורת סטיפולציה רשמית, שהוא יקיים את מה שיטיל עליו בית המשפט, או שהוא יכול ליתן ערבות גם מחוץ לבית־המשפט; ועל ידי כך הוא נחשב לערבו של המורשה והוא מתחייב ליתן את כל מה שיטיל עליו בית־המשפט בהתאם לכל כללי־הערבות. חוץ מזה הוא צריך לעשות את נכסיו אפותיקי בין שעשה סטיפולציה בבית־המשפט, בין שנתן ערבות מחוץ לבית המשפט. ובאופן כזה הוא עצמו ויורשיו מתחייבים. ומלבד זה הוא צריך עוד ליתן בטחון או ערבות בשביל עצמו, כי יבוא לבית־המשפט בשעת הכרזת פסק־הדין וכי, אם לא יבוא, יתן הערב את כל מה שנכלל בפסק־הדין, במקרה שלא יגיש ערעור.

5. ברם, אם מחמת איזו סבה אין הנתבע בא לבית המשפט ואחר רוצה לטעון במקומו בין גבי תביעת־חפץ בין גבי תביעה אישית, רשאי הוא לעשות כך רק בתנאי שיתן ערבות על סכום התביעה ויקבל על עצמו לפרוע את מה שיחייבו אותו. כי בכל מקום אנו מקבלים את הכלל הקדמון, שאין אדם יכול להיות סניגור ראוי בענינו של אחר בלי נתינת־ערבות.

6. כל זה יתברר באופן יותר מפורש ומדויק מתוך פעולתם המתמידה של בתי־המשפט ומתוך דוגמאות־הדברים עצמם.

7. וצריך שכללים אלה יהיו נוהגים לא רק בעיר־מלך זו, אלא גם בכל המדינות שלנו, אפילו במקום שמחמת חוסר־ידיעה נתקבלה השקפה אחרת. משום שנחוץ, כי בכל המדינות ילכו אחרי בירת־מדינותינו, כלומר, אחרי־עיר מלך זו ואחרי מנהגיה.

 

פרק שנים עשר⁶⁰⁷: על התביעות הקבועות והעראיות, ועל התביעות העוברות לידי היורשים והיפות כנגדם    🔗

פ. ⁶⁰⁸ רוצים אנו להעיר במקום זה, כי לפנים היה כֹחן של התביעות המיוסדות על החוק, על החלטת הסינט או על הקונסטיטוציות הקיסריות יפה לעולם, עד שלא באו הקונסטיטוציות הקיסריות וקבעו גבולים מסוימים גם לתביעות בחפץ וגם לתביעות האישיות. אלו מהן התלויות בסמכותו המשפטית המיוחדת של הפריטור קיימות על פי הרוב רק למשך שנה, (כי שלטונו של הפריטור עצמו היה לשנה). ברם, יש שמרחיבים אותן עד לזמן ארוך, כלומר, עד לגבולי־הזמן הקבוע בקונסטיטוציות. מסוג זה הן התביעות שהפריטור נותן למחזיקים בנכסי־הירושה ולכל שאר האנשים הממלאים את מקומו של היורש. תביעת־הגניבה התפוסה, אף על פי שהיא נובעת מסמכותו המשפטית של הפריטור בלבד בכל זאת היא ניתנת לזמן ארוך; כי לא ראה הפריטור כל הגיון בדבר, שיגמר זמנה במשך שנה.

1.לא כל התביעות נגד מי שהוא הניתנות על ידי החוק עצמו או על ידי הפריטור עוברות בדרך כלל לידי היורש ולא כולן יפות כנגד היורש. יש כלל משפטי קבוע, כי תביעות מחמת עבירה אינן יפות כנגד היורשים, למשל, תביעת־הגניבה, הגזילה, תביעה מחמת פגיעה וגרם־נזק על ידי פגיעה, אבל אין ספק כי תביעות אלו עוברות לידי יורשי־התובע, חוץ מהתביעה מחמת פגיעה ושאר התביעות אשר ימצאו דומות לזו. אבל יש גם שתביעה מחמת חוזה אין כחה יפה כנגד היורש, למשל, אם נהג המוריש ברמאות והיורש אין לו חלק ברמאות זו. אם בנוגע לתביעות־הקנס, אשר דברנו עליהן למעלה, כבר התחיל הדין בין הצדדים עצמם, התביעות עוברות גם לידי היורשים וכחן יפה גם כנגד היורשים.

2. יש לנו עוד רק להעיר, כי במקרה שקודם גמר־הדין נתן הנתבע ספוק לתובע, חובת השופט לפטור אותו בדין אפילו אם לפי מצב הדברים בתחילת הדין היה ראוי להתחייב. וזהו מה שהיה שגור קודם בפי העם לומר, כי כל התביעות גוררות אחריהן אפשרות של זכוי.

 

פרק שלשה עשר⁶⁰⁹: על הטענות    🔗

פ. ⁶¹⁰ מן הראוי שנדון עכשיו על הטענות (exceptiones), שהן באות לשם הגנה על הנתבעים. יש שהתביעה הבאה מצד התובע היא בעצם הדבר נכונה, אלא שאין היא צודקת לגבי אותו נתבע.

1. אם הוכרחת, למשל, על ידי איום או נתפסת על ידי רמאות או באת לכלל טעות והתחייבת לטיטוס על סמך סטיפולציה מה שלא היית צריך להתחייב לו, ברור הדבר, כי לפי המשפט האזרחי אתה חייב לו וכי התביעה, אשר על ידה הוא יכול לדרוש ממך את קיום ההבטחה, קיימת, אלא שאין זה ממדת הצדק לחייב אותך. והילכך, ניתנת לך כנגדו הטענה מחמת איום (exceptio meus causa), טענת־הרמאות (exceptio doli mali) או טענה מחמת העובדה (exceptio in factum) לשם נצוח־התביעה.

2. ⁶¹¹ והוא הדין גם אם נתקשר אדם על ידי סטיפולציה ליתן לך מלוה ולא מסר לידך את המעות. ברי הדבר, שהוא יכול לתבוע מידך את המעות ואתה חיב לפרוע לו, מחמת שנתחייבת על סמך הסטיפולציה, אלא מכיוון שאין זה ממדת־הצדק לחייב אותך על סמך זה, מן הראוי שתלמד זכות על עצמך על ידי טענה של אי־מסירת המעות (exceptio pecuniae non numeratae), אשר את זמן נהיגתה הגבלנו בקונסטיטוציה שלנו⁶¹², בהתאם למה שכבר נאמר בספרים הקודמים⁶¹³.

3. גם במקום שהתנה הלווה עם המלוה שלא יתבע ממנו את המעות, ההתחייבות במקומה עומדת, מחמת שלא תמיד מתבטלת התחייבות על ידי תנאי שהותנה בין הצדדים. מטעם זה יש תוקף לתביעה נגד הלווה בכל מקום שהמלוה תובע במלים si paret eum dare oportere (“אם יתברר שהוא חייב ליתן”). אלא מכיוון שאין זה ממדת הצדק לחייב אותו בנגוד למה שהותנה, הרי הוא מלמד זכות על עצמו על ידי טענת התנאי המותנה (exceptio pacti conventi).

4. וכן גם אם נשבע הלווה את השבועה שהטיל עליו המלוה שאין הוא חייב ליתן לו כלום, התחייבותו עדיין קיימת, אלא מכיוון שאין זה ממדת־הצדק לפתוח בחקירה ודרישה בדבר שבועת־שוא, יש לו ללמד זכות על עצמו על ידי טענת השבועה (exceptio iusiurandi). גם גבי תביעות בחפץ יש לפעמים צורך בטענות; למשל, במקרה שהמוחזק בחפץ נשבע את השבועה שהטיל עליו התובע, כי החפץ הוא שלו והתובע חוזר ודורש ממנו את החפץ. אפילו אם תביעתו נכונה, כלומר, אם החפץ הוא שלו, אין מן הצדק לחייב את המוחזק בו.

5. ⁶¹⁴ וכן גם אם כבר נעשה ביניכם דין בין בנוגע לתביעת־חפץ, בין בנוגע לתביעה אישית, אף על פי כן ההתחייבות במקומה עומדת; והילכך, יכולים לפי הדין לבוא כנגדך בתביעה (שניה) באותו ענין, אלא שאתה יכול להסתמך על טענה של דין שנעשה (exceptio rei iudicatae).

6. הדוגמאות הללו מספיקות. יותר מזה יש לראות מן הספרים היותר מפורטים של הדיגסטאות או הפנדקטאות, עד כמה יש עוד צורך בטענות במקרים רבים ושונים.

7. ⁶¹⁵ הטענות מיוסדות או על החוקים, או על הפקודות שיש להן תוקף של חוק, או על סמכותו המשפטית של הפריטור.

8. יש טענות שהן קרויות קבועות ומבטלות (perpetuae et peremptoriae) ויש זמניות ודוחות (temporales et dilatoriae).

9. טענות קבועות ומבטלות הן שקיימות בקביעות ושהן מבטלות בכל זמן את התביעה. כעין זו היא טענת־הרמאות, הטענה של עשייה מחמת איום וטענת התנאי המותנה, במקרה שהותנה התנאי בצורה כזו, שלעולם לא יתבעו ממנו את המעות.

10. טענות זמניות ודוחות הן הטענות שהן גורמות לתובע רק הפסד זמני ושיש בהן רק משום דחית־התביעה לזמן. כעין זו היא, למשל, טענת־התנאי המותנה, במקרה שהותנה, כי במשך זמן ידוע, למשל, במשך חמש שנים לא יתבעו ממנו את החוב, שהרי לאחר גמר זמן זה אין שום דבר מעכב בידי התובע לדרוש בדין את פרעון־החוב. הילכך, אם הוא בא לתבוע לפני גמר הזמן יוצאים כנגדו בטענת־התנאי המותנה או בטענה דומה לזו והוא מוכרח לדחות את תביעתו ולתבוע רק לאחר גמר הזמן. משום כך הן קרויות טענות דוחות. מה שאין כן בשאר המקרים, שאם באה התביעה לפני הזמן ויצא הנתבע כנגדה בטענה, אין התובע יכול לזכות באותו דין מחמת טענת הנתבע ואין הוא יכול לתבוע לעולם גם אחר גמר־הזמן; מכיוון שהביא את הדבר לפני בית המשפט בלי ישוב הדעת הפסיד אותו, ועל ידי זה פקעה תביעתו. בזמן הזה איננו רוצים להחמיר בדבר במדה כזו, אלא כל מי שמעיז לבוא בתביעה לפני הזמן המותנה או לפני חלות־החיוב, נוהגת לגבו הקונסטיטוציה של זינון ⁶¹⁶, אשר פרסם המחוקק הקדוש בנוגע לאלה שהם תובעים יותר ממה שמגיע להם בזמן־התביעה. נמצא, שאם התובע איננו מתחשב עם הזמן שקבע בעצמו לנתבע או עם הזמן שהוא מיוסד על טבע־התביעה, מקבלים הנפגעים על ידי עבירה זו תשלום כופל, ואחרי גמר הזמן הם רשאים שלא להזקק לדין עד שלא יחזירו להם קודם את הוצאות־המשפט. על ידי עונש כזה מאיימים על התובעים, שילמדו לשמור על זמן־התביעות.

11. כמו כן יש טענות דוחות הבאות מסבה אישית כמו טענות־המורשים (exceptiones procuratoriae), למשל, במקום שבא אדם לתבוע על ידי חייל או על ידי אשה.⁶¹⁷ מחמת שאסור לחייל לבוא בתביעה בתור מורשה בשם אביו, בשם אמו ובשם אשתו, אפילו אם קבל לכך רשיון מיוחד מאת הקיסר. אבל בעסקי־עצמו הוא יכול להתדיין בלי שום חשש של פגיעה במשמעת. הסכמנו לבטל את הטענות מחמת ביוש (propter infamiam) המשלח או השליח, שהיו משתמשים בהן קודם נגד המורשים, מפני שטענות אלו אינן רגילות בבתי־המשפט ובכדי שלא ידחה על ידי וכוח בשאלה זו ברור עצם המשפט.

 

פרק ארבעה עשר: על הרפליקציות (תשובות התובע)    🔗

פ. ⁶¹⁸ יש שהטענה, שהיא נכונה למראית עין ראשונה, יכולה לגרום הפסד (לתובע) שלא כדין. למקרה שיארע דבר זה נחוץ סיוע אחר לטובתו של התובע, שהוא קרוי בשם רֶפְּליקציה (replicatio), כי על ידה פוקע (replicatur) ומתבטל כֹחה של הטענה; למשל, אם בא אדם לידי הסכם עם בעל־חובו שלא יתבע ממנו את המעות שהלוהו ולאחר זמן באו לידי הסכם הפוך מזה, כלומר, שתהא למלוה רשות לתבוע. אם המלוה תובע והלוֹוה יוצא כנגדו בטענה, שהוא היה רשאי לתבוע מידו את המעות רק במקרה שלא היה נעשה ביניהם הסכם שלא יתבע, יש בידי טענה זו כדי לגרום הפסד. שהרי באמת היה הסכם כזה, אלא שלאחר זמן באו לידי הסכם הפוך מזה. ומחמת שאין מן הצדק לסלק כאן את המַלְוֶה, ניתנת לו רפליקציה על סמך ההסכם המאוחר.

1. ויש גם, מצד שני, שהרפליקציה, שהיא נכונה למראית עין ראשונה, יכולה לגרום הפסד שלא כדין (לנתבע). למקרה שיארע דבר כזה נחוץ שוב סיוע אחר, שהוא קרוי דופְּליקציה (duplicatio).

2. אם תמצא זו נכונה למראית עין ראשונה, אלא שמאיזה טעם שהוא תגרום הפסד שלא כדין לתובע, נחוץ שוב תקון, שישמש סיוע בידי התובע, והוא קרוי טריפְּליקציה (triplicatio).

3. ויש שהשמוש בכל סוגי־הטענות האלו מתרחב עוד יותר בהתאם לרב־גווניות העסקים. את כל זה קל ביותר להכיר על פי החבור היותר גדול של הפנדקטאות.

4. הטענות, שעל ידן מלמד הלווה זכות על עצמו, ניתנות, לפי הרגיל, גם לערביו. וכדין. שהרי כל מה שתובעים מידם כאילו תובעים מידו, מחמת שעל סמך תביעת־השליחות עתיד הלווה להחזיר לערב מה שיפרע זה במקומו. מאותו טעם עצמו נקבע, שאם הוא בא לידי הסכם עם הנתבע שלא יתבע ממנו את המעות (שהלוהו), נפטרים מתשלומים על סמך טענת התנאי המותנה גם אלה שנתחייבו במקומו⁶¹⁹, כאילו נעשה גם עמהם הסכם שלא יתבעו מידם את המעות. אבל ברי הוא ששאר הטענות אינן ניתנות, לפי הרגיל, לערבים, כי הרי אם מסר, למשל, הלווה את כל נכסיו לבעלי־חובותיו ובעל חוב אחד בא כנגדו בתביעה, הרי הוא יכול להגין על עצמו על ידי הטענה: “לולא היה מוסר את נכסיו” (nisi bonis cesserit). אבל אין טענה זו ניתנת לערֵבים, כי הרי מי שמטיל אחריות על שלישי במקום הלווה מתכוון בעיקר לכך, שיוכל לגבות מן הערב במקרה שיפסיד הלווה עצמו את נכסיו.

 

פרק חמשה עשר⁶²⁰: על האינטרדיקטים    🔗

פ. עכשיו צריכים אנו לדון על האינטרדיקטים (interdicta) או על התביעות שנקבעו במקומם. האינטרדיקטים היו קודם צורות־לשון ונוסחאות, אשר בהן היה הפריטור מתיר או אוסר איזה דבר. ביחוד היה עושה זאת בשעת סכסוך שהיה מתעורר בין אדם לחבירו בנוגע לתפיסה בנכסים או מעֵין תפיסה בנכסים.

1. החלוקה היסודית של האינטרדיקטים היא: אינטרדיקטים של אסור (prohibitoria), של החזרה למצב הקודם (restitutoria) ושל נתינה (exhibitoria). אינטרדיקטים של אסור הם האינטרדיקטים, אשר על ידם אוסר הפריטור לעשות איזה דבר, למשל, לנהוג באלמות נגד המחזיק בחפץ לפי תומו, או נגד הנושא את המת על מנת לקוברו במקום שיש לו זכות לכך, או לבנות במקום קדוש, או לעשות בנהר פומבי או בחופו דבר שיש בו כדי להפריע למהלך־הספינות. אינטרדיקטים של החזרה למצב הקודם הם האינטרדיקטים, אשר על ידם הוא מצווה שיוחזר דבר, למשל, שיוחזרו למוחזק בנכסי־העזבון כל הנכסים של אותו עזבון שאחר מוחזק בהם בתורת יורש או בתורת בעלים, או אם הוא מצווה להחזיר את תפיסת־השדה למי שהרחיקוהו ממנו באלמות. אינטרדיקטים של נתינה הם האינטרדיקטים, שבהם מצווה (הפריטור) על נתינת־דבר, למשל, מצד זה שדבר־חירותו מתברר בדין, או מצד המשוחרר, שרבו דורש את מעשי־ידיו, או מצד ילדים ביחס לאביהם, אשר ברשותו הם מצויים. יש סוברים, כי לאינטרדיקטים במובן המדויק של המלה נחשבים רק אלה, אשר על ידם אוסרים איזה דבר, מחמת שפירוש המלה interdicere הוא להזהיר ולאסור, וכי האינטרדיקטים של החזרה למצב הקודם ושל נתינה ראויים להקרא דֶקרטים (decreta). אבל מקובל הדבר לקרוא לכולם אינטרדיקטים, משום שעושים על ידם דין בין אדם לחבירו (inter duos dicere).

2. ⁶²¹ יש עוד חלוקה של האינטרדיקטים והיא: חלק מהם מכוון לשם השגת התפיסה בחפץ (adipiscendae possessionis causa), חלק מהם לשם המשך התפיסה בחפץ (retinendae possessionis causa) וחלק מהם לשם החזרת־התפיסה בחפץ (reciperandae possessionis causa).

3. אינטרדיקט לשם השגת־התפיסה בחפץ ניתן למוחזק בנכסים והוא קרוי אינטרדיקט quorum bonorum. כחו והשפעתו של אינטרדיקט זה הם, כי כל מי שיש בידו דבר מן העזבון הזה, שניתנה זכות־תפיסתו לתובע, בין שהוא יורש בין שהוא מחזיק בנכסים, הרי הוא חייב למוסרו. בתור מחזיק בנכסים כיורש רואים אנו את כל מי שחושב את עצמו ליורש. למחזיק בנכסים (סתם) נחשב כל מי שמחזיק בחפץ מן העזבון או בכל העזבון בלי יסוד משפטי ומידיעה שאין זה מגיע לו. אינטרדיקט זה קרוי אינטרדיקט לשם השגת־התפיסה בחפץ. הילכך, מי שהפסיד דבר שתפס בו מקודם אין אינטרדיקט זה מועיל לו. גם האינטרדיקט המכונה אינטרדיקט של סַלביוס (interdictum Salvianum) מיועד לשם השגת־התפיסה בחפץ ומשתמש בו בעל הקרקע ביחס לחפציו של השוכר, אשר לקחם אצלו בתורת־משכון לתשלום דמי־השכירות.

4. לשם המשך התפיסה בחפץ ניתנו שני אינטרדיקטים uti possidetis (“כפי שאתם מחזיקים”) ו־utrubi (“במקום שתמיד”), במקרה ששני הצדדים דורשים לעצמם את זכות־הבעלות על החפץ ויש מקום לשאול, מי מהם יהא המחזיק ומי מהם יהא התובע. וכל זמן שאין הדבר ברור לידי מי מהם מסורה התפיסה בחפץ, אין מקום לתביעת־הבעלות, כי גם מצד המשפט האזרחי וגם מצד ההגיון נחוץ, שהאחד יהא המחזיק בחפץ והשני יבוא ויתבע. ומחמת שיותר נוח לו לאדם להיות מחזיק בחפץ מאשר להיות תובע, היה בא הדבר על פי הרוב לידי מחלוקת עצומה בדבר עצם התפיסה בחפץ. יתרון התפיסה הוא זה, כי אף במקום שהחפץ איננו של המחזיק בו, אין שום שינוי בא בדבר, כל זמן שאין התובע מביא ראיה, כי החפץ הוא שלו. ועל פי הרוב במקום שזכויותיהם של שני הצדדים מוטלות בספק מוציאים פסק דין לחובתו של התובע.

a4. האינטרדיקט uti possidetis חל על התפיסה בקרקעות ובבנינים והאינטרדיקט utrubi חל על התפיסה במטלטלין. במשפט הקדמון לא היו כֹחם והשפעתם של שני האינטרדיקטים שוים. גבי האינטרדיקט utrubi היה זוכה בדין מי שהיה מחזיק בנכסים בשעת נתינת־האינטרדיקט במקרה שלא קבל את הנכסים מידי הצד שכנגד באלמות, בצינעה או בהסכם אותו הצד, אפילו אם הורחק אחר על ידו באלמות או שנטל את החפץ מידי אחר בצינעה או שקבל אותו בהסכמתו של אחר. גבי האינטרדיקט utrubi היה זוכה בדין כל מי שהיה מחזיק בחפץ במשך רוב השנה לא באלמות ולא בצינעה ולא בהסכם הצד שכנגד. עכשיו אין הדין כך. עד כמה שהדבר נוגע לתפיסה בחפץ כחם של שני האינטרדיקטים שוה, ובין בקרקעות בין במטלטלין זוכה בדין מי שהיה מחזיק בנכסים בשעת נתינת האינטרדיקט, אם רק לא החזיק בהם באלמות, בצינעה או בהסכמתו של הצד שכנגד.

5. ⁶²² רואים אנו את כל אחד בתור מחזיק בנכסים לא רק במקום שהוא מחזיק בהם בעצמו, אלא גם במקום שאחר מחזיק בהם בשמו, אף על פי שאין זה האחרון כפוי לרשותו, למשל, החוכר והשוכר. מי שהפקיד חפץ בידי אחר או השאיל אותו לאחר רואים אותו כמחזיק בחפץ על ידי הנפקד והשואל. וזהו מה שאומרים, כי יכול אדם להיות מוחזק ועומד בחפץ גם על ידי אחר שהוא מחזיק בשמו. ויש תפיסה בחפץ שהיא קיימת אפילו בכח הרצון בלבד; דהיינו, במקום שאין החפץ נמצא יותר ברשות עצמו או ברשותו של אחר המחזיק בו בשמו, אף על פי כן רואים אנו אותו בתור מחזיק בחפץ, אם רק לא ויתר על התפיסה בחפץ ונתרחק מן החפץ בכוונה לחזור אליו לאחר זמן. על ידי מי אפשר להחזיק בנכסים כבר הסברנו בספר השני⁶²³. ברם, אין כל ספק, שעל ידי רצון בלבד אי אפשר להגיע לידי תפיסה בנכסים.

6. אינטרדיקט להחזרת־התפיסה ניתן במקום שהורחק אדם באלמות מתפיסה בקרקע או בבנין. נותנים לו במקרה זה את האינטרדיקט unde vi (“משום אלמות”), אשר על ידו מכריחים את מי שהרחיק אותו להחזיר לו את התפיסה, אפילו אם המורחק עצמו קבל את החפץ באלמות, בצינעה או בדרך הסכם. אבל כפי שאמרנו לעיל⁶²⁴, מפסיד לפי הקונסטיטוציות הקיסריות כל מי שתפס חפץ באלמות את זכות־הבעלות במקרה שהחפץ הוא שלו, ואם החפץ הוא של אחר, הרי הוא מתחייב להחזיר את החפץ ולשלם גם את דמיו לזה, שנגרם לו הפסד על ידי מעשה־האלמות. מי שהרחיק אדם באלמות מתפיסה בנכסיו מחייבים אותו על פי החוק של יוליוס בדבר אלמות פרטית ופומבית (lex Julia de vi privata aut de vi publica): בדבר אלמות פרטית – אם הוא נהג באלמות בלי כלי זין, ובדבר אלמות פומבית – אם הרחיק את זה מתפיסה בנכסיו בכלי־זין;⁶²⁵ וכלי זין משמעותם לא רק מגנים, חרבות וקובעות, כי אם גם אבנים ורצועות.

7. החלוקה השלישית של האינטרדיקטים היא לפשוטים (simplicia) ומכופלים (duplicia). אינטרדיקטים פשוטים, הם, למשל, אלה, שהאחד מופיע בהם בתור תובע והשני בתור נתבע, כדרך כל האינטרדיקטים של החזרת־התפיסה ושל נתינת־התפיסה, מחמת שבתור תובע מופיע כאן זה, שהוא דורש, כי יוחזר או ינתן לו החפץ. לא כן האינטרדיקטים של אסור. יש שהם פשוטים ויש שהם מכופלים. פשוטים כיצד? כשהפריטור אוסר לעשות איזה דבר במקום קדוש או בנהר פומבי או על חופו. (בתור תובע מופיע כאן מי שדורש שלא יעשה הדבר, בתור נתבע – המתנקש לעשות את הדבר). מכופלים כיצד? האינטרדיקט uti possidetis ו־utrubi. הם קרויים מכופלים מחמת ששני הצדדים המתדיינים נמצאים במצב דומה ואין אחד מהם מופיע בעצם בתור תובע או בתור נתבע, אלא שכל אחד הוא תובע ונתבע כאחת.

8. על סדרי־הדין ועל התוצאות של האינטרדיקטים מיותר לדון בזמן הזה, מחמת שסדר־הדין שהיה קרוי קודם יוצא מן הכלל (extra ordinem) נוהג בימינו לגבי כל התביעות, ואין כל צורך בזמן הזה בנתינת אינטרדיקט, אלא שמוציאים פסק־דין בלי כל אינטרדיקטים, כאילו היתה ניתנת על יסודם של אלה תביעה אנלוגית.

 

פרק ששה עשר⁶²⁶: על עונש המתדיינים בלי ישוב הדעת    🔗

פ. צריך עוד להעיר כאן, כי הרבה טרחו בזמן קדום עסקני־המשפט, שלא יבואו אנשים להתדיין מתוך קלות דעת, ודבר זה קרוב גם ללבנו אנו. אפשר להשיג את זה על הצד היותר טוב, אם נעשה סייג לפזיזות־הצדדים פעם על ידי (הטלת) קנס, פעם על ידי השבעה ופעם על ידי איום של ביוש.

1. בהתאם לקונסטיטוציה שלנו⁶²⁷ משביעים את הנתבע ואין נותנים לו להציע את טענותיו אלא אם נשבע תחילה, שהוא נכנס למשא ומתן מתוך הכרה, כי זכויותיו נכונות.⁶²⁸ נגד הכופר ניתנת במקרים ידועים תביעה לתשלומי־כופל ושלשה, למשל, גבי תביעת גרם־נזק על ידי פגיעה או גבי תביעת־ליגטין שניתנו לטובת מקום קדוש. מעיקרה מכוונת התביעה לא רק לתשלום־הקרן בלבד; למשל, גבי גניבה תפוסה – לתשלום ארבעה וגבי גניבה לא תפוסה – לתשלום כופל. כי מטעמים שונים מכוונת התביעה לא לתשלום הקרן בלבד, בין ש(הנתבע) מודה בטענה בין שהוא כופר. כמו כן עושים סייג לקנוניה מצד התובע ועל יסוד הקונסטיטוציה שלנו⁶²⁹ מטילים גם על התובע את שבועת־הקנוניה (pro calumnia). גם על מורשיהם של שני הצדדים חלה חובת־השבועה, כפי שנתפרש בקונסטיטוציה אחרת שלנו. כל זה נקבע במקום תביעת־הקנוניה של הקדמונים שנתבטלה. על פי זו היו קונסים את התובע לשלם עשירית מסכום־התביעה. ברם, אנו מצאנו, שבשום מקום לא היו גובים את הקנס הזה. משום כך הנהגנו במקום תביעה זו את השבועה האמורה, וכמו כן עשינו תקנה, כי כל הבא להתדיין שלא בצדק יהא מוכרח להחזיר לצד השני את הפסדו ואת הוצאות־המשפט.

2. ⁶³⁰ ויש תביעות שהן גוררות אחריהם את ביוש־הנידון: דהיינו, תביעת הגניבה, הגזילה, הפגיעה, הרמאות וגם התביעה היסודית בעניני־אפוטרופסות, שליחות ופקדון, אבל לא התביעה שכנגדה. וכן גם (גוררת אחריה את ביוש הנידון) תביעת־השותפות, שהיא תביעה יסודית משני הצדדים, וכל שותף שנידון במשפט זה נחשב למבויש. ולא רק אלה שנידונו על גניבה, גזילה, פגיעה ורמאות הם מבוישים, אלא גם אלה שהתפשרו, וכדין: שהרי זה חילוק גדול, אם אדם מתחייב לשלם מחמת חוזה או מחמת עבירה.

3. התחלתה של כל תביעה מיוסדת על אותו חלק של האדיקט, שבו מכריז הפריטור על הזמנה לדין; כי, קודם כל, צריך תמיד הצד שכנגד להיות מוזמן לדין, כלומר, להיות מוזמן לפני מי שהוא עתיד לדון אותו. בחלק זה של האדיקט מתחשב הפריטור עם כבודם של ההורים והפטרונים, כמו כן עם כבוד־הוריהם ובניהם של הפטרונים והפטרונות והוא נותן לבנים או למשוחררים לתבוע אותם לדין רק במקרה שדרשו וקבלו לכך רשות מיוחדת מן הפריטור. מי שתובע אותם לדין בדרך אחרת מטילים עליו קנס של חמשים סולידים.

 

פרק שבעה עשר: על חובת השופט    🔗

פ. יש לנו עוד לדבר על חובת־השופט. קודם כל, צריך השופט להזהר, שלא ידון אלא לפי מה שקבוע על ידי החוקים, על ידי הקונסטיטוציות או על ידי המנהג.

1. הילכך, כשבאה לפניו תביעה בדבר גרם־נזקין והוא מוצא לנכון לחייב את הנתבע, הוא צריך להזהר שיחייב אותו כך: “אני מחייב את פובליוס מיביוס לשלם ללוקיוס טיטוס עשרה זהובים או למסור לו את המזיק”.

2. באה לפניו תביעה בחפץ: אם הוא מוציא דין נגד התובע, הוא צריך לזכות את המחזיק בחפץ, ואם הוא מוציא דין נגד המחזיק בחפץ, הוא צריך לצוות לו שיחזיר את החפץ ביחד עם הפירות. אם הנתבע מודיע בשעת מעשה שאין לו יכולת ליתן מיד ונראים הדברים, כי הוא רק מבקש לו זמן לנתינה בלי שום כוונה של דחיה, שומעים לו. הוא צריך להביא רק ערב על סכום־התביעה, למקרה שלא יתן בתוך הזמן שקבעו לו. באה לפניו תביעת־הירושה, עליו לנהוג ביחס לפירות לפי מה שאמרנו בנוגע לתביעת־חפצים בודדים. ברם, גבי המחזיק בנכסים לא לפי תומו מביאים בחשבון כל אחת משתי התביעות גם את הפירות שהפסיד המחזיק באשמתו עצמו. אבל אם היה מוחזק בנכסים לפי תומו אין מביאים בחשבון לא את הפירות האכולים ולא את הפירות האבודים. אבל מזמן התחלת הדין מביאים בחשבון גם את הפירות האבודים באשמת המחזיק וגם את הפירות שהיו ונאכלו.

3. באה לפניו תביעת־מסירה (ad exhibendum), אין זה מספיק שימסור הנתבע את החפץ עצמו. הוא צריך למסור ביחד עמו גם את כל השייך לו, כלומר, צריך שיקבל התובע את החפץ במצב שבו היה נמצא, אלמלי היה מקבל אותו מיד בשעת־התביעה. הילכך, אפילו אם בשעת הרחבת־הזמן נקנה החפץ למחזיק על ידי חזקה, מחייבים אותו בכל זאת (למוסרו). כמו כן צריך השופט להביא בחשבון את הפירות של הזמן האמצעי, כלומר, של הזמן שעבר מהתחלת־הדין עד הוצאת פסק־הדין. אם הנתבע למסירת חפץ טוען שאינו יכול למוסרו בשעת מעשה והוא מבקש שינתן לו זמן מסירה, והדברים נראים שאין הוא דורש זאת בכוונה של דחיה, נותנים לו זמן. אלא שהוא צריך לתת ערבות שימסור אותו בשעה הקבועה. אם אינו מוסר את החפץ מיד, בהתאם לפקודת הדיין, וגם איננו נותן ערבות למסירה, מחייבים אותו לשלם לתובע את מה שהפסיד מחמת שלא נמסר לו החפץ בשעתו.

4. באה לפניו תביעה על חלוקת־העזבון, חייב (השופט) לקצוב לכל יורש ויורש את החפצים המגיעים לו, ואם פסק־הדין נוח יותר בשביל האחד הוא צריך לשם השוואה לחייב אותו לשלם תמורת זה סכום ידוע לטובת היורש האחר, לפי מה שכבר אמרנו⁶³¹. מטעם זה מחייבים גם את היורש שאכל בעצמו את פירות שדה־העזבון או שקלקל או שהוציא חפץ מן העזבון. והוא הדין גם במקום שיש יותר משני יורשים.

5. וכך הדבר גם גבי תביעה לחלוקת חפצים שונים של השותפות. אבל אם באה לפניו תביעה על חלוקת־חפץ אחד, למשל, קרקע, הרי הוא חייב (אם רק יש לאותו חפץ לפי תכונתו דין חלוקה) לקצוב חלקים ראויים לכל אחד, ואם חלקו של אחד יפה יותר מזה של חבירו צריך הוא לחייב אותו שוב שיתן לחבירו סכום ידוע. ואם אין לחפץ דין חלוקה, למשל, במקום שנושא התביעה הוא עבד או פרד, מוסרים אותו לאחד מהם ומחייבים אותו לשלם לשני סכום ידוע.

6. באה לפניו תביעה על תקון הגבולים, צריך השופט לעיין, אם ראוי לו לקבל את התביעה. ברי הוא, כי ראוי הדבר רק באותו מקרה יחידי, אם נוח יותר לציין את השדות על ידי גבולים יותר ניכרים ממה שהיו קודם. התוצאה ההכרחית במקרה זה היא, שחלק משדהו של האחד ניתן על פי פסק הדין לבעל השדה האחר. וצריכים, כמובן, לחייב אותו לתשלום סכום ידוע לחבירו. על סמך תביעה זו צריך לחייב גם את מי שפגע בזדון בגבול, למשל, מי שגנב את אבני־הגבול או כרת את עצי־הגבול. ואפשר לחייב על פיה גם מחמת הפרעת־המשמעת (contumacia), למשל, את מי שלא ציית לפקודת־השופט ולא נתן למדוד את שדותיו.

 

פרק שמונה עשר⁶³²: על הדינים הפומביים    🔗

פ. הדינים הפומביים אינם באים על יסוד תביעות ואין להם בכלל שום דמיון לשאר המשפטים, אשר דברנו עליהם. להיפך, יש חילוק גדול ביניהם הן ביחס להתחלתם והן ביחס להוצאתם לפועל.

1. הם קרויים פומביים, מחמת שכמעט כל אחד מן העם רשאי להופיע בהם בתור תובע לפני בית המפשט.

2. הדינים הפומביים מתחלקים לדיני־עונשין ולדיני־קנסות. דיני־עונשין (iudicia capitalia) הם הגוררים אחריהם את העונשין החמורים ביותר, אסור האש והמים, או גלות, או כריית־מתכות. דיני־קנסות (iudicia non capitalia) הם הגוררים אחריהם ביוש ותשלומי־קנס. האחרונים הם דינים פומביים, אבל לא דיני־עונשין.

3. יש מקום לדינים פומביים במקרים הללו: על סמך החוק של יוליוס בדבר כבוד המלכות (lex Iulia de maiestate), המכוון כלפי הקמים נגד הקיסר או נגד המדינה. ענשם הוא עונש מיתה, ומנדים את זכר הנידון גם לאחר מותו.

4. שוב על סמך החוק של יוליוס בדבר הנאוף (lex Iulia de adulteriis coërcendis), שהוא עונֵש בסייף לא רק את המחלל נשואין של חבירו, אלא גם את השוכב עם הזכר. על סמך חוק זה עונשים גם על עבירת הפיתוי את האיש אשר פיתה בתולה או אלמנה מכובדת. בתור עונש מטיל החוק על המפתה, במקרה שהוא אדם חשוב, את החרמת חצי נכסיו לטובת קופת־הצבור (publicatio), ואם הוא אדם שפל עונשים אותו במלקות ובגלות.

5. וכן גם על סמך החוק של קורנליוס בדבר הסיקריקין (lex Cornelia de scariis) עונשין בסייף את הרצחנים שהרגו אדם או שהם מתהלכים בכלי זין בכדי לרצוח נפשות. כלי זין (telum) משמעותם, כפי שכתב גאיוס שלנו בפירושו לחוק שנים עשר הלוחות⁶³³, הוא על פי הרוב חץ הנקלע מן הקשת, אבל הוא כולל גם את כל הנזרק ביד. היוצא מזה, כי גם האבן, העץ והברזל נכללים במושג זה, המציין את כל דבר הנזרק למרחק, והלקוח מן הלשון היונית ἀπό τοῦ τηλοῦ. מושג זה נכלל גם בשם היוני, כי מה שאנו קוראים telum (כלי־ירייה) הם קוראים לו Βέλος (ἀπὸ τοῦ Βάλλεσθαι) (מן ירה). ועל זה מורה לנו קסנופונטס בשעה שהוא כותב כך: κὰι τὰ Βέλη ὁμοῦ ἐφέρετο, λόγχαι, τοξεύματα, σφενδόναι, πλεῖστοι δὲ καὶ λίθοι ⁶³⁴. השם סיקריקין בא מן המלה sica שהוראתה סכין של ברזל. על פי אותו חוק נידונים למיתה גם המסַממים, אשר על ידי אומנות־עבירה הם רוצחים אדם בסַם או בכשוף, וכן גם המוכרים בפומבי רפואות רעות.

6. חוק אחר קובע עונש חדש על העבירה הכי־אכזרית, והוא קרוי החוק של פומפאוס בדבר רוצחי־הקרובים (lex Pompea de parricidiis). בחוק זה הוזהר⁶³⁵, כי מי שהורג את אביו, את בנו או אדם קרוב לו, הנכלל במושג רציחת־קרובים (parricidium), בין שעשה זאת בצינעה בין בפרהסיה, או מי שיודע דבר על העבירה הזאת, נענש בעונש רצח־קרובים, אפילו אם הוא זר. ואין עונשים אותו לא בסייף ולא בשריפה ולא בעונש פומבי אחר, אלא מכניסים אותו לשק של עור, ותוחבים לשם כלב, תרנגול, נחש וקוף, הכל לפי מה שיש למצוא בסביבה, וזורקים אותו לתוך הים או לתוך הנהר, עד שיפסיד בעודו בחיים את כל חושיו ושהשמים והארץ יהיו סגורים לפניו. אבל מי שרצח אנשים אחרים, הקשורים עמו ע"י זיקת קורבה או חתנות, דנים אותו על פי החוק של קורנליוס בדבר הרצחנים.

7. כמו כן מטיל החוק של קורנליוס בדבר הזיוף (lex Cornelia de falsis), זה הידוע גם בשם חוק־הצוואה, עונש על מי שכתב, הטביע בגושפנקא, הקריא או חתם צוואה מזויפת או תעודה מזויפת אחרת וכן גם את מי שהכין ופִתח מדעת ובכוונה רעה חותמת מזויפת והטביע אותה. העונש החל על פי חוק זה (כפי מה שנוהג גם גבי החוק על הרצחנים והמסממים) לעבדים – מיתה, לבני־חורין – גלות.

8. כמו כן מטיל החוק של יוליוס בדבר האלמות הפומבית והפרטית (lex Julia de vi publica et privata) עונש על כל מי שעושה מעשה אלמות בין בכלי זין בין בלי כלי זין.⁶³⁶ אלא מי שנאשם במעשי אלמות בכלי זין נידון על פי החוק של יוליוס על האלמות הפומבית לגלות, ומי שנאשם באלמות בלי כלי זין – מחרימים שליש מכל נכסיו. אם נגזר דבר מידי הבתולה, האלמנה או הנזירה נידונים הגוזלים והמסייעים לדבר עבירה למיתה, בהתאם להגדרת הקונסטיטוציה שלנו⁶³⁷, אשר בה נתברר הדבר בהרחבה יתירה.

9. כמו כן מטיל החוק של יוליוס בדבר גניבת נכסי־צבור (lex Julia peculatus) עונש על הגונב כסף או חפץ צבורי, מוקדש או דתי. אבל אם השופטים עצמם מעלו בכסף של צבור בזמן הנהלתם, הם נענשים עונש מיתה, ולא רק הם בלבד, כי אם גם כל מי שסייע להם בדבר או מי שקבל מהם מדעת את הכסף. אחרים, העוברים על חוק זה, נענשים עונש גלות.

10. בכלל הדינים הפומביים מונים גם את החוק של פאביוס על גוזלי־אדם (lex Fabia de plagiariis), הקובע, לפי הקונסטיטוציות הקיסריות, לפעמים עונש מיתה, ולפעמים עונש יותר קל.

11. מלבד זה נכנסים לכלל הדינים הפומביים: החוק של יוליוס על הסתלקות בלתי חוקית (lex Julia de ambitus), החוק של יוליוס על השוחד (lex Julia repetundarum), החוק של יוליוס על הפקעת שער־התבואה (lex Julia de annona) והחוק של יוליוס על המעילה בכספי־צבור (lex Julia de residuis), הדנים על סוגים קבועים של עבירות. אין הם מטילים על העובר על אזהרותיהם עונש מיתה, אלא עונשין אחרים.

12. אנו הרצאנו כאן על הדינים הפומביים רק במדה שתוכלו לנגוע בהם בקצה־האצבע ולדעת אותם בשמם; כי מן הספרים המפורטים של הדיגסטאות או הפנדקטאות תקנו לכם, בעזרת אלהים, ידיעה יותר שלמה של החוקים.

 

טבלה I. שורות הקורבה    🔗

 

טבלה II. רשימת הקיסרים־המחוקקים הנזכרים באינסטיטוציות.    🔗

 

טבלה III.    🔗

רשימת חכמי־המשפט המובאים באינסטיטוציות.

>
>

---