מבוא    🔗

¹

א. המשפט הרומאי, ערכו בתולדות ההתפתחות המשפטית של האנושיות ובחכמת המשפטים שבזמן הזה    🔗

המשפט הרומאי תופס בדברי ימי האנושיות מקום מיוחד שאין דומה לו: הוא האריך ימים יותר מן העם יוצרו ופעמַיִם כבש ושעבד לעצמו את העולם.

ראשית לידתו נעוצה במעמקי הדורות – בשעה שרומא היתה עדיין נקודה קטנה, בלתי מוחשת כמעט, על פני כדור הארץ, בשעה שהיתה קבוץ קטן בין הרבה קבוצים קטנים אחרים דומים לו באיטליה התיכונית. ככל צורת החיים הפרימיטיבית של הקבוץ הזה היה גם המשפט הרומאי שיטה פשוטה, ארכַאִיסטית בכמה וכמה בחינות, חדורה רוח של פאטריאַרכליות ולאומיות צרה. ואילו היה משפט זה נשאר עומד על דרגת־התפתחות זו, כי אז ודאי שהיה נקבר באַרכיוניה של ההיסטוריה וכל זכר לא היה לו.

אבל ההשגחה הוליכה את רומא לקראת עתיד אחר. מתוך מלחמה לקיומה הלכה Civitas Roma הקטנה הלוך וגדול, כשהיא בולעת אל תוכה את שאר ה־civitates שכנותיה, והלכה וחזקה בהסתדרותה הפנימית. וכרבות הימים כן הלכה ורחבה הטֶריטוֹריה שלה, נתפשטה על כל איטליה, הקיפה את האיים הסמוכים לה, קפצה ועברה והגיעה עד כל חופי ים התיכון – ועל במת ההיסטוריה הופיעה ממלכה שגיאה, אשר אחדה תחת שלטונה כמעט את כל העולם התרבותי שבימים ההם; רומא נעשתה שם נרדף לעולם.

יחד עם זה הלכה רומא ונשתנתה גם שנוי פנימי: המשטר הפאטריאַרכאלי הישן הלך והתקעקע, המשק הטבעי הפרימיטיבי הניח את מקומו ליחסים כלכליים מסובכים והמחיצות החברתיות שבאו בירושה מן התקופה הקדומה התחילו מעיקות על החיים. החיים החדשים הצריכו את ההתאמצות היותר גבוהה של כל הכחות, של כל הכשרונות, של כל יחיד ויחיד בפני עצמו. בהתאם לתעודה זו התחיל המשפט הרומאי משנה את אפיו, התחיל מתחדש על פי היסודות של האינדיווידוּאליוּת: חופש האישיות, חופש הקנין, התנאים וההתקשרויות וכמו כן חופש הצוואות הולכים ונעשים אבני פנתו.

היחסים הצבאיים והמדיניים הביאו את רומא גם לידי קשרים כלכליים. עוד זמן רב קודם להופעתה של רומא על במת ההיסטוריה העולמית היה מתנהל משא ומתן מסחרי מזוֹרָז ומלא חיים בין העמים היושבים לחופי הים התיכוני: מצרים, כנען (פיניקיה), יון, קרתּאגוֹ (קרתּחדשת) זה מכבר עמדו זו עם זו בקשרי מסחר תמידיים. בעל כרחה הלכה רומא ונסחפה בזרמו של משא־ומתן בין לאומי זה. ובאותה מדה שהיא הלכה ונעשתה מרכז החיים המדיניים של העולם, כן הלכה ונעשתה גם מרכז המשא והמתן המסחרי שלו. על הטֶריטוֹריה שלה הלכו ונעשו עסקי מסחר בלי קץ, שבהן השתתפו סוחרים בני לאומים שונים; המאגיסטראטים הרומאים היו צריכים לפשר סכסוכים, שנולדו מתוך יחסי מסחר אלה, היו צריכים לתקן תקנות ונורמות לשם בירור סכסוכים אלה. המשפט הרומאי הלאומי העתיק לא היה יכול לשמש לתכלית זו; היה צורך במשפט חדש, חפשי מכל תכונות מקומיות ולאומיות, שיהיה בו כדי לסַפֵּק במדה שוה את צרכיו של בן־רומא ובן יון, בן מצרים ובן גאליה. היה צורך לא במשפט לאומי איזה שהוא, אלא במשפט כללי, אוּניבֶרסאלי. והמשפט הרומאי התחיל הולך ונחדר מיסוד זה של האוּניבֶרסאליוּת, הוא התחיל סופג אל תוכו אותם המנהגים של המשא והמתן בין־הלאומי, שעוד קודם לכן נתהוו במשך הדורות ביחסים בין־הלאומיים, והוא אוצל להם בהירות ויציבות משפטית.

כך הלך ונולד המשפט הרומאי, אותו המשפט שנעשה אחר כך המשפט הכללי של כל העולם העתיק. על צד האמת היה, איפוא, כל העולם יוצרו של המשפט הזה; ורומא היתה רק בבחינת מעַבֵּד, שעִבֵּד את המנהגים המפוזרים של המשא והמתן בין־הלאומי ומִזֵג וצרף אותם לחטיבה אחת שלמה מפליאה בגזרתה. האוניברסאליות והאינדיווידואליות – הן יסודותיה העיקריים של חטיבה שלמה זו.

המשפט הרומאי, שעֻבּד באופן כל כך מזהיר על ידי חכמת המשפטים של התקופה הקלאסית – זו חכמת המשפטים שאין דומה לה – בא לידי חתימה אחרונה בקובץ החוקים המפורסם Corpus Juris Civilis של יוּסטיניאַנוּס ובצורה זו נמסר לעולם החדש.

ענק הברזל, שבידיו היה נתון גורל כל העולם, הלך כחו הלוך ותָשׁוֹשׁ; העמים השונים, שמהם היתה מצוֹרפת מדינת רומא הגדולה, התחילו פונים עם עם לעֶברו; מארצות הסְפָר התחילו מַעפִּילים ועולים על המדינה הבַּרבַּרים – פנים חדשות להשתתפות אקטיבית בהיסטוריה העולמית. וכשהגיעה שעתם פרצו כנחל שוטף והציפו את כל העולם העתיק. התחילה תקופת המהומות של תנודת העמים הגדולה, ונראה היה הדבר כאילו כל התרבות העתיקה העשירה אָבְדה אבֵדה עולמית, כאילו נתקו הקשרים שבין הישן והחדש, כאילו ההיסטוריה מטשטשת טשטוש גמור את דפי העבר שלה ומתחלת לכתוב את הכל מחדש.

אבל אין זה אלא טעות בלבד. אמנם ההשתלשלות של ההתפתחות האנושית התרבותית כאלו עמדה לזמן־מה בדרכה; הזרם הגדול של החומר האנושי החדש, שזרם לתוך מדינת רומא, היה זקוק מראש לעבּוד. במשך מאות שנים אחדות לא פסקו מסעי העמים החדשים, תגרותיהם ומלחמותיהם; הנודדים הבאים אינם יכולים להסתגל אל מקומות מושבותיהם החדשים, הם נוסעים ממקום למקום, מתישבים ומשתקעים. הרבה סגולות יקרות של התרבות העתיקה אבדו, כמובן, על ידי כך, אבל לא כולן.

מעט מעט הלכה וחלפה תקופת המהומות – תקופת מסעי העמים והתישבותם. העמים החדשים מתחילים לחיות חיים שלוים פחות או יותר ולאחר עוד כמה מאות שנים הגיעה השעה, שכל מה אשר הָגָה ויצר בגאוניותו העולם העתיק נעשה מובן ויקר לעמים יורשיו. באו בזו אחר זו תחית המשפט העתיק, תחית התרבות העתיקה, תחית האמנות העתיקה.

ההתפתחות הטבעית הכלכלית של העמים החדשים גם היא הביאה אותם מעט מעט לידי משא ומתן מסחרי בין־לאומי. ושוב, כמו בעולם העתיק, הזמין המשא והמתן בין הלאומי את העמים השונים לפונדק אחד, ולשם סדורו של משא ומתן זה נולד שוב הצורך במשפט אחד כללי, אוּניבֶרסאלי. הפרוֹגרֶס הכלכלי הצריך שוב את שחרורה של האישיות מכל מיני כבלים – פֵיאוֹדאליים, פאטריארכאליים ושל הכולל, הוא הצריך שוב את מתן חופש הפעולה ליחיד, את חופש ההגדרה העצמית. אז זכרו היורשים את צוואתו של העולם העתיק שהזניחוה,– זכרו את המשפט הרומאי. ואמנם מצאו בו את הדרוש להם.

המשפט הרומאי נעשה לתורה שעוסקים בה; מתחילים להשתמש בו בבתי הדין; הוא עובר לתוך החוקה המקומית והלאומית – נעשה אותו הדבר שקוראים לו הרֶצֶפְּצִּיָה של המשפט הרומאי. בהרבה מקומות נתקבל ה־Corpus Juris Civilis של יוּסטיניאנוּס לחוק גמור. המשפט הרומאי קם לתחיה ואִחֵד שנית את העולם. על כל התפתחותה המשפטית של אירופה המערבית מאז ועד היום חופף דגלו של המשפט הרומאי: רק מיום שהתחיל פועל ספר החוקים החדש הכללי של גרמניה – רק מיום 1 בינואר שנת 1900 – בטלה פעולתו הפורמאלית של הקובץ היוסטיניאני באותם חלקי גרמניה, אשר קובץ זה עדיין נשתמר בהם. אבל פעולתו המאטֶריאלית לא בטלה גם עתה: כל מה שהיה בו מן הטוב והחשוב הוכנס אל תוך סעיפיהם של ספרי החוקים שבזמן הזה ובכחם ובשמם הוא מוסיף לפעול את פעולתו בחיים.

המשפט הרומאי הטביע את חותמו לא רק על המעשה, אלא גם על ההלכה. החקירה במשפט הרומאי שלא פסקה במשך הרבה והרבה דורות, וביחוד החקירה בשרידי הספרות המשפטית הרומאית, צָרָה את צורתו של העיון המשפטי באירופה המערבית ויצרה סיעה כבירה של חכמי־משפט – מדריכים ועוזרים ותיקים בכל עבודה של חקיקת־חוקים. מתוך שהמשפט הרומאי אִחֵד את אירופה למעשה – אחד אותה גם בחקירות העיוניות להלכה: חכמת המשפטים הצרפתית היתה כל הימים תמימת־דעים בחקירותיה עם חכמת המשפטים הגרמנית או האיטלקית, דברה עמהן באותה לשון עצמה, בקשה פתרונים לאותן פרובלימות עצמן. כך צמחה ועלתה מקרקעו של המשפט הרומאי עבודת שותפות של כל חכמי המשפט האירופיים, אשר המשיכו את עבודתם של הוגי הדעות של העולם העתיק: האבוקה, שהודלקה על ידי איזה רומאי יוּליאַנוּס או פּאפּיניאנוּס, עברה מיד ליד ומדור לדור, דרך שלשלת ארוכה מאד, עד שנמסרה לידי חכמי כל העמים שבזמן הזה.

אלו הן דרכי גלגוליו ההיסטוריים של המשפט הרומאי. המשפט הרומאי, שהיה הסינתֵּיסה של כל היצירה המשפטית פרי רוח העולם העתיק, הונח אחר כך בתור יסוד להתפתחותם המשפטית של העמים החדשים, ובתור יסוד שכזה, המשותף לכל עמי אירופה המערבית, הוא נעשה נושא לחקירה וללמוד בכל מקום – בגרמניה, בצרפת, באיטליה, באנגליה ועוד ועוד. המשפט הרומאי, שבמשך מאות שנים היה הבסיס הַצָר את צורתה של המחשבה המשפטית, עוסקים בו גם עתה בתור תורת המשפט האזרחי, בתור שיטה משפטית, שבה מצאו האינסטיטוּטים והמושגים המשפטיים היסודיים את בטוים הנקי ביותר מכל מיני גְוָנים מקריים ולאומיים. לא בּכדִי היו לפנים רואים אותו כ־ratio scripta, כעצם השכל שבכתב.

אבל החקירה במשפט הרומאי אינה צריכה להביאנו לידי אמונה עורת בו – שהוא נקי מכל טעות, שהכל בו ושאין מקום ללכת הלאה. אמונה כזאת היתה מתנגדת להיסטוריה, היתה מתנגדת גם לאותה רוח החקירה החפשית, שבה היו חדורים יוצרי המשפט הרומאי עצמם – חכמי המשפט הרומאי. סיסמה לחכמת המשפטים בזמן הזה משמשת האִמְרָה המפורסמה של יֶיהרינג: „Durch das römische Recht, aber über dasselbe hinaus“ – „דרך המשפט הרומאי, אבל ממנו והלאה“. לאחר שנסגל לעצמנו את תורת האבות, אנו צריכים להוסיף ליצור בעצמנו, כי הפרוֹבלימות המשפטיות אינן מסוג אותן הפרובלימות, שהן יכולות להפתר בפעם אחת פתרון לכל הדורות. תנאים חדשים מעלים תמיד על הפרק תעודות חדשות, וחכמת המשפטים צריכה תמיד לעמוד על המשמר. יעודה הנעלה וחובתה לעם הם – להאיר על תנאי ההיסטוריה המשתנים ועל הפרובלימות הכרוכות בהם, ללכת לפני העם, להאיר לו את דרכו, לכוון את ההכרה המשפטית שלו לשם השכנת שלום ואמת ביחסים שבין אדם לחברו ובין עם לעם – זוהי חובתם האמתית של המדע המשפטי ושל נושאי דגלו.

ב. ההיסטוריה של המשפט הרומאי, מקורותיה וספרותה    🔗

המשפט הרומאי תופס בצדק מקום חשוב בשורת הלמודים המשפטיים, ולפיכך כשאנו באים לעסוק בו, אנו צריכים, כמובן, להתחיל מן ההיסטוריה שלו. בלעדיה לא נבין כל עיקר את המשפט הרומאי בצורתו האחרונה, את המשפט הרומאי של הקובץ היוסטיניאני (שקוראים לו „המשפט הרומאי הטהור“), ומכל שכן שלא נבין את המשפט הרומאי של אירופה החדשה (שקוראים לו „המשפט הרומאי שבזמן הזה“).

אם המשפט הרומאי רכש לו חשיבות כללית על ידי זה שממשפט לאומי של עם אחד לא גדול נהפך מעט מעט למשפט אוניברסאלי של כל העולם העתיק, – הנה ההתחקות על הפרוֹצֶס של שנוי זה היא תעודתה העיקרית הכללית של תולדות המשפט הרומאי.

חכמי המשפט הרומאים לא השאירו לנו את תולדות המשפט שלהם: הצד המעשי שבמשפט היה עדיף בעיניהם מן הצד ההיסטורי. בספרות המשפטית המרובה, שהגיעה אלינו מן התקופה העתיקה, כמעט שאין אנו מוצאים חבורים היסטוריים; יוצא מן הכלל רק חבורו של חכם המשפטים פּומפּוֹניוּס, בן המאה השניה לספה"נ, הנקרא בשם Enchyridion, שקטע אחד ממנו הגיע אלינו באחד מחלקיו של הקובץ היוסטיניאני, ב־Digesta (fr. 2 D. 1. 2). אבל קטע זה נוגע רק לתולדות חכמת המשפט ובכמה וכמה בחינות הוא מלא דברים סתומים וסותרים זה את זה. ידיעות היסטוריות בודדות מובאות אמנם לפעמים אצל חכמי המשפט הרומאים בהזדמנות זו או זו, אבל ידיעות אלו הן מקריות וקטועות. מן החשובות ביותר בערכן הן הידיעות הנמצאות בחבורו של גאיוּס, (גם כן חכם המשפטים בן המאה השניה לספה"נ) בשם Institutiones, שהגיע אלינו כמעט בשלימות.

מטעם זה מוכרחים אנו לבנות את בנין תולדות המשפט הרומאי על יסוד מקורות אחרים.

מקורות

אלו אפשר לחלק לשני סוגים:

א) שרידים ספרותיים – חבוריהם של הסופרים הקדמונים. החשובים שבהם הם, כמובן, אלה החבורים, שהם מוקדשים להיסטוריה הרומאית, חבוריהם של טיטוס ליוויוּס, של דיוֹניסיוּס איש האַליקארנאס, של פלוּטארכוּס, של פוֹליבּיוּס, של טאציטוּס ושל עוד אחרים. אבל גם החבורים שאין להם תוכן היסטורי כוללים הרבה ידיעות יקרות: בכמה וכמה מקומות אנו מוצאים עובדות המפיצות אור על תולדות התפתחות האינסטיטוטים המשפטיים. בחבורים הספרותיים מסוג זה יש לציין ביחוד את חבוריהם של ציצֶרוֹ, של פליניוּס, של המדקדקים (וארוֹ, פֶסטוס, וואלֶריוּס פרוֹפוּס ואחרים), של הַכַּיָלים (agrimensores או gromatici – פרוֹנטינוּס, גיגינוס), של החבורים במקצוע החקלאות (קאטוֹ: de agricultura, וארוֹ: rerum rusticarum, libri tres). אף חבוריהם של הפייטנים (פלאוּטוּס, הוֹראציוּס ואחרים) יש בהם ענין לתולדות המשפט.

ב) מקורות אֶפּיגראפיים. בזמנים שונים ובמקומות שונים נמצאו ועוד הולכים ונמצאים שרידים שונים מימי התקופה העתיקה – לוח נחושת, שחוֹק חרוּת עליו, עמוד וכתובת עליו, תעודות שונות שבמקרה נשתמרו משני הכליון (טבלאות ופּאפּירוּסים). כל השרידים האלה, שנשארו לנו לפליטה מן הימים הקדמונים, יש בהם בכלליותם ענין היסטורי גדול עד למאד, ולא מעטות הן הידיעות שנשאבו מהם לשם תולדות המשפט הרומאי. בכנוסן של כל מיני הכתבות האלו עוסקת האקדימיה למדעים הברלינית, שמשנת 1863 התחילה מפרסמת אותן בשם Corpus Jnscriptionum Latinarum.

את החשובים שבמקורות האמורים, הנוגעים למשפט שעד תקופת יוסטיניאנוס אפשר למצוא בהוצאותיהם של Girard: „Textes de droit romain“ ושל Bruns: „Fontes juris romani antiqui“ או בהוצאה איטלקית (Ferrini, Baviera, Riccobono) „Fontes juris romani antejustiniani“.

החקירה המדעית האמיתית בתולדות המשפט הרומאי התפתחה רק מתחלת המאה הי"ט, מיום שבחכמת המשפטים הופיעה השיטה ההיסטורית. ההתענינות בתולדות המשפט הרומאי חלה באותה העת, שבה השתררה השיטה החדשה, שיטת הבקורת, בחקר ההיסטוריה הרומאית בכללה. הראשון, שהתחיל להתיחס ביחס של בקורת אל המסורת הרומאית היה החכם הגרמני ניבּוּר (Niebuhr); חבורו על ההיסטוריה הרומאית (1811–1812) פתח בנידון זה תקופה חדשה. ניבור זה גִלה בשנת 1816 בספריה שבבית הכנסת הנוצרי בוֵירוֹנה כתב יד הכולל בתוכו בשלימות את חבורו הנזכר של גאיוס Institutiones, אשר הפיץ אור חדש על כמה וכמה שאלות בתולדות המשפט הרומאי. תגלית זו סִיעה עוד יותר להגדיל את ההתענינות בתולדות המשפט הרומאי.

אחרי ניבור הוסיפה החקירה הבקרתית בהיסטוריה הרומאית הכללית ללכת הלאה בדרכה ולהתקדם בלי הרף, והעמידה כמה וכמה חוקרים שקדנים ובעלי־כשרונות. כראשונים במעלה במקצוע זה יש לראות את שְוֶונְלֶר (ההיסטוריה הרומאית שלו יצאה בשנות 1853–1858) ואת ת. מוֹמְזֶן (Römishce Geschichte – ההוצאה הראשונה בשנות 1854–56, הכרכים א’–ג' הכוללים בתוכם את ההיסטוריה עד המלחמה שעל יד טאפּס; תיכף אחריהם יצא הכרך ה' הכולל בתוכו את ההיסטוריה של הפרובינציות בתקופת האימפֶּריה. להלאה מזמן זה לא הגיעו חבורו של מומזן), ובעת החדשה את פַּאִיס, את אד. מאיר ועוד אחרים. לשם הקנאת ידיעות כוללות בהיסטוריה הרומאית יכול לשמש (חוץ מספרו הנזכר של מומזן) ספרו היפה של נִיזֶה: סקירה על ההיסטוריה הרומאית וחקירת מקורותיה.

בהקבלה אל התפתחות החקירות במקצוע ההיסטוריה הרומאית בכללה באות (ולעתים קרובות בקשר ישר עמהן) החקירות גם במקצוע תולדות המשפט הרומאי. גם במקצוע זה הגדיל אותו מוֹמזֶן לעשות להאיר את עינינו, וספק אם יִמָצא מי שהוא בזמן מן הזמנים שיעלה על מומזן בנידון זה. חוץ מהמון חקירות קטנות שנכתבו על ידו, הנה הוא שצֵרף ולִבֵּן לבון בקרתי את הדִיגֶסטים של יוסטיאנוס והוא שעבֵּד עבוד שלם ושיטתי את המשפט הממלכתי הרומאי ואת המשפט הפלילי הרומאי. חוץ ממומזן ראויים להזכר כאן יֶיהרינג (Jhering), שבספר „רוח המשפט הרומאי“ הגיה אור חדש על כמה וכמה ענינים במהלך ההתפתחות של המשפט הרומאי; קֶלֶּר, שהיה הראשון אשר חקר וערך את תולדות הפּרוֹצֶס הרומאי; פּ. קרִיגֶר, שכתב את ההיסטוריה של המקורות ושל הספרות על המשפט הרומאי; א. פֶרניס, לייסט, פוֹכט, קארלוֹבָה ומן האחרונים לֶנֶל, וולאסאק, מיטֵיס, ז’יראר, קוֹסטָה ואחרים.

בתור ספרי למוד יסודיים לחקר תולדות המשפט הרומאי אפשר לציין ספרים אלו:

מן החבורים הכוללים בתוכם את כל מקצועות ההיסטוריה של המשפט הרומאי:

Girard: Manuel élémentaire de droit romain, 5e ed. 1911.

R. V. Mayr: Römische Rechtsgeschichte (Sammlung Göschen). 1912–1913.

ז' חוברות.

Karlowa: Römische Rechtsgeschichte, T. II, 1901.

Jhering: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung. כרך א (מהדורה ששית) 1907, כרך ב – חלק א' (מהדורה חמשית) 1894, חלק ב (מהדורה חמשית) 1898, כרך ג (מהדורה ששית) 1906.

מן החבורים העוסקים רק במקצועות ידועים ראויים להזכר ביחוד:

א) את תולדות המשפט הממלכתי הרומאי והמקורות כוללים בתוכם:

Bruns – Perni ce–Lenel: Geschichte und Quellen des römischen Rechts (Holtzendorffs Encyklopädie der Rechtswissenschaft). 1902–1903.

Bonfante: Storia del diritto romano. 1909.

ב) לתולדות המשפט הממלכתי הרומאי ביחוד מוקדשים ספרים אלה:

Mommsen: Römisches Staatsrecht. I, II, III, 1887–1888.

Mommsen: Abriss des römischen Staatsrecht,(קיצור מהקודם). 1893.

Willems: Le droit public romain, מהדורה שביעית 1910.

ג) לתולדות המקורות של המשפט:

R. Krüger: Geschichte der Quellen und der Literatur des römischen Rechts, מהדורה שניה 1912.

Th. Kipp: Geschichte der Quellen des römischen Rechts, 1909.

E. Costa: Storia delle fonti del diritto romano. מהדורה ג' 1909.

ד) לתולדות הפרוֹצֶס האזרחי:

Keller: der römische Civilprocess und die Aktionen, מהדורה ששית 1883.

Wlassak: Römische Processgesetze. 1881–1891.

Bethman–Hollweg: Der römische Civilprocess. I, II, III, 1864–1866.

ה) למשפט הפלילי:

Mommsen: Römisches Strafrecht, 1899.

ו) לתולדות המשפט האזרחי:

Sohm: Institutionen. Geschichte und System des römischen Privatrechts, מהדורה ט"ז 1919.

Costa: Storia del diritto romano privato, 1911.

Czyhlarz: Lehrbuch der Institutionen des römischen Rechts, מהדורה תשיעית ועשירית 1908.

Salkowski: Institutionen. Grundzüge des Systems und der Geschichte des römischen Privatrechts, מהדורה תשיעית 1907.

L. Mitteis: Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians. Band I. Grundbegriffe und Lehre von den juristischen Personen, 1908.

Муромцевъ: Гражданское право древняго Рима, 1883.

לשם קריאת המקורות יש להעזר במלון הלאטיני–הגרמני מאת

Heumann-Seckel: Handlexicon zu den Quellen des römischen Rechts, מהדורה תשיעית 1907.

חלק ראשון: תולדות האינסטיטוטים של המשפט הפומבי

 

פרק א: תקופת המלכים    🔗

1. § האיטאליקים, הלאטינים ותחלת יצירתה של רומא.²

לפי המסורת הרומאית הידועה נוסדה רומא על ידי רוֹמוּלוּס, שבנה את העיר, חלֵק את האדמה בין אזרחיה הראשונים, הבטיח להם את האפשרות של חיי משפחה, – כללו של דבר הוא נתן למדינה החדשה המתהוה את המשטר המדיני והצבורי הנחוץ. והמלך נוּמָה, אשר מלך אחריו, יצר את המשטר הדתי.

הבקורת ההיסטורית החדשה (ניבּוּר, מוֹמזֶן, שוֶונלֶר ואחרים) הוכיחה את קלישותה הגמורה של אגדה זו. כל ההיסטוריה הרומאית הזאת, כפי שנמסרה לנו על ידי הסופרים הקדמונים, אינה אלא אגדה עממית, שנתרקמה ברומא עצמה בתקופה די מאוחרת, והיא מלאה סתירות פנימיות ודברי הבאי היסטוריים.

באופן כזה יכולה התקופה הרומאית הקדומה להצטייר לנו רק במוצגים כלליים ודלים מאד.

המדע שבזמן הזה (בעיקר הדבר חקירת ההשואה במקצוע הלשון) גלה קורבה ודאית בין העמים העקריים שבאירופה ובין מקצת עמי אסיה – בין העמים הנמנים על קבוצת העמים האַרִיִים. קורבה זו (בלשון, באמונות ודעות וכו') מתבארת בזה, שבזמן קדום נסתעפו כולם משורש אחד, מעם קדמוני משותף אחד, יצאו כולם ממולדת קדמונית משותפת אחת.

איה מקומה של מולדת־קדמונית זו של האריים – בדבר זה יש חלוקי דעות. רוב החוקרים רואים את אסיה התיכונית כמולדת הקדמונית הזאת; אולם מקצתם מראים על המישור הרחב המשתרע מן הים הכאספי עד הקארפאטים; ויש בין החכמים כאלה, שקובעים את ראשית מושבם של האריים בחופי הים הבאלטי ואפילו בסקאנדינאוִויָה.

איך שהוא, אבל עוד שם, בארץ מולדתם הקדמונית, עוד קודם שנפרדו ונסתעפו לגוייהם, הגיעו האריים למדרגה ידועה של תרבות וצבוריות, וההיסטוריה של עמי אירופה מתחלת הרחק הרחק מעבר לגבולות ארצות מושבותיהם האירופיות בתקופה המאוחרה – שרשיה נעוצים במעמקי הדורות המכוסים ונעלמים מעינינו.

בלי עשות רושם לא יכלו לעבור גם שנות (יותר נכון – דורות) הנדודים, שהעמים הוכרחו להלחם בכל מיני מכשולים חיצוניים. לפיכך יובן לנו הדבר, שלמקומות התישבותם המאוחרה באירופה באו העמים לא במצב של פראות פרימיטיבית, אלא עמוסים קצת משא של תרבות ומשפט.

בשפעה הכללית של האריים, שפרצו וזרמו לאירופה, מבחינים בין חמשה ענפים יסודיים, ואלו הם: היונים, האיטאליקים, הקֶלטים, הגֶרמנים, הסלאווים. העם שקדם לכולם בביאתו לאירופה הוא, כנראה, עם יון (אד. מאיר מיחס את זמן הופעת היונים באירופה לאלף השלישי קודם ספ"ה); זמן מה אחריהם באו האיטאליקים והקֶלטים. הקִרבה ההדדית של שלש הקבוצות האלו מוטלת בספק: אם מתחלה היו מְכוֹלְלִים את היונים ואת האיטאליקים והקֶלטים לקבוצה יונית־איטאלִיִית אחת, הנה עתה נוטים יותר לכולל את האיטאליקים והקֶלטים לקבוצה קֶלטית־איטאליית אחת.

אפשר (איטליה שייכת לאותם המקומות, שבהם נמצאו עקבות ישוב קדום קדום עד למאד) כי בשעה שהאיטאליקים באו אל חצי האי הָאַפֶּניני, מצאו שם אילו תושבים מילידי הארץ. אולם אין סימנים מוכחים פחות או יותר, שיהיו מעידים על מציאותו של יסוד זה בתִרכָבְתָם של הקבוצים האיטאליים הקדמונים.

בכל אופן בשחר התקופה ההיסטורית לא היו האיטאליקים היחידים שישבו בחצי האי; להפך, הם מוקפים בכל צד בהרבה שכנים שונים משונים. החשובים שבהם היו: הליגוּרים בצפונית־מזרחית, היאפִּינים בדרום והאֶטרוּסקים בצפונית־מערבית. כל השבטים האלה חדרו לאיטליה, כנראה, עוד קודם לאיטאליקים, וקצת מהם, יוכל היות, נכנסו לא מצפון, אלא מדרום, דרך הים התיכון.

מכל השכנים האלה היתה לאֶטרוּסקים החשיבות הגדולה ביותר בהיסטוריה הקדומה של רומא. עם זה, שמוצאו הוא עד היום חידה סתומה לנו, מופיע לפנינו עוד בתקופה הרחוקה ביותר כשהוא בעל תרבות גבוהה וסדר חיים אזרחי מפותח ומיוחד בצורתו. עוד בזמן הקדום ביותר נתאגד לאגודה אמיצה אחת „בת שנים עשר לאומים“ (duodecim populi) ומלך אחד בראשה. כמה וכמה ידיעות עקלתון מעידות לפנינו, שהאטרוסקים מלאו תפקיד גדול בחיי רומא הקדומה. קצת מן החכמים שבזמן הזה מניחים, כי היה פרק זמן, שרומא עמדה תחת ממשלתם של האטרוסקים; יש אף כאלה, שהם רואים את רומא הקדומה פשוט כאחד המושבים של האטרוסקים (Neumann). איך שהוא אין לכפור בעובדה, כי ההיסטוריה הקדומה של האיטאליקים, לאחר התישבותם בחצי האי, היתה עליה זיקה מרובה מצד שכניהם אלה.

האיטאליקים עצמם לא היו אוכלוסיה חטיבה אחת, שכל אישיה מחוברים ומאוגדים זה בזה. הם נפלגו להרבה שבטים קטנים, שמהם נצטרפו שתי קבוצות: הלאטינים והאוּמבּרו־סאבֶּלּים (האומברים, הסאבּינים, הווֹלסקים ואחרים). הלאטינים, כנראה, קדמו בביאתם לאומברו־סאבלים ותפסו את החלק היותר נוח באיטליה התיכונית – את המישור לאציום (Latium).

כאן, במישור זה, הם נשתקעו ונתישבו בקבוצים קבוצים לא גדולים – civitates. על פי שטח הטֶריטוֹריה שלהם ועל פי כמות האוכלוסים היו civitates אלו לא גדולים: על שטח לאציום (ל"ה מילין מרובעים) ישבו לערך שלשים קבוצים כאלו.

בכל civitas היה מקום מבוצר – arx, בו מצאו האוכלוסים מחסה מפני צר ואויב ובו היו נמצאים קדשי העדה. מעט מעט התחילו הולכים ונבנים כאן גם בנינים קבועים; כך הלכה ונתהותה העיר, urbs, שהלכה ונעשתה מרכזם של חיי הקבוץ כֻלוֹ (ממלכת עיר אחת).

כל אחד מן הקבוצים הלאטיניים עמד לגמרי ברשות עצמו (היה אבטוֹנוֹמי) גם ביחסיו הפנימיים וגם ביחסיו החיצוניים; ואף על פי כן הנה שתוף הגזע, הלשון והאמונות הדתיות אגד אותם למין אגודה אחת בשם כללי nomen Latium. נוסף על החגים הדתיים הלאטיניים הכלליים היה עוד בטוי חיצוני לאחדות זו – ההגנה המשפטית המשותפת (Rechtsgemeinschaft). בעוד שבעיני בן־רומא הקדום, למשל, נחשב כל זר, מן הבחינה הפרינציפאלית, כאויב ולפיכך היה נידון כבריה חסרת זכויות (hostis), הנה כל מי שישב באחד הקבוצים הלאטיניים נהנה ברומא מהגנת החוק בין ביחסיו האישיים ובין ביחסיו הרכושיים. גם אספות העם הלאטיניות הכלליות, שהיו מתאספות בשל חגיגות דתיות, לא היה תפקידן קטן: טבע הדברים היה מחייב, שכאן, באספות עם אלו, ידונו על הענינים המשותפים לכל ה־civitates הלאטיניות, כמו, למשל, על ענין ההגנה מפני אויבים כלליים, על יסוד מושבות לאטיניות כלליות, וכיוצא באלה. ההחלטות שהוחלטו באספות אלו, אף על פי שמן הבחינה המשפטית לא היו חובה לכל civitas בפני עצמה, הנה בכל זאת היה להן, כמובן, ערך מעשי גדול ועל פי רוב נתן אחר כך כל קבוץ את הסכמתו להן. אפשר שבמוֹמֶנטים ידועים היו כל הלאטינים מתאחדים לשם איזו פעולה משותפת (מלחמה וכיוצא בה) בראשותו של שלטון אחד זמני. יש רמזים, שהיו במציאות מנהיגים כלליים לכל הלאטינים (דיקטאטוֹרים).

אחד הקבוצים הלאטיניים ממין זה היתה גם רומא. פרטי ההיסטוריה הקדומה שלה כאמור למעלה, נשתכחו ועתה אי אפשר לנו לשוב ולחדשם; המסורת הרומאית חסרה את הנאמנות ההיסטורית. אולם מסורת זו כוללת בתוכה פרט אחד, שיש לו יסוד היסטורי קצת. על פי המסורת חלק רוֹמוּלוּס מתחלה את אוכלוסי רומא לשלש טְריבּוֹת, ואמנם כן בתִרכָבתה של החברה הרומאית הקדומה אנו מוצאים שלשה יסודות, שכל אחד נקרא בשם מיוחד לו לבדו – Rammes, Tities, ו־Luceres. אבל מה טיבם של יסודות אלו – בזה יש חלוקי דעות רבים. דעת קצת מן החכמים (כגון בינדֶר, די־סנקטיס) היא, שהטריבות הן צרופים טבעיים של המשפחות ובתי האבות שנתאחדו לשם הגנה יותר מעולה על זכויותיהם ואינטרסיהם, דוגמת הפֿילות היוניות. אולם דעה זו שוברה בצדה: לכל הפחות שתי הטריבות הראשונות – Ramnes ו־Tities טבוע עליהן חותם לאומי; Ramnes – הם הלאטינים, ו־Tities הם הסאבינים. מטעם זה נראית כיותר קרובה אל האמת דעתו של מוֹמזן: Ramnes ו־Tities היו מתחלה שני קבוצים עומדים ברשות עצמם הגמורה, שמושבם היה על שתי גבעות שכנות זו לזו; זמן רב שררה ביניהם איבה (על איבה זו ביחס אל הסאבינים מספרת לנו גם המסורת), אבל לסוף נתמזגו לקבוץ אחד. זמן מה אחר כך נצטרפה לקבוץ זה גם הטריבה השלישית – Luceres, שאָפיה הלאומי אינו מחוור לנו (יש מן החכמים המשערים, שהללו היו יוצאי אֶטרוּריה).

התמזגות זו מצד אחד, כמובן, הרבתה את כחו החמרי של הקבוץ המאוחד והגדילה את ערכו בין השכנים, ומאידך גיסא היתה צריכה לגרור אחריה קצת התרככות של ההסתדרות הממלכתית, כלומר הקבוצית. אולם בכל זה הנה בשחר ההיסטוריה שלה לא היתה רומא שגיאה כלל; היא תפסה שטח לא יותר מחמשה מילין מרובעים ומספר אוכלוסיה לא עלה על עשרת אלפים.

לפי דעת קצת מאלה החכמים, הרואים בשלש הטריבות האמורות יסודות לאומיים שונים, הנה התמזגות זו של היסודות האלו, השונים באָפים, היתה צריכה להשפיע השפעה משפּרת גם על התפתחות עצם הרוח של העם הרומאי: Ramnes הביאו אתם את רוח החרות והקִדמה – תכונת הלאטינים, Tities– הסאבינים – הביאו אתם את היציבות בהשקפות הדתיות ואת הקוֹנסֶרבאטיוּת. צרוף מיוחד זה של התכונות האלו הוא הוא שפִּתח אותו הכשרון הרומאי, שאנו רואים אותו אחר כך בכל ההיסטוריה – את הכשרון ללכת קדימה בלי הרוס את הצורות הישנות ורק סגל אותן (לפעמים גם בדרך מלאכותית) אל צרכי הזמן החדשים. אולם השקפה זו ספק הוא, אם יש לה קרקע מוצק תחתיה: ניגוד גדול בין הלאטינים והסאבּינים אי אפשרי היה, שהרי שניהם הסתעפו מענף עממי אחד (מן האיטליקים) וכמובן שלא כל כך בולט היה ההבדל שביניהם, בתכונותיהם, בתרבותם ובאָפים.

בתוך האגודה הלאטינית תפסה רומא, בתקופה מוקדמת ביותר, מקום פשוט, כמקומם של כל שאר הקבוצים (civitates); לא רומא היתה הקבוץ הראשון במעלה, אלא, כנראה Alba Longa (ולפי דעתם של Beloch ו־Bonfante – Aricia). אולם מעט מעט הלכה וגדלה חשיבותה של רומא; אפשר שלדבר זה סייעו גם מצבה הגיאוֹגראפי של רומא (על גבול לאציום ואֶטרוּריה, במורדות הטיבֶּריס, סמוך לים) וגם אותה ההתמזגות האמורה למעלה של שלשת הקבוצים השכנים לקבוץ אחד. בין רומא ו־Alba Longa התחילה התחרות על ההֶּגֶמוֹניה באגודה, והתאבקות זו, שהמסורת הרומאית קשטה אותה בקשוטי אגדות שונות, נסתיימה בנצחונה הגמור של רומא.

ברם נצחון זה לא קעקע את בירתה של האגודה הלאטינית ולא עשתה את רומא לבעלת כל הטריטוריה של האגודה. רומא באה רק במקומה של Alba Longa. הוסיפו להתקיים החגים הלאטיניים הכלליים ואספות העם הלאטיניות הכלליות; נשתמרה גם חרותם הפרינציפאלית של ה־civitates הבודדות. אולם מעט מעט, לפי התחזקותה המודרגת הלכה רומא ושלחה ידה בחרות זו; חשיבותן של האספות הלאטיניות הכלליות הלכה ופחתה: רומא מסגלת לעצמה את ההרגל להטיל את החלטותיה על בעלי בריתה שלא על דעתם. במצב זה אנו מוצאים את האגודה הלאטינית בסוף התקופה הראשונה של ההיסטוריה הרומאית.³

2. § המשטר הצבורי היותר קדום. Gentes. Curiae.    🔗

הפאטריצים, הקלִייֶנטים, הפלֶבֵּיים

המשטר הצבורי היותר קדום, הידוע לנו מן ההיסטוריה, אצל כל האריים היה מיוסד על הפרינציפ של בית האב. בצורתו העיונית הטהורה הנה זוהי מהותו של עיקר זה: בית־האב, כלומר אגודת המשפחות ששגשגה בדרך טבעית (אותן המשפחות שבעבר הרחוק פחות או יותר היו יוצאי חלציו של אב אחד), הוא חטיבה אחת שלמה, שאינה תלויה בדעתו של כל שלטון, אלא תכלית לעצמה ומושלת על עצמה ממשלה רבונית (סוּבֶרֶנית). אולם מתוך מהלכה של ההשתלשלות ההיסטורית נתהותה עוד בתקופה מוקדמת ביותר גם הסתדרות, שעמדה מעל לבתי־האבות. בין שהסתדרות זו נגרמה על ידי מה שכמה וכמה בתי אבות נתאחדו לרצונם לשם הגנה יותר מעולה ובין שהיא באה מתוך השתעבדותם של אילו בתי אבות לאחרים, – אבל בכל אופן הנה הוכנסו בתי האבות לתוך אגודה יותר רחבה, שעמדה מעל להם. כך נולדה הממלכה הפרימיטיבית, שמתחלה היתה קלושה וחלשה מאד, אבל אחר כך הלכה וחזקה ועצמה יותר ויותר. וככל מה שההסתדרות הממלכתית הלכה וחזקה ורחבה כן הלכה ומעטה ונתרופפה חשיבותם של בתי האבות ואגודתם ועמדה על זכרונות והרגשות מוחשים רק מעט מאד.

ואשר לרומא, הנה עוד בתקופה הקדומה של ההיסטוריה שלה אין אנו מוצאים בה משטר בתי אבות טהור, כלומר משטר שבתי האבות יהיו סוּבֶרֶנים לעצמם, שלא יהיו תלויים בדעתה של שום הסתדרות עליונה. עוד בעמדה על סף ההיסטוריה שלה אנו רואים את רומא בתור קבוץ – civitas – ואפילו, כמו שראינו, בתור קבוץ מורכב. ואף על פי כן עדיין מרובים מאד רישומיו של משטר בתי האבות שהיה נוהג בה קודם לכן.

במקצוע היחסים המדיניים פחות מספרם של רישומים אלה יותר מאשר בכל שאר המקצועות. אמנם המסורת הרומאית מספרת לנו, שכל הצבור הרומאי שבאותו פרק הזמן היה מחולק לשלש טריבּות, שלשים קוּרִיוֹת ושלש מאות בתי אבות (gentes). חלוקה מתימטית מדויקה זו, כשאנו מצרפים לה את הידיעה, שמספר הסֶנאטוֹרים היה גם כן שלש מאות, היתה יכולה להעלות על לבנו את המחשבה, כי בשיטה זו אין בית האב (gens) אגודה שנתהותה בדרך טבעית, אלא אגודה מלאכותית ומדינית (כך היא דעתו של ניבּוּר). אולם דעה זו נדחתה בזמן הזה: בית האב, בתור בית אב, לא מלא בחיים המדיניים שום תפקיד. הדבר היחידי הקרוב לאמת במדה פחותה או יתרה, שאפשר לנו ללמוד מן המסורת האמורה, הוא: שהסֶנאט הקדום היה חֶבר של זקני בתי האבות ולתוכו נכנסו מאליהם באי כח כל בתי האבות מתושבי רומא התמידיים.

להפך, ביחסים אחרים חשיבותו של בית האב עדיין גדולה⁴. לראש וראשונה נשתמרה כל חשיבותו של בית האב בתור אגודה דתית: כל בני בית האב – gentiles – מקושרים זה בזה על ידי אחדות הפולחן הדתי (sacra gentilicia). בקשר עם זה עומדת ההשגחה המוסרית מצד בית האב על אישיו. בית האב מפקח על טהרת המדות, הוא רשאי להתקין תקנות בענין זה (decreta gentilicia), להעניש את אישיו העבריינים עונשים שונים עד נדוי גמור וכיוצא באלה.

במקצוע היחסים האזרחיים הרכושיים, יש לשער, שבתקופה הקדומה היה נוהג שתוף הנכסים של בית האב, לכל הפחות, שתוף הנכסים הבלתי ניֵדים, שתוף הבעלות בקרקעות⁵. אולם בתקופה ההיסטורית אין אנו מוצאים כבר שתוף זה בצורתו הטהורה. הוא נתפרד לקניני המשפחות הבודדות, חלקי בית האב, ורישומי קיומו הראשון נשתמרו רק בזכות הירושה שניתנה לבית האב ובזכות האפיטרופסות מצד בית האב. על פי חוקי י"ב הלוחות, אם המת לא הניח אחריו יורשים, שאפשר להוכיח את קורבתם האישית, כלומר יורשים מסוג agnati, אז נכסי המת והאפיטרופסות עליהם עוברים לבית האב, אל ה־gentiles, כלומר אל אלה שהם שייכים לאותו בית אב, שעליו נמנה גם המת, ושהם והוא נקראים בשם בית אב משותף (nomen gentilicium).

הנה כי כן הממלכה שנתהותה, בהקיפה בהסתדרותה העליונה את בתי האבות הבודדים, אשר עד עתה היו עומדים ברשות עצמם, ממעטת את ערך הקשרים של בתי האבות ומפרידה את בתי האבות ליסודותיהם, שמהם הם מצורפים. יסודות אלה הן המשפחות – familiae. יסוד זה עדיין איתן הוא בפני הממלכה, לא הרי ה־familia הרומאית העתיקה כהרי המשפחה שלנו בימינו. במשפחה שלנו שבזמן הזה כל אחד מאישיה בפני עצמו נחשב בעיני המדינה והמשפט לאישיות מיוחדה העומדת ברשות עצמה; כל אחד רשאי לקנות לו נכסים בפני עצמו, לתבוע ולהתבע בבית דין וכיוצא בזה. והמשפחה הרומאית של אותה התקופה שאנו עומדים בה היא, להפך, חוג נעול של אישים ונכסים מהודקים זה בזה, שהמדינה כמעט שאי אפשר לה לחדור אל תוכו. אינדיווידים בודדים אין המדינה יודעת עוד; ביחסיה הפנימיים של המשפחה אינה מתערבת; היא יש לה מגע ומשא רק עם ראש המשפחה, paterfamilias, שבאישיותו הוא מכסה על כל משפחתו לגבי העולם האזרחי החיצוני. הוא אחראי לכל מעשיה ותחת זה הוא נהנה מכל הזכויות בקרב משפחתו; להלכה (de jure) הוא כאן שליט בלתי מוגבל. „מבחינת מושגינו בזמן הזה יש לראות את המשפחה הרומאית כעין מוֹנארכיה קטנה, והיא נבדלת ממנה רק בדבר אחד, שהמשפחה אפשר היה לה שתהיה בלי טֶריטוֹריה, אלא אגודה אישית גמורה“.⁶ לחוג משפחתי נעול זה, למוֹנארכיה קטנה זו, היו שייכים: אשתו של בעל הבית (מן הבחינה המשפטית היה דינה כדין בת – filiae loco), בניו, נכדיו וכו' (אפילו אם הגיעו לבגרות), עבדיו וכל המקרקעות והמטלטלין⁷. familia כוללת בתוֹכה, איפוא, כל מה שנמצא ברשותו של ה־paterfamilias, כל תחום שליטתו הפרטית ואדנותו. כאן, בתוך תחום זה, מושל ה־paterfamilias על הכל באין הבדל: לגבי הכל יש לו הזכות להחיות, להמית, למכור וכיוצא בזה. בני המשפחה אין להם יחסים משפטיים עם העולם החיצוני; בשם עצמם אין הם רשאים להתקשר באיזו התקשרות, להיות בעלי דין; בכל דבר הם רק בחינת כלי שרת בידי בעל הבית. רק בבחינה המדינית עומדים ברשות עצמם בני המשפחה הגדולים והמוכשרים לשאת כלי־זין: הם משתתפים באספות העם ביחד עם בעלי הבתים שלהם ונהנים, איפוא, מכל הזכויות האזרחיות שהיו ידועות אז.

בהסתדרות הקדומה של הצבור הרומאי, הנה חוץ מן הטריבּות ובתי האבות שדברנו עליהם, מלאוּ תפקיד ידוע הקוּריוֹת (curiae): לפי המסורת היו הקוריות מעין חוליה אמצעית בין הטריבות ובתי האבות: בכל טריבּה עשר קוריות (בסך הכל, איפוא, שלשים), בכל קוריה עשרה בתי אבות. אבל מה טיבה של קוריה ומה מוצאה – גם הלכה זו שנויה במחלוקת גדולה. יש חכמים (למשל, Cuq) הרואים בקוריות אגודות דתיות, ויש כאלה (למשל, Des Sanctis) הרואים בהן אגודות של משפחות לשם הגנה יותר מעולה, דוּגמת הפֿראטריות היוניות, וכו' וכו'.

כנראה, שהחלוקה לקוריות לא היתה רק תקנה רומאית בלבד; אנו מוצאים אותה גם אצל שבטים לאטיניים אחרים, אף על פי שאצלם אי־אפשר לברר מה היה ענינן של הקוריות. ואשר לרומא יש לשים לב לדבר זה: בעוד שהטריבות ובתי האבות לא מלאו שום תפקיד בהסתדרות המדינית של רומא, היו הקוריות החלוקה היחידה שהיה לה ערך מדיני: אספות העם הקדומות היו מסודרות לפי הקוריות (comitia curiata) ולפיהן היו מצביעות. דבר זה מביא לידי השערה, שהקוריה היתה חלוקה, שהומצאה בדרך מלאכותית אך ורק לשם תפקיד מדיני. אולם אם נשים אל לב, שאספת־עם אצל העמים העתיקים בדרך כלל אינה אלא כל הצבא העממי, המסודר לגדודיו וערוך למלחמה (Volk in Waffen – Mayr), אז יותר מתקבלת על הלב, ההשערה, שגם הקוריה הרומאית היתה בעצם עיקרה קודם כל היחידה הצבאית הרומאית הקדומה.

מפאת היות הצבא ואספת העם דבר אחד מלאה הקוריה יחד עם זה תפקיד של יחידה מדינית; והואיל והאינטרסים הכלליים יכלו להביא לידי הצורך בהקרבת קרבנות כלליים, לפיכך קבלה הקוריה גם אופי של יחידה סאקראלית. אולם אם באמת נמצא הסך הכולל של הקוריות (30) באותו היחס המספרי אל הטריבות ואל בתי האבות, שעליו מספרת לנו המסורת, – דבר זה מוטל בספק. יותר קרוב לאמת, שהיחס המספרי האמור הוא המצאה מאוחרת, נסיון שבא לאחֵד על ידי באור את המספרים של (טריבות), שלשים (קוריות), ושלש מאות (המספר ההיסטורי היותר קדום של הסֶנאטוֹרים), שבתקופה העתיקה נחשבו כבאי כח בתי האבות).

familiae, gentes, curiae הן, איפוא, אבני הפנה במשטר הצבורי הרומאי בתקופה הקדומה ביותר. כל המשטר האזרחי והמדיני מכוון רק כלפי אזרחים הנמנים על בית אב זה או זה והשייכים לקוריה זו או זו. מחוץ למחיצת בית האב אי אפשר היה לו לאדם להיות אזרח גמור בעל זכויות שלמות. לפיכך נקראו אזרחים גמורים כאלה בשם פאטריציים, כלומר אלה „qui patrem ciere possun“ – שיש בידם „מגלת יוחסין“, שהם יכולים לקרוא בשם אביהם, בשם בית האב שלהם. למדנו, שהפאטריציים, על פי הרעיון הראשון אשר הונח ביסודה של מלה זו, לא היו לגמרי מעמד של עשירים או אצילים; שם זה היתה משמעותו רק תושבים מאזרחי רומא, שמפני כך הם בעלי זכויות מלאות.

יחד עם האזרחים הללו, בעלי הזכויות המלאות, אנו מוצאים גם תושבים שאינם בעלי זכויות מלאות – את הקלִייֶנטים ואת הפְּלֶבֵּייִם, שמצבם המשפטי אינו שוה.

הקְלִייֶנט מוזקק זיקה אישית לאיזה פטרון מן הפאטריציים. הוא נמנה על משפחת פטרונו, מצווה ועומד ללכת אחריו אל המערכה, לתמוך בו בתמיכה חומרית ולהתיחס אליו ביראת הכבוד. מאידך גיסא חובת הפטרון היא להגן על הקליינט שלו בפני כל אדם מן החוץ, מפני שהקליינט חסר את הכשרות המשפטית האזרחית: הוא רשאי לקנות לו נכסים, להתקשר בכל מיני התקשרויות וכיוצא באלה, אבל לגשם זכויותיו אלו על ידי בית דין אינו רשאי. הגנה משפטית ניתנת לו רק באמצעות פטרונו.

שונה מזה לגמרי מצבו של הפּלֶבֵּי. אם כי הוא לא שייך אף לאחת מן המשפחות הפאטריציות, הנה בכל זאת מן הבחינה המשפטית הוא אדם עומד ברשות עצמו, אף על פי שאינו בעל זכויות מלאות. הוא הוכר לחבר עומד ברשות עצמו בצבור האזרחי, ובמקצוע הזכויות האזרחיות (בעניני ממונות) הוא שוה לפאטריצי (הוא בעל jus commercii); רק נשואין של פאטריצי ופּלֶבֵּי נידונים כבלתי חוקיים (הפלביים אינם בעלי jus connubii). קובלנותיהם התכופות של הפלביים, כי שטרי החוב שלהם בידי הפאטריציים מעיקים עליהם, מוכיחות, כי בין הפאטריציים ובין הפלביים יכלו להיות יחסים משפטיים והפלביים היו רשאים בעצמם ובשם עצמם לתבוע ולהתבע בבית דין. הבדל אחרון זה חשוב ביותר.

בהיות הפלביים בעלי כשרות משפטית במקצוע היחסים האזרחיים הפרטיים הנה הם חסרי כל זכויות במקצוע היחסים המדיניים. מפני שעמדו מחוץ להסתדרות הפאטריציאנית של בתי האבות (הפלביים „gentes non habent“), לא השתתפו באספות עם, ולפיכך נשארו רחוקים מן החיים המדיניים של הקבוץ.

זהו מצבם המשפטי של הקליינטים והפלביים. ונשאלת השאלה: מהו מוצאם ההיסטורי?

הלכה זו שנויה במחלוקת גדולה⁸. יש חבורה של חכמים הזוֹהים שני יסודות אלה. כך, לדעתו של מוֹמזן הפלביים הם הם הקליינטים עצמם, ורק שמעט מעט „גדלו מתוך כבליהם“, כלומר שפסקה זיקתם האישית שהיו מוזקקים לפטרון. לדעתו של אִינֶה הפלביים־הקליינטים הם האוכלוסים הנכבשים, שישבו על האדמה ועבדוה ושלמו לפאטריציים מס הקרקע. לדעתו של אינה מסכים גם ניימאן, הרואה בהפלביים־הקליינטים אכרים משועבדים. אבל כל הדעות האלה, הזוֹהוֹת פחות או יותר את הפלביים והקליינטים, מופרכות פירכה גדולה מצד אותו ההבדל העיקרי, האמור למעלה, שהיה בין הקליינטים והפלביים בבחינת מצבם המשפטי: אי אפשר לבני אדם להיות בבת אחת גם חסרי זכויות (בתור קליינטים) ובעלי כשרות משפטית אזרחית (בתור פלביים).

ויש חכמים אחרים, שמתוך שהם מבדילים בין שני היסודות האלה, הם מנסים למצוא גם מקור היסטורי מיוחד לכל אחד מהם. הסכמה ביותר בין החכמים אנו מוצאים בשאלת מוצאם של הקליינטים: אותם כמעט הכל רואים כנכרים – או שהושבו ברומא בעל כרחם (לאחר הִכָבשם) או שנתיישבו לרצונם. לעומת זה השאלה בדבר מוצאם של הפלביים הביאה לידי מחלוקת גדולה. כך, קצת מן החכמים (אד. מאיר, De Sanctis ואחרים⁹) רואים את סבת התהוות הפלבייוּת בתנאים כלכליים: הפלביים הם דלת העם ולפיכך בבחינה הכלכלית הם תלויים באחרים. מתוך שפעת ההמונים, שהיתה בלתי מגוונת מתחלתה, הלך מעט מעט והופרש מעמד של עשירים, שתפס בידיו את הנהגת החיים המדיניים בארץ ונצטמצם בתוך כת של פאטריציים. וכל אלה שלא נכנסו לתוך כת זו נקראו אז בשם הכללי plebs. אבל שיטה „כלכלית“ זו מנחת כבר למפרע בתקופה מוקדמת כזאת התבדלות מעמדית כזו, שבאמת אין אנו מוצאים אותה. עוד זאת. שיטה זו מכנסת לתוך המושג „פאטריציוּת“ את רעיון האריסטוֹקראטיוּת והעשירות, מה שבאמת, כמו שראינו, אין בה¹⁰.

כמה וכמה חכמים אחרים רואים את הפלביים כצאצאיהם של האוכלוסים הנכבשים; אבל מי היו „אוכלוסים נכבשים“ אלה – בזה חלוקות הדעות. יש חכמים (מבית מדרשם של „האַרכֵיאוֹלוֹגים“ – האיטלקים Boni, Oberziner) הסוברים, כי הפלביים הם תושבי הארץ הקדומים שנכבשו בידי הלאטינים. ויש אחרים, (שקוראים להם בשם „בית המדרש האֶטרוּסקי“ – Cuno, Holzapfel ואחרים) הרואים את הפאטריציים כצאצאי הכובשים – האטרוסקים, ולפיכך הם עושים את הלאטינים הנכבשים לפלביים. ויש עוד חכמים (Zöller, Binder) האומרים, שהפאטריציים הם צאצאי הכובשים הסאבינים, והפלביים – הם צאצאי הלאטינים הנכבשים. אבל כל השיטות האחרונות האלו יוצאות מהנחות כאלו (כבוש הלאטינים על ידי האֶטרוּסקים או הסאבינים, מציאות תושבים קדומים), אשר הן לעצמן, בתור מאורעות היסטוריים, עדיין לא הוכחו כל צרכן.

מטעם זה כיותר נכון יש לראות את הבאור שלהלן, שבדרך כלל אפשר לומר עליו כי הוא גם השליט. בעיקרו ניתן באור זה עוד על ידי ניבּוּר והסכימו לו גם חכמים כבֶּקֶר, שְוֶונלֶר, לאנגֶה, מאדוִויג, הֶרצוֹג, ואחרים.

את האינסטיטוט של קְלִייֶנטים אנו מוצאים אצל עמים רבים ובכל מקום נגרמה התהוותו על ידי אותה ההשקפה הקדומה הכללית, שעל פיה בית הדין והמשפט של כל עם מתקיימים רק לשם הגנה על אישיו של צבור ידוע; בן ארץ אחרת נידון מתוך פרינציפ כאויב, ולפיכך הוא בריה חסרת־זכויות. מטעם זה כל בן ארץ אחרת שרצה להבטיח לעצמו הגנה כל שהיא בתוך השבט הזר לו, הוצרך לבקש חסות אצל אחד מבני הארץ; אז הגינו אישיותו ושמו של בן הארץ על הנכרי. השקפה כללית כזו על הנכרים אנו מוצאים גם ברומא העתיקה: כל בן ארץ אחרת נידון כאויב (hostis). אם מישהו מסוג hostes אלה הוצרך לבוא לרומא, ומכל שכן אם הוצרך להתיישב בה לזמן רב (למשל, פליטים), לא היתה לפניו דרך אחרת אלא לפנות לאחד הרומאים התושבים ובעלי הזכויות השלמות ולמצוא בביתו דירה ומחסה (hospitium privatum). ובזה יתבארו גם הזיקה האישית האמורה, שהקליינט היה מוזקק לפטרונו, גם שייכותו של הקליינט למשפחתו של הפטרון וגם האופי המיוחד של היחסים שביניהם. וכמו שאומר בצדק Premerstein,¹¹ היתה הכניסה לסוג הקליינטים הופעה פרטית של deditio in fidem. מטעם זה מעילת הפטרון בחובותיו כלפי הקליינט שלו גררה אחריה לא עונש חלוני, אלא „בידי שמים“. „patronus si clienti fraudem fecerit sacer esto“ נאמר בחוקי י"ב הלוחות. ובזה יתבאר גם העדר הכשרות המשפטית האזרחית אצל הקליינט: כבן ארץ אחרת היה חסר אותה גם קודם לכן¹².

גם על מוצאם של הפלֶבֵּיים אפשר לעמוד ביתר נאמנות מתוך מצבם המשפטי. גם הם היו גולים שגלו לרומא ונתיישבו בה, אלא שהם היו יוצאי קבוצים ושבטים כאלה, שנהנו מזכויות משפטיות אזרחיות ברומא. ואלה היו, כידוע לנו, הקבוצים שנמנו על האגודה הלאטינית. הלאטינים לא נידונו כאויבים (hostes); גם ברומא יכלו לקנות לעצמם נכסים, להתקשר עם האזרחים בהתקשרויות שונות ולהיות בעלי דין בשם עצמם; הם נהנו בשלימות מ־jus commercii. לפיכך כשהלאטיני היה בא להתיישב ברומא לא היה זקוק ל־hospitium. אבל, מובן הדבר, שמכיון שלא היה שייך לאחד מבתי האבות הנמנים על הטריבות והקוריות, לא היה נהנה משום זכויות מדיניות; כללו של דבר – מהגר כזה היה ניתן מיד באותו מצב שהוא אופייני בשביל הפלביים. עם גידולה של רומא הלך וגדל מספרים של מהגרים אלה (לפעמים היו גולים מארצם שלא לרצונם); הם יושבים ברומא מדור לדור. וכך, איפוא, על יד השכבה העיקרית של אוכלוסי רומא – התושבים האזרחים – ומעמד הקליינטים שלא היה גדול בערך, הלכה ונתהותה שכבה של אוכלוסים חדשים, והם הם שנקראו בשם plebs.

3. § המשטר הממלכתי היותר קדום. המלך, הסֶנאט, אספת העם

היסודות העיקריים במשטר הממלכתי היותר קדום שברומא הם: המלך, הסֶנאט ואספת העם.

לתקופת הריפּובּליקה קדמה ברומא תקופת המלכים. על זה מעידים, נוסף על המסורת הרומאית, שרידים שונים שנשתמרו במוסדותיה המאוחרים של הריפּובּליקה, כמו interregnum, rex sacrificulus, regifugium וכו'.

המלך (rex) הוא רִבּוֹנָה העליון של המדינה; בידו מרוכזים כל תפקידי השלטון הממלכתי. הוא המצביא העליון, הוא המפקח על הסדרים בפנים המדינה, הוא בא כחו של העם בפני האֵלים. בתור מצביא הוא מפקד את צבאות העם, ממנה שרי צבא וכיוצא בזה. בתור המפקח על הסדרים הוא רשאי לדון את כל האזרחים ולהענישם בכל מיני עונשים (jus coercitionis) ומיתה בכללם. ובתור כהן גדול הוא השוקד על עבודת האלהים, על הקרבת קרבנות צבור וכיוצא בזה.

אולם רומא לא היתה מוֹנארכיה של דינאסטיה. אפשר אמנם, כי בתקופה שלפני ההיסטוריה ידעה גם רומא שלטון מלך העובר בירושה בקרב אחד מבתי האבות (Bernhöft¹³ מצא רישומיה של ירושיות כזו), אבל בכל אופן עוד בראשית התקופה ההיסטורית אין כבר מקום לדבר על ירושיות כזו. קצת מן החכמים שבזמן הזה סוברים, שאת המלך – דוגמת הדיקטאטוֹר וה־rex sacrorum בתקופה המאוחרת – היה ממנה הקודם לו (Mayr, Bonfante). אולם יותר נכונה הדעה השלטת האומרת, שהמלוכה היתה ניתנת לאיש על ידי בחירה. אחרי מות המלך, בפרק הזמן שבין מלך למלך (interregnum), היתה הממשלה העליונה במדינה עוברת לידי הסנאט. הסנאט היה בוחר מקרבו בעשרה איש (interreges), והם היו מנהלים את עניני המדינה בזה אחר זה, כל אחד ואחד חמשה חמשה ימים, עד שיתנו עיניהם במישהו לבחרו למלך. המנהל הזמני (interrex) היה מציע את המועמד לפני אספת העם, והיא היתה בוחרת בו ונותנת את המשרה על שכמו (lex curiata de imperio). וכדי שהמלך החדש יהיה רשאי לכהן לפני האֵלים היה טעון עוד סדר מלואים מיוחד (inauguratio).

במשך זמן ממשלתו היה המלך רשאי למַנות לו עוזרים; אבל קשה להגיד, אם כבר בתקופת המלכים נקבעו מאגיסטרטוּרוֹת תמידיות. אין ספק, שהיו במציאות מצביאים ממונים על חלקי צבא שונים (tribuni militum, tribunus celerum); אפשר, כי בשעה שהמלך היה עוזב את העיר לזמן מה היה ממנה את מישהו לממלא מקומו עד שובו (praefectus urbi), אבל שופטים קבועים לדון דינים פליליים (duoviri perduellionis וכן quaestores parricidii) כבר שייכים, כנראה, בודאי לתקופת הריפובליקה.

בשורה אחת עם המלך עמד הסנאט senatus, שבתקופה הקדומה ביותר היה מצורף מכל זקני בתי־האבות; הם, בתור באי כח בתי האבות, היו, איפוא, חברי הסנאט בתוקף מעמדם (ex officio). על זה מעיד מספר הסֶנאטורים האמור למעלה, שלפי המסורת הרומאית היה שוה למספר בתי האבות; כמו כן מעיד על כך גם השם „patres“ (אבות), שבו נקראו הסנאטורים. אולם בתקופה המאוחרת, כשדמותם של בתי האבות הלכה והתמעטה ושלטון המלך הלך והתחזק, בטל פרינציפ זה של ביאת הכוח מצד בתי האבות וחברי הסנאט היו ממונים על ידי המלך.

ביחס למלך היה הסנאט רק בבחינת יועץ: על פי הצעת המלך היה הסנאט דן על הענינים השונים, והחלטותיו (senatusconsulta) היה להן מן הבחינה הפרינציפאלית רק ערך של עצות, שהן אינן חובה למלך מן הבחינה המשפטית, אלא שלמעשה, כמובן, היה להן כח גדול.

ביחס לעם היה הסנאט משמש אפיטרופוס. תפקיד זה כבר מתגלה לפנינו ב־interregnum המתואר למעלה. אבל חוץ מזה הנה כל חוק חדש, שהסכימה לו אספת העם, היה זקוק עוד, לשם יפוי כחו, לאשור מצד הסנאט (זוהי auctoritas patrum, שמוֹמזֶן רואה אותה בצדק כקרובה ל־auctoritas tutoris)¹⁴.

היסוד השלישי במשטר הממלכתי היתה אספת העם, כלומר אספת כל הבוגרים (המוכשרים לשאת כלי זין) מבין האזרחים בעלי הזכויות המלאות (כלומר הפאטריציים). ביסוד ההסתדרות של אספות עם אלו הונחה החלוקה לקוריות, האמורה למעלה, ועל שם כך נקראה אספת־העם עצמה comitia curiata או (על שם אופן ההזמנה לאספה – על ידי כָרוֹזים) comitia calata. אספת העם היתה מתאספת מטעם המלך, והוא שהיה בא לפניה בהצעותיו. על הצעות אלו לא היו דנים באספת העם, לא היו נושאים ונותנים בהן, אלא הן היו מתקבלות או נדחות מתוך עמידה למנין גלויה (על ידי אמירת „הן“ או „לאו“). רוב דעות המשתתפים בתוך הקוריה הביע את דעת הקוריה, ורוב דעות של הקוריות הביע את דעתה של אספת העם והחלטתה. מה היה טיבם של הענינים הנידונים באספות העם קשה להגדיר בבהירות מספיקה. למפרע אפשר להניח, כי להסכמת אספת העם היו זקוקים כל החוקים החדשים, שנגעו נגיעה חשובה פחות או יותר במשטר המשפטי של הצבור. אספות העם היו מחליטות על קבלת חבר חדש לתוך מעמד הפאטריציים (coopatio in patriciis) וכמו כן היו נחתכים על פיה ענינים חשובים במקצוע החיים המשפטיים של הפרט – הַאֲמָצָה (arrogatio) וצוואה (testamentum). וכמו כן ודאי, שבאספות העם היו נחתכים גם הענינים החשובים ביותר במקצוע הפוליטיקה הפנימית והחיצונית – כגון: הכרזת מלחמה, כריתת ברית שלום וכיוצא בזה.

אבל בכלל היה הדבר תלוי ארך ורק ברצונו של המלך להביא איזה ענין לפני אספת העם ולמסרו להחלטתה, כי גם אספת העם עצמה לא יכלה להתאסף בלי רצונו של המלך.

האופי הפאטריארכאלי של המשטר הממלכתי הרומאי הקדום מרחיק את הרעיון בדבר זכויות משפטיות קוֹנסטיוּציוֹנליות אילו שהן, אשר היו לאספות העם ביחס אל המלך. למעשה, כמובן, הנה בכל המקרים החשובים ביותר היה המלך צריך לבקש לו סמך ומשען בעם, אבל להלכה לא היה רצונו האישי ושלטונו העליון (imperium) כָבול בשום דבר. במקום להביא את הצעותיו לפני ה־comitia היה המלך רשאי על דעת עצמו לצוות (imperare) על מלוי ענינים, שראה בהם צורך, וגזירת מלך כזו היתה גם היא חובה על האזרחים כחוק; ורק חלוק אחד היה ביניהם: חוק שנתקבל באספת העם (lex) היה גזירת עם (jussus populi), שהיא חובה לדורות (כל זמן שלא תבוא אספת עם אחרת ותבטלנה); מה שאין כן גזירת המלך, שכחה יפה רק כל זמן שהמלך מושל במדינה, ונמצא, שבמותו פוסקת גזירה זו מאליה (eo ipso) מהיות חובה.

מפני מציאותם של שלשת היסודות האמורים מחולקות הדעות בדבר אפיו הכללי של המשטר הממלכתי הרומאי בתקופה זו. הואיל ובשורה אחת עם המלך עומדים הסֶנאט ואספת העם, הרי אפשר לראות את המשטר הממלכתי כמוֹנארכיה קוֹנסטיטוּציוֹנית; מאידך גיסא הואיל ולא היו שום הגבלות משפטיות לשלטון המלך, הרי יכול המשטר הממלכתי להיות נידון כמוֹנארכיה אַבּסוֹלוּטית; ולסוף הואיל והמלך היה נבחר, ולמאגיסטראטים הריפּובּליקאניים המאוחרים, וביחוד לדיקטאטוֹרים ולקוֹנסוּלים, היה ניתן יפוי כח גמור בערך, הרי גם את רומא הקדומה אפשר לחשוב לריפּוּבּליקה, ורק שדיקטאטור נבחר לכל ימי חייו עומד בראשה. כמו כן מחולקות הדעות גם בדבר אפיוֹ הפנימי של משטר זה: קצת מן החכמים מדגישים בשלטון המלך את היסוד הצבאי (למשל De Sanctis) וקצתם – את היסוד הדתי, התיאוֹקראטי (למשל, Fustel de Coulange) וכו'.

כל חלוקי הדעות האלה מתבארים בזה, שבמשטר הממלכתי של תקופה זו משמשים עדיין כל היסודות האלה בערבוביה ואת המשטר שלא נסתמנה עדיין צורתו אי אפשר לָמוֹד באַמַת הסוגים העיוניים שבימינו. ואם כבר רצוי הדבר להגדיר משטר זה באיזו הגדרה כללית, הנה התואר היותר נכון הוא „פאטריארכאלי“. המלך הוא רִבּוֹן פאטריארכאלי לעמו ויחסו לעמו הוא כיחס ה־paterfamilias למשפחתו. כשם שבידי ה־paterfamilias נתרכזו כל תפקידי השלטון המשפחתי, כך נתרכזה בידי המלך הממשלה על עמו בכל מקצועות קיומו; וכשם שה־paterfamilias לא היה מוגבל בשום דבר, מלבד בדת ובדעת הקהל, כך גם המלך לא היה מוגבל בממשלתו על העם¹⁵.

4. § המשטר הסאקראלי ¹⁶

האמונות והדעות הדתיות וההסתדרות הדתית של העם אי אפשר להן שלא ישפיעו על חייו ועל מוסדותיו המשפטיים, וכל מה שהתקופה היא יותר קדומה כן תגדל, בדרך כלל, השפעה זו. השפעה זו של הדת אינה שוה אצל כל העמים: יש עמים שהשפעתה עליהם יותר גדולה, ויש עמים שהשפעתה עליהם פחות גדולה. על ההודים והמצריים, למשל, היתה השפעת הדת כל כך חזקה, עד שנתנה למשטר הממלכתי שלהם אופי של תֵּיאוֹקראטיה. אצל הרומאים הקדמונים לא היה כבר ערך כזה לדת (אף כי לפיטסֶל די קוּלאנג', למשל, דעה אחרת בשאלה זו). עוד בתקופה מוקדמת מאד התחילו הרומאים מפרידים את המשפט החלוני, האנושי (jus humanum) מן המשפט האלוהי (jus divinum), אבל עם כל זה הנה גם אצל הרומאים היתה השפעת הדת לא מעטה, והשפעה זו היתה רבת גונים ובדרכים שונות וחדרה לתוך החיים. בדברינו כאן נַראה רק על התופעות החשובות ביותר מסוג זה.

אף כשמגיעים לידי הודאה פרינציפאלית, שיש להפריד את jus divinum מן jus humanum הנה למעשה (in concreto) לא קל לסמֵן בדיוק את מצריהם של שני התחומים האלה ולהגדיר איזו ענינים זקוקים להסכמת המשפט החלוני ואיזו מהם זקוקים להסכמת המשפט הסאקראלי. מאידך גיסא, אי התפתחותו ואי שלמותו של המשפט החלוני הקדום הביאו לידי כך, שהרבה יחסים, אלה שאחר כך הוזקקו למשפט החלוני, היו מוצאים להם בתקופה הקדומה הגנה רק בדת.

הרבה עֲשִיוֹת, שהמשפט לא היה נזקק אליהן, נידונו כעבירות על צוויי הדת, ובית הדין הסאקראלי היה מעניש עליהן את העבריין בעונשים שונים, לפעמים קשים מאד. הנה כי כן על יד המשפט הפלילי החלוני היה נוהג משפט פלילי סאקראלי מסובך מאד. כך, למשל, הזכרנו כבר למעלה, שיחסי הקלִיֶינט, אל פטרונו היו מוגנים אך ורק על ידי הדת: אי מלוי מצד הפטרון את חובותיו ביחס אל הקליינט גרר אחריו את העונש החמור ביותר של „sacer esto“ („patronus si clienti fraudem fecerit sacer esto“). על הפטרון המוֹעֵל בחובותיו היו מכריזים, שהוא נמסר לנקמת האֵלים ולפיכך הועמד מחוץ למגע ומשא עם בני האדם ומחוץ לכל הגנה מצד החוק. כעבירה דתית נידונה גם אי העמידה בשבועה: העבריין היה מתחייב עונש, גדול או קטן, עונש גוף או עונש ממון, כדי לכפר את פני האֵלים הנעלבים (expiatio). והשבועה היה לה תפקיד חשוב ביותר בחיים הפרימיטיביים של רומא העתיקה: תמיד היתה באה לשם חזוק כל מיני הבטחות על פי התקשרות, אשר בעיני המשפט החלוני לא היה להן עדיין שום כח משפטי; אי מלויה של הבטחה כזו היה נידון כחלול שבועה והיה גורר אחריו עמידה לדין דתי וצורך כפרה (expiatio). כמו שנראה להלן היתה לשבועה חשיבות גדולה גם בפרוֹצֶס האזרחי שברומא העתיקה.

שאלות הדת נתערבבו גם בשאלות שונות ממקצוע יחסי המשפחה והירושה. את ההתערבות מצד הכהנים ופסקי הכהנים במקצוע יחסי המשפחה גררה אחריה הצורה הדתית של הנישואין – Confarreatio, אחת מצורות הנשואין הקדומות. במקצוע הירושה היתה חשיבות גדולה לאינסטיטוט של sacra או קָדשי המשפחה. כל משפחה היה לה פולחן שלה, פולחן אבותיה, שנשמותיהם לפי אמונת הרומאים היו מוסיפות לרחף על יד הבית ולשם מנוחתן בקבר היו זקוקות להקרבת קרבנות ידועים. קרבנות אלה אי אפשר היה להם שיִפָּסקו: בהפסקתם היה משום חלול זכרונם של שם האבות. נשמות האבות היו נהפכות על ידי כך מרוחות טובות לרוחות רעות מזיקות – לא רק לבני המשפחה ולקרוביה אלא גם לכל העם הרומאי. מטעם זה היתה חשובה מאד השאלה, מי ימלא את מקומו של ה־paterfamilias המת ויירש את זכותו וחובתו לשקוד על תקנת קדשי המשפחה (sacra), וכך נתערבה שאלה דתית זו בשאלת הירושה ופתחה פתח להשפעת המשפט הדתי על החלוני.

בחיים האזרחיים היתה חשיבות גדולה גם לימי החגים (dies nefasti), שבהם היו אסורים כמה וכמה עשיות אזרחיות או פומביות. אך קביעת ימי החול וימי החגים (dies nefasti, dies fasti), כקביעת הלוח בכללו, היתה בידי הכהנים.

כל הענינים האלה האמורים כאן אינם כוללים עדיין בתוכם את כל חוג היחסים, שבצורה זו או זו היו נוגעים בשאלות הדת והמשפט הסאקראלי, וכל מה שאנו חוזרים לאחרינו בדרך ההיסטוריה, כן הולך חוג זה ומתרחב גם בהיקפו וגם בחשיבותו.

מובן הדבר, כי הבנתו ובאורו של jus sacrum זה המורכב והמסובך הצריכו הרבה ידיעות ספּיציאליות במקצוע התֵּיאולוגיה והמשפט. ידיעות אלו היו מרוכזות בתוך חַבָרים שונים של הכהנים.

לגבי כל הענינים והיחסים המנויים כאן היתה חשיבות מרכזית לחֶבֶר הפונטיפיקים (pontifices). מה היתה תעודתו של חבר זה בראשונה וכמו כן מפני מה נקרא בשם זה (בוני גשרים?) – דבר זה סתום וחתום הוא מאתנו, אבל אין ספק, שבתקופה ההיסטורית נתרכזו בחבר זה ידיעת המשפט הסאקראלי (jus pontificium) ושמירתו. חבר זה היה עוסק בעבוד כללים ודרכים למדרש החוקים ובאוריהם. יתר על כן: הם היו אף רושמים לזכרון את התקדימים (הפרֶצֶדנטים) המשפטיים, רשימות שנקראו בשם commentarii pontificum. רק אצל הפונטיפיקים אפשר היה למצוא עצה בעניני המשפט. ובצדק נחשבים ה־pontifices לחכמי המשפט הרומאיים הראשונים, שהניחו את היסוד הראשון להתפתחות המשפט הרומאי האזרחי.

אבל גם מקצוע המשפט הפומבי, מקצוע הענינים המדיניים, לא היה נקי מהשפעות סאקראליות שונות. החשיבות היותר גדולה במקצוע זה היתה לאינסטיטוט של ה־auspicia, כלומר של הניחוש הדתי. לפני התחלת כל מעשה חשוב אם מעט אם הרבה היו הרומאים – גם האזרח הפרטי וגם המדינה כולה על ידי השלטונות שליחיה – משתדלים לדעת את רצון האֵלים: הירצו את המעשה העומד להעשות (למשל, אספת העם העומדת להתאסף וכדומה), היסייעו לו או לא. אמצעים, שעל ידם נודע לרומאים רצון האלים, שמשו אותות השמים, תנועת העופות הקדושים וכיוצא באלה. אבל הסברת אותות ניחוש אלה וביאורם הצריכו גם הם ידיעות ספיציאליות, וסודות חכמה אלה היו מסורים ושמורים בידי חבר כהנים אחר, הם האַבגוּרים. כשם שה־pontifices היתה להם חשיבות גדולה לגבי השאלות ממקצוע המשפט האזרחי, כך היתה לחֶבר האבגורים השפעה גדולה במקצוע המשפט הפומבי והענינים המדיניים: על ידי הסברת אותות הניחוש לרעת המעשה העומד להעשות היה ביד האבגורים לעכב בעד כל מפעל לצרכי המדינה ולבטלהו. לא יפלא, איפוא, שאחר כך, כשהתחילה ההתאבקות בין הפאטריציים והפלביים, הוקירו הפאטריציים מאד את חבר האבגורים והתמידו בהתנגדותם ביחוד להתפרצות הפלביים לתוך חבר זה.

וגם היחסים בין־הלאומיים היו תלויים בדיני המשפט הסאקראלי. המוסד המומחה במקצוע זה היה חבר כהנים חשוב שלישי, חבר ה־fetiales. לפני הכרזת מלחמה היו הפֶצִיאַלים בתור שליחיה של המדינה, באים אל האויב לשם משא־ומתן. ואם המשא והמתן לא הצליח, היו הם בחזירתם זורקים ממקום הסְפָר, בטֶקס מיוחד, כידון לארץ האויב. והם גם היו מאשרים ומקיימים בשבועות ובקרבנות את ברית השלום הכרותה.

חוץ מן האמורים כאן היו עוד הרבה כהנים אחרים (יחידים וחֲבָרים חֲבָרים – כגון: haruspices, vestales, flamines ועוד), אבל הללו לא היתה להם לגבי החיים המשפטיים חשיבות גדולה כחשיבותם של שלשת החֲבָרים הראשונים.

היוצא לנו, שהשפעת המשפט הסאקראלי, ביחוד בתקופה היותר קדומה של ההיסטוריה הרומאית, היתה גדולה מאד. השפעה זו נתמעטה אחר כך, ביחוד משעה שנתכוננה הריפּובּליקה, שסימנה המובהק הוא שהפרידה הפרדה גמורה בין משרות הכהנים ובין המאגיסטראטוּרוֹת החלוניות. הפרדה זו, אומר מוֹמזֶן, אפשר שהיא אחד היסודות היותר עיקריים במפעלות התקונים הריפּובּליקניים; על ידי הפרדה זו הכריע השלטון הממלכתי את הכף, והכרעה זו נתנה אחר כך לרומא במשך הדורות הבאים, את ההֶגֶמוֹניה בציביליזאציה העתיקה¹⁷.

5. § היחסים הכלכליים ¹⁸

אם בכלל, בכל הנוגע להיסטוריה הרומאית הקדומה, אנו מוצאים הרבה מכשולים על דרכנו, הנה במקצוע היחסים הכלכליים ידיעותינו על פי רוב מעוטות ודלות ובלתי ודאיות.

היסוד לכל החיים הכלכליים ברומא העתיקה היתה בלי ספק החקלאות. החכם הוּשקֶה מעיר בצדק, שכל הלוח הרומאי, סדר המועדים והחגים וכיוצא בהם מוכיחים לנו את האופי החקלאי של חיי יום יום. עוד בתקופה מאוחרת קצת אנו רואים, שבחוקי י"ב הלוחות תופסות העבירות במקצוע החקלאות, מקום חשוב מאד, ביחס לשאר מיני עבירות.

אבל מה הם היסודות המשפטיים, שעליהם נתבססה חקלאות זו? או בלשון אחרת: מה היה טיבו של הקנין הקרקעי ברומא העתיקה? בענין זה יש בידינו ידיעות סתומות מאד וסותרות זו את זו, שקשה מאד לעמוד עליהן.

המשפט הרומאי המאוחר, בכל מבנהו, בהטעמתו הישרה והעקֵבית, המגיעה לפעמים עד לידי קיצוניות, את העיקר של הקנין הפרטי, האינדיווידואלי, ביחסו השלילי לכל מיני שַתְפָנויוֹת רכושויות וכו', – כאילו מעיד על הדבר, שהאינסטיטוט של הקנין הפרטי האישי, טבוע בעצם רוחו של המשפט הרומאי והיה נהוג בו מקדם קדמתו. השקפה זו לכאורה יש לה סמוכין גם בדברי קצת מן הסופרים הרומאיים (וארוֹ ופּליניוס) המספרים לנו, שרוֹמוּלוּס בשעת יָסדו את העיר חלֵק את האדמה לאזרחים, לכל אחד חלקה בת 2 יוּגֶרים (jugerum) בתנאי, שחלקות אלו יהיו עוברות בירושה, ועל שם כך נקראו heredia (השם heredium מן השם heres יורש).

אולם כמה וכמה ידיעות אחרות מתנגדות להשקפה זו. למעלה הזכרנו כבר, שרומא העתיקה ידעה את זכות הירושה והאפיטרופסות שניתנה לבתי האבות, וזכות זו מעידה על הדבר, שהנכסים היו משותפים במקצת לכל בית האב. מאידך גיסא, כמו שהעיר בצדק מוֹמזֶן, אחוזה בת 2 יוּגרים, שהם לערך כחצי הֶקטאר, לא היתה מספיקה לפרנס אפילו משפחת אכרים בינונית שבבינוניות. ולסוף, הנה ההיסטוריה של כמה וכמה עמים אחרים מלמדת אותנו, שהאינסטיטוט של הקנין הפרטי התפתח בתקופה מאוחרת לערך ושעל פי רוב קדמו לו צורות אלו או אלו של קנין קרקעי משותף וכללי.

עם (או שבט), שהוא משתקע באיזו טֶריטוֹריה ומתאחז בה, הוא רואה אותה, כמובן, כשלו ויגן עליה בכל כחו בפני התפרצות מצד נכרים. אדמה תפוסה בדרך זו היא אדמת כל העם, כל השבט: בראשונה אין עדיין בקרב העם זכויות פרטיות ומיוחדות על חלקה זו או זו. אולם העם הולך ומתישב בצורת אגודות אגודות לא גדולות, שמהן הוא מצורף – בצורת כוללים, בתי אבות וכיוצא באלה. במדה שההתאחזות הולכת ומתפתחת יותר ויותר כן הולכים הכוללים או בתי האבות האלה ומתרגלים לראות את חלק האדמה המשותפת, שהם יושבים עליו, כנחלתם ואחוזתם, בנגוד לכוללים אחרים או לבתי אבות אחרים. כך מתהוה רגש השייכות לכולל או לבית האב, ויחד עמו באה גם זכות הקנין של הכולל או של בית האב. הכולל ובית האב מצדם גם הם מתפלגים למשפחות משפחות, שהן היחידות המִשקיות היסודיות. כל משפחה יושבת לה על חלקה ידועה מאדמת הכולל או בית האב, עובדת אותה ואוכלת פירותיה לשם פרנסתה. כשמתחילה להתפתח במקצת האינטנסיביות במקצוע העבודה החקלאית, מתחיל על ידי כך להתפתח מעט מעט הרגש, שחֶלקה זו שייכת למשפחה ידועה, ויחד עמו גם זכות הקנין של המשפחה. המושג, שהאדמה היא קנין כל העם, הולך ויורד ממדרגת עיקר למדרגת טפל והוא נהפך לאט לאט לזכות הבעלות העליונה של הממלכה (dominium eminens) על הטֶריטוֹריה של המדינה. בדרך זו הולכת ומתרופפת מעט מעט גם ההכרה בזכות הכולל או בית האב; בזכויות אלו נזכרים רק אז, כשאחת המשפחות הולכת ונכחדת כולה: עם חדלונה נעדר אחד המשתמשים בחלק ידוע של אדמת הכולל או של בית האב, ועל ידי כך חוזר חלק זה אל מקורו הראשון. טבע הדברים מחייב, שפּרוֹצֶס זה של ההתפרדות המודרגת של קנין הכולל או של בית האב פוגע תחילה באותם הקרקעות שבהן הושקעו יותר עבודה ויותר ממון. קודם כל מחזיקות המשפחות בחזקה גמורה בקרקעות המגרשים לבנין בתים, אחריהן באות הקרקעות הנעבדות, השדות; זמן יותר רב מאלה נשארים עומדים היערות והאֲפרים ברשותו המשותפת של כל הכולל, אבל לסוף באה גם שעתם.

כמעט שאין ספק בדבר, שבכלל הלכה בדרך זו גם התפתחות החקלאות שברומא. על זה מעידים הרישומים שנשארו לנו מכל אחת הדַרגות היסודיות שבמהלך זה.

בכל משך ההיסטוריה, בכל פעם כשרומא היתה כובשת ארץ חדשה, היתה שוקדת על הדבר להכריז על הטריטוריה הכבושה שהיא ager publicus, שהאדמה היא קנינו של כל העם הרומאי. על פי פרינציפ זה התנהגו לא רק בנוגע לחלקים בודדים של הטריטוריה הכבושה, אלא גם בנוגע למדינות שלמות ופּרובינציות היותר גדולות. מה יהיה אחר כך משפטו של ager publicus זה – זוהי שאלה בפני עצמה; בכל אופן הטריטוריה הכבושה היא בצורתה הראשונה קנינו הפרטי של העם הרומאי (dominium populi Romani).

אבל, כמו שידענו, היתה ה־civitas הרומאית מצורפה ממספר ידוע של בתי אבות (gentes). כל בית אב התאחז בחלק ידוע מן הטריטוריה ועבד את אדמתו. יש לנו עדות מוכיחה, שגם הרומאים התאחזו באדמה לבתי אבותיהם, והיא: הטריבות הכפריות הקדומות שנקראו עוד בשמות בתי האבות (למשל, tribus Aemilia, Camilia, Cornelia וכו') אף לאחר כך, כשהטריבות נהיו רק לחלוקה טריטוריאלית בלבד. זכות הירושה והאפיטרופסות שנִתנה לבית האב מעידה, שכאן לפנינו לא מַצְרָנות ושכנות טריטוריאלית פשוטה שבין משפחות נפרדות מן הבחינה המשפטית, אלא – שריד היסטורי מן הקנין הקרקעי של בית האב, שהיה נוהג בתחלה.

לאורו של המהלך ההיסטורי הכללי מתבארת באור נכון גם המסורת הרומאית בדבר ה־heredium. heredium כנראה, אינו אלא מגרש לבנין בית. במקורות קרובה המלה heredium למלה hortus, וזו באה תכופות במקום villa. גם אחר כך, בתקופות יותר מאוחרות, בשעת יסוד מושבות, היו נותנים לכל מתישב כמו כן 2 יוּגֶרים אדמה, אבל רק לשם מגרש לבנין; ושאר האדמה הדרושה למתישבים, נתחמו תחומיה בתוך שטח אחד כללי. מטעם זה קרוב לאמת, שהמסורת בדבר ה־heredium אינה אלא זכר לאותה התקופה, שמגרש לבנין בית נעשה לקנינה המוחלט של המשפחה, באופן שהופקעה מכחן של כל מיני הפקודות האפשריות מצד בית האב או הכולל (כגון במקרה של חלוקת האדמה מחדש¹⁹).

למרות מה שהפרוצס של התפרדות הקנין של הכולל ושל בית האב הרחיק ללכת, הנה עוד במשך ימים רבים נשתמר המושג, שחלקת אדמה זו או זו השייכת למשפחה ידועה, אינה אלא חלקה של משפחה זו בקרקע המשותף. מאכס וֶובֶּר מטעים בצדק, כי המושג „קנין על פי משפט הקוויריטים“ (domunum ex jure Quiritium) היתה משמעותו הראשונה רק זכות על קבלת „גורל“ בקרקעות הכולל, זכות על חלק ידוע ממנה, וכי המלה „fundus“ יותר ממה שהיתה משמעותה שטח אדמה ריאלי – היתה משמעותה „נחלה“.

שייכותה של איזו חלקה לאחת המשפחות היה לה עוד במשך ימים רבים לא אופי של קנין אישי, אלא של קנין משפחתי: חלקת אדמה, שעליה ישבה המשפחה והתפרנסה ממנה, לא היתה נידונה כחפץ, שהוא שייך לבעל הבית בעצמו, אלא כקנינה המשותף ובסיסה המשקי של כל המשפחה. עוד בתקופות המאוחרות נשתמר המושג, שכל אישי המשפחה הם כעין בעלים לקרקע זו אף בחיי ה־paterfamilias (quodammoda domini – כך נאמר אצל גאיוס). הקרקע השייכת למשפחה היא אחד מחלקי תִרכָּבתה של ה־familia ולעתים קרובות היא נקראת בשם זה. מטעם זה גם זכות השליטה בקרקע של המשפחה מצד ה־paterfamilias היתה בתקופה הקדומה לא שלמה באותה מדה שהיתה אחר כך: שריד מן ההגבלות הקדומות שהגבילו את זכויותיו של בעל הבית, יש לראות, למשל, בחוק הירושה הפורמאלית ההכרחית של הבנים – דבר שנדבר עליו להלן. ורק מעט מעט הלכו ובטלו הגבלות אלו, וזכויותיו של ה־paterfamilias גדלו ורחבו, והקרקע שמתחלה היתה נידונה כנחלתה המשותפת של כל המשפחה, התחילו רואים אותה כקנינו הפרטי של ה־paterfamilias. רק משעה זו ואילך רשאים אנו לומר, שהמשפט הרומאי הודה בהחלט בקנין הפרטי האינדיווידוּאלי. לאיזו תקופה יש ליחס שעה זו – קשה להגיד. בכלל חושבים, כי לעת תקופת חוקי י"ב הלוחות היה הקנין הפרטי כבר מקובל לגמרי.

מאד מאד היה הדבר חשוב לצייר לעצמנו לכל הפחות ציור כללי מן החלוקה הכַּמוּתית של הקרקע בין המשקים המשפחתיים הבודדים בתקופה הקדומה, אבל, כמובן, אין לנו לשם כך שום חומר סטאטיסטי. אולם אפשר שאי־אילו ידיעות בנידון זה נותנת לנו חלוקת האזרחים לפי המדרגות הרכושיות שבתקנת סֶרביוּס טוּליוּס²⁰. כידוע, וכמו שנדבר על זה להלן, הונחה ביסודה של חלוקת האזרחים כמות הקרקע השייכת לכל אחד. על המדרגה הראשונה נמנו אלה האזרחים שהיה להם יותר מ־20 יוּגֶרים של קרקע, על המדרגה השניה – אלה שהיה להם מ־15 עד 20 יוּגרים, על המדרגה השלישית – מ־10 עד 15, על המדרגה הרביעית – מ־5 עד 10 ועל המדרגה החמישית – מ־2 עד 5 יוגרים. אם נשים לב לדבר, שהיוּגֶר הוא לערך רבע ההֶקטאר, יצא לנו, שהאזרחים מן המדרגה הראשונה הם אלה שהיה להם יותר מחמשה הקטאר אדמה, כלומר, אינם אלא אכרים בינונים, אמידים. ואם נוסיף לזה, שאזרחים אלה בני המדרגה הראשונה נצטרפו ל־98 צֶנטוּריוֹת (80 של חיל רגלי ו־18 של פרשים). מן המספר הכללי של 193 הצנטוּריות, יצא לנו (אם נשער, שהצנטוּריוֹת היו יחידות צְבָאיות שוות פחות או יותר במספר אישיהן), שבתקופת התקנה האמורה של סֶרביוס טוּליוּס היו אכרים אמידים אלה יותר מן המחצית במספר הכללי של אוכלוסי רומא. ולסוף יש לשים לב גם אל ההתרבות המודרגת הקטנה של האחוזות אשר נקבעו כנוֹרמה: מ־2 עד 5 יוגרים, מ־5 עד 10, וכו' וכו'; דבר זה מלמדנו, שעדיין לא היתה אז במציאות התבדלות משקית גדולה, שעדין אי אפשר אף לדבר על אילו משקים גדולים ביחוד. אילו היה כבר, באותה שעה מעמד של חקלאים בעלי אחוזות גדולות, אילו היה מעמד זה תופס כבר מקום הגון כל שהוא בחיי המשק של המדינה, כי אז היה דבר זה משפיע בהכרח גם על עצם הבָּנותן של מדרגות האזרחים. מטעם זה חסרות יסוד כל השיטות, המקבלות השערה זו או זו (למשל, בדבר מוצאם של הפלבּיים) מתוך ההנחה המוקדמת, שאוכלסי רומא הקדומים התבדלו לשכבות כלכליות שונות: התבדלות בולטת ונכּרת לא היתה עדיין במציאות.

חוץ מן החקלאות היו בלי ספק ידועים כבר גם מקורות הכנסה אחרים בתור מקורות מסייעים, מקורות טפל. החשוב ביותר שבמקורות הכנסה אלה היה גידול בהמות, שהיו רועות בשדות המרעה הצבוריים. כידוע, הנה עוד אחר כך, בתקופת הריפובליקה, היו מַקצים לצורך זה שטחים גדולים מקרקעות המדינה (ager publicus). בתקציבה הכללי של המשפחה היו הפרוֹדוּקטים של מקצוע גידול הבהמות (pecus) ממלאים תפקיד של הון חוזר: על ידי חליפין היו משתמשים בהם לשם ספוק הצרכים היום יומיים של המשפחה. ברומא הקדומה היתה הבהמה ממלאת תפקיד של ממון; על זה מעיד גם שמו של הממון pecunia (נגזר מן המלה pecus); חוץ מזה, לפי עדותם של המקורות, הנה עוד בראשית תקופת הריפובליקה היו הקנסות הרכושיים הנהוגים – מספר ידוע של בהמות (למשל lex Aternia Tapeia קובע את המספר 30 פּרים ושתי כבשות כמדרגה היותר גבוהה של הקנס החוקי, שלמעלה ממנו אין המאגיסטראט רשאי לקנוס).

היו ידועות, כמובן, גם אוּמָניוֹת. ולא עוד אלה שהמסורת תספר לנו, שעוד נוּמוּס ארגן את האומנים באגודות מיוחדות לפי האומניות. הספור על נומוס אפשר שאינו אלא אגדה בלבד, אבל אין ספק שקצת מן אגודות האומנים הן עתיקות מאד. סוגים אחדים של אומנים, שהיתה להם חשיבות מיוחדת במקצוע הצבאי, תופסים מקום מיוחד גם בשורות הצֶנטוּריות מיסודו של סֶרביוּס (הצנטוריות של הבנאים ושל המסגרים – tignarii ו־ferrarii ושתי צנטוריות של מנגנים צבאיים – cornicines ו־tibicines: (תוקעי בקרן ומחללים).

ואחרון אחרון בשורה – הלך והתהוה גם המסחר. ולא עוד אלא שקצת מן החכמים שבזמן הזה סבורים, שעוד בראשית תקופתה ההיסטורית היתה רומא מרכז מסחרי גדול, שהיה ניזון מן המסחר – ואפילו מן המסחר שבכרכי הים. לשם חזוק דבריהם הם מסתייעים במסורת על דבר ברית המסחר שנכרתה בין רומא וקרתּחדשתּ (קרתּאגוֹ) בשנת 508 קודם ספה"נ (אד. מאיר ואחרים). אולם דעה זו מופרכת בהחלט מצד כל הידיעות שיש בידינו על צביונה הכלכלי של רומא העתיקה. הרי אנו יודעים כבר, שכל החיים הכלכליים שבאותה תקופה היו מבוססים על המשק החקלאי הטבעי. עוד חוקי י"ב הלוחות מתארים לפנינו תמונה פשוטה בתכלית של ההוי המשקי. מסחר מפותח ואף עם כרכי הים היה מביא את הצבור, לפי מדרגת הרכוש, לידי התבדלות יותר גדולה מזו שהיתה במציאות. אבל סתירה נמרצת ביותר סותר את הדעה האמורה המצב של אמצעי החליפין, כלומר – אפין של המעות הקדומות הרומאיות.

כאמור למעלה, הנה עוד במשך זמן ארוך היו הרומאים משתמשים בבהמה (pecus) בתור אמצעי של חליפין, בתור סחורה מתַוֶכת ואמצעי תשלומים. אחר כך התחילו להשתמש במתכת, היינו בנחושת, aes, ומכאן נשתלשלו אחר כך המלים aestimatio (שוּמָה) וכיוצא בהם. אבל לשם משא ומתן היו משתמשים רק בעַשָתִיות של נחושת (raudusculum, aes rude), ולפיכך הוצרכו בכל פעם, בשעת העסק, לבחון את עֶשת הנחושת, קודם כל, אם היא מזוקקה ואין בה סיגים, ושנית, לעמוד על משקלה. מציאות סוגים או העדרם היתה נבחנת, על פי הצליל, שהעשת היתה משמיעה לאחר שהִקִישו עליה באיזה דבר; ומשקל העשת היו בוחנים על־ידי שקילה (ומכאן נגזרו המלים dependere, expendere = שָקול, שַלֵם, וכיוצא בהן). מצרכיו אלה של המשא והמתן, שמתחלה היו רֵיאַליים ממש, נשתלשלו כמה וכמה פעולות, שאחר כך לא היה בהן אלא משום סמל בלבד; כמו, למשל, מה שבשעת גמר העסק היה צריך להיות נוכח מחזיק המאזנים (שלא היה בו כבר שום צורך), או שנותן המעות היה צריך להקיש במטבע על המאזנים וכיוצא בזה (מה שקוראים לזה negotia per aes et libram – עסקים באמצעות נחושת ומאזנים).

רק בתקופה יותר מאוחרת הופיע המטבע. לדעת קצת מן החכמים, התחילו טובעים מטבעות עוד בימי סרביוס טוּליוס; לדעת אחרים, הנה בימי ס. טוּליוס היתה המדינה רק מטביעה את חותמה על העשת כדי להעיד על טהרתה (pecunia forma publica signata) וטביעת מטבעות התחילה רק בימי ממשלת העשרה (decemviri); ולדעת עוד קצת חכמים – בתקופה עוד יותר מאוחרה²¹. בכל אופן המטבע הטבועה הראשונה היתה as libralis – שמשקלה היה ליטרה אחת של נחושת.

„שיטת מטבע“ כזו כשהיא לעצמה מעידה, שאין אף מקום לדבר על מסחר מפותח כל שהוא: במטבע פחותת ערך וכבדת משקל כזו אפשר להשתמש רק בתוך הֲוָי משקי פרימיטיבי, כשמקח וממכר נעשים רק לעתים רחוקות והאוכלוסים מסַפּקים את צרכיהם הפשוטים בעיקר על ידי אמצעי המשק של עצמם.

6. §. מקורות המשפט

המשפט, בתור סך הכל של נוֹרמוֹת־חובה כלליות או חוקי התנהגות, יכול למצוא לעצמו בטוי בשתי צורות יסודיות, שמשום כך קוראים להן בשם מקורות המשפט – והן: המנהג והחוק. המנהג – הוא גלוי ישר של ההכרה המשפטית העממית, הוא נוֹרמה המעידה על מציאותה על ידי עצם העובדה שהיא נוהגת בחיים. החוק – הוא צווי מדעת, מנוסח נסוח מפורש, של השלטונות, שיש להם יפוי כח לכך.

משתי צורות אלו המנהג הוא הצורה הקדומה ביותר שבהיסטוריה של כל עם ועם, ובמשך ימים רבים יש למשפט כלו אופי של משפט מנהגי. כמובן, במרוצת הזמן הולכים המנהגים ומשתנים, הם משתנים לעתים קרובות על ידי הוראות בית דין, שאחר כך הן נעשות תקדימים (פרֶצֶדֶנטים). אבל כל השנויים האלה במנהגים הישנים, אפילו אם נעשו במקצת מתוך הכרח, אינם יוצאים מחוץ לגבולותיהם של מעשים קוֹנקרֶטיים ושל יחסים קונקרטיים. ורק אז כשבתוך העם או בתוך חלק אבטונומי שלו מתבשל הרעיון, אולי על יסוד הסתכליות קונקרטיות, לקבוע לעתיד מתוך הכרה ודעת נורמה ידועה בתוך דרך התנהגות כללית, – רק אז בא החוק. הופעת החוק בהיסטוריה של כל עם היא, איפוא, רגע חשוב של התנערות המחשבה החברותית, של התחלה לבנות מתוך הכרה את החיים החברותיים בנין מכוון לתכליתו.

בבחינה זו מראה לנו התקופה הקדומה של ההיסטוריה הרומאית עדיין רק את הפסיעות הראשונות, הרותתות מאד.

כאמור למעלה, התחילו הרומאים את ההיסטוריה שלהם מתוך אי אלו יסודות תרבותיים ומשפטיים, שהם די חשובים כבר, יסודות שהובאו עמהם עוד ממולדתם האַרִיִית הקדמונית ושנשתנו בתקופת מסעותיהם ונדודיהם. השורש הקרוב ביותר, שממנו צמח המשפט הרומאי, היה כמובן, המשפט הלאטיני הכללי, שהרי רומא היתה רק אחד הקבוצים הלאטיניים, אחת האגודות של ה־nomen Latinum. אבל לאחר צמיחתו משורש זה הלך המשפט הרומאי ונתיחד לעצמו, הלך והתפתח כדבר בפני עצמו.

המקור הראשון של המשפט, הצורה הראשונה של התהוותו ומציאותו היה גם ברומא המנהג – mores majorum, מנהגי אבות. כבכל מקום היו מנהגי אבות אלה מתחלה ממוזגים עם הטקסים הדתיים והמצוות המוסריות. אבל למעלה הטעמנו כבר, שעוד בתקופה מוקדמת לערך התחילו הרומאים, מן הבחינה הפרינציפאלית, להפריד את המשפט החלוני (jus) מחוקי הדת (fas): „fas lex divina, jus lex humana est“, „fas ad religionem, jura pertinent ad homines“. הבדל זה, שבתקופת המלכים לא היה עדיין מחוור כל צרכו, נסתמנה כבר צורתו לכל פרטיה בתחלת תקופת הריפּוּבּליקה – בהפרדת המאגיסטראטורות החלוניות מן הסאקראליות, שהזכרנו למעלה.

וכאן יש לשאול: אם בתקופת המלכים היה המנהג צורתו היחידה של המשפט, או שעוד בתקופה זו ידעה רומא, יחד עם המנהג, גם אי אלו נסיונות, ויהיו ארעיים, של חקיקת חוקים?

קצת מן הידיעות ההיסטוריות, שהגיעו אלינו, כאילו משיבות תשובה חיובית על השאלה. כך, למשל, מספר לנו דיוֹניסיוּס איש האליקארנאס, שסֶרביוּס טוּליוּס כִּנֵס חמשים חוקים, מקצתם משל רוֹמוּלוּס ונוּמָה ומקצת משלו, והציע אותם לפני אספת העם וזו אִשרתם. אילו היתה אמת בפי ידיעה זו, כי אז היו לפנינו עוד בתקופת המלכים חוקים מסוג אלה שנקראו אחר כך בשם lex rogata, כלומר – חוקים שנחקקו על פי הצעת המלך בהשתתפות אספות העם. אולם החוקרים שבימינו רואים ידיעה זו לאי נכונה; ובאמת, אילו היו חמשים החוקים האלה במציאות, כי אז לא היה לפּלֶבּיים שום יסוד לקבול על העדר חוקים שבכתב ולדרוש, כמו שעשו מיד לאחר יסוד הריפּובליקה, הוצאת קוֹדֶכּס משפטי – זה שנקרא בשם „י"ב הלוחות“.

והנה עוד עובדה, שהיא כאילו מעידה על מציאותם של „חוקי מלכים“ (leges regiae). בסוף תקופת הריפּובּליקה (בזמנו של יוּליוּס קיסר) היה רוֹוֵח ברומא קובץ חוקים כאלה, שיחסוהו לאדם אחד פּאפּיריוּס ועל שמו נקרא הקובץ jus Papirianum. לקובץ זה היו מצורפים פירושים שנכתבו על ידי גראניוּס פלאקוּס. אולם תמוה הדבר, שגם צִיצֶרוֹ וגם וארוֹ אינם מזכירים אף ברמז קל קובץ זה. לפיכך משערים, שבזמנם לא היה קובץ זה ידוע עדיין ושהוא נתחבר לא מיד לאחר גירוש המלכים, כמו שהמסורת תספר לנו, אלא בתקופה יותר מאוחרת. ואשר לתכנו של הקובץ jus Papirianum הנה תקנות בודדות ממנו, שנמסרו לנו על ידי חכמי המשפט הרומאים, הן בלי ספק עתיקות מאד; אבל קצת מהן נוגעות למשפט הסאקראלי ולטקס הכהנים – ענינים שלא נכנסו לגדר סמכותן של אספות העם; וקצתן אמנם כוללות בתוכן דינים ממקצועות המשפט האזרחי או הפלילי, אבל הן, בלי ספק, אינן חוקים שנחקקו על ידי המלכים, אלא מנהגים רומאים עתיקים: המסורת רק יִחֲַסה אותן למלך פלוני או אלמוני לשם הגדלת סמכותן. הנה כי כן גם קובץ זה אינו משמש ראיה למציאתם של „חוקי מלכים“ (leges regiae) והשאלה נשארת תלויה ועומדת.

ואף על פי כן, למרות העדרן של ראיות ישרות, ספק הוא אם אפשר לומר, שעד יסוד הריפּובּליקה לא ידעה רומא חקיקת חוקים. שהרי כל התקנות של ס. טוּליוּס, אם בכלל לא נבוא ליחסן לתקופת הריפובליקה, יצוירו רק בתור יצירת מחוקק מכוונת לתכליתה. ספק הוא אם אפשר לומר, שבתקופת המלכים לא הורגש הצורך לסדר יחסים אלו או אלו, שנתחדדו משום מה, על ידי נורמות מכוונות לשם כך. אלא שבתוקף שלטונו היה המלך רשאי בכמה וכמה מקרים לגזור נוֹרמה כזאת, על פי פקודה על דעת עצמו – כמו שהיו נוהגים אחר כך המאגיסטראטים הריפובליקאנים על ידי האֶדִיקטים שלהם. גזירות מלך כאלה (אפשר היה לקרוא להן leges dictae), כאמור למעלה, היה כחן יפה מן הבחינה הפרינציפאלית רק כל זמן שהמלך הגוזר אותן עמד בשלטונו, אבל מסתבר הדבר, שהרבה נורמות שנגזרו בדרך זו נִתעָרו אחר כך איתן בחיים ונעשו אי ניכּרים לגבי המנהג. חוץ מזה, הנה באותם המקרים, שהמלך רצה ביחוד להסתמך על דעת העם ודאי שהיה פונה גם אל אספת העם, ואז היתה הנורמה שנִתַּקנה מקבלת אופי של lex rogata. אבל, מובן, ש־leges regiae כאלה (בצורתם זו או זו) היו מצויים במקצוע הנהגת המדינה, כלומר – במקצוע המשפט הפומבי יותר ממה שבמקצוע היחסים המשפטיים הפרטיים, במקצוע היחסים האזרחיים. בפני הפרימיטיביות הכללית של החיים האזרחיים המשפטיים אפשר הדבר, שבתחום זה היה הכל עדיין נמצא תחת פעולתם של ה־mores majorum שבעל פה ורק מקרים יחידים קונקרטיים יוצאים מן הכלל הנהוג (האמצה, צוואה) היו זקוקים להסכמת העם.

7. § המשפט הפלילי ועשית הדין הפלילי

מתוך שהמדינה שומרת על הסדר החברתי, היא אוסרת מעשים אלו או אלו, שהיא רואה אותם בבחינה זו כמזיקים, ומאיימת על העבריין בעונשים אלו או אלו. מערכת הנורמות, הקובעות את המעשים, הנידונים כעבירה, ואת העונשים החלים על העבריין, היא המקצוע של המשפט הפלילי. אם מישהו עבר עבירה, כלומר אם עשה אחד מן המעשים האלה האסורים, באה המדינה (כלומר השלטונות של המשטרה ובתי הדין) ועורכת חקירה ודרישה, דנה את העבריין ולפי פסק הדין היא מגשמת את העונש. מערכת הנורמות, הקובעות את כל הסדר הזה של עשית הדין, נקראת בשם הפּרוֹצֶס הפלילי.

חוג המעשים, הנידונים כמזיקים לכל הסדר החברותי, רחב עד מאד: לתוך חוג זה נכנסים לא רק מעשים הנוגעים ישר באינטֶרֶסים הצבוריים (למשל, בגידה, מרידה, זיוף מטבע וכיוצא בהם), אלא גם מעשים כאלה שמההשקפה הראשונה (prima facie) הם גורמים נזק לאדם פרטי ובאותה שעה עצמה (באופן אי־ישר) יש בהם משום סכנה גם לאינטרסים של הצבור – כגון, רציחה, גזילה, גניבה וכיוצא בהן. מובן, שחוג זה של עבירות אינו דבר קבוע ושוה לעולם – בכל הזמנים ואצל כל העמים: מעשה, שבתקופה ידועה ואצל עם ידוע היה נידון כעבירה, אפשר לו שיותר לגמרי בתקופה אחרת ואצל עם אחר.

העמים הפרימיטיביים אינם יודעים את המשפט הפלילי ואת עשית הדין הפלילי במובן שלנו, כמו שתארנוהו כאן: השלטון הממלכתי בלתי המפותח ובלתי החזק אינו רואה את עצמו עדיין מצווה ועומד לענוש את העבריינים. המעשים, המעוררים נגדם את רגשותיו הכלליים של כל העם, מביאים לידי עונש בלתי מסודר – ההמון עושה דין לעצמו ונפרע מן העבריינים („דין לינטש“); מעשים, המכוונים כלפי פרט פלוני או אלמוני, מביאים לידי נקמה מצד הניזוק או מצד קרוביו. השלטון הממלכתי אינו מתערב כלל וכלל בענינים אלה.

בתנאים ידועים (אם ההתרגזות של הנפגעים אינה חזקה ביותר) בא כופר במקום העונש או הנקמה – על פי הסכם בין העבריין מצד אחד ובין הניזוק או קרוביו מצד שני; הסכם כזה נקרא בשם compositio, פשרה פרטית.

מנהג הנקמה הפרטית מסייע, כמובן, במדה מרובה להצטברות יחסים מחודדים בתוך הצבור; הוא מכניס לפעמים קטטה ואיבה בין הצד של הפוגע ובין הצד של הנפגע – קטטה ואיבה ממושכות, העוברות מדור לדור ואופפות חוגים רחבים (משפחות, בתי אבות). המהומות הפנימיות היונקות ממקור זה פעמים שיש בהן כדי להחליש במדה מרובה את כח העם, שהוא דרוש כל כך, ביחוד באותה התקופה הרחוקה וחסרת השקט, לשם הגנה בפני האויבים מחוץ. דבר זה הוא הוא המצריך לבסוף את השלטון הממלכתי ההולך ומתחזק, שיטיל על עצמו את סדור הדין הפלילי והעונשים. אבל פסיעותיו הראשונות של השלטון הממלכתי על דרך זו הן עדיין רותתות ופקפקניות. דוּגמה למצב מעבר זה משמשת לנו גם רומא לא רק בתקופת המלכים, אלא עדיין גם בדורות הראשונים של הריפּוּבּליקה, כמו שמעידים על כך חוקי י"ב הלוחות.

העבירות, הנוגעות ישר באינטרס של כל הצבור (delicta publica), מוזקקות כבר לדין המלכות: העונש מצד העם אינו נידון יותר כתופעה מותרת. לפי המסורת, הנה אחת המאגיסטראטורות הקדומות ביותר ברומא היתה duoviri perduellionis, שני עוזרי המלך, שהיו ממונים לחקור ולדרוש בענינים שיש בהם משום בגידה במדינה במובנה הרחב של מלה זו. מציאותם של פקידים אלה בתקופת המלכים אפשר שתפול בה מחלוקת, אבל ספק הוא אם יש לחלוק בדבר, שהענינים מסוג זה היו מוזקקים כבר, מן הבחינה הפרינציפאלית, לדין המלכות. המלך היתה לו זכות בלתי מוגבלת לענוש – coërcitio; במלוי תפקידו זה לא נצטמצם יפוי כחו לא על ידי טיב העבירה ולא ידי מדת העונש: הוא היה רשאי למסור אדם לדין על כל מעשה שראה אותו כעבירה והיה רשאי לענוש את העבריין בכל עונש לפי שקול דעתו. משפט פלילי במובן של עכשו לא היה עדיין במציאות: עדיין לא הגדירו בדיוק מַהי עבירה ומה יכול לשמש עונש. שום ספר חוקים, ויהי אף חסר שלימות, לא היה עדיין; הפרינציפ של המשפט שבזמן הזה – nullum crimen nulla poena sine lege (בלי חוק אין שום האשמה ואין שום עונש) לא היה נוהג עדיין; הכל היה כלול עדיין בזכות ה־coërcitio הבלתי מוגבלת של בא הכח העליון של השלטון הממלכתי, כלומר – של המלך.

המלך היה דן וחותך את הדין בתור ערכאה ראשונה, אבל יחד עם זה גם בתור הערכאה העליונה והאחרונה; ערעור על פסק דינו היה אי אפשרי. המלך היה יכול, כמובן, להביא את הדין לפני אספת העם, שהיא תחליט בו את ההחלטה האחרונה, אבל דבר זה היה לו רשות ולא חובה.

עבירות הפוגעות באינטרס של אדם פרטי היו עדיין בדרך כלל נידונות כענינו הפרטי של הנפגע (delicta privata). רק מועטות מהן גררו אחריהן עונש פלילי, שהוטל על העבריין על פי האינציטיבה של השלטון הממלכתי והועברו, איפוא, לסוג delicta publica. עבירה כזו, למשל, היה רצח – parricidium. לעניני רצח היו לפי המסורת ממונים מיוחדים, quaestores parricidii, אבל עליהם אפשר לומר מה שאמרנו למעלה על duoviri perduellionis. על רצח היו עונשים במיתת בית דין.

לפי חוקי י"ב הלוחות היו עוד עבירות אחרות, שגררו אחריהן עונש פלילי בצורת מיתת בית דין. כך, למשל, מי שהבעיר בעירה בכוונה – מספר לנו גאיוּס – היו כופתים אותו ומלקים ואחר כך שורפים („vinctus verberatus igni necari jubetur“). בעונש חמור – כמו כן מיתת בית דין, poena capitalis, – היו עונשים גם על עבירות חקלאיות: הסגת גבולי המצרים שבשדות (termini motio; לכאן נצטרף עוד נמוק סאקראלי, כי מצרי השדות נחשבו כמוגָנים על ידי האֵלִים; מטעם זה לפי המסורת, הנה עוד נוּמָה תקן את התקנה: „eum, qui terminum exarasset, et ipsum et boves sacros esse“ – כלומר: גם החורש את המיצר וגם שְוָריו שסייעו לו בעבירה נמסרים לעונש האֵלים וחלה עליהם פעולת (sacer esto, גזילת קָמָה והשחתתה („suspensum Cereri necari jubebant“) וכמו כן כשופה („qui fuges excantassit“ וגם „qui alienam segetem pellexerit“). עונש מיתה (poena capitalis) גרר אחריו גם עוון של חבור כתבי פלסתר („si quis occentavisset sive carmen condidisset, quod infamiam faceret flagitiumve alteri“). אולם קשה להגיד עד כמה אפשר ליחס את העבירות (הדֶליקטים) האחרונות האלה לתקופה שקדמה עוד לחוקי י"ב הלוחות.

חוץ מן היוצאים מן הכלל האלה, המועטים וחסרי השיטה, היה עדיין לכל שאר העבירות אופי פרטי לגמרי. כך, למשל, הטלת מום היתה עדיין, לפי חוקי י"ב הלוחות, ענין לנקמה פרטית, על פי הכלל „עין תחת עין, שן תחת שן“ – „Si membrum rupsit, ni cum eo pacit (כלומר, לא באו לידי פשרה) talio esto“ – יתנהגו על פי ה„פרינציפ הטאליוֹני“, זאת אומרת: „כאשר עשה כן יֵעָשה לו“. אולם על עבירות פחות חמורות נאסרה כבר הנקמה הפרטית; הניזוק רשאי רק לתבוע לטובתו קנס ידוע; קנס זה אינו קנס לפי המובן המקובל במשפט הפלילי שלנו; הוא לא היה נגבה על ידי השלטונות לטובת אוצר המדינה, אלא היה נידון כחוב פרטי שהמזיק חב לניזוק, והלה היה זכאי לגבותו והיה רשאי גם שלא לגבותו. קנס זה בא כתמורתן של הפשרות שלפני זה; הממשלה כבר נזקקה לו וקצבה את שעורו, אבל לא יותר. שאר עניניו היו נחתכים על פי יסודות המשפט הפרטי, האזרחי, ומטעם זה, על התחיבויות אלו הבאות מכח עבירות (דֶליקטים) נדבר להלן בתולדות המשפט האזרחי.

הנה כי כן רואים אנו, שבחוקי י"ב הלוחות משמשים עדיין בערבוביה ארכאִיסטית יסודות שונים. מצד אחד, במקרים של עבירות חמורות, שוררת עדיין הנקמה הפרטית; ומאידך גיסא – מתחילה כבר המדינה להתערב ביחסים שבין הצדדים וקובעת קנסות פרטיים כתמורת הנקמה. המדינה כאילו התירה לעצמה התפרצות זו לתוך היחסים הפרטיים, אבל רק במקרים קלים. אולם היא אינה מעיזה לנגוע ביחסים הפרטיים במקום שהיא יכולה להִתָּקל בהתרגזות אישית יותר גדולה מצד הנפגעים. אבל אם כך היה מצב הענינים בתקופת י"ב הלוחות, כלומר בראשית הריפּובליקה, הרי צריכים אנו להניח, שבתקופת המלכים היה המצב עוד יותר פרימיטיבי: עוד פחות סדור והתערבות מצד המדינה ועוד יותר יסודות נקמה.

8. § הפרוֹצֶס האזרחי. ²²

המושג זכות אזרחית (זכות הבעלות על חפץ מסוים, הזכות לתבוע תביעה מאדם ידוע וכיוצא בהן), לפי מוצגינו עתה, כולל בתוכו בתור אחד היסודות ההכרחיים גם את המושג בדבר ההגנה מצד המדינה: אילמלא היינו בטוחים, שבמקרה אם מישהו יפגע בזכויותינו, נוכל לקרוא לשם הגנה עלינו אל השלטונות על כל סמכותם המוסרית וכחם החיצוני, לא היינו רואים את זכויותינו כזכויות. אנו באים בתביעה, כלומר – אנו פונים אל השלטונות בדרישה להגן על זכותנו שנפגעה; השלטונות, על ידי בתי הדין, מעיינים בטענותינו, ואם יכירו אותן לצודקות, יחזירו את זכותנו בדרך זו או אחרת לקדמותה. סדר מעשי התובע והנתבע, וכמו כן סדר מעשי בית הדין, קבוע פחות או יותר בדיוק על ידי החוק, והוא הוא המקצוע של הפרוצס האזרחי.

ואשר לרומא העתיקה הנה אין לנו ידיעות ישרות על סדר הדין שהיה נוהג בה בתקופת המלכים. מטעם זה גם אנו צריכים להסתייע בתקופה קצת יותר מאוחרת, אבל יותר ידועה לנו (למשל, בתקופת אותם י"ב הלוחות עצמם), ואחר כך, כשנקבע את כִווּנה הכללי של ההשתלשלות ההיסטורית, נסיק מסקנות למפרע בדבר התקופה שקדמה לה.

מקור ראשי (אף על פי שהוא מקוטע) לידיעותינו בדבר הפרוֹצֶס האזרחי הקדום ברומא משמש לנו גאיוּס, חכם המשפט הרומאי מן המאה השניה לספה"נ, המטפל בשאלה זו בספר הרביעי מחבורו Institutiones , שנתקיים עד היום (§§ 11–29).

גאיוס מספר לנו, קודם כל, שהצורה הקדומה של הפרוצס האזרחי ברומא היו legis actiones. מפני מה נקרא הפרוצס בתקופה זו בשם legis actio – על שאלה זו משיב לנו גאיוס תשובה כפולה: או – כך הוא אומר – מפני שצורותיו אלו של הפרוצס נוצרו על ידי החוק („vel ideo quod legibus proditae erant“), או מפני שבהן, בצורות אלו, היו טענותיהם של בעלי הדין צריכות להאמר במלים לקוחות מאותו החוק, כשהן מסתמכות עליו („vel ideo quia ipsarum legum verbis accommodatae erant“). כך, למשל, אם אדם בא בתביעה על חברו על קצוץ ענפים אי אפשר היה לו להשתש במלה „vites“, אלא במלה „arbores“ מפני שבחוק של י"ב הלוחות הנוגע לענין זה נאמר רק de arboribus succisis. אי דקדוק בנוסחה הדרושה גרר אחריו בטולו הגמור של המשפט.

אולם באוריו אלה של גאיוס, שניהם גם יחד, אינם מתקבלים על הלב, כי באותה התקופה, שבה נעוצה תחילת לידתן של צורות דין אלה, אי אפשר לנו להניח מציאותם של כל כך הרבה חוקים, leges, שקבעו גם את מהלך הדין וגם את עצם המשפט האזרחי לפרטי פרטיהם. מסתבר, שבתקופה הקדומה היתה משמעותן של המלים „lege agere“ – פָּעוֹל, גַשֵׁם את הזכות בדרך חוקית בניגוד לאלמות בלתי חוקית.

היו נוהגות, מוסיף אחר כך גאיוס, חמש צורות יסודיות של legis actio, ואלו הן: א) sacramento ב) per judicis postulationem ג) per condictionem, ד) per manus injectionem ה) per pignoris capionem. אחר כך הוא בא לתאר צורות אלו, אלא שחלק גדול מתאור זה אבד מתוך כתב היד ולפיכך צריכים אנו להשלים את החסר על פי ידיעות אחרות, שהן ברובן קטועות מאד.

אבל קודם שנתחיל בתאורן הכללי של הצורות האמורות צריכים אנו להעיר, שלשם התחלת הדין (הפרוצס) היתה הכרחית נוכחותם האישית של שני בעלי הדין, של התובע והנתבע גם יחד. בנידון זה השאלה החשובה ביותר היא, כמובן, באיזה אופן אפשר היה להמריץ את הנתבע שיבוא לפני בית הדין – שהרי על ידי השתמטותו היה יכול לבטל את עצם אפשרותו של הדין. אחד הקוים האופיים של המשפט הרומאי הקדום הוא, שהשלטונות בעצמם לא היו מזמינים את הנתבע לבוא לפני בית הדין, ואם הוא היה מסרב לא היו כופים אותו על כך; התובע בעצמו היה צריך לטרוח ולמצוא אפשרות להביא את הנתבע לפני בית הדין. לתכלית זו ניתנה לתובע תחבולה מיוחדת במינה, שנקראה בשם in jus vocatio; לה הוקדשו הסעיפים הראשונים מחוקי י"ב הלוחות, אבל, מובן הדבר, שתחבולה זו אינה מיסודם של חוקי י"ב הלוחות ולא נוצרה על ידם, ואפשר רק שנשתכללה על ידם ביתר דיוק.

בחוקי י"ב הלוחות נאמר: „Si in jus vocat ito; ni it, antestamino; igitur em capito. Si calvitur pedemve struit, manum endo jacito“.

לפי תקנה זו היה התובע רשאי לדרוש מאת הנתבע, בכל מקום שמצא אותו שילך עמו לבית דין (אולם להתפרץ לתוך ביתו של הנתבע לא היה התובע רשאי), והנתבע היה מחוייב להשמע מיד לדרישה זו („ito“). אם הנתבע סֵרב, היה התובע צריך למחות על סרוב זה בפני עדים („antestamino“) ולתפוס את הנתבע בכח הזרוע („igitur em capito“); ואם הנתבע התנגד לכך או שנסה לברוח – חלה עליו פעולת manus injectio (עיין להלן), כלומר – על ידי כך הוא eo ipso כאילו נמסר על פי פסק בית דין לרשותו הגמורה של התובע.

אם הנתבע לא היה יכול משום מה ללכת מיד אל בית הדין היה רשאי להתחייב בהבטחה לפני התובע שיבוא לבית דין ביום אחר, והבטחה זו היתה טעונה חזוק בערבותו של אדם אחר. ערב כזה נקרא vas, ועצם הערבות vadimonium. הנתבע היה זקוק לערבות גם במקרה אם הדין לא נגמר משום מה והוצרכו לדחותו ליום המחרת.

לאחר שבעלי הדין באו לבית דין, כלומר בתקופת המלכים – לפני המלך, אז היה מהלך הדין שונה – הכל לפי ה־modi agendi האמורים למעלה, כלומר – לפי הצורות של legis actio.

א) הצורה הראשונה legis actio sacramento (או sacramenti או per sacramentum) היא, לפי תאורו של גאיוס, בעצם פרוצס של הַמְרָאָה. בעלי הדין טוענים את טענותיהם בנוסחאות פומביות קבועות ולשם ערבון על צדקתם הם קוצבים סכום ממון מסוים, הנקרא sacramentum ומכאן נגזר שמה של הצורה עצמה. בית הדין היה פותר באופן פֿורמאלי אחר כך את השאלה מי משני בעלי הדין הפסיד את ערבונו – „utrius sacramentum justum sit, utrius injustum“: הצד הזכאי מקבל את ערבונו בחזרה, והצד החייב מפסיד אותו לטובת אוצר המדינה. אבל מאליו מובן, שבית הדין מתוך פָתרו שאלה זו באופן פֿורמאלי, הוציא יחד עם זה גם פסק דינו בדבר עצם תביעתו של התובע.

legis actio sacramento היתה, לפי עדותו של גאיוס, הצורה הכללית של עשית הדין. בצורה זו יכלו להעשות כל מיני תביעות, שבשבילן לא נקבעה צורה אחרת. אבל צורה כללית זו היתה מקבלת שנויים ידועים הכל לפי הענין – אם הסכסוך בין בעלי הדין היה בדבר שייכותו של חפץ (actio in rem) או בדבר התחייבות מצד הנתבע לתובע (actio in personam).

1) התובע והנתבע מדיינים על חפץ (actio in rem). חוץ מנוכחותם של שני בעלי הדין, כאמור למעלה, היה עוד מן ההכרח, כדי שעשיית הדין תוכל להתחיל, כי גם החפץ עצמו יִמָצא בבית הדין. אם בעלי הדין מדיינים על מטלטלין היו צריכים להביאם לבית הדין; אם החפץ הוא מסוג כזה שאינו נוח להבאה, היו צריכים להביא חלק ממנו, למשל: חתיכה מעמוד, עז או כבש מעדר וכיוצא בהם. ואם בעלי הדין מדיינים על דבר שאינו מִטַּלְטֵל (חלקת אדמה), אז היו צריכים בעלי הדין ללכת, על פי טקס מיוחד, אל החֶלקה ולקחת משם מעט עפר ולהביאהו לבית הדין (כל המעשה הזה נקרא manum consertio) ועפר זה היה מסמל בבית הדין את כל החלקה.

הדין היה מתחיל כך: התובע לוקח בידו מקל מיוחד לשם זה (vindicta או (festuca וקורא נוסחה קבועה, הכוללת בתוכה מסירת מודעה בדבר זכותו שיש לו על החפץ: „hanc ego rem ex jure Quiritium meam esse ajo; sicut dixi, ecce tibi vindictam imposui“ ובאותה שעה הוא מניח על החפץ את ה־vindicta שלו. מעשה זה של התובע נקרא vindicatio. אז היה בא הנתבע ועושה כמעשה התובע (contravindicatio): גם הנתבע היה קורא אותה נוסחה עצמה וגם הוא היה מניח על החפץ את ה־vindicta שלו. אז היה מגיע תורו של המאגיסטראט, שבפניו נעשו כל המעשים האלה. בית דין היה מצוה: „הרפו שניכם מן החפץ“ – „mittite ambo rem“. בעלי הדין היו מסירים מעל גבי החפץ את מקלותיהם, ואז היה התובע שואל את הנתבע: „postulo anne dicas, qua ex causa vindicaveris?“, כלומר: אפשר שתאמר על יסוד מה אתה עושה ווינדיקאציה על החפץ? הנתבע בתשובתו ודאי שהיה יכול לנמק את מעשהו, אבל היה רשאי גם שלא לנמק ולהשיב תשובה פשוטה: „זוהי זכותי“ – „jus feci, sicut vindictam imposui“. אז היה התובע מציע לנתבע לקצוב את הערבון – את ה־sacramentum: „Quando tu injuria vindicavisti, quingenti aeris sacramento te provoco“ והנתבע מצדו היה גם הוא משיב לתובע בהצעה כזו: „et ego te“. שעור הערבון נקצב בחוקי י"ב הלוחות: אם החפץ הנידון היה שווה יותר מאלף אַס, היה הערבון חמש מאות אס, ואם שויו של החפץ היה פחות, היה הערבון חמשים אס. מתחלה היה ממון זה נמסר ad pontem, כלומר לאוצר ה־pontifices ואחר כך – לאוצר ה־aerarium, כלומר – לאוצרה הכללי של המדינה. מתחלה היו נוהגים, שבעלי הדין היו מכניסים את הערבון ב„מזומנים“ ובהתחלת הדין, כלומר לאחר provocatio sacramento; אולם אחר כך היו בעלי הדין רק מבטיחים לשלם את סכום הערבון, אם יפסידו את הדין.

לאחר שסודר ה־sacramentum היה בית דין מחליט בדבר השימוש בחפץ הנידון במשך הזמן, שבו יתברר הדין: בית הדין היה רשאי למסרו לפי שעה או לתובע או לנתבע ודבר טכני מיוחד היה משמש לכך: „vindicias dicere secundum actorem“ או „secundum reum“. אולם בעל הדין שקבל את החפץ לשימוש היה צריך להביא ערבים שיערבוהו לפני בית הדין – praedes litis et vindiciarum – שאם אחר כך יצא הדין כי החפץ שייך לבעל הדין השני, יוחזר לו גם החפץ עצמו (lis) וגם כל פירותיו (vindiciae).

לאחר שגמר גם ענין זה בא, לסוף, הרגע החגיגי החשוב של litiscontestatio: שני בעלי הדין פונים אל העדים המוזמנים מלכתחלה וקוראים אליהם: „עדים אתם!“ („testes estote!“)

ב־listiscontestatio נגמרה הדַרגה הראשונה של עשית הדין שקראו לה in jure והיתה נעשית בפני המאגיסטראט. כמו שאנו רואים, לא היה כאן לא בירור דין ולא פסק דין; לשם כך היה צריך הדין לעבור אל הדַרגה השניה – in judicium. מיד לאחר litiscontestatio היו באים שני בעלי הדין והיו בוררים להם, בהשתתפות המאגיסטראט, אדם פרטי בתור שופט – judex, שהיה מעיין בטענותיהם של שני הצדדים וחותך את הדין בלי שום השתתפות מצד השלטונות. עשית הדין בדרגה שניה זו לא היתה זקוקה לשום צורות וטְקָסים; טענות בעלי הדין, הֲבָאת הראיות וכו' – כל אלו היו נעשים בפשטות ומתוך חרות גמורה.

2) אם הסכסוך היה בדבר התחייבות בין אדם לחברו (actio in personam) – הנה בשביל מקרה זה אין בידינו תאור שלם של הטקס. אולם כנראה היה התובע פותח ואומר: „Ajo te mihi centum dare oportere“, כלומר: "אני טוען, שאתה צריך לפרוע לי מאה“; הנתבע כפר: „nego me tibi centum dare oportere“ ואחר כך היה הדין נעשה על פי הסדר האמור למעלה: הקצבת ערבון provocatio sacramento, הזמנת עדים (litiscontestatio) ומסירת הדין לשופט הבורר.

ב) הצורה השניה של legis actio היא legis actio per manus injectionem או פשוט manus injectio. בה היו משתמשים רק בתביעות ידועות הבאות מכח התחייבויות. סדר עשית הדין במקרה זה הוא כך:

התובע מביא את הנתבע לבית הדין (לפני הטריבּוּנאל של המאגיסטראט), כאן היה קורא את הנוסחה הקבועה „quod tu mihi damnatus es sestertium X milia, quandoc non solvisti, ob eam rem ego tibi manum inicio“ (הואיל ואתה חייב לי עשרת אלפים סיסטרציות ולא פרעת, לפיכך אני מחזיק בך) ובשעת מעשה היה מניח את ידו על הנתבע. אם הנתבע לא היה פורע כאן בבית הדין מיד את חובו (ועל פי רוב היה הדבר כך, כי אילמלי היה ביכלתו לפרוע היה פורע קודם לכן), היה התובע מחזיק בו ומביאו לביתו והיה רשאי לכפתו בשלשלאות. במשך ששים יום היה התובע מחזיק את הנתבע בביתו, אלא שבמשך שלשת ימי שוק היה חייב להוציאהו לשוק ולהכריז, כמה ממון חייב לו הנתבע – שמא ימצאו בני אדם שיפדוהו. לאחר ששים יום היה הלוה עובר לרשותו הגמורה של המלוה: הוא היה רשאי להמיתו או למכרו לעבד „מעבר לנהר טיבֶּריס“ trans Tiberium. – „Tertiis nundinis capite poenas dabant aut trans Tiberim pergere venum ibant“ אומר אַוּלוּס גֶלִיוּס. אם היה יותר ממלוה אחד, אז, לפי תקנות חוקי י"ב הלוחות, רשאים בעלי החוב לחתוך את הלוה המָך לנתחים, לפי גודל חובו של כל אחד, ואם אחד מהם יחתוך (בטעות) מן הלוה חתיכה גדולה או קטנה מכפי הראוי לו, אין מאשימים אותו על כך: „Tertiis nundinis partis secando. Si plus minusve secuerunt, se fraude esto“. קצת מן החכמים שבזמן הזה אמרו להמנע מִקבל את הדברים המובאים כאן פשוטם כמשמעם, על ידי זה שחפצו ליחס את ענין החתוך לנתחים לא לגופו של הלוה אלא לנכסיו. אבל פירוש זה אינו מתקבל על הדעת: אם כבר הגיעו הדברים לידי כך שהלוה נמכר לעבד הֶוֵי אומר, שאין לו שום נכסים. בתקנה זו משתקפת אותה התקופה בהתפתחות היחסים הבאים מכח התחייבות, שבתוקף ההתחייבות היה בעל החוב זכאי בעצם אישיותו של הלוה וגבית החוב היתה נהפּכת בנקל לנקמה על אי פרעון (השוה את דברי א. גליוּס המובאים למעלה „capite poenas dabant“).

אילו היה בא הנתבע, לאחר שנעשה בו manus injectio, לערער על עצם מציאותו של החוב, אילו היה אומר ל„הסיר מעליו את היד“, – לא היה יכול כבר לעשות דבר זה בכח עצמו: הוא אינו רשאי „להסיר את היד מעל עצמו ולעמוד לדין בשם עצמו“ „manum sibi depellere et pro se lege agere“. את ריבו יכול מעתה לריב רק איש אחר, שהיו קוראים לו בשם vindex, והלה יכול להסיר מעל הנתבע את ידו של התובע ובזה הוא משחרר את הנתבע שחרור גמור, אבל על ידי כך הוא מקבל על עצמו את אחריות הדין, ואם יתברר שלא היה יסוד להתערבותו, הוא חייב לשלם כפלים (in duplum).

ג) הצורה השלישית legis actio per pignoris capionem או פשוט pignoris capio. עיקרה של צורה זו היה כלול בזה, שאדם התובע מחברו ממון מסוים והלה אינו פורע, היה בא ובטקס מיוחד היה אומר דברים ידועים („certa et solemnia verba“), שלא נשתמרו במקורות ההיסטוריים, ונוטל לעצמו איזה חפץ מחפציו של הלוה; וזהו שנקרא pignoris capio. התובע היה עושה מעשהו בלי השתתפות השלטונות ואפשר אפילו שלא בנוכחותו של הלוה בעצמו. דבר אחרון זה הוא המבדיל הבדל מהותי את הצורה pignoris capio משאר הצורות של ה־legis actiones, והבדל זה הוא שהביא קצת מחכמי המשפט הרומאים לידי כך שלא ידונו את pignoris capio כצורה של legis actio. בצורה זו השתמשו רק לשם קצת תביעות, שהיה להן אופי דתי או פומבי מיוחד: כך, למשל, המוכר לחברו בהמה לשם קרבן, היתה לו זכות של pignoris capio לגבי הלוקח בנוגע לדמיה של הבהמה; כיוצא בו המשכיר לחברו בהמה על מנת שדמי השכירות יוקדשו לגבוה, היתה לו זכות זו לגבי השוכר; זכות זו היתה כמו כן לחיילים לגבי הגזבר (tribunus aerarium), אם הלה לא שלם להם משכורתם, ועוד.

ד) בדבר הצורה הרביעית – legis actio per judicis postulationem – יש בידינו רק ידיעות מועטות מאד מאד: אותו חלק מהאינסטיטוּציוֹת של גאיוּס, המדבר על צורה זו, אבד. רק בחבורו של המדקדק ואלֵיריוּס פּרוֹבּוּס נשתמרה נוסחת הדברים, שבהם היו פונים אל המאגיסטראט: „te, praetor, judicem arbitrumve postulo uti des“. משערים, שהדבר המציין צורה זו הוא: לאחר טענותיהם של בעלי הדין לפני בית הדין (in jure) כמו שהיה נהוג, לא היו הללו מציעים אחד לחברו לקצוב ערבון (provocatio sacramento), אלא פונים אל בית הדין שיְמַנה להם שופט לברר את טענותיהם (judicis postulatio). אחר כך באה litiscontestatio והדין נמסר לשופט (in judicium). – כמו כן לא ברור לנו גם חוג הענינים, שלצרכם היו משתמשים בצורה זו. קצת מן החכמים סבורים, שבצורה זו היו משתמשים לגבי תביעות, שבהן היה לשופט תפקיד של מתוך ומפשר, כגון בתביעה על דבר חלוקת נכסים משותפים וכיוצא בה; וקצתם אומרים, שצורה זו היא צורת legis actio מאוחרה והיא היתה נוהגת לרצונם ועל פי בחירתם של בעלי הדין בכל מיני תביעות הבאות מכח התחייבות: כדי להמנע מן האפשרות להפסיד את דמי ה־sacramentum היו בעלי הדין יכולים להסכים ביניהם לסמוך פשוט על שופט ממונה (judicis postulatio). ברם, גם החכמים מתנגדיהם, (למשל, Girard) אינם מכחישים את הדבר, שצורה זו נתהותה בזמן יותר מאוחר לגבי שאר הצורות האמורות למעלה, ולא עוד אלא שאפילו ספק הוא, אם היתה כבר נוהגת לעת תקופת י"ב הלוחות.

ה) ולבסוף הצורה האחרונה, החמישית – legis actio per condictionem. גם בנוגע אליה יש לנו ידיעות קטועות: אצל גאיוס אנו יכולים לקרוא בענין זה רק שורות אחדות ובהן הוא קודם כל אומר ששמה של צורה זו נגזר מן המלה condicere ומלה זו משמעותה denuntiare: התובע מודיע (condicit) לנתבע, שיבוא לאחר שלשים יום כדי לקבל שופט. על יסוד הדברים האלה משערים, שכך היה ענינה של legis actio זו: בעלי הדין טוענים את טענותיהם לפני המאגיסטראט („ajo te mihi 100 dare oportere“ – „nego me tibi 100 dare oportere“), אחר באה ה־condictio–dnuntiatio האמורה וה־litiscontestatio. לאחר שלשים יום היו בעלי הדין באים שוב כדי לבחור בשופט והדין היה נמסר in judicium. גאיוס תָּמֵה על הדבר מה צורך היה בצורה זו, הואיל ובשביל תביעות הבאות מכח התחייבויות היה אפשר להשתמש גם בצורה l. a. per sacramentum וגם בצורה l. a. per judicis postulationem. בסוף דבריו מספר לנו גאיוס, שצורה זו נתקנה על פי שני חוקים: על פי lex Silia לשם תביעות בדבר certa pecunia ועל פי lex Calpurnia לשם תביעות de alia certa re. הצורה l. a. per condictionem היא, איפוא, הצורה המאוחרה ביותר ומתיחסת לתקופת הריפּובּליקה – זמן רב בערך לאחר התחלתה.

אלו הן חמש הצורות של הפרוֹצֶס האזרחי ברומא הקדומה כפי שהיו נוהגות במחציתה הראשונה של תקופת הריפּובליקה וכפי שהן מתוארות על ידי גאיוס, שגם הוא בעצמו לא היו כל עניניהן נהירים לו כל צרכם. אילו צורות מהן ובאיזו אופן היו נוהגות בתקופה שקדמה לריפובליקה – דבר זה, כמובן, קשה מאד לקבוע. אבל בכל אופן אין ספק בדבר, ש„סדרי הדין“ האמורים מופיעים לפנינו בתארו של גאיוס לא בצורתם הראשונה: הרבה קוים משונים שלהם מעידים על עצמם, שמוצאם מימים קדמונים קדומים.

קו משונה, אבל אופיני, בתאורו של הדין הרומאי הקדום הוא קודם כל ענין חלוקתו לשתי דרגות – ל־jus ו־judicium. המאגיסטראט שבפניו התחיל הדין לא הוא עצמו חותך אותו, אלא מוסרו לבירור ולהחלטה לאחר, ולא עוד – אלא שאחר זה הוא אדם פרטי (judex privatus). לכאורה הרי אפשר היה להסתפק רק בדרגה אחת בלבד: או בלי הראשונה (jus) או בלי השניה (judicium). באורה של תופעה זו מביא לידי קושיות גדולות.

קודם כל יש מחלוקת בדבר זמן התהוותה של חלוקה זו: אם היא אחד מסימניו המובהקים הראשונים של הפרוצס הרומאי או שהיא תקנה של תקופה היסטורית יותר מאוחרה? הרבה מן החכמים סוברים, שחלוקה זו היתה אחת מתכונותיו הקבועות של הפרוצס הרומאי וראשיתה נעוצה עוד בתקופות שקדמו לתקופה ההיסטורית ועוד בתקופת המלכים היה בירור הדין עובר דרך שתי הדרגות האמורות. ובניגוד לאלה יש חכמים האומרים, שבתקופת המלכים לא היתה חלוקה זו נוהגת: המלך בעצמו היה מעיין בדין ובעצמו היה חותך אותו; והחלוקה ל־jus ול־judicium התחילה רק בתקופת הריפובליקה.

גם עצם משמעותה של חלוקה זו שנוי במחלוקת. מהו הרעיון שממנה יָנקה חלוקה זו ומה הן התכליתות שלהן שִמשה? הדעה הרווחת ביותר היא, שחלוקה זו היתה לה, אם אפשר לומר כך, תעודה קונסטיטוּציוֹנית: מסירתו של עצם בירור הדין לידי שופט מושבע מיוחד היתה צריכה לשמש ערובה לבעלי הדין, שהדין יחתך בלי משוא פנים מצד המאגיסטראט; מבחינה זו לא קדמה חלוקת הדין ליסודה של הריפובליקה.

אפשר, שהרעיון בדבר ערובה סייע לקיומה של חלוקת הדין במשך תקופה יותר מאוחרה, אבל ספק הוא אם רעיון זה הוא שגרם להתהוותה של חלוקה זו. חוץ מחלוקת הדין מציינים את legis actiones עוד קוים אחרים, שהם אופינים כמוה, והם מוכיחים, לדעתנו, שגם חלוקה זו וגם כל בניתו של הפרוֹצס הרומאי הקדום מוצאם ממקור אחר לגמרי. אם אנו רוצים לעמוד על דבר זה, אנו צריכים להסתכל לאחורינו – לחדור לתוך ערפלי אותם הדורות, כשהמדינה לא היתה עדיין עיקר העיקרים בתוך הצבור המתהוה.

כשם שבמקצוע המשפט הפלילי בתקופה הקדומה לא היו השלטונות מתערבים ביחסים שבין האישים הפרטיים, והנפגעים בעצמם היו רשאים להפרע מן העבריינים, – כך גם במקצוע היחסים האזרחיים היה כח הזרוע התחבולה הקדומה שבאמצעותה גשם האדם את זכויותיו והגין עליהן; אם אחד החזיק בחפץ חברו, או שלא פרע לו את חובו, – לא היתה לפניו דרך אחרת, אלא בעצמו, בכח הזרוע, להוציא את חפצו בחזרה או להכריח את הלוה לפרוע את חובו.

ושתים מן הצורות המתוארות של ה־legis actiones: pignoris capio ו־manus injectio– אינן אלא כח הזרוע ואַלָּמוּת כאלה.

pignoris capio נעשה אף בלי השתתפות מצד המאגיסטראט; אין כאן לא jus ולא judicium, והדבר היחידי, שנתן לצורה זו אופי של עשית־דין, הם אותם ה־certa et solemnia verba שהיו נאמרים על ידי התובע בטקס מיוחד בשעה שהיה תופס את החפץ. דברים ידועים אלו שמשו סימן, שאין כאן גזילה, אלא גשום התחייבות. ודאי, מי שהיה בא להשתמש בדברים ידועים אלה לרעה, היה חייב כגנב או כגזלן, ואפשר אף שהיה חייב עוד עונש פלילי או סאקראקלי. – ברומא נתקיימה צורה זו רק לגבי תביעות בעלות פריבילגיות מיוחדות, אבל אצל הרבה עמים אחרים היתה תפיסת חפצי הנתבע משמשת אמצעי נורמאלי לגשום התחייבות: כזו היא, למשל, aussergerichtliche Pfändung של המשפט הגרמני הקדום.

manus injectio, תפיסת עצם גופו של הנתבע, גם היא אמצעי לגשום התחייבות ולפי השקפת הקדמונים היה גם הוא דבר טבעי כאמצעי הראשון: באותן התקופות היתה ההתחייבות כופתת ומשעבדת את עצם אישיותו של המחייב כאילו היתה ממשכנת אותו בעצמו בידי בעל החוב. אם הלוה לא פרע את החוב, היה המלוה מניח עליו את ידו ומביאהו לתוך ביתו, כלומר היה עושה בו מה שכלול במשמעותו של המושג manus injectio. אבל על פי חוקי י"ב הלוחות היתה manus injectio נעשית כבר בפני השלטונות („in jus ducito“). בתנאים נורמאליים היה המאגיסטראט רק נוכח בלי להתערב בדבר (ה־addictio של הלוה למלוה היא תופעה של זמן יותר מאוחר: גם חוקי י"ב הלוחות וגם גאיוס מדברים על ductio פשוטה של המלוה). אבל הלוה אפשר שיסרב למלוה ולא יתן לו להחזיק בו, והמלוה אפשר שלא ישים לב למחאת ה־vindex, – אז אפשר שיהיה צורך בהשתתפותו ובעזרתו של המאגיסטראט; השלטונות היו כבר נוכחים, איפוא, בשעת גשום הזכויות, אבל לא לשם בירור הדין וחתוכו אלא לשם שמירה על הסדר, כלומר מנקודת ראות בלשתית.

אם הדין היה לא בענין של חוב, אלא בענין של חפץ, אם מישהו נטל חפץ של איש אחר והחזיק בו, היה צריך בעל החפץ בתקופה הקדומה להוציא את חפצו בכח עצמו. אבל על פי רוב, כמובן, היה בעל החפץ נתקל בהתנגדותו של זה שהחזיק בחפץ שלא כדין, ואז יכולה היתה להכריע בדבר רק התאבקות ריאלית, התאבקות פֿיסית של שני הצדדים. אי בטחונם של שני הצדדים בתוצאות ההתאבקות הוא שהמריץ לפעמים את שני בעלי הדין או להתפשר או לפנות למשפט בוררים (ממש כמו במקצוע המשפט הפלילי), אבל גם זה וגם זה היה תלוי ברצונם של שני הצדדים, ומפני כך, אף על פי שאפשר כי דבר זה היה רוֹוֵח בחיים, היה משמש מוצא של רשות ולא של חובה.

כשהשלטון הממלכתי, לאחר שנתעצם ונתחזק, מתחיל לשים לב יותר אל השכלול הפנימי של המדינה, אז הוא רואה כתופעה לא רצויה את קטטותיהם של האישים הפרטיים, של המשפחות ושל בתי האבות, שהם מתקוטטים על כל מיני פגיעות בזכויות ועלבונות (פליליות ואזרחיות). ולשם הגנה על זכויותיהם של האוכלוסים נקבע אז סדר חדש במקום הסדר הקודם הבלתי מאורגן.

אולם בנידון זה יצוירו דרכים שונות. רוב העמים הידועים לנו, באותה שעה שאסרו את הנקמה ואת האלמות בכח הזרוע, הלכו ויצרו בהדרגה בתי דין מיוחדים, שהם דנים את העם בשם המדינה – סמכותם ויפוי כחם מסתמכים לא על הסכמתם של שני בעלי הדין, אלא על מושג המדינה והשלטון. או נאמר בלשון אחרת: השלטון הממלכתי, באסרו את האלמות בכח הזרוע, מטיל על עצמו את התפקיד לדון ולשפוט ולהגן על הזכויות הנרמסות ברגל.

אולם העם הרומאי הלך לו בדרך אחרת – לא בדרך של יסוד בתי־דין של המדינה אלא בדרך של משפט של בוררים והסתגלות לאינסטיטוט זה. השלטונות ברומא הקדומה הפסיקו רק את ההתאבקות הפֿיסית שבין שני בעלי הדין ואחר כך היו מכריחים אותם להסכים בדרך זו או זו למשפט של בוררים, שהוא ידון את דינם בנוגע לעצם הסכסוך שביניהם.

כל זה משתקף כבתמונה דראמאטית בטקס של legis actio sacramento המתואר למעלה. קודם כל אין השלטונות מזמינים את הנתבע; הם מופיעים רק לאחר ששני בעלי הדין באו בעצמם. במעשה ה־vindicatio וה־contravindicatio אין בעלי הדין פונים בדבריהם אל המאגיסטראט, אלא כל אחד רק לחברו; כל אחד משני בעלי הדין מוכן ומזומן להסמיך מעשה לדבור: כל אחד מהם מניח על החפץ את מקלו (vindicta), שהוא סמל החנית שלו; שניהם מוכנים להתחיל בהתאבקות ריאלית על החפץ. אבל ברגע זה באים השלטונות ומתערבים בדבר: הם מצוים „mittite ambo rem!“ (הרפו שניכם מן החפץ). ההתאבקות הופסקה, ולפני בעלי הדין אין דרך אחרת, אלא רק זו, שהיתה גם בלאו הכי רוחת מאד, – להסכים לבית דין של בוררים. והסכם זה הוא שמתחיל מהקצבת הערבון (provocatio sacramento) ונעשה שריר וקיים על־ידי המעשה הפומבי של הזמנת העדים (litiscontestatio). עצם בירור הדין וחתוכו יֵעָשה כבר in judicio, על ידי מי שנבחר לזה (judex privatus); עשית הדין in jure אינה אלא משקע היסטורי מאותה התקופה, כשהשלטונות שמו לפניהם את התעודה רק למנוע את שני בעלי הדין מן ההתאבקות האפשרית ולהעביר את הסכסוך על דרך הפשרה. ביחד עם זה שוב מתבררת לפנינו התכלית האדמיניסטראטיבית־הבלשתית שבהשתתפות המאגיסטראט.

אם הצורות pignoris capio ו־manus injectio נתהוו לשם גשום תביעות של חוב, הנה, להפך, אין ספק, שחוג שמושה הקדום של הצורה l. a. sacramento היה דוקא סכסוכים בדבר חפץ, כלומר – בדבר זכות בעלות. והשמוש בצורה זו לגבי תביעות הבאות מכח התחייבות היא כבר תולדה מן ההתפתחות ההיסטורית של אחר כך.

בתקופה ההיסטורית היו השופטים in judicio אנשים פרטיים מן ההדיוטות. אולם מה שבשעת עשית הדין היה הערבון נקרא בשם sacramentum ומה שמסופר לנו, כי מתחלה היה ערבון זה בא לאוצר ה־pontifices וכמו כן מה שבתקופה יותר מאוחרת היתה שבועת החיילים נקראת בשם sacrmentum, – נותן מקום לשער, כי בתקופה שקדמה להיסטוריה היה לצורה l. a. sacramento אופי אחר. קרוב להאמין שגם כאן משמעותה של המלה sacramentum היא שבועת בעלי הדין: הללו שבתחלת התאבקותם עֻכבו על ידי השלטונות, היו באים לחזק את טענותיהם בשבועה, ואז נתעוררה בדרך הטבע השאלה מי משניהם נשבע לשקר, וענינים כאלה, כאמור למעלה, הוזקקו לדין הפוֹנטיפיקים, ואותו בעל דין, שנמצא נשבע לשקר, נתחייב קנס לשם כפרה (expiatio). במדה שהמשפט החלוני הלך ונשתחרר מזיקתו של המשפט הסאקראלי, כן הלך ונשתחרר גם סדר הדין האזרחי: בטלה השבועה והקנס הסאקראלי הקודם נהפך לערבון של ממון; במקום ה־pontifices התחילו דנים in judicio הדיוטות, שופטים פרטיים, judices privati.

שלש הצורות של legis actio שנידונו כאן הן הקדומות ביותר; שרשיהן נעוצים במעמקי הזמנים שקדמו להיסטוריה. ושתי הצורות האחרונות, להפך, שייכות כבר לשכבות ההיסטוריות החדשות. legis actio per judicis postulationem היא צורה יותר פשוטה, שבאמצעותה היו בעלי הדין יכולים לקבל פסק דין בלי שיחששו שמא יפסיד אחד מהם את דמי ערבונו, ודבר זה הוא שגרם בודאי להתהוותה של צורה זו. הצורה legis actio per contidtionem היא כבר לכל הדעות יצירת התקופה הריפובליקאנית.

בחינה זו של הצורות הפרוֹצֶסוּאליות הרומאיות הקדומות מראה לנו גם במקצוע זה דרגת מעבר: מצד אחד חזקים עדיין שרידי הזמנים, שבהם שלטה האלמות הפּרימיטיבית של כח הזרוע, ומאידך גיסא מתחילים כבר השלטונות להראות את פעולתם בסדור היחסים הפרטיים. בכל המקצועות אנו רואים את לידתו של הסדר המשפטי, את ראשונות פסיעותיו בלתי המאוששות עדיין.

9. § תקנת סֶרבִיוּס טוּליוּס ובטול המלוכה

התקופה, שאנו סוקרים אותה בסקירה כללית וקוראים לה בשם תקופת המלכים, אינה בעצם תקופה של קפאון; במשך פרק הזמן הזה נתהוו, כמובן, שנויים שונים בחיים הצבוריים ובמשטר המשפטי. אולם הגיעה השעה, שבחיים גמלו סתירות בולטות לעצם יסודותיו של משטר זה והחיים הצריכו תקונים עקריים. ובאמת מספרת לנו המסורת הרומאית על תקונים כאלה והיא מיחסת אותם למלך סֶרביוּס טוּליוּס, שקדם לאחרון המלכים. אולם מסורת זו, כהרבה מסורות אחרות, מוטלת לדעת חכמי ההיסטוריה שבזמן הזה בספק, והם מזקיקים אותה לבקורת. קצת מן החכמים מיחסים כבר תקונים אלה לתקופת הריפובליקה; ולא עוד אלא שהם סבורים, שתקונים אלה אינם תולדתו של חוק אחד, אלא סך הכל של הרבה שנויים חלקיים²³. אבל אם למפרע אפשר להניח, שהמסורת הרומאית מתארת לנו את מהלך התיקונים לא כמו שהדבר היה באמת, הנה מאידך גיסא, גם ההשערות של החכמים שבזמן הזה, הן לעתים קרובות בחינת הררים התלויים בשערה ואין בהם כדי הוכחה מספקת.

המשטר הצבורי והממלכתי ברומא הקדומה היה, כאמור למעלה, מכוון אך ורק כלפי התושבים, בני הקבוץ הראשונים, והסתמך על הסתדרות בתי האבות שלהם. ואלה שהתיישבו ברומא אחר כך, הפלֶבּיים, מתוך שעמדו מחוץ לקשרי בתי האבות של הפאטריציים, עמדו גם מחוץ למחיצת החיים המדיניים: הם לא השתתפו בפתרון השאלות הצבוריות, ותחת זה לא נשאו בעול החובות האזרחיות הכלליות: היו פטורים מחובת העבודה בצבא, משלם מסים וכיוצא בזה לגבי הקבוץ. הם היו גֵרים, כעין „захребетники” או „Hintersassen” ש־de jure היתה רומא בשבילם ארץ נכריה.

למצב הענינים הזה אפשר היה שלא לשים לב רק כל זמן, שהפאטריציים היו רוב מנינם ובנינם של האוכלוסים ברומא והפלביים הגֵרים היו מועטים במספרם. אבל כשמעמד זה, הפלבּיים, נתרבה במספר אוכלוסיו והכה שרשים עמוקים באדמת רומא, אז התחיל מצבו הבָדֵל לֵיהָפך יותר ויותר לקלקלה צבורית. מצד אחד הלכו הפאטריציים עצמם והורגלו לראות את הפלבּיים כחלק קבוע בתרכובת האוכלוסים שברומא; ומאידך גיסא, התחילו הפלבּיים, שאינטרסי מולדתם החדשה, רומא, נעשו להם יותר ויותר חשובים, לשאוף להשתתפות בענינים הצבוריים.

המַסוֹרת תספר לנו, שעוד טארקוויניוּס פּריסקוּס עלה במחשבתו לעשות את הפלבּיים לטריבּה חדשה (הרביעית), שתהא שוה בזכויותיה לטריבות הקודמות, אבל נסיונו לא הצליח מפני התנגדותם של הכהנים. לפיכך הוכרח לאחוז בדרך פשרה: מבין הפלבּיים נבחרו אילו משפחות (familiae) ובשם gentes minores הוכנסו לתוך שלש הטריבות הקודמות. עד כמה מן האמת יש במסורת זו – קשה להגיד. gentes minores אנו מוצאים באמת אחר כך בתוך חוקי בתי האבות של הפאטריציים, אבל אם כך היה מוצאם, כפי המסופר על ידי המסורת, אין אנו יודעים. איך שהוא, אף אם התקנה של טארקוויניוס היא אמת היסטורית ואם היא נתכוונה באמת לטובת הפלבּיים, – הנה לא שִנתה את העיקרים היסודיים של משטר המדינה: היא רק הכניסה אישים חדשים לתך ההסתדרויות הישנות.

חשיבות יותר רצינית ויותר פרינציפאלית היתה לתקנה המיוחסת לסֶרביוס טוּליוּס. אמנם גם בעל התקנה וגם זמנה מוטלים בספק, אבל יסודותיה הכלליים, שנתקיימו בלי שנוי צורה עד זמנים יותר נאמנים, הם פחות או יותר ברורים.

טעות תהיה, כמובן, בידינו אם נחשוב, שתקנה זו עלתה במחשבה והושלטה קודם כל בתור תקנה מדינית, כמו שציירו לעצמם דבר זה הרומאים המאוחרים. צד אחד באותה הקלקלה הצבורית האמורה למעלה היה מן הבחינה המעשית חשוב ביותר ומובן לפאטריצים ביותר, והוא: מה שרק הם לבדם – בגופם ובממונם – נשאו על שכמם את כל כובד משאה של עבודת הצבא. חלק גדול מן האוכלוסים היה פטור לגמרי מכל חובות בנידון זה. מטעם זה נתגלתה אי התאמה גמורה בין מספר האוכלוסים שברומא ובין מספר הבאים לצבא. אולם צרכי ההגנה על המדינה ושאיפות הכבוש שהלכו וגדלו ברומא הצריכו הרבָּיַת המספר של הנושאים בעול. לפיכך רצוי היה הדבר לשתֵף באיזה אופן את הפלֶביים – בגופם ובממונם – במלוי חובות עבודת הצבא. ובאמת כל התקנה המיוחסת לס. טוליוס היא על פי רעיונה העיקרי תקנה במקצוע עבודת הצבא והמסים.

תכלית זו אפשר היה להשיג רק על ידי שנוי עיקרי בעצם יסודן של החובות הצבוריות האלו, על ידי חלוף פרינציפים – את הפרינציפ של היחש והלידה והסתדרות העם והצבא לפי בתי האבות והקוּריוֹת שהיתה כרוכה בו להחליף בפרינציפ של היכולת הרכושה.

וקנה מדה למוד בו את יכלתו הרכושית של כל איש שִמש באותה התקופה שטח האדמה הנעבדת על ידי כל משפחה ומשפחה. לפיכך הוצרכו קודם כל למצוא דרך נכונה לחַשב על פיה את קרקעות האחוזות והנחלות. לתכלית זו חלקו את כל הטריטוריה של רומא לגלילות, שנקראו גם הם בשם טְרִיבּוֹת (tribus) אלא שביניהן ובין הטריבות הקודמות של השבטים (Ramnes, Tities, Luceres) אין ולא כלום. כמה היה מספר הגלילות האלה מתחלה – אין אנו יודעים. בראשית תקופת הריפובליקה אנו מוצאים ארבע טריבּות עירוניות ברומא עצמה (tribus Palatina, Collina, Esquilina, Suburana) ושש עשרה או שבע עשרה טריבות כפריות (tribus rusticae; רובן נקרא עדיין בשמות בתי האבות; עיין למעלה) מחוץ לה; אבל אם כל הטריבות האלו הופיעו בפעם אחת או שמתחלה היו קיימות רק הטריבות העירוניות (tribus urbanae) – הלכה זו שנויה במחלוקת. כל טריבּה וטריבּה בחרה לה „גבאי“ מיוחד (tribunus aerarius) שחובתו היתה להשתתף בקביעת מדת רכושו של כל אחד ואחד מן האזרחים, לגבות את המסים ולשלם את המשכורת.

לאחר שנתברר, איפוא, מצבו הרכושי של כל אחד, חִלקו לפי הרכוש את כל האזרחים, כלומר – גם את הפאטריציים וגם את הפלביים, לחמשה מעמדות, ומעמדות אלו שמשו יחד עם זה גם פלוגות צבא שונות לפי מדרגת הזדינותן: כל האמידים מחבריהם היו צריכים להזדין על חשבון עצמם יותר מחבריהם. מדת הרכוש ששמשה יסוד לחלוקה לפי המעמדות, נמסרה לנו על ידי ההיסטוריונים הרומאים המאוחרים. מדת רכוש זו היתה בממון: למעמד הראשון היו שייכים בעלי מאת אלף אַס ויותר; למעמד השני – בעלי 75 אלף אַס עד מאת אלף, וכו' וכו'. אולם יותר קרוב לאמת נראית ההשערה, שמדת הרכוש היתה בקרקע. על המעמד הראשון נמנו אזרחים בעלי עשרים יוּגֶרים אדמה ויותר; על המעמד השני – בעלי חמשה עשר עד עשרים יוגרים; על המעמד השלישי – בעלי עשרה עד חמשה עשר; על המעמד הרביעי – בעלי חמשה עד עשרה, ועל המעמד החמישי – כל אלה שהיה להם פחות מחמשה. על ערכן ומהותן של נורמות קרקע אלו דברנו כבר למעלה. האזרחים בעלי הקרקע, שמפני זה נמנו על אחת הטריבּות (tribules) והוכנסו לתוך אחד המעמדות, נקראו בשם adsidui ו־classici.

כל מעמד ומעמד היה מחוייב לגַיֵיס מאוכלוסיו כך וכך פלוגות צבא או צֶנְטוּריוֹת: המעמד הראשון היה מגייס שמונים צנטוריות; השני, השלישי והרביעי – עשרים עשרים צנטוריות כל אחד, והחמישי – שלשים. כל הצנטוריות האלו, של כל מעמד ומעמד בפני עצמו, היו מחולקות במספר שוה לשני סוגים centuriae juniorum ו־centuriae seniorum. על הראשונות נמנו כל אנשי הצבא משבע עשרה עד ארבעים ושש. ועל האחרונות – מארבעים ושש שנה עד ששים; הראשונות היו החיל העיקרי היוצא ראשונה למערכה, והשניות – חיל המלואים. חוץ מצנטוריות אלו של המעמדות, היו משמשות בצבא עוד שמונה עשרה צנטוריות של פרשים מגויסים מתוך האזרחים בני המעמד הראשון, שתי צנטוריות אוּמָנים (fabri tignarii ו־fabri ferrarii), שתי צנטוריות של מנגנים (cornicines ו־tubicines) וצנטוריה אחת מאלה שעמדו מחוץ למעמדות, שלא היו בעלי קרקע כלל, ושנקראו בשם proletarii או capite censi. מספר הצנטוריות הגיע, איפוא, בסך הכל למאה ותשעים ושלש.

הדבר הראשון המעורר את תשומת הלב בחלוקה זו לצנטוריות הוא מה שמספרן אינו שוה בכל המעמדות. אפשר היה לחשוב, שהצנטוריות לא היה שוות ושהִרבו את מספרן במעמד הראשון יותר משבשאר המעמדות מפני שרצו להעדיף את העשירים על העניים; השערה זו לא היתה מחוסרת יסוד אילמלי הוכח הדבר, שתקנה זו כל עיקרה לא באה אלא לשם תכליתות מדיניות, אבל דוקא דבר זה נראה כרחוק מן האמת. לפיכך יותר קרובה אל האמת סברה אחרת: הצנטוריות בתור פלוגות צבא מסוימות, היו בקירוב שוות זו לזו על פי מספר אנשיהן; ומה שמספרן של הצנטוריות במעמד הראשון היה יותר משבשאר המעמדות הנה טעם הדבר הוא, שבאמת היו אז רוב אוכלוסי רומא אזרחים בעלי אחוזות לא פחות מעשרים יוגרים. אם נקבל השערה זו תוכל חלוקת הצנטוריות לפי המעמדות לשמש לנו תמונה ממצב הקנין החקלאי.

שונה קצת מזה ענין החלוקה ל־centuriae juniorum ו־seniorum: הסטאטיסטיקה מלמדת אותנו, שבכל צבור מרובים בני 17–46 שנה על אלה שהם למעלה מ־46 שנה. לפיכך צריכים אנו לשער, שצנטוריות המלואים של הזקנים היו פחותות במספר אנשיהן מן הצנטוריות של הצעירים.

הואיל ויסוד להטלת החובות הצבוריות שמש מצבו הרכושי של כל אחד ואחד, הרי ברור הדבר, שההערכה וחבור הרשימות היו צריכות להתחדש בזמנים קבועים. הערכה זו (census) היתה נעשית לערך אחת לחמש שנים והיתה מסתיימת בטקסים דתיים מיוחדים (lustratio, ועל שם כך נקרא כל פרק זמן בן חמש שנים lustrum).

כל אזרח היה צריך, איפוא, לבוא לצבא וכלי זינו עליו; ולשם שאר צרכי ההגנה על העם והמדינה היה כל אחד צריך לשלם, גם כן כפי יכלתו, מס, שנקרא tributus או tributum. ברם מס זה לא היה קבוע, אלא בשעת הצורך היה נגבה על פי גזרת המלך (rex imperat tributum), ואם המלחמה היתה נגמרת בהצלחה (במקרה של שלל רב) היו מחזירים לאזרחים את המס ששלמו, ואפשר לראותו, איפוא, כעין מלוה של חובה, שהמלכות לווה מן האזרחים לזמן מה. הפרשים היו מקבלים, בדרך כלל, את הסוס מאת המדינה, והספקת הסוס היתה נתנת מיד אלה שהיו פטורים מעבודת הצבא (אלמנות וקטנים שעמדו ברשות עצמם); הללו היו משלמים מס מיוחד – aes equestre (מס הסוסים) ו־aes hordearium (מס השעורים; hordeum שעורים). גבית המסים ושלום המשכורת לא היו נעשים על ידי המדינה בעצמה: הפרש היה תובע את הראוי לו או ישר מאת „הגזבר“ (tribunus aerarius) או מאת אלה האזרחים שיחדו בשבילו לכך.

תקנה זו שתארנוה היתה לה חשיבות גדולה – גם פרינציפאלית וגם מעשית – בשביל ההיסטוריה הרומאית שלאחר כך. אף על פי שהיא לא בטלה את המשטר הישן של הפאטריציים ואת ה־comitia curiata שלו, אף על פי שלראש ולראשונה נתכוונה לשם תכליתות צבאיות, – הנה יצרה צורה, שלתוכה נכנסה אחר כך בלי משים גם תקנה מדינית גדולה.

על ידה נתהותה, קודם כל, הסתדרות כל־עממית חדשה – comitia centuriata. מתחילה, כמובן, היו ה־comitia centuriata רק אספת הצבא, המסודר בשורות ערוכות למלחמה על שדֵה מארס. אולם מעט מעט, בתוקף עובדות החיים ותנאיהם, נעשו ה־comitia centuriata הסתדרות חדשה, שבעזרתה יכול היה כל העם הרומאי (והפלביים בכלל) להביע את דעתו ורצונו. מתחלה, מסתבר הדבר, החשיבו דעתה של אספה כזו, כלומר – של הצבא, רק בענינים הנוגעים למלחמה ולצבא, אבל אחר כך, מפני שהקשר בין הענינים האלה ושאר עניני המדינה נעשה מהודק יותר ויותר, הלכה ונתרחבה סמכותן (עד כמה שבכלל אפשר לדבר על סמכוּת באותה תקופה) של ה־comitia centuriata, בעוד שסמכותן של ה־comitia curiata הישנות הלכה ונפגמה, הלכה ונצטמצמה.

יחד עם זה נשתנה שנוי עקרי גם מצבם של הפלביים: מתוך השתתפותם בצבא ניתנה להם היכולת להשתתף גם באספות העם. אמנם, מתחלה לא היה ביכלתם להשפיע למעשה השפעה מרובה על אספת העם: אזרחי המעמד הראשון, שברובם היו, כמובן, עדיין מן הפאטריציים, היו מגייסים, כאמור, 98 צנטוריות, ונמצאנו למדים שמן המספר הכולל של 193 דעות היה להם תמיד רוב של 98 דעות; הם היו, איפוא, יכולים להכריע תמיד בכל השאלות – אם רק לא היו חלוקי דעות בינם לבין עצמם. אולם חשוב לנו כבר אותו הדבר, שהפאטריציים היו המכריעים לא בתור פאטריציים אלא בתור חקלאיים אמידים. ולבוא בקהל החקלאיים האמידים יכלו גם הפלביים – הדלת לא היתה נעולה בפניהם. הפלביים יצאו, איפוא, ממצבם הבָדֵל הקודם ונכנסו לתוך ההסתדרות הכל־עממית.

וגם במערכות הפאטריציים עצמם לא יכלה תקנה זו לחלוף בלי עשות רושם: קודם כל בתוקף פעולתה והשפעתה הוסיפה דמותם של בתי האבות ללכת ולהתמעט והמשטר הפאטריאַרכאלי הוסיף ללכת ולהתפרד. הפרינציפ הממלכתי צעד קדימה צעד חדש וגדול.

ההיסטוריה המסורתית הרומאית מסמיכה לתקנת סרביוס טוליוס את עצם בטול המלוכה. מה הם המאורעות, מה הם הזעזועים שלוו בטול זה ונטפלו אליו; אם בטול זה נגרם על ידי התפרצות מהפכנית, כמו שהמסורת תספר לנו וכמו שסבורים קצת מן החדשים (למשל, Mayr), או שהוא בא בתור תוצאה פשוטה מהתרופפותו המודרגת של שלטון המלך, לדעת אחרים (למשל, De Sanctis, ניזֶה), אם במעבר אל הריפּוּבליקה יש לראות ריאקציה מצד האריסטוקראטים נגד מדיניותם הדֶמוֹקראטית של המלכים האחרונים, או להפך, הוא נצחון חדש של הדמוקראטיה, – כל אלה הן שאלות, שלפי מצבו הנוכחי של המדע אין בידינו להשיב עליהן תשובות ודאיות.

אפשר לומר רק, שפרוצס כזה של שנוי המשטר הממלכתי וחדושו נעשה באותה התקופה בקירוב גם בשאר ה־civitates השכנים (הלאטיניים ושאינם לאטיניים) לרומא. גם בהם הוחלף שלטון המלך במאגיסטראטוּרוֹת לשנה שונות (praetores, dictatores, marones וכיוצא בהם). נמצאנו למדים, שההיסטוריה של רומא אינה יוצאת מן הכלל בבחינה זו²⁴.

איך שהוא ובה התחילה תקופה חדשה – תקופת הריפובליקה.

 

פרק ב: תקופת הריפובליקה    🔗

א. הסדור הממלכתי    🔗

10. § הטֶריטוֹריה

תקופת הריפּובליקה היתה בכמה בחינות התקופה המרכזית בהיסטוריה הרומאית. מקבוץ לאטיני קטן, פשוט בתכלית על פי סדורו, נהפכה רומא במשך תקופה זו לגוף מדיני שגיא, בעל טֶריטוֹריה רחבה ובעל הסתדרות מורכבת וחיים מורכבים ומסובכים עד למאד; בהשפעת המשא והמתן בין־הלאומי המזוֹרז באו חלופי צורה בפני החיים: במקום המשק הטבעי הפרימיטיבי באו יחוסים כלכליים אינטֶנסיביים, שהביאו סוף סוף מצד אחד לידי עשירות עצומה ומצד שני – לידי עניות מופלגת וכו'. בכל מקצועות החיים העממיים התחילה התרחבות, התרכבות.

קודם כל נטפל בהתרחבותה החיצונית של רומא – בגידול הטריטוריה שלה.

לעת תקופת הרפּובליקה, כאמור למעלה, היתה כבר לרומא הֶגֶמוֹנִיָּה מוחלטת באגודה הלאטינית. אבל הגמוניה זו, כנראה, העיקה מאד על בעלי בריתה; לכל הפחות, מיד לאחר גירוש המלכים (בשנת 510 קודם ספה"נ) מספרת לנו המסורת הרומאית על מרידה גדולה שהשבטים הלאטיניים מרדו ברומא. מרידה זו נסתיימה בנצחונה של רומא ובברית שלום שנכרתה על ידי ספ. קאסיוּס ושמטעם זה נקראה על שמו (foedus Cassianum; בש' 493). ברית שלום זו בעצם לא בטלה את האגודה הלאטינית, אלא שכורתי הברית הפעם הם: מצד אחד רומא ומן הצד השני – שאר הקבוצים הלאטיניים. נמצאנו למדים, שרומא כאילו הבדילה את עצמה מתוך האגודה וכאילו עשתה את עצמו גוף בין־לאומי השקול כנגד כל האגודה²⁵. ה־civitates הלאטיניות המיוחדות לא אבדו את חרותן ועמידתן ברשות עצמן, לכל הפחות, להלכה; הן בעצמן היו מושלות על עצמן וחקקו חוקים לעצמן. אזרחי הקבוצים האלה הוסיפו גם כן ליהנות בשלימות מ־jus commercii, כלומר מן הזכות האזרחית הגמורה לבוא במשא ומתן רכושי עם הרומאים. רק בדבר אחד הוגבלו זכויותיהם של הקבוצים האלה – במקצוע היחסים בין־הלאומיים: הם לא היו זכאים לכרות ברית עם המדינות שכנותיהם שלא על דעת רומא; ואם רומא נלחמה באחת מן המדינות השכנות היו הקבוצים הלאטיניים מחוייבים לעזור לה בצבאותיהם. ומכיון שהרומאים כמעט שלא פסקו מלהלחם, נמצאנו למדים, שלמעשה היו צבאות בעלי הברית עומדים כמעט תמיד ברשותה של רומא. אמת, חלף עזרתם זו היו הקבוצים הלאטיניים זכאים לקבל הנאה ידועה, למשל מחצית משלל המלחמה, אבל, מובן מאליו, שעיקר ההנאה היה תמיד עולה בחלקה של רומא. מדיניותה האֶגוֹאיסטית של רומא, שבעלי בריתה נעשו בעל כרחם כלי שרת לה, אי אפשר היה לה שלא תרגיז אותם. התרגזות זו הביאה לידי התפרצויות בודדות, שהלכו ונשנו מפעם לפעם, עד שנסתיימו לבסוף במרידה כללית מצד בעלי הברית (340–338 קודם ספה"נ). מרידה זו דֻכְּאה (על ידי נצחונו של מאנליוּס טוֹרקוואטוּס), ואחריה נכרתה ברית־שלום חדשה, שעל פיה בֻטלה האגודה הלטינית הישנה: מעתה היה לרומא מגע ומשא רק עם קבוצים בודדים, שרובם הועמדו במצב של בעלי ברית (civitates foederatae).

תקופה זו כמעט כולה עברה במלחמות שאינן פוסקות – מתחלה נלחמו הרומאים בשכניהם הקרובים, אחר כך גם ברחוקים יותר, ותוצאותיהן של מלחמות אלו היו, שממשלת רומא נתפשטה מעט מעט להלאה מגבולות לאציום.

מקצת מן הארצות שנכבשו במלחמות אלו סֻפחו ישר אל הטריטוריה של רומא בתור קרקע צבורי (ager publicus) ואחר כך נמסרו קרקעות אלו בתנאים ידועים (על זה נדבר להלן) לאזרחים, או שהשתמשו בהן לשם יסוד מושבות (coloniae) מסודרות. יסוד מושבות רומאיות בתוך העמים הזרים הנכבשים היה אמצעי שנתחבב על רומא (ובאמת היה מכוון מאד לתכליתו), כדי לחזק על ידו את שררותה. המושבה היתה זוכה בממשלה עצמית פנימית; המתישבים היו נידונים כאזרחי רומא (cives romani), אף על פי שפסקו, כפי שטבע הדברים מחייב, מלהשתתף בחייה המדיניים של רומא; ברם, באספות העם לפי הטריבות (comitia tributa) היו מקצים להם על פי גורל אחת הטריבּות, שבה יכלו להצביע, אם נזדמנו לרומא באותה שעה. אולם לעתים קרובות, ביחוד בסוף תקופת הריפובליקה, היו המאגיסטראטים הרומאים מוכרחים להשתמש בתחבולות שונות, כדי לעכב על המתיישבים שלא יהיו עוזבים בהמון את מושבותיהם ולא יהיו מתכנסים ברומא.

ביחס אל ה־civitates האיטאליות, שעמדו ברשות עצמן בתור ממלכות של קבוצים מיוחדים ושבמשך תקופה זו התנגשה בהן רומא בדרכה – במהלך ההתפשטות המודרגת של ממשלתה, – ביחס אל הקבוצים האלו התנהגה רומא באופנים שונים. מתחלה שלא מדעת ואחר כך גם מדעת התנהגה רומא על פי הכלל „הַפְרֵד ומְשוֹל“ (divide et impera) והיתה מכנסת פירוד אינטרסים לתוך העמים מתנגדיה. רומא יצרה רבוי גונים גדול של יחסים משפטיים בינה ובין ה-civitates האיטאליות, ויחסים אלו לא היו קפואים ועומדים, אלא היו הולכים ומשתנים ולעתים קרובות אף במשך זמן קצר. אולם הצורות השונות, שבהן נתגלתה שררותה של רומא באיטליה, עם כל רבוי גוניהן אפשר להעמידן על חמש צורות יסודיות אלו.

א) קצת מן ה־civitates הוכנסו לתוך המדינה הרומאית בתור חלק שלה וזֻכּו בכל הזכויות של האזרחיות הרומאית; יושביהם נעשו אזרחים רומאים גמורים בעלי זכות הצבעה באספות העם (cives Romani cum suffragio). צורה זו היה בה, כנראה, משום חשיבות מיוחדת וזכות יתרה ובראשונה היו נהנים ממנה רק קִבוצים מועטים לערך. ביאה בקהל כזו הצריכה, בתור דבר של חובה, הכנסת הקבוץ המסתפח לתוך הטריבּוֹת הקרקעיות, ואם הטריטוריה המסתפחת היתה גדולה בשטחה – עשו אותה טריבּה חדשה בפני עצמה. בדרך זו עלה בשנת 241 קודם ספה"נ מספר הטריבות לשלשים וחמש, אבל מכאן ואילך לא נתרבו עוד במספרן; הארצות, שסֻפחו מחדש, הוכנסו לתוך אחת הטריבות הקודמות.

ב) הסוג השני של ה־civitates המסופחות היו אלה, שיושביהן היו אזרחים בלי זכות הצבעה באספות העם (cives sine suffragio). הם זכו בכשרות משפטית גמורה במקצוע היחסים האזרחיים (jus connubii, ius commercii), אבל לא נהנו מן הזכויות המדיניות שברומא (jus sufragii ו־jus honorum). יחד עם זה היו הללו נושאים בעול חובות צבוריות ידועות ביחס אל רומא (בעיקר הדבר – חובת עבודת הצבא בגדודים מיוחדים משלהם). חובות צבוריות אלו נקראו munera ועל שמן נקראו הקבוצים מסוג זה municipia. בדרך כלל היתה מוגבלת גם האבטונומיה הפנימית של מוניציפיות אלו: למשול בהן היו נשלחים מרומא מאגיסטראטים מיוחדים – praefecti jure dicundo.

ג) בסוג השלישי – עד המאה האחרונה של תקופת הריפובליקה היה סוג זה הגדול ביותר על פי מספרו – נכללו אלה ה־civitates שנשארו עומדים ברשות עצמם ושיחוסיהם אל רומא נקבעו על יסוד המשפט בין־הלאומי, כלומר על ידי ברית שנכרתה ביניהם ובין רומא²⁶. ברית כזו נקראה בדרך כלל בשם foedus, ומפני כך נקראו ה־civitates מסוג זה בשם civitates foederatae או liberae. ה־civitas מסוג זה לא נכנסה לתוך המדינה הרומאית בתור חלק שלה; מן הבחינה המשפטית היתה כל אחת מ־civitates אלה מדינה בפני עצמה, בעלת אזרחות מיוחדה, בעלת ממשלה משלה וכו'. הברית (foedus) יצרה בין ה־civitas ובין רומא רק יחסי קורבה ידועים והתקשרות הדדית. אבל קשר זה היה פעמים יותר ופעמים פחות מהודק: ברית זו – פעמים שנצטמצמה רק בקביעת יחסי־ידידות בין המדינות (hospitium publicum, amicitia) ופעמים הטילה על בעלי הברית התחיבויות יותר מסוימות. בבחינה זו מבדילים בין שני מיני ברית – foedus aequum, כלומר ברית של צדדים שווים ו־foedus iniquum, כלומר ברית של צדדים בלתי שווים. על פי הברית מן הסוג הראשון היו שני הצדדים – רומא וה־civitas foederata בעלת בריתה – שוים מן הבחינה הפרינציפיאלית: כל אחד מהצדדים התחייב לעזור לשני אם אויב יעלה עליו להלחם בו (ברית לשם מלחמת מגן); אבל ה־civitas foederata לא ניטלה ממנה הזכות לעשות פוליטיקה על דעת עצמה. ועל פי הברית מן הסוג השני, להפך, התחייבה ה־civitas foederata לעזור לרומא תמיד, אפילו במלחמת תגרה שלה, וללכת בכלל אחר רומא בכל הנוגע לפוליטיקה בין הלאומית („majestatem populi Romani comiter conservanto”) ולהסתלק בנידון זה מכל איניציאטיבה בין־לאומית על דעת עצמה. ובמרוצת הזמן הלכה צורה זו והועדפה יותר ויותר על שאר כל הצורות. – יושבי הקבוצים האלה נידונו, אמנם, בעיני הרומאים כזרים, כבני ארץ אחרת (peregrini), אבל מתוקף הברית פסקו מלהיות אויבים (hostes) ובריות מחוסרות זכויות; מעתה הם socii שגם בלי פטרון פרטי הם נהנים מהגנת הממלכה בהמצאם על אדמת רומא. אמנם, הזרים האלה (peregrini), בהיותם לא אזרחי רומא, לא היו כשרים לעסקים על פי המשפט הרומאי הטהור על פי jura Quiritium הרומאיים, ולא היו רשאים לפנות אל בית הדין בצורות הנהוגות של legis actio, ואף על פי כן לא היו כבר מחוסרי הגנה: לשם שמירה על יחסיהם הרכושיים ולשם הגנה עליהם ברומא נוסדו מעט מעט על ידי המאגיסטראטורות נורמות מיוחדות, שקוראים להן jus gentium, ואחר כך נוסדה גם מאגיסטראטורה מיוחדת בשבילם – praetor peregrinus. מטעם זה בטל לגמרי האינסטיטוט של הקליינטים במשמעותו הקדומה.

ד) הסוג הרביעי הם אלה ה־civitates, שבמלחמתם עם רומא נֻצחו נצחון גמור ומוחלט והסגירו את עצמם לידי המנצחים לשבט או לחסד (deditio). מ־civitas כזו בדרך כלל היתה ניטלת חרותה הפנימית, היתה ניטלת ממנה ממשלתה ופקידים שלוחים מרומא היו מושלים בה. אולם ההכנעות מתוך רצון (deditio) היה כחה יפה בזה, שבני civitas כזו לא היו נידונים כבריות חסרות כל זכויות, הם היו מועמדים במצב של peregrini, אבל כדי להבדילם מן הסוג הקודם קראו להם בשם peregrini dediticii. הראשונים היתה להם אזרחות לכל הפחות בארצם והאחרונים לא היתה להם אזרחות כלל, כי ה־civitas שלהם לא היתה נידונה כבר כ־civitas בפני עצמה.

ה-deditio היא בכל זאת הִכּנעות מתוך רצון, שרומא (או שר הצבא שלה) הסכים להן; בה יש בכל זאת יסוד משהו של כריתת ברית, אף כי יסוד זה הוא מועט מאד. אולם במקום שלא היתה אף deditio כזאת, במקום שהמלחמה הביאה לידי תבוסתו השלמה של הצד המנוצח, שם היה משתרר דין של כבוש בתוקף המלחמה (occupatio bellica): כאן לא הוגבלה שרירות לבה של רומא בשום דבר. כל אדמת הנכבשים נהפכה, ל־ager publicus populi Romani; ויושבי הארץ הנכבשה, בתור שבויי מלחמה נעשו לעבדים.

הצורות השונות, שבהן נתגלתה שררותה המשפטית של רומא על ה־civitates האיטאליים, גרמו לכך, שבמחציתה השניה של תקופת הריפובליקה נעשתה המַפָּה המשפטית של הטריטוריה האיטלקית מנומרת מאד. הארצות השכנות זו לזו היו מקושרות אל רומא ביחסים שונים, שלא היה בהם שום צד שוה. פוליטיקה זו של פירוד האינטרסים השיגה במדה מרובה את התכלית המבוקשת; אולם בתחלת המאה הראשונה קודם ספה"נ הצליחו כמה וכמה מן הקבוצים, שהיו שייכים לסוגים שונים, להתאחד במרידה כללית נגד רומא. בעלי הברית אמרו אף ליסד ממלכה מיוחדת – איטליה – ועיר מלוכה מיוחדת (Corfinium) וממשלה משותפת מיוחדת (סנאט, שבו ישתתפו באי כח כל ה־civitates בעלות הברית). השעה היתה רצינית מאד, והרומאים, בהכירם את רצינותו של המצב, אם כי אחזו בנשק ויצאו במלחמה על המורדים, הנה לא הניחו את ידם גם מפשרה וותורים. בשנת התשעים חקק הקונסול לוּציוס יוליוס קיסר חוק (lex Julia), שעל פיו נִתנה הזכות של אזרחות רומאית גמורה לכל אלה מבעלי הברית שלא בגדו ברומא וגם לאלה, שיִכָּנעוּ לה במשך שני חדשים. אבל חוק זה, שכל עיקרו לא בא אלא כדי להכניס פירוד בין המורדים, לא הביא לידי התוצאות הרצויות, ולפיכך הוחק לאחר שנה (89) חוק חדש (lex Plautia Papiria), שעל פיו נתנה זכות האזרחות לכל יושבי איטליה. כל המון האזרחים החדשים שנִתוַספו על ידי כך לרומא נרשמו בשמונה טריבות (ממספר ל"ה הטריבות שהיו ברומא) מיוחדות לכך – דבר שעל ידו הוחלשה למעשה השפעתם באספות העם. משעה זו נעשתה כל הטריטוריה של איטליה לטריטוריה של רומא וכל יושבי איטליה נעשו אזרחי רומא שזכו בכל הזכויות המדיניות – האקטיביות והפאסיביות. לסוף בא החוק של יוליוּס קיסר בשנת 45 (lex Julia municipalis) ותקן במקצת תקנות כלליות בענין סדורן המקומי של הערים, ועל ידי כך נעשה מקצוע זה מעט מעט חדגוני. ביסודו של סדור עירוני זה הונח העיקר של אבטונומיה רחבה בכל הענינים הנוגעים לצרכי המקום.

בתקופת הריפובליקה עברה שררותה של רומא גם מעבר לגבולות איטליה. הפוליטיקה של הרומאים ביחסם אל הארצות שמחוץ לגבולות איטליה היתה שונה בתכלית מן הפוליטיקה שלהם, שהתנהגו על פיה באיטליה. בעוד שה־civitates האיטליות, שרובן היו מסוג civitates foederatae, לא היתה ניטלת מהן חרותן הפנימית, הנה הארצות שמחוץ לאיטליה, מלבד יוצאים מן הכלל מועטים (כמו אתונא, למשל), שֻעבדו שעבוד גמור לרומא. לארצות אלו קראו בשם פרוֹבינציות. המונח provincia היתה משמעותו הראשונה – התחום שתחם הסנאט לכל אחד משני הקונסולים בתור תחום לפעולות צבאיות (קונסול אחד עם לגיונותיו היה נשלח למקום אחד והשני למקום אחר) וגבולות טריטוריאליים ידועים לא היו נחשבים אף כסימן מובהק של המושג provincia. הנהגת הארצות מחוץ לאיטליה היה לה, מנקודת השקפתם של הרומאים, אופי של כבוש צבאי ממושך, ומבחינה זו היו ארצות אלו באמת provinciae במשמעותה הראשונה של המלה. מושלי הפרובינציות, proconsules או propreatores, שהיו נשלחים מרומא, היו מטעם זה מיופי כח להיות שליטים עליונים, במובן הצבאי, האדמיניסטראטיבי והמשפטי, ומעשיהם לא ניתנו לערעור (provocatio). ועוד אחרת, לרגלי הפרינציפ העיקרי שכל הטריטוריה הנכבשה נחשבת כקנינו הפרטי של עם רומא, היו כל קרקעות הפרובינציה, עד כמה שנשארו עומדים ברשותם של בעליהם הקודמים, נידונים מן הבחינה המשפטית לא כקנינם הפרטי, אלא פשוט כהחזקה (possessio), שהם מחזיקים בהם דוגמת החזקתם של חוכרים. מכאן הוסקה המסקנה, שאדמת הפרובינציה (solum provinciale), חלה עליה חובת מסים לטובת המדינה הרומאית, בעוד שאדמת איטליה (solum italicum) מן הבחינה הפרינציפאלית, פטורה ממסים אלה. – סדורה הכללי של הפרובינציה היה נקבע על ידי חוק מיוחד lex provinciae (למשל lex Rupilia בשביל סיציליה וכו') מיד לאחר ספוחה וסדר ההנהגה לפרטיו היה נקבע על ידי מושלי הפרובינציות עצמם בפקודות מיוחדות (edicta provincialia). מצבם המשפטי של יושבי הפרובינציות היה זה של peregrini.

ההשקפה, שהפרובינציות הן אחוזותיו של העם הרומאי, שררותם בלתי המוגבלת של מושלי הפרובינציות, רפיון הבקורת וההשגחה על מעשיהם, – כל אלה גרמו לידי כך, שמצבן של הפרובינציות היה קשה מאד: הן שמשו רק מקור של הכנסה בשביל רומא, ומקור זה נצלו באופן אכזרי גם פקידי רומא וגם אנשים פרטיים בעלי־עסקים שונים.

11. § האוכלוסים

תקופת הריפובליקה, שהיתה מלאה חֲרָדוֹת וסערות ביחסיה כלפי חוץ, היתה כמו כן תקופה של סערות וחרדות בחייה הפנימיים של רומא.

עוד בעצם ראשיתה של הריפובליקה אנו רואים התאבקות עקשנית בין הפאטריציים והפלֶבֵּיים על שויון זכויות מדיניות, והתאבקות זו ממלאת אחר כך את כל מחציתה הראשונה של תקופה זו. נעימת לווי, פעמים עמומה ופעמים עזה מאד, להתאבקות מעמדית זו כמעט בכל דרגותיה היתה ההתאבקות הכלכלית בין העשירים והעניים, וכשההתאבקות המעמדית דָממה סוף סוף, התחילה המריבה הכלכלית, שהלכה והתלקחה יותר ויותר, לשַמש סבה עיקרית למהומות האוכלוסים והיא נעשתה הציר שעליו סבבו דאגותיה של הממשלה. לפי שעה נניח לו לצד הכלכלי שבמהלך ההשתלשלות ונזכיר כאן רק את דרגותיה הראשיות של ההתאבקות המעמדית.

אולם אנו צריכים להעיר כי הרבה מן הדברים, אשר המסורת מספרת לנו בענין זה, נחשבים בעיני החוקרים שבזמן הזה לאי נאמנים. יחס החוקרים אל המאורעות שבמחציתה הראשונה של הריפובליקה אינו שוה אצל כולם: קצתם מתיחסים אליהם ביתר בקורת וקצתם בפחות בקורת. במקום הבנין המסורתי המופרך בא כל אחד מן ההיסטוריונים ומנסה לבנותו על פי שיטתו, אבל לפי שעה לא באו עוד החכמים בנידון זה לידי הסכם פחות או יותר חשוב.

חלוף שלטון המלכים בשני מאגיסטראטים (קוֹנסוּלים) נבחרים לשנה כשהוא לעצמו לא הביא שום תועלת מיוחדת; אדרבה: להפך, מפני שהמאגיסטראטים האלה היו נבחרים רק מבין הפאטריציים, הביא חלוף זה לידי כך, שהפלביים נמסרו לידי הפאטריציים במדה יתרה מכפי מה שהיה בזמן המלכים, אשר היו בכל זאת, לערך, שליטים בלתי תלויים בדעת אחרים. ואמנם את ראשית כחם נתנו הפלביים למלחמה בשרירות הלב האפשרית מצד המאגיסטראטים האלה שנבחרו מבין הפאטריציים. נולדה אם אפשר לומר כך, נטיה קוֹנסטיטוּציוֹנית: הפלביים מנסים את כחם להגביל קצת בדרך משפטית את שלטונם של המאגיסטראטים. לפי המסורת הנה כמעט בעת אחת עם השלטת המשטר החדש (בשנת 510), בשנת 509, הוּחק החוק lex Valeria de provocatione, שעל פיו כל פסק דין של הקונסול, שחייב את הנאשם למיתה, ניתן לערעור לפני אספת העם (comitia centuriata); חוק זה הפקיע, איפוא, דיני נפשות מסמכות של המאגיסטראט. „זכות הערעור לפני העם“ (provocatio ad populum) קבלה אחר כך כמה פעמים חזוק ואשור; חוקי י"ב הלוחות גם הם הורו: „de capite civis nisi per maximum comitiatum ne ferunto“. בנטיה זו עצמה חדור גם החוק של שנת 454 – lex Aternia Tarpeja – שבעצם אינו אלא השלמה ודרגת התפתחות חדשה של החוק בדבר ה־provocatio. אולם אם בדיני נפשות הוגבל יפוי כחם של הקונסולים הנה לא הוגבל במשהו יפוי כחם בדיני קנסות. הם היו רשאים לקנוס את האוכלוסים בכל מיני קנסות עד כדי החרמת כל נכסיהם; הנה כי כן היו רשאים, על פי שרירות לבם, לקַפֵּח קיומו האֶיקוֹנוֹמי של כל אדם. כדי להגן על האזרחים גם במקצוע זה הורה החוק של Aternia Tarpeja, שמעתה הקונסולים רשאים לקנוס את האוכלוסים על דעת עצמם רק בקנס מסוים (לא יותר משלשים פרים ושתי כבשים = ל־3020 אַס).

אבל עוד נסיונותיהם הראשונים של הפלביים בהתאבקותם להטבת מצבם הוכיחו להם, שאם הם אומרים להצליח בהתאבקות זו הם צריכים קודם כל לארגן את עצמם. הפלביים ראו את עצמם מצורפים מהמון משפחות בודדות ונפרדות בעוד שהפאטריציים צריהם מאוחדים ומלוכדים בהסתדרות אחת אמיצה של בתי האבות, ולפיכך באו לידי הכרה, כי התנאי הראשון להצלחתם בהתאבקותם – הוא שיכריזו את עצמם כהסתדרות מעמדית אחת ויעָשו חטיבה מיוחדת בפני עצמם. כך התחיל הזרם ההסתדרותי בהתאבקות זו.

מצבם הכלכלי והמשפטי הדחוק של הפלביים הביא אותם לידי התרגזות קיצונית בשנת 494 ולפיכך, כך תספר לנו המסורת, קם חלק גדול מן הפלביים ועזב את רומא – הם יצאו אל ההר הקדוש ואמרו ליסד להם שם עיר לעצמם (זוהי „יציאתם“ – secessio – הראשונה של הפלביים). הפאטריציים חששו להתמעטות האוכלוסים בעיר ולהתהוותו של אויב חדש בשכנותם, והסכימו לוַתר לפלביים כמה ותורים ולבוא עמהם לידי פשרה, מפני שקִבלום וקִיְימום על עצמם מתוך שבועה ונמסרו, איפוא, להגנתה המיוחדת של הדת. הסעיף העיקרי שב־leges sacratae הללו היא התקנה בדבר מנוי טריבּוּנים פלביים (tribuni plebis): הפאטריציים הודו בזכותם של הפלביים לבחור מתוך עצמם שני באי כח, שניתן להם השלטון להגן על הפלביים בפני פקודות המאגיסטראטים הפאטריציים („auxilii latio adversus consulare imperium“). בתור עוזרים לטריבונים אלה היו שני אֶדילים גם כן מבין הפלביים. גם לטריבונים וגם לאֶדילים היתה הגנה מיוחדת: כל מי שהתנקש בהם היה עובר על lex sacrata והוכרז בתור homo sacer על כל התוצאות הכרוכות ב־„sacer esto“; ולפיכך היו הטריבונים והאֶדילים sacro sancti, שאין לנגוע בהם.

המסורת רואה את מנוי הטריבונים העממיים כתוצאה מן הפשרה שנעשתה בין הפלביים והפאטריציים, ואת ה־leges sacratae היא מתארת כחוק שנתקבל על ידי הפאטריציים והפלביים ביחד. אבל אפשר שיותר נכון הוא ציורו של De Sanctis ²⁷ בדבר ראשית התהוותה של הסתדרות הפלביים. לדעתו, מתחלה לא היו לפני הפלביים דרכים אחרות להבטיח על ידן את מלוי תקנותיהם חוץ מהתחייבות הדדית של כל הפלביים להלחם מלחמה קיצונית בכל מי שיעבור על תקנות אלו. מטעם זה, כשהפלביים ראו צורך לעצמם להתאחד בהסתדרות אחת, כשהתחילו בוחרים לעצמם מנהיגים משלהם, נשבעו כולם להנקם בכל מי שיתנקש בהסתדרותם או במנהיגיהם. ושבועותיהם אלו של הפלביים הם הם „החוקים הקדושים“, ה־leges sacratae הקדמונים. על צד האמת אינם חוקים ממש מפני שאינם אלא החלטה של חלק אחד (של הפלביים) מאוכלוסי רומא; הנה כי כן מן הבחינה המשפטית אין אלה חוקי חובה; הסתדרות הפלביים אינה הסתדרות חוקית והטריבונים העממיים אינם משלטונותיה של המדינה כלה. אבל הפלביים התאחדו באופן מהפכני, והעמידו מתוכם מאגיסטראטורה, גם כן מהפכנית, והכריזו, שכל מי שיתנקש בהסתדרותם או בבאי כחם, יומת. אפילו סופרים יותר מאוחרים אומרים, שטריבוני הפלביים היו מוגנים מתחלה רק בכחה של שבועה זו והיו רק religione inviolati. כך נולדה בדרך אי חוקית, באופן מהפכני, ההסתדרות המעמדית של הפלביים; לעומת התאחדותם והתרכזותם של הפאטריציים באו הפלביים בהתאחדותם והתרכזותם שלהם, – והפאטריציים הוצרכו להודות בהסתדרות זו לא רק למעשה (de facto), אלא גם להלכה (de jure). ערכם הגדול של הטריבונים העממיים בהתאבקות שלאחר כך מצד הפלביים ולסוף גם מצד הפרוֹליטאריים, ידוע לכל.

באיזה אופן היו נבחרים בראשונה הטריבונים ומה היתה הסתדרותם הקדומה של הפלביים – דבר זה אינו מחוור כל צרכו. מצד אחד יש הוכחות, שבראשונה היו הפלביים בוחרים להם טריבונים באספות לפי הקוּריוֹת, אבל החוק של 471 (lex Publilia Voleronis) הכיר לאספות חוקיות של הפלביים רק אותן האספות שהיו לפי הטריבּות (הטריטוריאליות). מאידך גיסא סוברים קצת מחכמי זמננו (למשל, אותו De Sanctis, Mayr ועוד אחרים), שהטריבות הקרקעיות היו מאז ומעולם התָאים הטבעיים של הסתדרות הפלביים ושהטריבונים של הפלביים אינם אלא באי כח נבחרים של הטריבות האלו, כעין פרנסים גליליים של הפלביים. איך שהוא, אבל בתקופה יותר ידועה לנו אנו רואים, שההסתדרות המעמדית של הפלביים מבוססה על הטריבות, והאוֹרגאן של מעמד הפלביים היו אספות מיוחדות של הפלביים לפי הטריבות – concilia plebis tributa.

לאחר שהפלביים יִסדו את ההסתדרות המעמדית שלהם וקְבָעוּה, התחילו הם בראשות הטריבונים שלהם בתעמולה לשם חבור ספר חוקים שלם, שיכלול בתוכו נורמות קבועות בכתב במקום המשפט המנהגי הסתום, המאפשר פירושים שונים ומטעם זה גם שרירות לב; יחד עם זה היה ספר החוקים צריך להגדיר ביתר בהירות את מצבם המשפטי של הפלביים ביחסיהם אל הפאטריציים. לאחר התאבקות במשך עשר שנה הוּחקו חוקי י"ב הלוחות, שערכם היה גדול בשביל כל התפתחות המשפט הרומאי שלאחר כך.

לאחר המהומות שבתקופת עשרת המושלים (decemviri) השניים ולאחר יציאתם השניה של הפלביים אל ההר הקדוש, נחקקו (בשנת 449) leges Valeriae et Horatiae, שעל פיהם הוקמו מחדש כל מוסדותיהם הקודמים של הפלביים, שבטלו בימי ממשלת העשרה.

אם עד אז היו הפלביים בעיקר הדבר במצב של בני אדם המגינים על עצמם, הנה מאז ואילך שנו את טכסיסם – הם התחילו תוקפים את מתנגדיהם; הם התחילו תובעים זכויות אלו או אלו, התחילו תובעים זכות השתתפות בפתרון עניני הממלכה במדה שוה עם הפאטריציים ושבכלל יוּשוו במצבם החברתי אל הפאטריציים.

על פי טריבון הפלביים, קאנוּלֵיאוּס, הוחק בשנת 445 החוק (lex Cannuleja) שהתיר נישואין בין פאטריציים ופלביים – דבר שעד אז היה אסור (הפלביים זכו, איפוא, ב-jus connubii). חוק זה היה לו ערך צבורי גדול – הוא הוציא את הפלביים ממצב פחותי ערך, שגנאי לאדם להתחתן בהם; ויחד עם זה היה לחוק זה גם ערך ממלכתי גדול: עם ההודאה ב־jus connubii בטל מאליו העכוב הסאקראלי העיקרי, שהיה מעכב על הפלביים מהתמנות למשרות ממלכתיות.

ובאמת, מיד לאחר התקבל חוק זה באו הפלביים בתביעה להתיר להם להתמנות לקוֹנסוּלים. על פי דברי המסורת התנגדו מתחלה הפאטריציים לתביעה זו בקשיות עורף, ואחר כך בכל זאת הוכרחו לותר – הם בִטלו לגמרי (בשנת 444) את משרות הקונסולים והחליפון במשרות הטריבונים הצבאיים, שכחם לשלטון היה יפה ככח הקונסולים, tribuni militum consulari potestate, ולמשרות אלו היו רשאים להתמנות גם פלביים. אולם הפאטריציים בותרם ותור זה הוציאו מהיקף שלטונה של המאגיסטראטורה החדשה הזאת תפקיד אחד חשוב מאד – את סדור רשימות האזרחים וחלוקתם לפי הטריבּות, המעמדות והצֶנטוּריות: לתכלית זו יסדו הפאטריציים מאגיסטראטורה מיוחדת – את הצֶנזוּרה, שדלתה היתה עדיין נעולה בפני הפלביים.

בשנת 421 הוכר הצורך להגדיל את מספר הקווֶסטוֹרים עד ארבעה – ולהתמנות למשרות אלו הותר גם לפלביים. כאן ניתנה לראשונה דריסת רגל לפלביים במאגיסטראטורות הקבועות (הטריבונים הצבאיים הנזכרים למעלה היו מאגיסטראטורה בלתי קבועה; הטריבונים היו רק לשעה ובמשך הזמן בֻטלו).

על פי החוקים מיסודו של לוּציניוּס סֶכּסטיוּס בשנת 367 (leges Liciniae Sextiae) הוחזר ליָשנו שלטון הקונסולים, אבל בתנאי, שאחד מהם מוכרח להיות מן הפלביים; הנה כי כן ניתנה לפלביים תביעתם שתבעו לפני מאה שנה. באותה שעה נוסדה על יד הקונסולים משרת פְּרֵיטוֹר, ואל שני האֶדילים מן הפלביים, שהיו קיימים עד אז, נצטרפו שני אדילים קוּרוּליים. משרת הפריטור וכמו כן משרות האדילים הקורוליים נפתחו, כנראה, גם לפני הפלביים אם לא מיד, הנה בכל אופן בזמן קרוב לאחר הוסדן.

מעתה התחיל השויון בזכויות לצעוד צעדים מהירים. בשנת 350 נזכר כבר הצנזור הראשון מבין הפלביים (בלי שקָדַם לו חוק מיוחד), ובשנת 339 בא lex Publilia Philonis ותקן בתור חובה, שאחד מן הצנזורים יהיה מן הפלביים. לסוף הותר לפלביים להתמנות גם למשרות הסאקראליות החשובות ביותר: על פי החוק משנת 300 – lex Ogulnia – הוגדל מספר הפונטיפיקים והאַבגוּרים בתנאי שהחצי מהם יהיו פלביים.

משעה זו ואילך רשאים אנו לומר, שההתאבקות הגיעה לקצה. הפלביים נשתוו בזכויותיהם לפאטריציים, אף על פי שבתור מעמדות מיוחדים הוסיפו לעמוד אלו בצד אלו. כל מעמד ומעמד היו לו עדיין אילו מאגיסטראטורות מיוחדות לעצמו (לפלביים – הטריבונים העממיים, לפאטריציים – flamen Dialis, rex sacrificulus), אבל שום ענין מעשי לא היה עוד בכל אלה: הזמנים החדשים הביאו עמהם אינטרסים חדשים וסיעות צבוריות חדשות.

על התהוותן של סיעות צבוריות חדשות אלו, השפיעו כבר לא רק התנאים המשפטיים בלבד, אלא במדה מרובה גם היחסים הכלכליים. בדרך כלל אפשר לצייר בדרך זו את מוצאם של המעמדות הצבוריים החדשים האלה.

עם התפתחות שיטת המאגיסטראטורות התחילו להצטיין בתוך הצבור הרומאי כמה וכמה משפחות, שאישיהן הגיעו במשרות הרפובליקה למדרגה העליונה (honores) במשרות הריפובליקה. בהרבה מהן נעשה הדבר למסורת משפחה, שהבנים ילכו בעקבות אבותיהם – יקדישו את עצמם לעבודה מדינית, לשרת במשרות הממשלה. טבע הדבר היה מחייב, שמשפחות אלו היו מכובדות בכבוד מיוחד בתוך החברה, ומאידך גיסא – שתוף האינטרסים קֵרב אותן זו לזו. על ידי כך נתהותה במשך הזמן סיעה צבורית מיוחדה של אצילים, nobiles, שהיתה מצורפה גם ממשפחות של פאטריציים וגם ממשפחות של פלביים, ושאפשר לקרוא לה בשם סיעת אצילים נושאי משרה. משרות הממשלה ברומא לא היו מכניסות שכר לבעליהן, לפיכך כל מי שהקדיש את עצמו לעבודה מדינית היה צריך להיות אדם אמיד; מאידך גיסא – בתוקף הנימוס (ואחר כך גם בתוקף החוק, למשל lex Claudia בשנת 200 לערך) נאסר עליהם לעסוק במסחר או באומנות. מטעם זה, כפי שטבע הדבר היה מחייב, נתפתחה סיעת nobiles זו למעמד של אצילים בעלי קרקעות מרובות. ברם, זכויות משפטיות יתרות לא היו ל־nobiles, אם לא נראה זכויות אלו באותם הסימנים החיצוניים, שהאצילים היו רשאים לציין את עצמם בהם, כמו jus imaginum (הזכות לעשות לעצמם את האַנדְרַטוֹת של האבות ולהשתמש בהן בשעת תהלוכות משפחה חגיגיות) או הפס האדום הרחב שעל בגדיהם.

בצד ה־nobiles נתהוה אחר כך עוד מעמד אחד – הפרשים, ordo equester. כבר בהסתדרות שנוסדה (על פי המסורת) על ידי ס. טוּליוּס, היה באספת האם חשיבות מדינית גדולה לשמונה עשרה הצנטוריות של הפרשים: הן היו מצוֹרפות מן העשירים שבפאטריציים ובפלביים והן היו הראשונות להצבעה. אמנם, חשיבותן הריאלית של צנטוריות הפרשים בתוך חיל פרשים בצבא אבדה להן במרוצת הזמן, אבל צנטוריות הפרשים עצמן נתקיימו בתוך ההסתדרות העממית (comitia centuriata) כגרעינו של מעמד צבורי ידוע. להמנות על צנטוריה של פרשים יכלו רק בעלי עושר ונכסים, וגם אז ניתן דין קדימה לאלה שאבותיהם נמנו על הצנטוריות האלו. כך נתהוה מעט מעט מעמד של אריסטוקראטים, שהיו בעיקר הדבר עשירים, אבל יחד עם זה גם בעלי יחוס אבות. בעלי המעמד הזה, מתוך שלא רדפו אחרי משרות מדיניות גבוהות ולא נכבלו בכבליהן, הקדישו את עצמם לעסקנות במקצוע המסחר והפינאנסים, עשו חיל ורכזו בידם עושר עצום. מתוך מעמד זה יצאו חבורות המוכסים (collegia poblicanorum) המפורסמות, שהיו חוכרות את מסי המדינה אף בפרובינציה כולה, שהיו מקבלות עליהן עסקי קבלנות שונים בשביל כל המדינה וכיוצא באלה, ושהיתה להן חשיבות כל כך גדולה בהיסטוריה הכלכלית של רומא.

ב. יסודי השלטון הממלכתי    🔗

12. § א. אספת־העם

אם את יחסו של המלך אל העם יכולנו לצייר לעצמנו בצורת יחס פאטריארכאלי של בעל הבית אל משפחתו, הנה עם יסוד הריפובליקה נשתחרר העם מן האפיטרופסות הפאטריארכאלית והוא נעשה אדון גמור לעצמו. הממלכה היא העם הרומאי (Populus Romanus Quirites). העם הוא נושאה האמתי של הרבּוֹניות (הסוּבֶרֶניוּת) הממלכתית, של „הרוממות“ (majestas) הממלכתית; ואם ישנה באותה תקופה ברומא „רוממות“, הרי היא הוד רוממותו העם הרומאי. חלול כבוד העם, פגיעה בזכויותיו, היו נידונים כ„פגיעה בכבוד הרוממות“ כ־crimen laesae majestatis.

העם הוא גם נושאן של כל הזכויות הפרטיות הטבועות בעצם טבעה של המדינה: יש לו נכסים משלו (למשל, הקרקעות הצבוריות, ager publicus, הן נכסיו של כל העם הרומאי), הוא לפעמים גם יורש (למשל, ביחס אל מדינת פֶּרגאמוּס) ואפילו אפיטרופוס (ביחס אל מצרים).

רעיון זה של רִבּוֹניוּת (סוּבֶרֶניוּת) העם מצא לו בטוי ריאלי באספת העם: העם מגשם את רבוניותו רק אז, כשהוא פועל את פעולותיו בצורות מסוימות וקבועות, כשהוא מופיע מאורגן כהלכה. מטעם זה יש להבחין בין אספות־העם במובן הטכני, המכונות comitia, ובין סתם אספות, שקראו להן contiones. אפילו אם העם נאסף ב־contiones על פי אחד המאגיסטראטים לשם מסירת איזו מודעה או לשם משא ומתן מוקדם בדבר הצעת חוק וכיוצא בזה, לא היה לחוות דעתה ולהחלטתה של אספה זו שום ערך משפטי. באספות מסוג contiones לא היה המאגיסטראט נמלך בדעתו של העם ולא היה מתכוין לשמוע את החלטתו („contionem habere, hoc est verba facere ad populum sine ulla rogatione“); ולהפך, ענינן של האספות מסוג comitia היה תמיד לשמוע את חוות דעתו של העם ולהחלטתו זו או זו, לשמוע את תשובתו זו או זו על הצעת (rogatio) המאגיסטראט.

בתקופת־הריפובליקה אנו מוצאים כבר שלשה סוגים של אספות comitia.

I. הסוג הראשון הן אספות העם הישנות לפי הקוּריות, שהיו נהוגות עד ימי סֶרביוס (comitia curiata). הן נתקיימו עוד, אבל מעט מעט הן הולכות ופוחתות בערכן: כל הענינים החשובים היו נחתכים באספות עם אחרות; וכחן של הראשונות היה יפה רק לגבי תפקידים אחדים, שהיה בהם רק משום פוֹרמאליות בלבד, ואלו הם: א) lex de imperio. מאגיסטראט, שנבחר באספת עם אחרת, היה זקוק עוד ל־lex de imperio מאת ה־comitia curiata. אין זאת אומרת שבלי יפוי כח זה היה המאגיסטראט חסר את זכות השלטון, אלא שהוא היה זקוק ליפוי כה זה אך ורק כדי שתהיה לו הזכות לבוא במגע ומשא עם האֵלים, כלומר, שתהיה לו הזכות של אַוּספּיציות. בעיני צִיצֶרוֹ היה תפקיד זה כמעט התפקיד היחידי שעדיין נתקיים בידי ה־comitia curiata. ב) אילו ענינים פרטיים, שעשיתם היתה צריכה להיות באספת העם: האמצה (arrogatio) וצוואה (testamentum).

אולם תרכּבתן של comitia curiata בתקופת הריפובליקה אינה ברורה לנו כל צרכה. קצת מן החכמים (למשל, Herzog ואחרים) סבורים, שגם בתקופת הריפובליקה היו comitia אלו מצוֹרפות רק מן הפאטריציים, שגם אז עמדו הפלביים מחוץ להסתדרות שלפי הקוּריוֹת. ולעומתם יש חכמים האומרים, שהפלביים השתתפו ב־comitia curiata, והם מסתייעים בראיות אלו: 1) בראש כל קוּרִיָה עמד curio מיוחד ובראש כל הקוריונים curio maximus. קצת מן המקורות מספרים לנו, שבשנת 209 (קודם ספה"נ) נבחר למשרת curio maximus אחד הפלביים – דבר שהוא מן הנמנע אם הפלביים לא היו בכלל הקוּריות. 2) במחציתה השניה של תקופת הריפובליקה אנו מוצאים כמה מקרים שפלביים אִמצו להם פאטריציים לבנים – וגם דבר זה מן הנמנע הוא אם הפלביים לא היו משתתפים באספות ה־comitia curiata. 3) יש ידיעה האומרת, שבתחלה (עד שהוֹחק lex Publilia Voleronis) היו הטריבונים העממיים נבחרים באספות הפלביים לפי הקוריות. על סמך זה באים קצת מן החכמים (למשל, Soltau, לֶנֶל) אף לידי מסקנה, שהפלביים הוכנסו לתוך הקוּריוֹת והשתתפו ב־comitia curiata תמיד, אפילו עוד בתקופת המלכים. אבל אם כן לא תובן לנו כלל אותה ההתאבקות שאחר כך התחילה בין הפלביים והפאטריציים; גידולם הטבעי של הפלביים היה נותן להם את האפשרות להכריע ביתר קלות את מתנגדיהם בתוך ה־comitia curiata מאשר בתוך ה־comitia centuriata. אם הידיעות המובאות אינן מוטלות בספק, אז, ברור הדבר, שתחלת השתתפותם של הפלביים ב־ comitia curiata חלה בתקופת הריפובליקה, אבל אימתי נעשה הדבר וכיצד נעשה – אין אנו יודעים.

איך שהוא, אבל חשיבותן של ה־comitia curiata בחייה הממשיים של רומא הלכה הלוך והתמעט; האוכלוסים פסקו מלהתעניין בהן, והדברים הגיעו לידי כך, שלעתים קרובות היו משתתפים באספה רק שלשים הלִיקטוֹרים, שבתוקף חובת משרתם היו באי כח שלשים הקוּריוֹת.

II. צורתן הראשית של אספות העם בתקופה זו היו האספות לפי הצנטוריות – comitia centuriata. באספות אלו היו נבחרים המאגיסטראטים החשובים ביותר, כאן היו נחתכים הענינים היותר חשובים במקצוע מתן החוקים והפוליטיקה, ועל שם כך נקראו אספות אלו comitiatus maximus. אבל בתרכבתן נתהוו שנויים עיקריים.

כאמור למעלה היו ה־comitia centuriata מתחלתן אספות של הצבא; ההסתדרות המדינית היתה מיוסדת על ההסתדרות הצבאית ושתיהן היו אחת. בתקופת הריפובליקה נתּק הקשר הזה. התנאים הטכניים במקצוע הצבאי הצריכו הסתדרות אחרת של הצבא ומטעם זה קבלו ה־comitia centuriata אופי של אספות עם בעלות צורה מדינית בלבד.

לגורם זה נצטרפה ההתפתחות הכלכלית של הריפובליקה: היא העלתה על במת־החיים מבין אוכלוסי רומא סיעות כאלו, שאי אפשר היה יותר לזלזל בהן ולבטלן – סיעות, שבהסתדרות הישנה מיסודו של סֶרביוס לא תפסו את המקום הראוי לפי חשיבותן הצבורית הממשית. מכאן בא הצורך הטבעי בתקונים ידועים.

התקנה הראשונה במקצוע זה היא זו. לפי הסדר הראשון, מיסודו של סרביוס, היו מכניסים לתוך רשימות הטריבות, ואחר כך גם לתוך רשימות המעמדות, רק את בעלי הקרקעות (adsidui, ומפני כך גם tribules); ואלה שלא היו בעלי נכסים דלא ניידי (proletarii), נמנו על סוג של capite censi והוכללו כולם בצנטוריה האחרונה, שהיא מחוץ למעמדות. באמצע תקופת הריפבוליקה נתרבה ברומא מספרם של אלה ופסקו מלהיות כמות שאין לה ערך חברתי. מטעם זה בא אַפִּיוּס קלאבדִיוּס צֶק, שהיה צנזור בשנת 312, והתחיל להכניס גם את מחוסרי הקרקעות (aerarii) אלה לתוך רשימות הטריבות והמעמדות (לפי ערך המטלטלין שלהם). על ידי כך ניטל מן הטריבות אפין הראשון – של גלילות חקלאיים, והאספות של הצנטוריות נִתְדַמְקְרטוּ הרבה (humilibus per omnes tribus divisis et forum et campum currupit). דבר זה הביא לידי ריאקציה חזקה ומשנת 304 התחילו להכניס את ה־aerarii רק לתוך רשימות ארבע הטריבות העירוניות.

ובדבר התקנה השניה יש לנו, לצערנו, רק ידיעות מועטות מאד. אולם בשרטוטים כלליים אפשר לציירה בצורה זו: א) בקשר עם התרבות העושר וירידת ערך המעות הוגדל שעור הרכוש, שהיה משמש קנה מדה לקביעת המעמדות: כדי להמנות על המעמד הראשון הוצרכו מאה אלף אַס חדשים, על המעמד השני – שבעים וחמשה אלף, על המעמד השלישי – חמשים אלף, על המעמד הרביעי – עשרים וחמשה אלף ועל המעמד החמישי שנים עשר אלף וחמש מאות; ב) בֻּטלה זכותם היתרה של הפרשים להיות מעתה נבחרת בכל פעם על פי גורל מבין הצנטוריות של המעמד הראשון; ג) מספר הצנטוריות קֻשר עם מספר הטריבות, אבל באיזה אופן נעשה קשר זה – אין אנו יודעים. עם התרחבות הטריטוריה הרומאית נתהוו בצד הטריבות הקודמות, העירוניות והכפריות, טריבות חדשות ובשנת 241 קודם ספה"נ עלה מספר הטריבות עד לשלשים וחמשה, ומאז לא נתרבה מספרן, אף על פי שהמדינה זכתה בטריטוריות חדשות גדולות: הטריטוריות החדשות המסוּפָּחות הוכנסו כבר לתוך אחת מן הטריבות הקודמות. סבת הדבר, כנראה, היא, זו: משעה זו הוּנח כבר המספר 35 ביסוד ההסתדרות החדשה של הקוֹמִיצִיוֹת הצנטוּריאַליוֹת. מאידך גיסא מסַפֵּר לנו ציצֶרוֹ, שמספר הצנטוריות של המעמד הראשון הופחת משמונים לשבעים. על יסוד זה משערים (מוֹמזֶן ואחרים), שגם שאר המעמדות נשתוו מעתה במספר הצנטוריות וגם, כדבר הלמד מאליו, במספר דעותיהן, כלומר: כל טריבה בת שתי צנטוריות – אחת של צעירים ואחת של זקנים – היו לה שבעים דעות. אמור מעתה, שהמספר הכולל של הצנטוריות, שמהן צוֹרְפו ה־comitia centuriata עלה עד 375: 350 מחמשת המעמדות, צרף אליהן 18 צנטוריות של הפרשים, שתי צנטוריות של אומנים צבאיים, שתי צנטוריות של מנגנים ועוד צנטוריה אחת נוספת שכללה בתוכה את כל הפרוֹליטאריים (בעלי רכוש פחות משנים עשר אלף וחמש מאות אַס).

כמו כן אין אנו יודעים גם את זמנה של תקנה זו. ברור לנו רק דבר זה, שזמן זה חל בין מלחמת־קרתּאגוֹ (bellum punicum) הראשונה והשניה; מומזן מיחס תקנה זו לצֶנזוֹרים ל. אֶמיליוּס וג. פֿלאמיניוּס וקובע את זמנה בשנת 220 קודם ספה"נ.

III. הסוג השלישי של אספות העם הן האספות לפי הטריבות, שבמחציתה השניה של תקופת הריפּובליקה הן מתחילות למלא תפקיד מורגש מאד. חשיבותן הולכת וגדלה עם גידולו הכללי של הרעיון הדֶמוֹקראטי: באספות שלפי הטריבות לא היה כבר שום ערך למעמדם הרכושי של האזרחים.

אולם בסוג זה צריכים אנו להבחין בין האספות, שבהן השתתפו רק הפלביים (concilia plebis tributa), ובין האספות של כל העם, שבהן השתתפו גם הפלביים וגם הפאטריציים (comitia tributa). החלטותיהן של הראשונות היו נקראות בשם plebiscita, ושל האחרונות – populiscita. היחס ההדדי ההיסטורי שבין שני מיני אספות אלו סתום מאד מפני טעמים אלה.

בשנת 286 קודם ספה"נ נחקק חוק (lex Hotensia) שעל פיו נתיפּה כחן של כל החלטות האספות הטריבוטיות של הפלביים להיות חובה לכל העם (ut quod tributim plebs jussisset onmem populum teneret), זאת אומרת, שה־plebiscitum שקול כחוק. אולם יחד עם זה הגיעו אלינו ידיעות על שני חוקים אחרים, קודמים לו בזמן, שגם הם הורו, כנראה, אותו דבר עצמו: lex Valeria Horatia משנת 449 ו־lex Publilia Philonis משנת 339. חכמי ההיסטוריה שבזמן הזה רואים את הדבר כרחוק מן האמת שכל שלשת החוקים האמורים יהיו חוזרים על דבר אחד, ולפיכך הם משערים, שיש איזה הבדל בתכנם, אבל מה טיבו של ההבדל – בזה הם חלוקים בדעותיהם. יותר קרובה אל האמת נראית דעתו של מוֹמזן: רק החוק האחרון (lex Hortensia) יִפָּה את כחם של ה־plebiscita וְעֲשָאָם חובה כללית; אולם שני החוקים הראשונים מדברים לא ב־plebiscita, אלא ב־populuscita, כלומר בהחלטות האספות הטריבוטיות הכלליות: הראשון מהם התכוון לבחירות אל האספות, והשני – אל החלטותיהן והוראותיהן בכללן. אם השערה זו היא נכונה, אז אפשר לנו לקבוע את זמן ראשית לידתן של שני מיני האספות הטריבוטיות. האספות הטריבוטיות של הפלביים (concilia plebis tributa) נתיפה כחן לבחור את הטריבונים הפלביים בשנת 471 על פי lex Publilia Voleronis, ולחקוק חוקים בכלל נתיפה כחן על פי lex Hortensia; והאספות הטריבוטיות הכלליות (comitia tributa) נתיפה כחן על פי שני החוקים: lex Valeria Horatia ו־lex Publilia Philonis.

אלו הם שלשת סוגי אספות־העם שנתהוו במשך ההיסטוריה ברומא. תחומי סמכותן לא היו מסומנים לכל מְצָרֵיהם מן הבחינה הפריניציפאלית: בנידון זה היו כמה וכמה ענינים נקבעים על פי תקדימים (פרֶצֶדֶנטים) היסטוריים מקריים. כך, בנוגע לבחירות היה נוהג סדר זה: המאגיסטראטים הגבוהים ביותר – הקונסולים, הפריטורים, הצנזורים – היו נבחרים ב־comitia tributa; המאגיסטראטים של הפלביים (הטריבונים והאדילים של הפלביים) היו נבחרים ב־concilia plebis tributa. במקצוע הדין הפלילי היה נוהג סדר זה: על עבירות חמורות הגוררות אחריהן מיתת בית דין (capite anquirere) היו החוטאים נידונים ב־comitia centuriata; על עבירות פחות חמורות, הגוררות אחריהן רק קנס (pecunia anquirere), – היו נידונים ב־comitia tributa. הצעות החוקים היו מובאות לפני אותה האספה, שעל ידה היה נבחר; נמצאנו למדים, שהקונסולים והפריטורים היו מביאים את הצעותיהם לפני האספות הצנטוריות, הטריבונים של הפלביים – לפני האספות הטריבוטיות של הפלביים, וכיוצא בזה.

סדרן של האספות היה בדרך כלל כך. רק המאגיסטראטים היו רשאים לקרוא לאספת עם. את יום האספה והענינים שיִדוֹנו בה היו מפרסמים למפרע, וכדי שהאוכלוסים יבררו לעצמם מתחלה את הדבר, היו מפרסמים בַפוֹרוּם את הצעת החוק או את שמות המועמדים לבחירה. את האספה היו מתחילים באַוּספּיציות, אחר כך היו מכריזים שוב את הענין העומד להִדוֹן ומיד לאחר כך (בלי וכוחים ומשא־ומתן) היו עומדים למנין. בראשונה היתה ההצבעה בעל פה וגלויה, אבל במחציתה השניה של תקופת הריפובליקה נחקקו חוקים אחדים, leges tabellariae, (lex Gabinia משנת 139 בנוגע לבחירות, lex Papiria משנת 131 בנוגע לחקיקת חוקים ועוד חוקים אחרים), שעל פיהם הונהגה הצבעה חשאית ובכתב על ידי טבלאות שהיה כתוב עליהן או UR (uti rogas – הסכמה) או A (antiquo – התנגדות). כל אחד המשתתפים באספות העם היתה לו זכות דעה אחת; מתחלה היו מונים את מספר הדעות בתוך כל קוריה וקוריה בפני עצמה, בתוך כל צנטוריה וצנטוריה ובתוך כל טריבָה וטריבה, ודעות אלו נצטרפו לדעת אחת של יחידה זו או זו; ורוב הדעות של היחידות האלו היה חותך את הענין בשם כל אספת העם. מובן מאליו, שעל פי סדר זה, לא תמיד היה מתאים רוב הדעות של הקוריות, הטריבות והצנטוריות אל הרוב האמיתי של דעות המצביעים.

13. § ב. הסֶנאט

לאחר שבֻטלה המלכות והוחלפה בשלטון הקונסולים נמסרה להם גם הזכות של מִנוי הסֶנאט (lectio senatus). באותה שעה, כך משערים הרבה מן החכמים (מוֹמזֶן, בֶּקֶר, לאנגה, מאדוויג ואחרים), הוכנסו לתוך הסנאט גם הפלבּיים, ואותה שעה היא היא שבה תִקנו את הנוסחה patres conscripti, אשר בה היו פונים אל הסנאט: patres – אלו הם הפאטריציים, ו־conscripti – אלו הם הפלביים. אולם עכשיו יש הרבה חולקים, ולא בלי יסוד, על השקפה זו. ניזֶה, למשל, רואה כיותר קרובה אל האמת את ההשקפה, שהפלביים נכנסו לתוך הסנאט ולא בפעם אחת מיד לאחר יסודה של הריפובליקה, אלא בתקופת ההתאבקות המעמדית. מאידך גיסא בא וִוילֶמס, שהקדיש לשאלה זו חבור מיוחד²⁸, וסמך על העובדה, כי סֶנאטוֹר מן הפלביים נזכר בודאות בפעם הראשונה רק בשנת 400, ולפיכך הוא משער שהפלביים נכנסו לסנאט רק לאחר שהורשו להמנות למשרות קוּרוּליוֹת, כלומר להלכה (de jure) משנת 444 (tribuni militum consulari potestate), ולמעשה (de facto) רק בזמן מאוחר קצת. והנוסחה patres conscripti potestate אינה מרמזת כלל על ההבדל שבין הסנאטורים מן הפאטריציים ובין אלה שמן הפלביים, והיא נתקנה עוד בתקופת המלכים ומשמעותה patres, שנבחרו על ידי המלך. איך שהוא, אבל עוד במחציתה הראשונה של תקופת הריפובליקה נכנסו הפלביים לתוך הסנאט.

תקון גדול בסדר של מנוי הסנאט עשה lex Ovinia, פּלֶביסציט משנת 312, שהורה: „ut censores ex omni ordine optimum quemque jurati in senatum legerent“. על פי חוק זה הופקע מנוי הסנאט (lectio senatus) מידי הקונסולים ונמסר לידי הצֶנזוֹרים, ומטעם זה התחילו מאז למנות את הסנאט לא לשנה אחת, כמו שהיה הדבר נוהג קודם לכן, אלא לתקופת lustrum שלמה (כלומר, בדרך כלל, לחמש שנים). ברי לנו, ששנוי זה נתן לסנאט עמדה יותר תקיפה ועשה אותו יותר חפשי ביחסו אל הקונסולים. וזאת שנית. הצנזור היה צריך לערוך את רשימת הסנאטורים (album senatorium) בסדר זה: קודם כל היה מכניס לתוך הרשימה את אלה, שבתקופות ה־lustrum הקודמות, היו נושאי משרות של מאגיסטראטים („optimum quemque ex omni ordine“). לסנאט מֻנו, איפוא, אלה שקודם לכן נבחרו למשרה זו או זו על ידי אספת העם. רק אם מספרם של אלה לא היה מספיק, אז היה הצנזור רשאי להכניס לתוך הרשימה גם אנשים אחרים. על ידי כך היתה רשימת הסנאטורים ערוכה לפי מדרגת משרותיהם: הראשונים ברשימה היו consulares, אחריהם באו censorii, אחריהם praetorii וכו', והסנאטור שהיה ראשון ברשימה נקרא princeps senatus. ברם שם זה היה רק תואר כבוד בלבד ושום זכויות יתרות לא היו כרוכות בו.

מספר הסנאטורים במשך כמעט כל תקופת הריפובליקה היה אותו שקודם לכן – שלש מאות איש; רק בימי סוּלָה הוגדל מספרם עד שש מאות, ובימי יוליוס קיסר – אף עד תשע מאות.

הסנאטורים בכח משרתם היו זכאים, ראשית, להשתתף בוכוחים (jus sententiae dicendae) ושנית, להשתתף בהצבעה (jus sententiae ferendae). אולם בסנאט היו משמשים עוד קצת סנאטורים שנקראו בשם senatores pedarii ובהם מחולקים החכמים בדעותיהם. על פי הגדרתו של גֶליוס היו הללו „qui sententiam in senatu non verbis dicerent, sed in alenam sententiam pedibus irent“, כלומר, שאינם מחוים את דעתם בשעת הוכוחים ורק מצטרפים לדעתו של מישהו בשעת ההצבעה. מומזן משער שאלה היו אותם האנשים, אשר עד התמנותם לסנאט, לא שִמשו בשום משרה. ברם וִולֶמס חולק על דעה זו: לדעתו, senatores pedarii הם אלה, שלא שמשו במשרות קוּרוּליות, בניגוד לפקידים (המאגיסטראטים) הקורוליים, ש„היו יושבים בכסא־כבוד קורולי“ (sella curuli sederunt); אבל גם senatores pedarii היו שווים בזכויותיהם לכל שאר הסנאטורים, כלומר היו זכאים גם לחוות דעתם וגם להשתתף בהצבעה.

לעומתם, אין ספק בדבר, היו בסנאט חברים כאלה, שהיתה להם רק זכות דעה מיעצת, כלומר שהיו זכאים רק להשתתף בוכוחים, אבל לא להצביע. לסוג זה שייכים flamen Dialis וגם אלה המאגיסטראטים שהתפטרו ממשרותיהם במשך תקופת ה־lustrum הנוכחית: הם נעשו ipso jure לחברים פאסיביים בסנאט.

את אספת הסנאט היה קורא הקונסול והוא היה יושב בה ראש, ובהעדר הקונסול היה ממלא מקומו הפרֵיטוֹר. הישיבה היתה מתחלת במסירת מודעה (relatio) מצד המאגיסטראט הקורא את האספה. אחר כך או שהיו מיד עומדים למנין על הענין הנידון (במקרה זה לפנינו – senatusconsultum per discessionem factum) או שמתחלה היו שומעים את חות דעותיהם של הסנאטורים ומתוכחים עליהן (במקרה זה לפנינו – senatusconsultum per singulorum sententias exquisitas factum). עצם ההצבעה נעשה בדרך זו: המסכימים היו קמים ופונים לצד אחד, והמתנגדים היו קמים ופונים לצד שני (discedere, pedibus in sententiam ire).

ואשר לסמכותו של הסנאט, הנה גם בתקופה זו היה לו מן הבחינה הפרינציפאלית ערך רק של מוסד יועץ על יד המאגיסטראטים. אבל למעשה גדל עוד בזמן מוקדם מאד יפוי כחו של הסנאט מכפי תפקידו זה והוא נעשה תקיף בשלטונו ועומד ברשות עצמו. ברשותו נתרכזו תפקידים שונים משונים, אולם לא בכל המקצועות היתה השפעתו שוה: בקצתם היתה מורגשת יותר ובקצתם – פחות. לרשותו של הסנאט נכנסו: א) ענינים ידועים של הדת והפולחן: קביעת חגים צבוריים, תקון קרבנות־כפרה וכיוצא בהם; ב) אמצעי השמירה המעולה על הבטחון הצבורי ובמקרים נחוצים היה רשאי ליתן למאגיסטראטים יפוי כח יוצא מן הכלל (senatusconsultum ultimum: „caveant consules, ne quid respublica detrimenti capiat“) וכיוצא בזה; ג) ההנהלה העליונה של כספי המדינה: עריכת התקציב וסדורו, חלוקת הכספים בין המאגיסטראטים השונים, ההשגחה על הגשמת התקציב לפרטיו וסעיפיו, טביעת מטבעות וכיוצא באלה; ובקשר עם זה – ד) ההנהלה הכללית של הפרובינציות, בתור נכסיו של כל העם הרומאי; וה) המשא והמתן הדיפּלוֹמאטי – במקצוע זה נעשה הסנאט עיקר והקונסולים טפל לו.

פֶּרֶט כללי זה של תפקידי הסנאט מלמד אותנו, כי אף על פי שהסנאט לא היה מיֻפֶּה כח לחוקק חוקים (דבר זה היה רק ברשותה של אספת העם), הנה בכמה וכמה בחינות היה כבר לא רק מוסד יועץ, אלא גם מוסד אדמיניסטראטיבי עליון. מפני שהפקידים נושאי המשרות היו מתחלפים לעתים קרובות היה טבעי הדבר, שהסנאט הלך ונעשה יותר ויותר שומרה של המסורת האדמיניסטראטיבית ומנהיגה האקטיבי של כל הפוליטיקה הפנימית והחיצונית.

חוץ מן התפקידים המפוֹרטים למעלה היו לו לסנאט עוד שני תפקידים ישנים, ואלו הם: א) הוא היה המושל במדינה בפרק הזמן של ה־„interregnum“, כלומר „שבין קונסול לקונסול“ – לאחר שנגמר יפוי כחו של הקונסול וחדש לא נבחר עדיין במקומו; וב) הוא היה מאשר את כל החוקים שנחקקו באספת העם (auctoritas patrum). אבל בשני תפקידים אלה כרוכה גם כן שאלה השנויה במחלוקת. לפי הדעה המקובלת היו שני תפקידים אלה שייכים לא לאספה של כל חברי הסנאט, אלא רק לאספת הסנאטורים הפאטריציים. אולם וִולֶמס כופר בִשְנִיוּתוֹ זו של הסנאט. ברם שני התפקידים האלה אבדה להם חשיבותם המעשית עוד במחציתה הראשונה של תקופת הריפובליקה. ה־interregnum בטלה מאותה שעה שנעשה למנהג קבוע לבחור במאגיסטראטים חדשים עוד קודם שנגמר יפוי כחם של הישנים; ובמקרה אם אחד המאגיסטראטים מת מיתה חטופה הרי נשארו חבריו, שבידיהם היה אז מרוכז כל השלטון: היה משמש הקונסול השני או הפריטור ולא היה צורך ב־interregnum. ואשר ל־auctoritas patrum הנה גם הוא בטל מאליו במרוצת הימים.

ג. המאגיסטראטורה    🔗

14. § השיטה הכללית של המאגיסטראטוּרות

עם יסודו של המשטר הריפובליקאני לא בטל שלטון המלכות לכל מלא היקפו, אלא שנמסר לאוֹרגאנים חדשים – לשני הקונסולים, ומבחינה זו אפשר באמת לצייר את הריפובליקה, ביחוד בתחלתה, כ„מוֹנארכיה בשינוי צורה (Mayr). הסופרים הרומאים בעצמם מטעימים דבר זה בהחלט. „Libertatis originem inde magis quia annuum imperium factum sit quam quod deminutum quicquam sit ex regia potestate numeres“ – אומר ליוויוס (2.1.7(. כדברים האלה אומר גם ציצֶרוֹ: uti consules haberent potestatem tempore dumtaxat annuam, genere ipso ac jure regiam“ (de rep. 2. 56.).

אחר־כך, כשעל הקונסולים נוספו שאר המאגיסטראטים, לא צֻמצמה שלימות פרינציפיאלית זו של שלטון המלכות, ורק שנתחלקה בין מספר יותר גדול של נושאי משרה. מטעם זה אין לראות את המאגיסטראטים הרומאים כפקידים פשוטים במובן שלנו: כל אחד מהם היה נושא בעצמו חלק ידוע מהוד המלכות ויחד עם העם הרומאי היה נוֹשאָה של „רוממות“ הממלכה. פגיעה בכבוד המאגיסטראט, דוגמת הפגיעה בכבוד העם, היא גם כן crimen laesae majestatis („פגיעה בכבוד הרוממות“). משרת מאגיסטראט אינה פקידות אלא כבוד וגדולה (honor); לפיכך היו כל המאגיסטראטים הרומאים שלטונות נבחרים ועובדים עבודתם שלא על מנת לקבל פרס.

אפין זה של משרות הממלכה הוא הוא המציין את הריפובליקה הרומאית. הגבלות משפטיות וקוֹנסטיטוּציוֹניוֹת שיגבילו את שלטון המאגיסטראטים הרומאים, היו מועטות: החוק בדבר ערעור (provocatio) ו־lex Aternia Tarpeja – ולא יותר. הפלביים, שבתחלת התאבקותם עם הפאטריציים הלכו בדרך זו – לתקן הגבלות קונסטיטוציוניות – עמדו אחר כך מלכת בדרך זו, והתחילו שואפים להשגת התמנות במאגיסטראטורות. ולאחר שדבר זה עלה בידה של הדֶמוֹקראטיה הרומאית לא נתנה שוב דעתה לחוקק עוד חוקים המגבילים את השלטון: היא העדיפה דרכים אחרות להבטיח בעזרתן את החרות. מחוץ להגבלות האמורות הודו הרומאים בשלימותו הפרינציפיאלית של השלטון, אולם למעשה העמידוה בתנאים כאלה, שעל ידם נעשתה אי־אפשרית (לכל־הפחות עד המאה האחרונה) תחיתה של האבּסוֹלוּטיוּת. ואילו הם התנאים המגבילים: א) קוצר זמנה של המשרה. כל המאגיסטראטים היו נבחרים לזמן קצר, רובם לשנה ורק הצנזור היה נבחר לחמש שנים. ואפילו מלך, אילו היה נבחר לשנה, הנה למעשה לא היה יכול להיות תקיף בשלטונו כמלך נבחר לכל ימי חייו, ומכל שכן כמלך מזרע המלוכה (שושלת מלכים – דינאסטיה). ולמעלה ראינו, שהסופרים הרומאים בעצמם ראו בקוצר זמן זה של שנה אחת את היסוד העיקרי לחרותם (libertatis originem).

ב) היסוד הקוֹלֶגִיאַלי שבמאגיסטראטוּרוֹת. כל המאגיסטראטים נוסדו על יסוד קוֹלֶגיאַלי: שני קונסולים, שני פּריטוֹרים (ואחר כך גם יותר), וכו'. בין שיסוד קולגיאלי זה היה תולדתו של זמן יותר מאוחר (כדעתו של Bonfante, למשל) ובין (כפי הדעה המקובלת) שהוא בא לעולם יחד עם הריפובליקה, – אין ספק בדבר, שסדור המאגיסטראטורות הוא אחד השרטוטים היותר אופינים המציינים את המשטר הריפּובליקאני ברומא²⁹. אבל קולגיאליות זו אין משמעותה שכל המאגיסטראטים ממין אחד היו צריכים למשול כאחד בתוך חֶבֶר; הם היו לא חֶבר (collegium) אלא חברים (collegae). כל מאגיסטראט הוא שליט בפני עצמו ומושל על דעת עצמו, כאילו היה יחידי; כל אחד בפני עצמו הוא בעל שלטון גמור ומוחלט. אבל גם חברו, המשמש עמו במקצועו, הוא בעל שלטון גמור ומוחלט כמוהו, ולכשירצה הוא יכול על ידי ה־veto שלו לעכב על הראשון בכל דבר. זהו עיקר מהותה של זכות העכוב, של jus intercessionis. זכות זו היתה כחה יפה לא רק לגבי חברים המשמשים במקצוע אחד, אלא גם לגבי שאר המאגיסטראטים הקטנים במעלה ובמדרגה מן המעכב: הקונסול היה רשאי לעכב לא רק על מעשי הקונסול חברו, אלא גם על מעשי הפריטור, הקוֶוסטור וכו'. יחס זה שבין המאגיסטראטורות מצא לו את בטויו בכלל „par majorve potestas plus valeto“. אולם היו גם קצת יוצאים מכלל זה: על הצנזור יכול היה לעכב רק צנזור שני; מאידך גיסא הטריבון העממי היה רשאי לעכב על כולם.

מובן, שבתנאים כאלה שמשה „זכות העכוב“ אמצעי כביר לשם בקורת הדדית של המאגיסטראטים ובה היה באמת משום משקל שכנגד לשאיפות האבּסוֹלוּטיסטיות של יחיד זה או זה.

בשעת חירום, כשהסכנה היתה מרובה, היתה הריפובליקה הרומאית משתמשת בדיקטאטורה. אז היו פוסקות כל המאגיסטראטורות הרגילות, וכדיקטאטור היה חוזר לקדמותו, כבימי המלכים, השלטון הממלכתי, שבשעות כתקונן היה מפוֹרר בין המאגיסטראטורות הרבות והיה מוחלש על ידי אפשרותה של ה־intercessio; אין בין הדיקטאטור והמלך אלא קוצר זמן המשרה בלבד³⁰.

ג) האחריות בפני העם. התנאי האחרון שהגביל למעשה את האפשרות של שרירות לב מצד המאגיסטראטים הוא – שאת כולם אפשר היה למסור לדין אספת העם על מעשיהם בתור מושלים: את המאגיסטראטים העליונים לאחר גמר משרתם, ואת הנמוכים – אף קודם לכן. הם היו נמסרים לדין והוטלה עליהם אחריות לא על שיצאו מגדר שלטונם ויפוי־כחם (כי כאמור כמעט לא היו במציאות גדרים כאלה), אלא על השתמשם בשלטונם החוקי לרעה או לשם בצע. מובן, שבתנאים ידועים אפשר היה שדין כזה יהפך לעונש פרעון, שמפלגה אחת נפרעת מחברתה, – אבל עצם אפשרות הדין המריצה את המאגיסטראט לשים לבו לדעת הצבור.

שלטונם של המאגיסטראטים הרומאים היה נקרא בשם הכללי imperium ו־potestas. אין ספק, שבראשונה היו שני מונחים אלה משמשים בערבוביה, אבל אחר כך התחילו להבחין בין מאגיסטראט בעל imperium ובין מאגיסטראט בלי imperium (magistratus cum imperio et sine imperio) ולהאחרונים (למשל, לצנזור, לטריבון) יחסו potestas (tribunicia, censoria), וכך, איפוא, כאילו התחילו להכניס תוכן מיוחד במושג imperium ובמושג potestas. בשם imperium קראו בדרך כלל רק לאותו השלטון שהיו לו תפקידים אלה: צבאי, אדמיניסטראטיבי־כללי ופלילי (נמצאנו למדים, שבשלימות התאים לכך שלטון הקונסול והפריטור), אף על פי שבדרך כלל, יש לומר, כי טרמינולוגיה זו אינה מצטיינת בעקביותה המדוקדקת.

את זכויותיו העיקריות של המאגיסטראט הרומאי (אולם לא כל המאגיסטראטים היו שוים לדבר זה) אפשר להעמיד על זכויות אלו: א) הזכות לשאול באֵלים בשם העם הרומאי (jus auspiciorum); ב) הזכות לבוא במשא ומתן עם הסנאט ועם העם (jus agendi cum patribus et cum populo), כלומר – הזכות להציע לפני הסנאט relationes ולפני אספות העם – rogationes; ג) הזכות לפרסם פקודות, שהן חובה על הכל (jus edicendi; בראשונה היו מפרסמים פקודות כאלו לפני העם בעל פה באספות שהיו קוראים להן contiones ומכאן בא השם “edictum„, ואחר כך היו מפרסמים בכתב בפוֹרוּם; ד) זכות השלטון הצבאי העליון על כל התפקידים הכרוכים בו; ה) זכות ההנהלה העליונה במקצוע האַדמיניסטראציה והבלשת, כלומר השמירה הכללית על הסדר הצבורי בפנים המדינה, ולפי מושגי הרומאים נשתלשלה מזכות זו גם זכותם של המאגיסטראטים לדון דינים פליליים, להשתתף בעשית הדין האזרחי ולשלוט שלטון בלשתי בעצם משמעותה של מלה זו.

ואלו הם האמצעים, שבהם השתמשו המאגיסטראטים כדי לגַשֵׁם את פקודותיהם בכל המקצועות האלו: א) הזכות לתפוס את הממרה (jus prendendi); ב) למסרו לדין (in jus vocatio); ג) לקנוס אותו (multae dictio); ד) לעקל איזה חפץ השייך לממרה ולהכריחו על ידי כך לקבל מָרות (pignoris capio). באמצעים אלה היו רשאים להשתמש לא רק המאגיסטראטים העליונים בעלי imperium, אלא גם שאר המאגיסטראטים (האֶדיל, הקוֶוסטוֹר וכיוצא בהם) בתוך גבולי סמכותם.

אולם המושג imperium לא היה תקפו המשפטי שוה תמיד, אלא הכל לפי המקום, ומבחינה זו יש להבדיל בין ה„שלטון בבית“ (imperium domi) ובין ה„שלטון במלחמה“ (imperium militiae).

לפי ההשקפה הרומאית הקדומה היה הסדר האזרחי הרגיל אפשרי רק „בבית“ (domi) – ברומא עצמה, בעיר ובתחומה (intra pomerium), כלומר – בשטח של מיל אחד מסביב לחומות העיר. מחוץ לתחום זה (extra pomerium) היתה אפשרית תמיד התנפלות מצד האויב ולפיכך היה הרומאי שם לעולם ב„מצב מלחמה“ (militiae), ומכאן בא גם ההבדל האמור למעלה בתכנו של המושג imperium. imperium militiae צריך שיהיה יותר תקיף ויותר מוחלט, ואותן הגבלות השלטון שהדעת סובלתן „בבית“, אין היא סובלתן מחוץ לו. מטעם זה: א) בתחום העיר ניתנו החלטות המאגיסטראט לערעור, ומחוץ לו – לא ניתנו לערעור: שם השלטון של המאגיסטראט מוחלט הוא. ב) בתחומה של העיר רומא יפה כחו של המאגיסטראט רק במשך הזמן שנבחר לשלטון; על ידי כך, עד הבחר מאגיסטראט חדש, אפשר שיהיה „רֶוַח בין הפרקים“, פרק זמן שאין בו מאגיסטראט כלל (interregnum); מה שאין כן „במקומות של מצב מלחמה“ (militiae): עד בוא ממלא מקומו משמש המאגיסטראט הקודם במשרתו pro magistratu. ג) „בבית“ היו כל המאגיסטראטים מושלים ביחד, עם האפשרות של intercessio האמורה למעלה; ב־militiae אי אפשר להמעיט באופן כזה את דמותו של השלטון, ולפיכך – או שהסנאט היה שולח את כל אחד המאגיסטראטים למקום מיוחד (קונסול אחד ולגיונותיו היה נשלח למקום־מערכה אחד והשני – למקום־מערכה אחר; תחום פעולה כזה לכל אחד הקונסולים, על פי הוראת הסנאט, הוא הוא שהיה נקרא בתקופה הקדומה בשם provincia), או, אם כולם היו במקום אחד, היו משמשים במשרתם לסירוגין (אחד משמש היום וחברו למחרת וכיוצא בזה).

חוץ מן magistratus cum imperio ו־sine imperio יש להבחין בשיטת המאגיסטראטורות הרומאיות עוד: א) בין magistratus majores ו־ magistratus minores. יסוד להבדל זה שמשה הזכות של auspicia majore או minora; על סוג ה־magistratus majores נמנו הקונסולים, הפריטורים והצנזורים; והשאר – נמנו על סוג ה־minores. ב) בין מאגיסטראטים קוּרוּליים לאי־קורוליים – אם היתה לו הזכות לשמש במשרתו כשהוא יושב ב„כסא קורולי“ (sella curulis) או לא. על סוג הקורוליים נמנו: הקונסול, הפריטור, הצנזור והאֶדיל הקורולי.

לפעמים בלתי רחוקות אנו מוצאים, ששלטון של מאגיסטראטים היה ניתן לבני אדם שלא נבחרו למשרה זו. הללו היו מושלים „במקום הקונסול“ (pro consule), „במקום הפריטור“ (pro praetore) וכו', כללו של דבר – „במקום המאגיסטראט“ (pro magistratu). במקרים אלה יש שהמאגיסטראט הקטן היה מושל במקום הגדול ממנו, למשל, הפריטור במקום הקונסול; ויש אף שלאדם פרטי לגמרי היה ניתן יפוי כח רשמי במדה ידועה. כך, למשל, היו נוהגים מושלי הפרובינציות לשלוח באי כחם למקומות שונים בפרובינציה והללו היו מושלים שם בשם (legati pro praetore).

כל מאגיסטראט היה לו חֶבֶר יועצים (consilium) – אמנם, כל ערך רשמי לא היה לו לחבר זה – ועוד המון פקידים קטנים, שנקראו בשם כללי apparitores; הם: המזכירים והלבלרים (scribae), השמשים (lictores), הכרוזים (precones) והרצים (viatores). כל אלה היו מקבלים משכורת חלף עבודתם, ולא נידונו כמאגיסטראטים והם היו קבועים ועומדים תמיד במשמרותיהם ונמסרים ממאגיסטראט אחד לחברו. בדרך כלל היו ה־apparitores שעל יד כל מאגיסטראט מאוגדים לקוֹרפּוֹראציה אחת וכל מי שרצה להמנות עליה הוצרך לקנות לו מקום בממון.

בחירות המאגיסטראטים היו נעשות על ידי סוגיה השונים של אספות העם, כאמור למעלה (.12 §). בראשונה, כל אזרח רומא, שהיה זכאי להשתתף באספת העם, היה רשאי להבחר לכל מאגיסטראטורה: לא היו נוהגות שום הגבלות המצמצמות את זכות הבחירה הפאסיבית. אבל במחציתה השניה של תקופת הריפובליקה התחילו כבר אילו הגבלות.

החוק של שנת 180 (lex Villia annalis) תקן, ראשית, סדר ידוע במעלות המשרות ומדרגותיהן („certus ordo magistratum”): קווסטור, אֶדיל קורולי, פריטור וקונסול. להתמנות למשרת קונסול היה רשאי רק מי שעבר את כל המדרגות הקודמות של השלטון. והשנית, הצריך חוק זה גיל ידוע, שמי שלא הגיע אליו לא היה רשאי להתמנות למשרת קווסטור – המדרגה הראשונה במעלות המשרות. גיל זה לא נאמר בפירוש בחוק, אלא הוא דבר הלמד ממשמעות הדברים: המועמד להתמנות למשרת קווסטור היה צריך מתחלה לעבוד בצבא עשר שנה (או לכל הפחות להתיצב במשך עשר שנה לפני הפקידים הממונים על הגיוס); ומכיון שלעבוד בצבא באו בני שבע עשרה שנה, נמצאנו למֵדים, שלהתמנות לקווסטור היה רשאי רק מי שלא היה פחות מבן עשרים ושבע שנה. והשלישית, הצריך חוק זה שתי שנים של בַטָלה ממשרה בין משרה למשרה. כל שלש ההגבלות האמורות כאן נתכוונו לתכלית אחת: לא לאפשר לצעירים ולמחוסרי נסיון את ההתמנות למשרת מאגיסטראטים עליונים.

בסוף תקופת הריפּובליקה, בתוקף השנויים שבאו בעבודת הצבא, ניטלה מן החוק האמור כל חשיבותו: למעשה פסקה העבודה בצבא מהיות עבודת חובה, ומעתה היה הצבא מתגייס מפרוליטאריים מתנדבים. בהתאם לתנאים חדשים אלה הוכנס שנוי בחוק של וויליוּס: החוק של שנת 81 (lex Cornelia de magistratibus) קבע בפירוש את הגילים המכשירים את האזרח להתמנות למשרות שונות: בן שלשים כשר להתמנות לקווסטור, בן ארבעים – לפריטור ובן ארבעים ושתים – לקונסול.

מי שרצה להבחר לאחת המשרות היה צריך להודיע על חפצו זה למאגיסטראט הקורא אותה אספת העם, שבה היו בוחרים בנושא משרה זו; להודעה זו קראו professio nominis. את שם המועמד היו מודיעים בפוֹרוּם. בזמן שעד הבחירות היו משתמשים לשם תעמולה (ambitus): המועמד, לבוש תגא לבנה, היה יוצא ונכנס במקומות הצבור, כדי להתודע לעם ולהתחבב עליו. לשם תעמולה היו משתמשים לפעמים גם באמצעים לא כשרים, למשל, בשוחד; לכל הפחות, בחוקים שנחקקו בתקופת הריפּובליקה אנו מוצאים חוקים לא מעט המכוונים כלפי תעמולה בלתי כשרה (leges de ambitu).

המאגיסטראט הנבחר, אם הוא מסוג של magistratus cum imperio, היה זקוק עוד לאשור, כלומר ל־lex curiata de imperio, כאמור למעלה; וכל המאגיסטראטים הנבחרים היו צריכים להשבע שבועות אמונים שלא יעברו על החוקים (jurare in leges). סדר השבועה היה נעשה, במעמד הקווסטור במקדש סאטוּרנוּס, ששמש מקום גניזה לכל החוקים.

15. § המאגיסטראטים כל אחד בפני עצמו וענפי הנהלת־המדינה כל אחד בפני עצמו

בראש כל המאגיסטראטורות הקבועות עמדו שני קונסולים, שבתקופה הקדומה נקראו praetores (שם זה הטעים את תפקידם הצבאי praetor = prae itor) ו־judices (שם זה הטעים את שלטונם האזרחי הכללי: jus dicere). כאמור למעלה, היו הקונסולים בראשונה נבחרים רק מתוך הפאטריציים, אבל מימות lex Licinia ואילך – גם מתוך הפלביים ונעשה הדבר גם לחובה שאחד הקונסולים יבחר מתוך הפלביים. הקונסולים הם בעלי suprema potestas ו־majus imperium (סימן חיצוני למעלתם זו שמשו שנים עשר הליקטוֹרים, שהיו עוברים לפניהם). להם לבדם נמסרה מתחלה כל שלימות שלטונם של המלכים, שהָגבל רק על ידי זכות הערעור. אולם מעט מעט הלכה ופחתה חשיבות שלטונם של הקונסולים: הִתחזקות כחם של אספות העם והסנאט ויסוד מאגיסטראטורות חדשות לשם מקצועות מיוחדים המעיטו למעשה את דמותם של הקונסולים וצמצמו את חוג פעולתם. להלכה היה לקונסולים אוֹפי של האוֹרגאן העליון במדינה, שבידיו מרוכזים במצבם הפּוֹטֶנציאַלי כל תפקידי הממלכה, אבל למעשה, במחציתה השניה של תקופת הריפּובליקה, נצטמצם כמעט כל יפּוי כחם רק בְהַצְבָאת הצבא בלבד: בדרך כלל היו הקונסולים ולגיונותיהם נמצאים מחוץ לרומא באחת ממערכות המלחמה.

המקצוע הצבאי נשתנה בתקופה זו שנוי עיקרי. הפרינציפ של עבודת הצבא, שהיא חובה על כל האזרחים, נתקיים, אבל למעשה, מפני ההתרבות הגדולה של האוכלוסים, שהיתה יתרה מכפי צרכיו של הצבא, פסקה העבודה בצבא מהיות חובה. נוסף לכך עוד גורם אחד – התפתחות הטֶכניקה הצבאית: היא הצריכה, לשם הגדלת התמחותם של הלגיונות, קביעות ידועה ופרופיסיונאליות בעבודת הצבא. מטעם זה, מימות מאריוּס ואילך, התחילו הלגיונות להתגיס ממתנדבים, בעיקר הדבר מפרוֹליטאריים, שהשכירו את עצמם לעבודה בצבא ועשו אותה אומנותם. גיוס הלגיונות נעשה על ידי הקונסולים; לכל אחד מהם היה ניתן מחנה (קוֹרפוּס) מיוחד בן שני לגיונות, ועמהם היה הקונסול יוצא למלחמה לאותו המקום שנצטוה עליו. את הקצינים העליונים (tribuni militum – ששה ששה בכל לגיון) היה הקונסול בראשונה ממנה בכח עצמו, אבל ממחציתה השניה של תקופת הריפּובליקה היו קצינים אלה נבחרים באספות העם. החיילים היו נשבעים שבועת אמונים לקונסול, לו לעצמו; מטעם זה עם כל חלוף משמרות של הקונסולים היו מתבטלים הלגיונות, והקונסולים החדשים היו מגייסים לעצמם לגיונות חדשים. אם חֲנָית הלגיונות והקונסול היתה במקום רחוק מאד, היה הקונסול, ברשות הסנאט, נשאר שם במשרתו גם לאחר שכָּלְתָה לו שנתו: אז היה משמש בתור פּרוֹקוֹנסוּל (ממלא מקומו של הקונסול). כך התחילה הולכת ונוצרת אפשרות של קשר יותר אמיץ בין שר הצבא ולגיונותיו – דבר שלא פעם היתה לו חשיבות גדולה במאורעות ימיה האחרונים של הריפּובליקה.

הדיקטאטוּרה. בשעת חירום, בזמנים שלא כתיקונם, היה הסנאט רשאי לצוות את הקונסול שימנה דיקטאטוֹר (dictatorem dicere). לשם חזוק מנוי זה בכח הדת היה טעון עוד ל־lex curiata de imperio. עם מנוי הדיקטאטור פסקו פעולותיהן של כל המאגיסטראטורות וכך כאילו „הוחזרה העטרה לישנה“ – חזר שלטון המלכים לקדמותו, אבל רק לזמן קצר (ששה חדשים). הדיקטאטור הוא בעל summum imperium ואין (לכל הפחות במחציתה הראשונה של תקופת הריפובליקה) מי שיעכב עליו או יערער על מעשיו (לא intercessio ולא provocatio). סימן חיצוני לשלטון מיוחד זה שמשו עשרים וארבעה ליקטורים. יש להבחין בין דיקטאטורים בלתי רגילים ומיופּי־כח גדול כזה שהיו קוראים להם dictator optima lege creatus ובין דיקטאטורים של imminuto jure שבמחציתה השניה של תקופת הריפובליקה היו נוהגים לפעמים למנות אותם לשם מלוי תפקיד אחד ידוע במדינה – עריכת משחקים, הספקת לחם לאוכלוסין וכיוצא בזה. לדיקטאטורים מסוג זה לא היה summum imperium; בזמנם היו כל שאר המאגיסטראטים נוהגים כמנהגם.

הפּרֵיטוּרה. לפי המסורת הרומאית נוסדה הפריטורה מיד לאחר התחדשות שלטון הקונסולים בתוקף החוקים מיסודם של ליציניוּס וסֶכסטיוּס (בשנת 367). הסבה הכללית שגרמה ליסודה של הפריטורה היא העדרם של הקונסולים ברומא מפאת מלחמותיהם באויבי המדינה, בעוד שרומא היתה זקוקה לבא כח השלטון, שיהא ממלא מקומם של הקונסולים בכל הנוגע לשמירה על הסדר הפנימי שבמדינה ועל המשפט. וממלא מקום כזה היה הפריטור (praetor). בראשונה היה משמש רק פריטור אחד, אבל בשנת 242 הוסיפו עליו עוד אחד – מיוחד להשגחה על הזרים, כלומר על בני הארצות האחרות, על ה־peregrini, שבאותה שעה התחילו לבוא לרומא בהמון לשם עסקי מסחר. אפשר שדוגמה ליסוד הפריטור השני הזה לשם השגחה על הפֶרֶגרינים, שמשו המאגיסטראטורות ממין זה, שהיו מצויות אצל היונים בקצת מערי המסחר שלהם, למשל κὸσμος ξένιος בגוֹרטִין³¹. מאז נקרא הפריטור הראשון בשם praetor urbanus והשני – praetor peregrinus („qui inter peregrinus jus dicit“). לאחר כבוש סארדיניה וסיציליה הוסיפו עליהם עוד שני פריטורים (אחד לעניני סיציליה והשני – לעניני סארדיניה) ומספר הפריטורים הגיע לארבעה; ובשנת 197 נוסדו עוד שני פריטורים בשביל שתי ארצות ספרד שסופחו באותם הימים אל רומא. ובימי סוּלה, כשנוסדו ועדות קבועות לדון דינים פליליים ובראש ועדות אלו הועמדו הפריטורים, עלה מספרם לשמונה ובימי יוליוס קיסר אף לששה עשר.

על פי מהות שלטונו היה הפריטור נידון כחבר קטן במעלה (collega minor) לקונסולים: להלכה היה שליט על כל אותם המקצועות, שהקונסולים היו שליטים עליהם. קטנותו במעלה (minoritas) היתה בשני דברים אלו: הוא לא היה בן jus intercessionis ביחס אל הקונסול ואותו היו מלוים רק ששה ליקטורים. הפריטור, דוגמת הקונסול, היה רשאי לאסוף אספת עם ואספת הסנאט ולשבת ראש בהן; ומכיון שבדרך כלל היו הקונסולים תמיד מחוץ לרומא היה הפריטור היושב ראש הקבוע באספות אלו. הפריטור היה זכאי גם כן להוציא פקודות, שהן חובה על כל האוכלוסים (jus edicendi), וכמו שנראה להלן היתה לאֶדיקטים שלו חשיבות עצומה בשביל כל ההיסטוריה של המשפט הרומאי.

תעודתה הכללית של פעולת הפריטור היתה custodia urbis, כלומר לשמור על הסדר הפנימי ועל השלום בין האזרחים. בבחינה זו היתה הפריטורה שלטון בלשתי בכל רוחב משמעותו של מושג זה.

מתעודתו זו הכללית של הפריטור – לשמור על הסדר ועל השלום, כאמור למעלה, נשתלשלה מאליה, לפי השקפותיהם של הרומאים, זכותו לדון גם דיני נפשות וגם דיני ממונות. על השתתפותו של הפריטור בבית הדין הפלילי והאזרחי ידובר להלן בפרטות, וכאן נסתפק רק בהערה כללית זו: במדה שהתפקיד הבלשתי המיוחד (במובנו המצומצם) נתרכז יותר ויותר בידי עוזריהם הקרובים של הפריטורים – בידי האֶדילים הקוּרוּליים, כן הלכו הפריטורים עצמם וְנִתיַחֲדו מעט מעט רק למקצוע הדין, והפריטורה נהפכה בעצם הדבר למאגיסטראטורה לעניני דין. אפילו במקרים שהפריטורים נתכוונו לתכלית בלשתית, העדיפו להשתמש באמצעיו של סדר הפרוֹצֶס האזרחי הרגיל.

לתעודתו זו של הפריטור מתאים אותו החלוק העיוני של שלטון הפריטור, שאנו מוצאים אותו במקורות. במקום שהפריטור פועל בתור שומר על הסדר הצבורי ומשתמש לשם כך בקנסות (multae dictio) או בעונשים אדמיניסטראטיביים אחרים, שם מדברים המקורות על imperium merum. במקום שהפריטור פועל אך ורק בתור עושה דין, במקום שפעולתו מכוונת רק לבירור סכסוכים פרטיים והוא משתמש לשם כך בחוק, שם מדברים המקורות על jurisdictio. ובכל שאר המקרים, שבהם היה הפריטור משתמש באמצעיו של סדר הפרוֹצס האזרחי הרגיל (על ידי אינטֶרדיקטים וכיוצא בהם; על כל זה ידובר להלן) כדי לכוֹף על מלוי פקודותיו, – שם מדברים המקורות על imperium maximum (sc. cum jurisdictione).

הצֶנזוּרה. לפי דברי הסופרים הרומאיים, כאמור למעלה, בשעה שהקונסולים הוחלפו בטריבּוּנים צבאיים, שכחם לשלטון היה יפה ככח הקונסולים, הפקיעו הפאטריציים מיפוי כחם את ההערכה ומסרוה לרשותה של מאגיסטראטורה מיוחדת – לצנזוֹרים (בשנת 443). אם באמת נתכוונו הפאטריציים, בשעת יסודה של הצנזורה, להשאיר בידי עצמם תפקיד חשוב זה, או שגרמו לכך טרדותיהם המרובות של המאגיסטראטים – על ידי כך היו המאגיסטראטים מחמיצים את ההערכה (כדעתו של O. Leuze³² – אחד החוקרים החדשים במקצוע זה), – קשה להחליט בודאות. בכל אופן, מאז ואילך נעשתה הצנזוֹרה לאחת המאגיסטראטורות המשפיעות ביותר ברומא. במשך הזמן עברו לידי הצנזורים כמה וכמה תפקידים אחרים שעשו את הצנזורה אורגאן הכרחי בהנהלת עניניה היום־יומיים של המדינה. בדרך כלל היו בוחרים בשני צנזורים ולחמש שנים (מתחלה לא נקבע זמן לבחירתם של הצנזורים), אבל lex Aemilia הטיל חוב על הצנזורה לגמור את ההערכה במשך שנה וחצי ולא יותר. פרק הזמן שבין הערכה אחת לחברתה נקרא בשם הטֶכני lustrum.

תעודתה העיקרית של הצנזורה היתה ההערכה, כלומר – לסדר רשימת האוכלוסים, לחלק את האזרחים לפי הטריבות, המעמדות והצנטוּריות, להכניס את הראויים לכך לרשימת הפרשים, ועל פי החוק מיסודו של אוֹבִיניוּס (lex Ovinia) גם lectio senatus. כל התפקידים האלה רִכּזו בידי הצנזורים שלטון מדיני כביר, ביחוד מפני שהחלטותיהם לא ניתנו לערעור: הצנזור הוא היה החותך את מצבו המדיני של כל אחד האזרחים.

מתפקיד זה – סדור רשימת ההערכה – נתפתח ונשתלשל עוד תפקיד אחד חשוב של שלטון הצנזורים, והוא: ההשגחה על מדותיהם המוסריות של האוכלוסין (regimen morum). הצִיוּן של הצנזור (nota censoria) שמש אות קלון לאזרח והיה יכול לגרור אחריו הגבלות מדיניות חשובות, כגון: לפסול אותו להשתתפות באספות העם, להוציא אותו מרשימת הסנאטורים וכיוצא בזה. בימיה הטובים של הריפובליקה השפיעה הצנזורה הרבה על שפור החיים המדיניים לכל מלא היקפם.

ולסוף נצטרף אל שני התפקידים האמורים של הצנזורים עוד תפקיד אחד – השתתפותם בהנהלת הכספים של המדינה.

במשק הכספים שלה נהגה עדיין הריפּובליקה הרומאית כמנהג בעל הבית במִשקו הפרטי: ההכנסה היא הפוסקת וקוצבת את ההוצאה ולא להיפך. עיקרי הוצאותיה של המדינה היו: הספקת החַיִל, בנין ספינות, סלילת דרכים, הקמת בנינים צבוריים, הספקת הצרכים הדתיים (בנין בתי תפילה וכו'), משכורת ל־apparitores ובסוף תקופת הריפּובליקה נוספה על אלו עוד הוצאה מרובה – הספקת מזונות לאוכלוסים. ואשר להכנסות, הנה בתקופה זו לא היו האזרחים משלמים שום מסים ישרים. מלחמות הנצחון הרבות העשירו את אוצר המדינה בשלל רב ולפיכך פסקו מִגבוֹת את ה־tributus הקדום, וכך נתקבל הדבר לפרינציפ, שאזרחי רומא (cives romani) פטורים ממסים, ומטעם זה כל מי שזכה לאזרחיות רומאית נעשה על ידי כך פטור גם ממסים (ישרים). אולם בני הפרובינציות, חוץ ממועטים יוצאים מן הכלל, היו חייבים במסים – משני סוגים עיקריים אלה: א) במס stipendium, שהסנאט היה מטיל אותו על כל הפרובינציה בכללותה ושהיה מעין קוֹנטריבּוּצית־מלחמה ממושכת, וב) במס decuma – מס־הקרקעות, שהיה נגבה מפרי האדמה בְעַיִן (בדרך כלל עשירית היבוּל, „מעשר“, ועל שם כך נקרא decuma; אבל יש שהיו משלמים חמישית או שביעית) ושהיה כעין שכר חכירה מצד מחזיקי הקרקע לבעליה – לרומא.

חוץ ממסים ישרים אלה הונהגו בתקופת הריפּובליקה גם קצת מסים בלתי־ישרים: מכס מסחורות חוץ (portoria), מכס מעבדים משוחררים בשעור 5% מדמי שָוְיָם (vicesima manumissionum בתוקף החוק של מאנליוּס) ועוד אחרים.

מקור גדול לההכנסות שמשו קרקעות־הממלכה והעסקים השונים שלה. על סוג אלה האחרונים יש למנות: את ה־metalla (מכרות – salinae, aurifodinae ועוד), הדִיוּג וכדומה. עולות היו עליהם בחשיבותן קרקעות הממלכה – ager publicus. לאחר כל כבוש היו הרומאים נוטלים לעצמם שליש מכל הטֶריטוֹריה הכבושה, ובקרקעות אלו השתמשו באופנים שונים. את העדית שבהן, את הקרקעות הנעבדות, חלקו לחלקות מסוימות (agri limitati) ואחר כך או שיסדו עליהן מושבות (agri adsignati) או שמכרו אותן לאנשים פרטיים לצמיתות (המכירה נעשתה על ידי הקווסטוֹרים, ועל שם כך נקראו קרקעות אלו agri quaestorii). וקרקעות הבּוּר – או שהוחכרו וניתנו באריסות (vectigal, agri vectigales) או שנעשו הפקר וכל הרוצה היה בא ומחזיק בהן (agri occupatorii). אולם בסוף תקופת הריפּובליקה כמעט כלו לגמרי קרקעות הממלכה באיטליה: שיוריהן האחרונים ניתנו בימי הגראקכים לקולוניסטים ובימי מאריוּס וסוּלה – לוֶוטֶראנים.

כרוב המדינות העתיקות נמנעה גם רומא מגבות את המסים בעצמה – על ידי פקידיה וכמו כן נמנעה מעשות בעצמה את כל העבודות הצבוריות של הממלכה: היא העדיפה את שיטת החכירה והקבלנות. כמעט כל מקצועות ההכנסה היו מוחכרים לחוכרים וכמעט כל מקצועות ההוצאה היו נעשים על ידי קבלנים. הצנזור היה בא כח הממשלה בהתקשרויותיה עם יחידים וחבורות של קבלנים: הצנזור היה קובע ומנסח את תנאי ההתקשרות (lex censoria). אבל המשגיח העליון על כל הענינים האלה היה, כמובן, הסנאט.

האֶדילים נוסדו בזמן אחד עם יסוד הטריבונים של הפלביים; מספרם – היה שנים, ובראשונה שמשו רק עוזרים לטריבונים. מיד לאחר שנחקקו leges Liciniae נוספו עליהם עוד שני אֶדילים קוּרוּליים מן הפאטריציים; אבל לאחר זמן מועט נצטרפו כל ארבעת האדילים לחבר אחד וכולם כמעט היו שוים בזכויותיהם לשלטון. תפקידם של האדילים בין המאגיסטראטורות הרומאיות היה בעיקרו תפקיד בלשתי. אף על פי שברומא היו כל המאגיסטראטים ממלאים תפקידים בלשתיים באותה מדה שהיו דרושים להם לשם הגשמת תפקידם העיקרי, אבל התגדלותה של רומא והסתבכות החיים הצבוריים הצריכו רכוזה של ההשגחה הבלשתית, – ורכוז זה נעשה בידי האדילים. לפי דברי ציצֶרוֹ היתה סמכותם של האדילים כוללת בתוכה שלשה תפקידים: א) השמירה על הסדר בעיר בכלל וההגנה על העיר מדליקות (cura urbis); ב) הספקת מזונות לאוכלוסים (cura annonae), השגחה על המקח והממכר הנעשה בשוקים, השגחה על המדות והמשקלות שיהיו כהלכה, כללו של דבר – בלשת לעניני המסחר. מפני כך נתרכזו בידם כל דיני מקח וממכר – סדור הענינים במקצוע זה נעשה על ידי פקודותיהם המיוחדות (edicta aedilicia); ג) עריכת משחקים ושעשועים צבוריים (cura ludorum). הנה כי כן היו האדילים באים במגע ומשא תמידי עם האוכלוסים ועם חיי־הרחוב ואדילים זריזים היו יכולים להשתמש במשרתם זו כדי להתפרסם בין ההמונים ולהתחבב עליהם.

הקוֶוסטוֹרים שִמשו מתחלה רק עוזרים כלליים לקונסולים ושום תפקיד מיוחד לא היה להם. בזמן יותר מאוחר נעשו יותר עומדים ברשות עצמם ולרשות סמכותם נמסרו שני מקצועות אלו: א) עניני העונשין, וב) ההנהלה של אוצר המדינה וארכיונה. בנוגע לעניני העונשין הנה כל זמן שהיו אלה בידי הקונסולים, היו הקווסטורים עוזריהם בחקירה ודרישה הקודמת לבירור הדין (quaestores paricidii). ובמחציתה השניה של תקופת הריפּובליקה, לאחר שהעונשין עברו לרשותיהן של אספות העם ואחר כך ל־quaestiones perpetuae, פסקה זיקתם של הקווסטורים במקצוע זה, ותחת זה נתפתח יותר ונתרחב תפקידם השני – הנהלת אוצר המדינה. חובתם היתה לשמור על כספי המדינה שהיו מונחים באוצר בעין (pecuniam publicam custodire), הנהלת ספרי ההכנסות וההוצאות (rationes referre), וכיוצא בזה. חוץ מזה, מפני שבמדינה היה רק בית־גנזים אחד (לתכלית זו שִמש מקדש האליל סאטוּרנוּס), נעשו הקווסטורים גם שומרי הארכיון של המדינה (בו היו שמורים הכתבים החשובים בעניני המדינה, טופסי החוקים וכיוצא באלה). מטעם זה היו המאגיסטראטים הרומאיים נשבעים את שבועת אמונים לחוקים בפני הקווסטוֹרים. בראשונה היה מספר הקווסטוֹרים שנים, אחר כך עלה לארבעה, לשמונה, בימי סוּלה עלה לעשרים ובימי יוליוּס קיסר – לארבעים. מקצתם היו שרויים בעיר עצמה כדי לנהל את עניני האוצר והארכיון (quaestores urbani או aerarii), מקצתם היו נטפלים אל שרי הצבא כדי לפקח על עניני הכספים בצבא (הוצאות להספקת החיילים, תשלום משכורתם וכיוצא בזה), מקצתם היו יוצאים לשם כך אל הפרובינציות ועמדו על יד הפרוֹקוֹנסוּלים או הפרופריטורים, ומקצתם היו יושבים בערי החוף לפקח על המכס ועל שאר עניני המדינה במקצוע המשק (קווסטור לגאליה ו־quaestor Ostiensis בשביל res frumetaria).

מקום מיוחד לגמרי בתוך המאגיסטראטורות הרומאיות תפסו הטריבונים העממיים. תפקיד מיוחד להם לעצמם לא היה להם, אבל הם היו משגיחים מיוחדים במינם על מעשיהם של כל שאר המאגיסטראטים. הטריבונים העממיים, שמתחלה נוסדו לשם הגנה על מעמד הפלביים בפני האַלָמות ושרירות הלב של מאגיסטראטורות הפאטריציים (auxilii latio adversus consulare imperium) ושנקדשו בקדושה יתרה (sacrosancti) אשר שמרה עליהם מכל פגיעה, – טריבונים אלה הלך ונתיפה כחם למחות לא רק על הפקודות הקוֹנקרֶטיות של המאגיסטראטים, אלא גם על תקנותיהם הכלליות שהיו מתקינים. כמו כן השיגו את הזכות להשתתף בישיבות הסנאט. הם היו קוראים את אספות הפלביים והיו יושבים בהן ראש – כללו של דבר הם נעשו מנהיגיו של מעמד הפלביים וסִמלו בעצמם את כל כחם של ההמונים העומדים במובן החברתי בשפל המדרגה.

שאר המאגיסטראטים, הקטנים במעלה, נקראו כולם בשם אחד כללי viginti sex viri– על שם מספרם: עשרים וששה. בהם נכללו: א) tresviri capitales או nocturni: חובתם היתה למלא את תפקידיה של המשטרה הנמוכה השומרת על בטחון האוכלוסים. על כל דבר עבירה היו הם עושים חקירה ודרישה במקום המעשה, הם היו מוציאים לפועל את גזר דינם של הנידונים למיתה (לפיכך – capitales), הם היו שומרים על העיר מפני הדליקות, ביחוד בלילה (לפיכך – nocturni) וכיוצא באלה. ב) tresviri monetales, שהיו ממונים על הטבעת מטבעות. ג) decemviri stlitibus judicandis – חֶבֶר מיוחד לדון בקצת דיני ממונות. ד) quattuorviri viis in urbe purgandis וכמו כן duoviri viis extra urbem purgandis, שהיו שוקדים על תקנת הרחובות והדרכים. וה) quattuorviri jure dicundo Capuam Cumas etc., שהיו נשלחים בתור נציבי המדינה לקצת ערים לא גדולות שלא ניתנה להם אבטונומיה מקומית ושנמצאו במצב מיוחד.

16. § ההנהלה המקומית והפרובינציאלית

בתחלת המאה הראשונה קודם ספה"נ, כאמור למעלה, זֻכּתה כל איטליה בזכות האזרחית הרומאית ועל ידי כך נתאחדו כל המדינות הקטנות והיו לטריטוריה אחת. בטריטוריה מאוחדת זו הונהגה, בתוקף החוק של שנת 45 קודם ספה"נ (lex Julia municipalis) הנהלה מקומית שוה בכל איטליה. הפרינציפּ הכללי של הנהלה מקומית זו היה הפרינציפּ של הנהלה עצמית, אף כי במקצת היתה הנהלה זו מסורה להשגחתה של רומא. האוֹרגאן הראשי של הממשלה המקומית היתה אספת כל האזרחים בני העיר, ואספה זו היתה מסודרת לפי הקוּריות המקומיות (אספת הקוריות). האספה היתה בוחרת במאגיסטראטים המוּניציפּאליים והיא היתה המחלטת בכל הענינים הכלליים הנוגעים לצרכי המקום. דוגמת הסנאט הרומאי היה בכל מקום ומקום סנאט מוניציפּאלי בן מאה איש (ordo decurionum), ותפקידיו היו דומים לתפקידיו של הסנאט הרומאי. דוגמת המאגיסטראטורה הרומאית היתה בכל מקום ומקום מאגיסטראטורה מוניציפּאלית לעניני אדמיניסטראציה ומשפט. לשני הקונסולים הרומאים היו מתאימים בכל המקומות duoviri jure dicundo, שהיו נבחרים בכל שנה באספת האזרחים ושתפקידיהם היו קרובים לתפקידי הפריטורים הרומאים. שני אלה היו בודקים אחת לחמש שנה את רשימות האזרחים המוניציפּאליים, את רשימות הסנאט וכו'. חוץ מהם נזכרים במקורות גם אֶדילים וקווסטורים מוניציפּאליים.

כל ערי איטליה אלו, שעתה נעשו מוּניציפּיות, הרי לפני זמן מועט היו עדיין מדינות עומדות ברשות עצמן, ולפיכך אנו רואים בתקופת הריפובליקה, שהחיים הפנימיים שבהן זורמים עוד בחוזקה – ההנהלה העצמית האמורה לא היתה בשבילן רק צורה חסרת תוכן בלבד. להפך, אנו מוצאים בהן אף „פאטריוטיות מקומית“ במדה מרובה (Seeck).

אחרת לגמרי היתה ההנהלה בפרובינציות, בנוגע עליהן החזיקו הרומאים בפרינציפּ העיקרי, שהמרכז, רומא, מושל בהן, והשתתפות האוכלוסים בהנהלת עניניהם צֻמצמה תכלית צמצום עד המדרגה שאין למטה ממנה. הסנאט ברומא היה ממנה מאגיסטראטים ושולחם למשול בהן; בדרך כלל היה הסנאט בוחרם מבין אלה, שהיו לפנים קונסולים או פריטורים, ולפיכך נקראו לאחר בואם אל הפרובינציות בשם פרוקונסולים או פרופּריטורים. לשלטון וליפּוי־כח לא היה בין הפרוקונסולים ובין הפרופריטורים ולא כלום; ההבדל ביניהם היה רק בשם ובמעלה. הם היו מושלים בפרובינציה ממשלה עליונה והם היו מפקדים את צבא הלגיונים החונים בה; בשלטונם אנו מוצאים את כל סימניו של שלטון מסוג imperium militiae וכחו של imperium זה היה יפה אף לגבי האזרחים הרומאים היושבים בפרובינציה. הם היו גם השליטים העליונים במקצוע הבלשת, במקצוע המשפט ובמקצוע הכספים; תוכן שלטונם נקבע על פי החוק הכללי בדבר הפרובינציות (lex provinciae), על פי חוקים מיוחדים שונים ועל פי הוראות הסנאט. הפרובינציה היתה מחולקת לגלילות (conventus); בזמנים קבועים היה המושל שולח לפעמים באי כחו – legati pro praetore, שהיו מושלים במקומו ואחריותם עליו. והשתתפותם של האוכלוסים עצמם בהנהלת הפרובינציה נצטמצמה רק בדבר אחד – בחלוקת המסים בין הקהלות שבפרובינציה.

ב. מקורות המשפט.    🔗

17. § חוקי י"ב הלוחות

בראשיתה של תקופת הריפובליקה נעשה מעשה גדל־ערך ורב־חשיבות בשביל התפתחות המשפט הרומאי שלאחר כך בזה שנתחבר ושנתפרסם ספר החוקים, הידוע בשם „חוקי שנים עשר הלוחות“ (Leges XII tabularum). יצירתו של ספר חוקים זה מתארים לנו סופרי רומא כך:

אחת הסבות לתרעומת הפלביים על הפאטריציים בראשית תקופת הריפובליקה היו אי־הקביעות והסתמיות שבמשפט המנהגי, אשר היה שורר בימים ההם. השימוש במשפט הלכה למעשה היה בידי המאגיסטראטים מן הפאטריציים, ואי־קביעותו וסתמיותו של המשפט אִפשרו להם לעוות דין ולהטות משפט. לפיכך ראו הפלביים צורך גדול לעצמם לקבוע את צורתו של המשפט הנוהג בחיים על ידי חוקים ברורים בכתב. לתכלית זו עוד בשנת 462 קודם ספה"נ בא הטריבון של הפלביים טֶרֶנטִילִיוּס אַרְסָה בהצעה לקבוע ועדה, שתעסוק בחבור ספר חוקים. אולם במשך שמונה שנים התנגדו הפאטריציים להצעה זו, ורק משום שהפלביים הוסיפו להעמיד על דעתם והיו חוזרים ובוחרים בכל פעם בטריבונים אלה עצמם הוכרחו הפאטריציים להסכים להצעה האמורה. קודם כל שלחו שלשה שליחים מיוחדים ליון, כדי שילמדו לדעת את משפט יון בכלל ואת חוקי סוֹלוֹן בפרט. לאחר שוב השליחים האלה בשנת 451 נבחרה ועדה בת עשרה אנשים לחוק את החוקים (Decemviri legibus scribundis), ולשנה זו נתיפה כחם להיות השליטים העליונים במדינה; לשנה זו לא בחרו במאגיסטראטים, ובכללם גם בטריבונים של הפלביים. עד סוף השנה ערכו עשרת המחוקקים או, כמו שקוראים להם, הדֶצֶמווירים את רוב רובם של החוקים – עשרה לוחות הראשונים ועל פי הצעתם הסכימה להם אספת העם. לשם גמר המלאכה בחרו לשנה החדשה בעשרת מחוקקים אחרים; הללו ערכו עוד שני לוחות, אבל בסוף השנה מֵאנו להסתלק מיפוי כחם. מעשה זה וכמו כן התנהגותו של אַפּיוּס קלאבדיוּס, הגדול שבין הדצמווירים, שהטה את המשפט ועִוות את הצדק באופן גס מאד (הפרוצס הידוע של ווירגיניוּס), עוררו התמרמרות גדולה בעם וגרמו למפלתם של הדצמווירים. הסדר הקודם הוחזר לקדמותו בשלימות, ושני הלוחות שנערכו על ידי הדצמווירים השניים נתקבלו באספת העם על פי הצעת הקונסולים הראשונים אשר נבחרו אחר המהפכה.

מסורת זו, המתארת לנו את תולדות יצירתם של חוקי שנים עשר הלוחות, הוטלה כולה בזמן האחרון בספק. אחד מחשובי החוקרים הספקנים, החכם האיטלקי פַּאִיס (Ettore Pais בספרו „תולדות רומא“), בא והשוה את המסורת בדבר יצירתם של חוקי שנים עשר הלוחות אל המסורת בדבר פרסום leges actiones מיסודו של קנ. פֿלאוויוּס ומצא בהם צד שוה גדול המעורר חשד (בשתיהן תופס מקום אַפּיוּס קלאבדיוּס וכו'), ולפיכך בא לידי מסקנה, שהקובץ הידוע בשם „חוקי שנים עשר הלוחות“ אינו אלא קובץ חוקים פרטי, שנתחבר בתחלת המאה השלישית קודם ספה"נ על ידי איש אחד ששמו קנ. פלאוויוּס.

והחוקר הצרפתי Lambert³³ הרחיק עוד ללכת בדרך זו. לדעתו, אמתותם של שנים עשר הלוחות בתור שריד היסטורי של מתן חוקים אינה גדולה מאמתותו של Jus Papirianum או של שני לוחות הברית שניתנו על ידי משה. המסורת עצמה בדבר שנים עשר הלוחות הערוכים על ידי הדֶצֶמווירים לא קדמה לתחלת המאה השניה קודם ספה"נ והיא מלאה סתירות. ובאמת, אומר לאַמְבֶּר, קובץ זה שאנו קוראים לו בשם חוקי שנים עשר הלוחות, אינו ספר חוקים, אלא קובץ פשוט של מנהגים משפטיים קדומים, שנתפרסם בתקופה עוד יותר מאוחרה ממה שמשער פּאיס – היינו בתחלת המאה השניה קודם ספה"נ ונתחבר על ידי S. Aelius Paetus – חכם־משפטים מפורסם בימים ההם.

אולם נסיונות אלו לכפור אף בעצם מציאותם של חוקי שנים עשר הלוחות עוררו כנגדם התנגדות נמרצה, מחוזקת בראיות מספיקות, מצד המעולים שבחכמי הזמן הזה: ג’יראר³⁴, למשל, רואה (בין הסברות הרבות המחזיקות את דעתו) את עצם אפין של התקנות הכלולות בחוקי שנים עשר הלוחות כטעם מספיק, שעל פיו אי אפשר לאחר את זמן הופעתם של חוקים אלה: תקנות אלו מניחות למפרע מציאותו של צבור אכרים זעירים,של פרוצס משפטי קדום קדמון, של טֶריטוֹריה לא גדולה (venditio trans Tiberim – מכירת העבד אל מעבר לטיבֶּריס – בטוי זה הוא דבר שאין הדעת סובלתו כל עיקר לא רק בתחלת המאה השניה קודם ספה"נ, אלא אף בזמן קודם לה) וכו'. עוד זאת. את השערתם של פּאיס ולאמבר סותרים תכלית סתירה החוקים הרבים המוקדמים בזמן, שהם או שמוסיפים על חוקי שנים עשר הלוחות או שגורעים מהם (למשל, lex Aruilia, lex Turia de legatis וכו').

אפשר, שכמה וכמה פרטים בספור האמור על דבר יצירתם של חוקי שנים עשר הלוחות לא נמסרו לנו בדיוק גמור, אבל על יסוד זה אי אפשר לכפור במציאותם בתור שריד היסטורי של מתן חוקים דוקא מן התקופה ההיא בערך.

שנים עשר הלוחות גופם לא נתקיימו ולא הגיעו אלינו; לפי המסורה אבדו בשעת פולמוס הגאלים. אבל חוקי שנים עשר הלוחות הִכּו שרשים עמוקים בתוך העם ונשתמרו בזכרונו; הם היו כתובים במגילות רוֹוְחוֹת בין העם, ועוד בימי ציצֶרו היו הילדים משננים אותם בעל פה. על ידי כך, אף על פי שגוף הכתב בשלימותו לא הגיע אלינו, הנה נשתמרו חלקים אחדים מן השריד ההיסטורי הזה ונמסרו לנו על ידי הסופרים הרומאים המאוחרים במקצת ככתבם וכלשונם ובמקצת בשנוי־סגנון. ויש לשער, שעיקר תכנו של ספר החוקים הזה ידוע לנו.

החכמים שבזמן הזה נסו לא פעם לכנֵס ביחד את כל הסעיפים הבודדים שנמסרו לנו מתוך חוקי שנים עשר הלוחות ולסדרם כך, כמו שהיו מסודרים על כל לוח ולוח. ביסודם של נסיונות רֶקוֹנסטרוּקציה אלו הונחה סברה זו. בספר החוקים היוּסטיניאַני שהגיע אלינו נשתמרו קטעים מן הפירוש לשנים עשר הלוחות, שנכתב על ידי גאיוס בששה ספרים. מתוך השערה, שגאיוס כתב את פירושו לפי סדר הלוחות ושכל ספר כולל בתוכו פירוש לשני לוחות, באו, על יסוד תכנם של הקטעים הידועים לנו מחבורו של גאיוס, לידי מסקנה זו בנוגע לסדר הלוחות ולתכנם: על הלוחות „א“ ו„ב“ היו כתובים כללי הפרוֹצֶס האזרחי; על „ג“ – הדינים הנוגעים ללוה שאינו פורע את חובו; על „ד“ – הדינים הנוגעים לשלטון האב; על „ה“ ו„ו“ דיני – אפיטרופסות, ירושה וקנין; על „ז“ ו„ח“ – הלכות התחייבות; על „ט“ ו„י“ – jus publicum et sacrum ועל „יא“ ו„יב“ – תוֹסָפוֹת שונות³⁵. אולם כל הבנין הזה חסר את החזוק המדעי המספיק, וקודם כל הוא סותר למנהגם של הקדמונים, שבְחָרְתָם דברים על לוחות, היו נוהגים לכתוב עד קצה הלוח ולהמשיך את הדברים על הלוח השני בלי שים לב לתוכן כלל.

כפי שיש לראות מתוכן הענינים הכללי האמור נוגעים חוקי שנים עשר הלוחות כמעט רק במקצוע המשפט האזרחי והפרוצס האזרחי; משאר המקצועות (המשפט הממלכתי או המשפט הפלילי) אנו מוצאים רק סעיפים בודדים, מעין „de capite civis nisi per maximum comitiatum ne ferunto“ (בדבר זכות הערעור או ה־provocatio או „privilegia ne inroganto“ (איסור הפריבילֶגיות) וכיוצא באלה. על כל החוקים החשובים ביותר במקצוע המשפט האזרחי נדבר להלן – בתולדות המשפט האזרחי; והחוקים הנוגעים לפרוצס האזרחי הובאו כבר ברובם בפרק על legis actiones.

מה הוא החומר ששמש מקור לחוקי שנים עשר הלוחות? יש כמה וכמה חכמים האומרים, שעל חוקי שנים עשר הלוחות השפיע הרבה המשפט היוני. דעה זו כאילו מקבלת לה סמוכין בדברי המסורת המספרת לנו על שלשה שליחים שיצאו ליון ועל השתתפותו של היוני הֶרמִידוֹרֶס האֶפֶסִי בחבור החוקים. אולם הנתוח הדקדוקי של חוקי שנים עשר הלוחות הידועים מלמדנו, שאם בכלל היתה כאן יניקה ממקור יוני (באמצעות המושבות היוניות שבאיטליה הדרומית), הנה בכל אופן השפיעה רק על מקצת מן החוקים ודוקא על הפחות חשובים שבהם. ורובם של חוקי הלוחות אינם אלא מנהגים רומאים קדומים קדמונים. הדֶצֶמווירים ודאי רק שנסחו אותם וסדרום ורק במקרים מועטים חדשו איזה דבר על דעת עצמם כדי להתרחק מן הספק והסתמיות וכדי להתאים את החוק לצרכי החיים שבאותה שעה.

גדול ועצום היה ערכם של חוקי שנים עשר הלוחות בהתפתחות המשפט הרומאי בתקופות הבאות. הם היו, מצד אחד, הַסִינתֵּיסָה של המשפט המנהגי בדורות העבר, ומצד שני – שמשו יסוד לתנועת התקדמות בעתיד. לפי הכרתם ותפיסתם הכללית של הרומאים היו חוקי שנים עשר הלוחות ה„מקור לכל דיני המשפט הפומבי והפרטי“ („fons omnis publici privatique juris“ – ליוִויוּס); אף בתקופות המאוחרות הרבו חכמי המשפט הרומאיים לפרש אותם.

18. § Jus civile

על יסוד חוקי שנים עשר הלוחות הלכה ונתפתחה מערכת נוֹרמוֹת משפטיות רומאיות לאומיות, שכחן היה יפה רק לגבי אזרחי רומא (cives Romani), ושהשתמשו בהן בצורת הפרוצס האזרחי הרגיל (legis actiones). מערכת נורמות משפטיות זו היא היא שקוראים לה jus civile או jus Quiritium ³⁶.

התפתחותו זו של המשפט האזרחי הלכה בשתי דרכים אלו: ראשית, על ידי מִדרַש החוקים של שנים עשר הלוחות כפי שהצריכה ההלכה למעשה (interpretatio) ושנית, על ידי חקיקת חוקים חדשים.

מתחלה, במשך עוד זמן רב לאחר פרסום החוקים של שנים עשר הלוחות היתה התפתחות המשפט הולכת כמעט רק בדרך ה־interpretatio. כל חוק, אפילו אם הוא מנוסח באופן הכי ברור ומדוקדק, כשבאים להשתמש בו במעשים קוֹנקרֶטיים ובשאלות חיים קונקרטיות, זקוק לבאור מפורט כדי לעמוד על כונתו האמתית. עוד זאת, בכל ספר חוקים, אפילו באלה שנתחברו בזמננו, יש הרבה מגרעות והלכות סתומות; במקרים כאלה צריך הדיין לדון על פי דרך ההיקש או על יסוד רוחם הכללי של החוקים. ואם גם במדע המשפט שבזמננו גדולה חשיבותו של מדרש החוקים – על אחת כמה וכמה גדולה היתה בתקופות המוקדמות, כשספרי החוקים היו מקוטעים, חסרי שלמות וכמעט תמיד מלאי פלפול דק. וספר חוקים כזה היו שנים עשר הלוחות. אלה, שלידם נמסרו החוקים להורות על פיהם הלכה למעשה, הוצרכו כמעט תמיד להעמיק בעיונים דקים מן הדקים, כדי להכניס מעשה קונקרטי ידוע לתוך גִדרו של אחד מחוקי הלוחות, אותם החוקים, שברובם נאמרו בלשון מקוטעה ובדרך הפלפול. ובאותה שעה הלכו החיים והתקדמו במהלכם. תנאי החיים היו הולכים ומשתנים ועמהם הלכו והשתנו גם הצרכים וגם ההשקפות. מדרש החוקים אי אפשר היה לו לעמוד מנגד אטום־אזנים ולא להֵעָנות לשנויים המתרחשים. בהשפעתם התחיל מדרש החוקים להֵאָחֵז בקוצו של יוד זה או זה שבחוק, בחֶסֶר זה או זה, כדי להורות על פיהם, לכאורה על יסוד כוונת החוק, הוראות חדשות, שהיו רצויות מבחינת השתנות תנאי החיי וצרכיהם, אף על פי שבאמת היתה משמעותו של החוק אחרת לגמרי. בדרך זו יתבארו לנו כמה וכמה מן המסקנות של ה־interpretatio הרומאית הקדומה, אותן המסקנות שמבחינת ההגיון הן נראות לנו כסברות זרות ודחוקות ואף כערמומיות ושדוגמאות מהן נמצא אחר כך לא מעט בתולדות המשפט האזרחי.

בתקופה הקדומה נתרכזה ידיעת החוקים ומדרשם בידי הפוֹנטיפיקים (pontifices). על הקשר שהיה בינם ובין מקצועותיו השונים של המשפט האזרחי והפרוצס האזרחי הרומאי הקדום – דברנו למעלה. קשר זה, שהיה שונה בצורותיו אבל תמיד רב־השפעה, גרם לידי כך, שבמחציתה הראשונה של תקופת הריפּובליקה היו הפונטיפיקים יוצריה היחידים של ה־interpretatio הנזכרה. מסורת ארוכה של פלפול במקצוע המשפט הסאקראלי אִמְנה ופִתּחה אצלם את הכשרון לנתח ולהפריד כל דבר לחוליותיו, ואת כשרונם זה הם הכניסו לתוך המקצועות של היחסים החלוניים והטביעו בלי ספק את חותמם ההגיוני על כל צורתה של האִינטֶרפְּרֶטאציה הרומאית הקדומה. אף על פי שבתקופה ההיסטורית לא היו ה־pontifices לא מאגיסטראטים ולא שופטים, – אלה שמהם היתה הוראה יוצאת בכל דבר סכסוך, – הנה בכל זאת הוסיפו לעמוד בחשיבותם בתור חֶבֶר מומחים לעניני משפט, שתמיד, בכל הדבר הקשה, נמלכים בהם גם אנשים פרטיים וגם דיינים; או נאמר בלשון אחרת: הפונטיפיקים היו חכמי המשפט הראשונים וראשוני פרשניו. והפֿוֹרמאליות החמורה של המשפט והפרוצס הקדום, שהיתה עונשת על כל זלזול קל בצורה או באות, הצריכה את עזרתם כדבר הכרחי כמעט בכל המצבים המשפטיים (בשעת עשיית עסק, עריכת פרוצס וכיוצא באלה).

שלשלת הקבלה במקצוע מִדרש החוקים, כלליו דרכיו ומסורותיו, שנערמו ונצטברו במשך הרבה דורות, הלכו ונתגבשו בכתבי פירושיהם של הפונטיפיקים (commentarii pontificum), שיש לראותם, איפוא, כשפִּירה של הספרות המשפטית. אבל פירושים אלו, כמו שאר עניניהם של חבר ה־pontifices, היו מסתורין שלהם, שלא גִלו אותם אלא לבני־חבורתם בלבד („jus civile reconditum in penetralibus pontificum“) מתוך שאיפתם להמשיך את השפעתם ולשמור עליה (ואפשר נצטרפה לכאן גם התועלת החמרית בהשפעה זו), שקדו הפונטיפיקים על הדבר בקנאות נמרצה להסתיר את סודות החכמה שהיו מסורים לידם. מאידך גיסא, ביחוד עם התפתחות המשא והמתן ועסקי המסחר, זיקה תמידית זו של ה־pontifices כבלה כבכבלים את ידיהם של בעלי העסקים. יותר ויותר הלך והורגש הצורך להשתחרר משיירים אחרונים אלה של השפעת הכהנים, לעשות חולין מקצוע אחרון זה, שעדיין נשאר בידם.

ובאמת תספר לנו המסורת, שלערך בשנת 300 קודם ספה"נ (באותו פרק זמן חל גם ההיתר, שעל פיו הותר לפלביים להתקבל לתוך חֶבר ה־pontifices – lex Ogulnia.) קם איש אחד ושמו קנ. פלאוויוס – הוא היה בנו של עבד משוחרר ושמש בתור לבלר אצל אַפּיוס קלאבדיוּס צֶק, הידוע בתקנותיו הדֶמוֹקראטיות – והוציא מתוך ידיהם של הפונטיפיקים את הספר, שבו היו כתובים דיני התביעות ונוסחאות התביעה (legis actiones), ופרסמו בקהל ומטעם זה נקרא הספר על שמו Jus Flavianum. פלאוויוס זה בא אחר כך ופרסם גם את ה„לוח“, כלומר את רשימת ימי החול והקודש (dies fasti et nefasti). לאות הכרה ותודה על מפעליו אלה בחר בו העם בשנת 304 לאֶדִיל.

אין ספק בדבר, שהגרעין ההיסטורי שבספור זה קֻשט בכמה קשוטים אגדיים. איך שהוא, אבל חשיבות גדולה היתה לפרסום החלק היותר מעשי של כתבי ה־pontifices: מצד אחד גרם דבר זה לבטול המוֹנוֹפוֹלין של הכהנים, ומצד שני נתן דחיפה לחקירה חלונית במקצוע המשפט והוליד חכמת המשפטים החלונית.

ובאותה שעה עצמה, כשהמשפט האזרחי הלך ונתפתח על ידי interpretatio, בא העם ופִתּח את המשפט גם על ידי חקיקת חוקים חדשים. תקופת הריפּוּבליקה היתה בכלל תקופה של מתן חוקים מזוֹרז, אף־על־פי שרוב החוקים שנחקקו בתקופה זו נוגעים למקצוע המשפט הפומבי ורק מעוטם לערך מכוון לסדור היחסים השונים במקצוע המשפט האזרחי. להלן נעמוד על מקצת החוקים מסוג זה (בתולדות המשפט האזרחי); וכן נדון רק על צורותיה הכלליות של חקיקת החוקים בתקופת הריפּובליקה.

המוסד הנוֹרמאלי לחוק חוקים בתקופה זו היו, כידוע, אספות העם; לפיכך גם צורתו הנורמאלית של החוק היתה ה־lex, כלומר החלטת הקוֹמִיצִיוֹת, ולאחר lex Hortensia נוספה על צורה זו עוד צורה אחת – ה־plebiscitum.

יָזמת החוק היתה יכולה לצאת רק מאת המאגיסטראט, שהיתה לו זכות לבוא במשא ומתן עם העם (jus cum populo agendi). המאגיסטראט היוֹזֵם היה צריך לכתוב את הצעת החוק על טבלא ולהציגה בפוֹרוּם, כדי שהכל יוכלו לעיין בה, לכל הפחות למשך זמן של trinundium, כלומר שלשת ימי שוק שבועיים (ביתר דיוק – עשרים וארבעה יום) הקודמים ליום הנועד להצבעה. לזה היו קוראים: promulgare legem או rogationem. במשך זמן זה אסור היה לשנות את הצעת החוק; כדי למנוע את הנוגעים בדבר מהכניס אל הצעת החוק שנויים בחשאי (אפשר גם ברגע האחרון) תקן ליציניוּס יוּניוּס בשנת 62 (lex Licinia Junia), שבשעת הצגת החוק בפוֹרוּם תנתן העתקתה למשמרת בבית גנזיה (aerarium) של המדינה. בפרק הזמן הזה היה המאגיסטראט רשאי לקרוא אספות פשוטות (contiones), כדי לברר לפני העם את הצעת החוק ולעשות תעמולה שהחוק יתקבל. אם המאגיסטראט נוכח לדעת, שאספת העם לא תסכים להצעת החוק, היה רשאי להסתלק ממנו ולקחת אותו בחזרה. ביום האספה היו קוראים שוב את הצעת החוק לפני העם, ונהוג היה שהמאגיסטראט פותח את דבריו בלשון זו „velitis jubeatis Quirites ut…“. אחרי הקריאה לא היו נושאים ונותנים בדבר, אלא עומדים מיד למנין, ומזמן התקבל החוק lex Papiria tabellaria היתה ההצבעה נעשית על ידי טבלאות מיוחדות לכך שכל אחד היה נותן לתוך הקלפי.

אספת העם או שהיתה מקבלת או שהיתה דוחה את הצעת החוק כולה כמו שהיא בלי שום תקונים, ולפיכך היו נוהגים לפעמים לשַלֵב בתוך הצעת החוק סעיפים שונים, מין שאינו מינו, מתוך תקוה, שבשביל הסעיפים הרצויים לדברי הכל יקובלו גם הסעיפים התלויים והשקולים. לחוקים כאלה קראו leges saturae, כמו למשל leges Liciniae Sextiae, lex Aquilla. שיטה זו ודאי שהיתה לקויה ופגומה ולפיכך בטלה בתוקף lex Caecilia Didia בשנת 98 („ne quid per saturam ferretur“).

כל חוק שנתקבל בדרך זו נעשה ממילא (eo ipso) לצווי־העם (jussus populi) ומיד היה מתחיל נוהג בחיים; לפרסום מיוחד לא היה זקוק, אלא שהיו נוהגים לחרות אותו על לוח עץ או נחושת ולקבוע בפורום (השם הטכני המיוחד למעשה זה הוא legem figere); חוץ מזה היו נותנים העתקה מן החוק למשמרת בארכיון.

טופס החוק היה כולל בתוכו שלשה חלקים עיקריים אלה: א)praescriptio – שם המאגיסטראט שהכניס אל אספת העם את הצעת החוק שעל ידי כך נקרא החוק בשמו; התאריך שבו נתקבל החוק באספת־העם ושם הצנטוריה או הטריבה שהצביעה ראשונה; ב) rogatio – עצם טופס החוק, וג) sactio – הוראה מיוחדת בדבר התוצאות שיגרור אחריה אי־מלוי החוק.

לפי מהותה של „הוראה“ זו (sanctio) יש להבחין בין שלשה סוגי חוקים: א) אם ה„הוראה“ חסרה לגמרי, כלומר – אם אי־מלוי החוק אינו גורר אחריו שום תוצאות אז יהיה החוק lex imperfecta; ב) אם אי־מלוי החוק (למשל, זלזול בצורה הפֿוֹרמאלית הדרושה לשם הפעולה המשפטית) גורר אחריו בטולו של המעשה עצמו, אז יהי החוק lex perfecta; וג) אם אי מלוי החוק אינו גורר אחריו בטולו של עצם המעשה אלא הוא מטיל קנס על מי שעבר על החוק, אז יהיה החוק lex minus quam perfecta.

חוץ מן החוק בתור החלטת אספת עם – אנו מוצאים במקורות עוד הסתמכות על חוות דעתו של הסנאט (senatusconsulta) שבתקופה זו, כעל דבר הקובע נוֹרמה של חובה. הואיל ובתקופת הריפּובליקה לא היה הסנאט זכאי לחוק חוקים, לפיכך רואים senatusconsulta אלה כהוראות מאת הסנאט למאגיסרטראטים, שהיו זכאים לדון דין, והוראות אלו היו יוצאות אל הפועל על פי שלטונם של המאגיסטראטים. איך שהוא – והופעתן של senatusconsulta מעין אלו משמשת לנו סימן מובהק להתרבות השפעתו של הסנאט ומבשרת לנו את תפקידו, שהוא עתיד למלא בתקופה הבאה.

יש להבחין בין החוקים במובן האמתי, leges rogatae, ובין החוקים מסוג leges datae. הללו לא היו אלא זכויות מיוחדות ופריבילֶגיות, שהיו ניתנות לקבוצים בודדים על ידי המאגיסטרטאטים הרומאים שרי הצבא בשעת כבוש טריטוריה ידועה. אבל המאגיסטראטים לא היה להם שלטון של מחוקקים והם היו מזכּים בזכויות אלו בתור באי כחו של העם ובשמו.

מכל הכמות הגדולה של החוקים שנחקקו בתקופה זו הגיעו לידינו במקורם הראשון רק חוקים מועטים מאד, וגם הם רק בצורת שברי לוחות של חוקים או כתבות שונות, שנמצאו במקרה. החשובים שבשרידים אלה הם:

א) הטבלא מבאנטיה (tabula Bantina), שברי לוח של בַּעַץ, שנמצאו בשנת 1799 במקום העיר העתיקה בּאנטיה שבלוּקאניה; על השברים האלה חרותים קטעי חוק בדבר מִקח שוחד (repetundae), שנחקק בתקופת הגרַאקכים. הקטעים הם בשתי לשונות: רומאית (מצד אחד) ואוֹסְכּסית (מן הצד השני).

ב) אחד עשר שברי לוח נחושת, שנמצאו עוד במאה הט"ז, שעליהם חרותים קטעי שני חוקים: מצד אחד lex repetundarum, בודאי – lex Acilia repetundarum, מתקופת הגראקכים, ומן הצד השני lex agraria, בודאי – lex Thoria agraria, מאותה התקופה.

ג) קטע מן החוק:

„lex Cornelia(סוּלָה) de XX quaestoribus“

שגם הוא נמצא עוד במאה השש עשרה וברומא תחת עיי החרבות של מקדש סאטוּרנוּס.

אבל לאין שעור יותר אנו יודעים על החוקים שנחקקו בתקופת הריפובליקה על פי ספוריהם של סופרי רומא.

19. § Jus honorarium ³⁷

חוקי שנים עשר הלוחות אפילו על כל תוספותיהם ושנוייהם, שנוספו עליהם ונעשו בהם על ידי ה־interpretatio וה־leges המאוחרים, לא היה בהם כדי להקיף את כל היחסים וכדי לספק את כל הצרכים, שהולידו החיים בתוקף מהירות התפתחותם והסתבכותם בתקופת הריפובליקה: על כל צעד נוסדו יחסים כאלה אשר jus civile לא קבע להם שום נוֹרמָה. במקרים כאלה צריך היה לחכות עד שהצורך הנולד יעָשה כללי יותר ויותר, עד שיתנסח ויקבל צורתו בהכרת העם ויביא סוף סוף לידי חקיקת חוק המתאים לו. אבל דרך זו ארוכה היא ועקלקלת; והרומאיים מצאו להם דרך אחרת נאותה מאד: טיבם המיוחד של המאגיסטראטים הרומאיים אִפשר להם להקל על העם את מלאכת חקיקת החוקים ולעשותה פשוטה ביותר, ודבר זה הוא שעמד למשפט הרומאי לעשותו גורם כל כך חשוב בהתפתחותה של כל האנושות ושל כל המדע המשפטי.

חובת המאגיסטראטים הרומאים – ביחוד הגבוהים, הקונסולים ואחר כך הפריטורים, היתה, כאמור למעלה, לשמור על הסדר הפנימי ועל השלום הפנימי בין האזרחים. לשם מלוי חובתם זו ניתן להם שלטון אדמיניסטראטיבי כמעט בלתי מוגבל (imperium) על כל זכויותיו (pignoris capio. multae dictio וכו').

בכל המקרים האמורים למעלה, במקום שהחוק היה לקוי בחֶסֶר, במקום שאדם פרטי נפגע באינטרסים שלו והיה נטול־אפשרות לקבל ספוק לנזקו על ידי תביעה אזרחית רגילה (תביעה כזו בהכרח היתה צריכה להסתמך על דין מפורש של jus civile), – שם היה הדבר טבעי, שהניזוק יפנה אל המאגיסטראט לבקש ממנו, כי הוא יעזור לו בתוקף שלטונו. המאגיסטראט היה עושה חקירה ודרישה בדבר (causae cognitio) ואם מצא את הבקשה או הקובלנה לצודקת, היה ממלא את בקשתו בעזרת האמצעים האדמיניסטראטיביים של כח שלטונו, כלומר של כח ה־imperium שלו: למשל, על ידי איום לקנוס את המחזיק בחפץ של אחרים, היה מכריח להחזיר את החפץ לבעליו. במעשיו אלה היה הקונסול – ובתקופה המאוחרת הפרֵיטוֹר – מסתמך, מן הבחינה הפורמאלית, על השלטון (imperium) שלו, ומן הבחינה המאטֶרִיאַלית – על חובתו וזכותו לשמור על הסדר ועל השלום בין האזרחים. הגדרת המושגים „סדר“ ו„אי־סדר“ היתה מסורה לשקול דעתו של המאגיסטראט, ובכל מקרה מעין זה היה המאגיסטראט בהתערבותו מסלק מצב ענינים ידוע, שראה אותו כאי סדר צבורי. בדרך זו נולדו ברומא האינטֶרדיקטים, כלומר – פקודות הקונסולים והפריטורים בצורתם היותר קדומה והיותר פשוטה, ויחד עם זה התחילה התערבות הקונסול והפריטור במקצוע היחסים האזרחיים.

במדה שהחיים הלכו והזקיקו את הפריטור, על ידי קובלנות מעין אלו האמורות למעלה, ליחסים חדגוניים, כן הלכו ונעשו חדגוניים גם הוראותיו ופסקיו בנוגע ליחסים האלה. „הוראות פסוקות“ אלו התחילו הפריטורים לפרסם למפרע ברבים באֶדיקטים שלהם.

הפריטורים, כשאר המאגיסטראטים, היו זכאים להוציא אֶדיקטים, כלומר פקודות בכל הענינים הנכנסים לתוך גדר סמכותם, ופקודות אלו היו חובה במשך כל שנת משרתם.

האדיקטים יש שהיו מכוונים אך ורק כלפי מקרה בודד, קונקרטי; אדיקטים כאלה נקראו edicta repentina. ויש, להפך, אדיקטים שהיו מכוונים להתווֹת תכנית כללית לפעולות הפריטור במשך כל שנת משרתו, ומטעם זה היו כוללים בתוכם מערכת של תקנות כלליות מופשטות: בתנאים אלו ואלו אני הפריטור, לא אתן לאלמות וזדון שישתררו („vim fieri veto“), לא אודה ביפּוי כחה של התקשרות („non animadverto“), אכריח להחזיר את החפץ הניטל לבעליו, וכיוצא באלה. אדיקט כזה היה במובן זה edictum perpetuum (אדיקט קבוע ותמידי, שאינו קשור במעשה בודד).

ובאדיקטים קבועים אלה הלכו ונשתקעו ונתגבשו הוראותיהם של הפריטורים, שהורו הלכה למעשה במקצוע האדמיניסטראטיבי והמשפטי. כל פריטור חדש כשהיה בא באדיקט שלו היה מתחשב עם האדיקטים של חבריו הקודמים לו, ועל ידי כך נתהוה במרוצת הזמן מעין סך הכל של תקנות הפריטורים, שהיו עוברות מאדיקט לאדיקט; סך הכל זה הוא הנקרא edictum tralaticium.

התקנות הכלולות באדיקט, אשר הפריטור היה מתקין אותן בתור תכנית לפעולות עצמו, לא היו מן הבחינה הפֿורמאלית חובה לו: הוא היה יכול להתנהג על פיהן, אבל היה רשאי שלא להתנהג על פיהן: האדיקט עמד לא מעל הפריטור, דוגמת החוק (lex), אל למטה הימנו, בתור תכנית שהוא בעצמו התוה לעצמו. אבל, מובן, שכדי שהסדר המשפטי יהיה איתן וברור היה חשוב מאד הדבר, שהפריטור יהיה עומד בהבטחותיו שניתנו באדיקט שלו. מטעם זה הורה החוק של שנת 67 – lex Cornelia (סוּלה), כי „הפריטורים חייבים לדון על פי האדיקטים הקבועים שלהם („ut praetores ex edictis suis perpetuis jus dicerent“). על ידי כך חֻזקה חשיבותו המשפטית של האדיקט, עד שציצֶרוֹ קורא לו כבר בשם „חוק לשנה“ (lex annua).

תופעה דומה לזו בכל פרטיה אנו רואים גם במקצוע המיוחד של המקח והממכר שבשוק, אשר נמסר להשגחתם של האֶדילים הקוּרוּליים: גם כאן נתפתחה מערכת תקנות ונורמות שהתקינו האדילים, ותקנות אלו נשתקעו ונתגבשו באדיקטים שלהם (edicta aedilicia).

וכל הסך־הכל של התקנות והנורמות, שתקנו הפריטורים (jus praetorium) והאֶדילים (jus aedilicium) בהוראותיהם הלכה למעשה, נצטרף למושג אחד – jus honorarium (נגזרה מן המלה honores = מאגיסטראטוּרוֹת).

שיטה זו של jus honorarium, שהלכה ונתרחבה במשך הזמן, נתקלה³⁸ בכל המקצועות במשפט האזרחי (jus civile) הישן ונשתלבה בו בצורות שונות, ועל ידי כך נוצרה במקצוע המשפט אותה התופעה האופית בשביל התפתחות המשפט הרומאי הידועה בשם שְניוּת (דוּאַלִיוּת) השיטות המשפטיות: במקצוע אחד של המשפט האזרחי נוהגות בזמן אחד שתי שיטות של נורמות, שונות על פי מקור מוצאן ומהותן המשפטית, ויחס הגומלים שביניהן אפשר לו שיהיה שונה.

מתחלה היו הפריטורים מתכוונים בתקנותיהם אך ורק לסייע לסדר המשפטי החוקי (הציבילי) ולמלא את מגרעותיו, או, אם נדבר בלשון המקורות, jus honorarium היה נוהג כדי „juris civilis adjuvandi vel supplendi gratia“. מובן, שסיוע זה ומלוי המגרעות קבלו לפעמים צורה של תקונים חשובים מאד במקצוע המשפט, אבל עם כל זה לפי שעה לא בא הפריטור לסתור בסתירה גלויה ובולטת את צוויי ה־jus civile. אבל עד מהרה המריצו החיים את הפריטורים לצעוד עוד צעד ולהכניס תקונים גלויים – juris civilis corrigendi gratia – במקום שצרכי המשא והמתן רחבו וגדלו מעל הנורמות הישנות של המשפט הציבילי ושגם מדרש החוקים (ה־interpretatio) החפשי ביותר לא היה בכחו למלא את החסרון.

יסוד פֿורמאלי להתיחס כך אל החוק – דבר שאין אנו מוצאים דוגמתו בחיי המדינות שבזמן הזה – מצא הפריטור ב־imperium שלו, שכידוע לא היה מוגבל בשום דבר במשך שנת משרתו. ודאי, שהפריטור לא היה רשאי לבטל את החוק – בתור חוק – ואת הזכויות הכרוכות בו: praetor jus tollere non potest; אבל בשעה שבא למלא את חובתו לשמור על הסדר הצבורי ועל השלום הצבורי, היה רשאי במקרים בודדים, במקום שלפי דעתו היה הדבר מכוון לתכליתו, לצוות לאדם הפרטי להתנהג באופן אחר ממה שהצריך החוק. החוק היה, איפוא, מסתלק לצדדין, היה נעשה חסר כח (sine effectu); לגבי המקרה הבודד הקונקרטי כאילו מתהוה מצב חדש, – אבל מן הבחינה הפֿורמאלית היה הדבר מצטייר כדבר ארעי ויוצא מן הכלל התלוי באילו תנאים מיוחדים של המקרה הנידון. ודאי, שלמעשה, לאחר שהוראת הפריטור במקרה הנידון הוכנסה מתחלה לתוך ה־edictum perpetuum ואחר כך גם לתוך ה־edictum tralaticium, נעשה יוצא מן הכלל זה, הארעי על פי הרעיון הכולל בו, לקבוע, והחוק, jus civile, שעל פי הרעיון הכולל בו יפה כחו לעולם, נעשה ל„שם שנתרוקן מתכנו“ או, אם נשתמש בלשון המקורות, ל־nudum jus Quiritium, ל„משפט ערטילאי“.

את האמור נסביר באילו דוגמאות. המשפט הציבילי הרומאי הצריך, לגבי אילו חפצים, פֿוֹרמאליות ידועות לשם מסירת זכות הבעלות עליהם; אי־מלוין של הפֿורמאליות האלו גרר אחריו בטולו הגמור של כל המעשה: הלוקח לא רכש לו זכות בעלות על החפץ והמוכר היה רשאי תמיד להוציאו מידי הלוקח בכח בית דין; כמו כן היה הלוקח, מפני שלא הוכר לבעליו של החפץ, חסר הגנה כלפי כל בני האדם מן החוץ, אולם כשכל הפֿורמאליות האלו אבדו את כל ערכן בעיני הצבור, התחיל הפריטור, בלי שבִטֵל את עצם החוק (והוא לא היה זכאי לכך), לדחות את תביעתם של הבעלים הקודם (שלפי jus civile נחשב עדיין לבעליו האמתי של החפץ) בדבר החזרת החפץ, והתחיל להגן על הלוקח המחזיק בחפץ. הנה כי כן לפי המשפט הציבילי היה הבעלים הקודם עומד בזכות הבעלות הקוויריטית, אבל זכות זו אינה אלא „זכות ערטילאית“ בלבד, זכות של sine effectu בעוד שהלוקח, הבעלים החדש, אשר לפי המשפט הציבילי אין לו זכות על החפץ, היה נהנה על ידי הגנת הפריטור מכל התועלת המעשית של החפץ. הפריטור אינו יכול ליצור בשביל הלקוח זכות ציבילית – praetor jus facere non potest, אבל בתקנותיו הוא יכול ליצור תַּחֲלִיף (סוּרוֹגאט) מוצלח מאד לזכות זו.

jus civile הורה, שבן אשר נשתחרר מרשות אביו ועל ידי כך יצא מכלל המשפחה (familia), אבד את זכותו להיות יורש את אביו, ונכסי הירושה היו מדלגים עליו ויכלו לעבור אפילו לקרובים רחוקים מאד במדרגת הקורבה. במרוצת הזמן התחילו רואים דבר זה כעול. אז התחיל הפריטור נוהג כך: הואיל והוא לא היה רשאי ליתן לבן זכות ירושה במובן הציבילי (ליתן לו hereditas legitima), לפיכך היה משליטו למעשה על נכסי הירושה, היה נותן לו bonorum possesio, ואת תביעות היורשים הציביליים היה דוחה פשוט בלי נתינת טעם.

שנִיוּת כזו של השיטות המשפטיות חדרה במדה פחותה או יתרה לתוך כל המקצועות של המשפט האזרחי, ובמקרה של ניגוד בין שתיהן יצרה המון תופעות מיוחדות במינן; אבל כדי לעמוד על תופעות אלו כהלכה יש לזכור תמיד את מוצאה ההיסטורי של שניות זו ואת אי השויון המשפטי שבין סוגי המשפט הציבילי והמשפט הפריטורי הכרוך בה.

במובן האובייקטיבי המשפט הציבילי הוא סך־הכל של נורמות שנחקקו על ידי השלטונות המחוקקים, והן חובה מוחלטת גם לאזרחים וגם למאגיסטראטים, וחובתן לא חובה לשעה אלא לדורות – עד שיבואו ויבטלון. אבל jus honorarium היא, להפך, סך הכל של נורמות ותקנות, שמלכתחלה (de jure) כחן יפה רק לשנה אחת והן אינן חובה מוחלטת (אלא יחסית) גם בשביל השלטונות עצמם (ועד lex Cornelia – לא היו חובה כלל).

במובן הסובייקטיבי המשפט הציבילי הוא יחס ישר של בעלים אל חפץ או אל אדם. לשם הגשמתו של יחס זה על ידי תביעה אין צורך בשום סיוע אקטיבי מצד הפריטור; יש צורך רק בדבר אחד – שהפריטור לא ישתמש בזכות העכוב (veto) שלו; יש צורך רק בהעדר שלילה ולא ביצירה חיובית. מי שבא בכח המשפט הציבילי, כשהוא פונה אל הפריטור לשם קבלת נוסחת תביעה, הוא פונה אליו רק כלמוסד שדרכו צריך לעבור כל פרוצס. תביעתו של אדם כזה היא תוצאה ישרה ותפקיד מזכותו: הוא בן תביעה (actio), מפני שהוא בן זכות (jus).

אחר לגמרי הוא אפיו של המשפט הסובייקטיבי הפריטורי. מי שאינו בא בכח המשפט הציבילי, כשהוא מבקש מאת הפריטור שיגן על האינטרסים שלו, הוא פונה להתערבותו של הפריטור בתוקף שלטונו (ה־imperium) שלו. אם באֶדיקט שלו, המכוון למקרה זה או זה, הבטיח הפריטור להגן בהגנה כזו – על ידי אינטרדיקט, זכות תביעה וכיוצא בזה –, הנה בהבטחתו זו הטיל התחייבות (יחסית) רק על עצמו, אבל לא יצר שום דבר, שיוכל לשמש ראיה ביד הנוגע בדבר. אם הפריטור לא יעמוד בהבטחתו לא³⁹ יתן זכות תביעה, – לא יהיה ביד בעל התביעה (בדוגמה שלנו – ביד הבן) כלום. כל זכותו מבוססת רק על הבטחת הפריטור ליתן זכות תביעה ועל מִלויה של הבטחה זו; כל זכותו מתקיימת tuitione tanum praetoris – רק בכחה של תביעה זו, אבל בתוך עצמה אין לה בסיס. מפני כך המשפט הפריטורי הוא תוצאה מן התביעה (או מן תקנה אחרת של הפריטור); יש לו לאדם זכות מפני שניתנה לו תביעה; אבל לא משום שיש לו זכות ניתנה לו תביעה.

שְנִיוּת זו של השיטות המשפטיות על כל ניגודיה כִללה בתוכה המון קושיים עיוניים ומעשיים; אבל לעומת זה אִפשרה לרומאים את הדבר, שבמקצוע המשפט ילכו אחרי תנאי החיים המשתנים והצרכים הנולדים בלי הֵכָשֵל ובלי פַּגֵר אף לצעד אחד. הפריטור היה רשאי בכל מעשה קונקרטי לנטות מן הנורמה של החוק שנתישן אולי כבר ולהורות הלכה כפי שהצריכו התנאים החדשים וההשקפות החדשות, ומתוך כך, למעשה, הכשיר על ידי הוראותיו הקונקרטיות את הפתרון היותר טוב לפרובלימות המשפטיות המתהוות ושמש בכל רגע בטוי להכרה המשפטית העממית שהלכה וגדלה, או כמו שהרומאים היו אומרים, „הוא היה הקול החי של המשפט האזרחי“ (viva vox juris civilis). מאידך גיסא, ודאי, ששלטונו הרחב של הפריטור ומצבו, שלמעשה העמידו מעל החוק, פתחו פתח גם לשרירות־לב מסוכנה מאוד, – אלא שמסכנה זו שמרה על הרומאים, בימים הטובים של הריפובליקה, כל הסביבה המציאותית הצבורית, שבתוכה היו הפריטורים פועלים.

20. § Jus gentium ⁴⁰

על שתי השיטות המשפטיות האמורות – jus civile ו־jus honorarium – נוספה בתקופת הריפּובליקה עוד שיטה אחת – jus gentium, שעל פי מהותה המשפטית היא כמעט שוה אל jus honorarium, אבל שונה ממנה על פי חוג פעולתה.

גם jus civile וגם jus honorarium היה כחם יפה רק לגבי האזרחים הרומאיים, לגבי cives Romani. אבל במחציתה השניה של הרפּובליקה, כשרומא נעשתה מרכז למסחר העולמי, התחילו נוהרים לשם המוני זרים (לא אזרחים) או פֶּרֶגרִינִים. התחילו עסקים שונים ומשא ומתן בין האזרחים הרומאיים ובין הפרגרינים וכמו כן בין הפרגרינים בינם לבין עצמם. אז נולד הצורך לסדר יחסים אלה. ואז באו הרומאים ויסדו לשם כך מאגיסטראטורה מיוחדת – את ה־praetor peregrinus. גם הוא, דוגמת ה־praetor urbanus, מיד לאחר הכנסו למשרתו, היה מפרסם אדיקט הקובע את כללי השפוט שלו, ואדיקט זה נעשה יסוד לסדר משפטי אזרחי מיוחד, שעל פיו היו מתנהגים בסדור היחסים שבין הרומאים והפרגרינים וכמו כן בין הפרגרינים בינם לבין עצמם. הנורמות של סדר משפטי זה לֻקחו מן המנהגים הכלליים ששררו במקצוע המשא והמתן המסחרי בין הלאומי, כלומר – מן המנהגים המקובלים במסחר, שבו משתתפים אנשי עסק בני ארצות שונות ולאומים שונים. הנה כי כן על פי תכנו המאטריאלי היה משפט זה משפט משותף לכל העמים ועל שם כך קראו לו הרומאים jus gentium⁴¹.

jus gentium, שמתחלה היה מכוון רק לצרכי הפֶרֶגרינים ושהצטיין ביתר חירות וביתר גמישות, התחיל הולך ומשפיע הרבה גם על המשפט הרומאי עצמו. הרבה מתקנותיו עברו אחר כך – בין בדרך מנהג או חוק ובין בדרך אדיקט של הפריטור – לתוך המשא ומתן שבין האזרחים הרומאיים עצמם, ותקנות אלו דחו מפניהם אינסטיטוטים שהיו מיוחדים לרומאים בלבד. jus gentium שִמֵש מַעְבָּדָה לתקון הנורמות השונות של העמים העתיקים, שנזדמנו כולם לפונדק אחד בשוק בין-הלאומי, ולחדושן ולעשותן חטיבה בין לאומית אחת, כדי לשנות אחר כך גם את המשפט הרומאי עצמו ברוחה של אותה בין לאומיות עצמה.

אחר כך (לאחר החוק של קאראקאלה), כשכל יושבי מדינת רומא זֻכּוּ בזכויות אזרח ועל ידי כך חדלה הפרגריניות, חדל גם הצורך בשיטת משפטים מיוחדת, בשיטת jus gentium, אבל באותה שעה מֻלְאָה כבר תעודה זו, כי כל תכנה המאטריאלי של שיטה זו הועבר לתוך המשפט הרומאי העצמי.

אבל חוץ מחשיבותו החיובית הזאת, קבל jus gentium אצל חכמי המשפט הרומאיים עוד משמעות אחרת. אף עצם מוצאו של ה־jus gentium היה צריך לעורר בלב חכמי המשפט הרומאיים את הרעיון, שיש במציאות מין משפט משותף לכל העמים, שתכנו כללים, אשר הכל מודים בהם, כגון: קורבת משפחה, כבוד אבות, התקוממות כלפי הרע הנגרם לאדם, וכיוצא בהם. ולסך הכל זה של נורמות אלו המקובלות על כל אחד ואחד הם קוראים גם כן בשם jus gentium, בלי קשר עם פעולתן הריאלית in concreto.

ומתוך חקירה בדבר מוצאן של נורמות משותפות אלו אצל העמים השונים, באו לכלל סברה, שסבתן הוא עצם טבעו של האדם, ולפעמים אף טבעם של כל בעלי החיים („quod natura omnia animalia docuit“). מבחינה זו קראו למשפט כזה, שהטבע עצמו חִייב את מציאותו, בשם המשפט הטבעי (jus naturale). המשפט הטבעי הוא, לפי הגדרתו של ציצֶרו, – „מין יש נצחי הנוהג את העולם כולו“, („aeternum quiddam, quod universum mundum regeret imperandi prohibendique sapientia“), חוק שנולד „ביחד עם השכל האלהי“ (simul cum mente divina), והוא „ratio recta summi Jovis“.

מאליו מובן, שמשפט העמים (jus gentium) במשמעותו השניה האמורה למעלה והמשפט הטבעי (jus naturale) אינם שיטת נורמות חיובית חדשה דוגמת jus civile, jus honorarium ו־jus gentium במשא והמתן שבין הפֶרֶגרינים: אלה הם רק נסיונותיה הראשונים של המחשבה המשפטית במקצוע הפילוסופיה של המשפט.

יש שחכמי המשפט הרומאיים מזכירים את ה־aequitas (יושר וצדק) בתור מקור למשפט. את המושג הרומאי aequitas מנסים להגדיר במובן הפרינציפּ, שהכל שווים בפני החוק⁴². אין ספק, שרעיון זה כלול במושג aequitas, אבל לא רק הוא בלבד. המושג הרומאי aequitas כָלל בתוכו בבת אחת פרינציפּים שונים – את הפרינציפּים של המוסר, של הפוליטיקה החברתית וכיוצא באלה. אבל כמו היושר והצדק אצלנו כן לא שמשה ה־aequitas מקור למשפט במובן החיובי, דוגמת החוק, המנהג או האדיקט של הפריטור.

21. § חכמת המשפטים וחכמי המשפט ⁴³

במחציתה השניה של תקופת הריפובליקה נעשתה חכמת המשפטים החלונית גורם חשוב בהתפתחות המשפט הרומאי. אף על פי שחכמי המשפט לא היה כחם יפה לא לחוקק חוקים ולא להוציא אדיקטים, הנה בכל זאת על ידי פרושיהם ובאוריהם סִייעו במדה מרובה להתפתחות המשפט ולהשתלמותו.

למעלה הזכרנו כבר, שפרסומו של jus civile Flavianum חתר חתירה תחת שלטונם היחידי של ה־pontifices במקצוע המשפט ופתח פֶתח להתהוותה של חכמת משפטים חלונית. המסורת תספר לנו, שהכהן הגדול (pontifex maximus) הראשון מן הפלביים, טיבֶּריוּס קוֹרוּנקאניוּס (בשנת 523 קודם ספה"נ) התחיל להזקק בפומבי לבעלי הדין שבאו להמלך בעצתו, כלומר – התיר לכל הרוצים ללמוד משפט שיבואו לשמוע כיצד הוא מנהל בעצתו את בעלי הדין. מיד לאחר כך התחילה התפתחותה של חכמת המשפטים החלונית לצעוד צעדים מהירים קדימה.

הרבה סבות סייעו לכך. א) הפוֹרמאליות המדוקדקת והחמורה של המשפט הציבילי הצריכה זהירות מרובה בשעת עשית כל מיני עסקים משפטיים, בשעת עריכת תביעות וכיוצא באלה. לשם כך היתה דרושה בקיאות מרובה וידיעה מפורטת במשפט ובדרכי מדרשו ובאוריו כפי שנשתלשלו ונמסרו מדור לדור. מן ההכרח היה שיקומו מומחים שעשו את מקצוע המשפט אומנותם, ואליהם היו פונים אנשי עסק להמלך בעצתם. ב) המשטר של המאגיסטראטורות הרומאיות ושל בתי הדין הרומאיים סייע בכלל להפצת השכלה משפטית בעם: כל אזרח יכול היה להגיע למשרת מאגיסטראט, ומכל שכן להיות דיין; השימוש במשרה הִצריך שבעל המשרה בעצמו יהיה בקי במשפט או שיצרף אליו בתור יועצים אנשים מלומדים במשפט. מאידך גיסא, רבים מאלה המאגיסטראטים, לאחר שעזבו את משמרותיהם, היו משתמשים בידיעותיהם שקנו לעצמם כדי לנהל בעצתם את ממלאי מקומם וכמו כן גם אנשים פרטיים. ג) כל סדר החיים הרומאיים הביא לידי כך, שכל האזרחים יקנו לעצמם ידיעת ראשי־פרקים במקצוע המשפט. כל העם השתתף בחיים המדיניים, כל העם הוזמן לשאת ולתת בענין חקיקת החוקים. לא יפלא, איפוא, שידיעת היסודות המשפטיים היתה חלק מן ההשכלה הכללית (ציצֶרוֹ מספר, שאת חוקי שנים עשר הלוחות היו הבנים משננים על־פה) ושבתקופה זו היתה ההשכלה המשפטית רוֹוַחת מאד בעם. כל אלה ביחד הכשירו את הקרקע במדה מרובה מאד להתפתחותה המזהירה של חכמת המשפטים. ואמנם כן, עוד במחציתה השניה של הרפּובליקה קמו חכמי משפט במספר גדול עד שנצטרפו למעמד מיוחד.

פעולתם של חכמי משפט אלה נתגלתה, לפי דברי ציצֶרוֹ, בשלש צורות: agere, respondere, cavere. אלו משמעותם כך: א) cavere – עריכת טופסים ונוסחאות משוכללים בתכלית בשביל כל מיני תעודות משפטיות (התקשרויות, צוואות וכיוצא בהן), כלומר – סיוע לאנשים פרטיים בשעת עשיית כל מיני עסקים, וכו'; ב) respondere – תשובות לאנשים פרטיים על שאלותיהם בנוגע לכל מיני ספקות משפטיים; ג) agere – נתינת עצות לבעלי הדין כיצד יערכו את תביעותיהם וטענותיהם וכיצד ינהלו את הדין. בתור באי כחם של בעלי הדין וטוענים להם באופן ישר לא היו חכמי המשפט הרומאיים באים כמעט לפני בתי הדין, מפני שבנוגע לביאת כח בפרוֹצֶסים משפטיים לא היו מקילים ברומא באותה מדה שהיא נהוגה אצלנו בזמן הזה.

בהקבלה להתפתחותו של מעמד חכמי המשפט התחיל להתפתח גם תלמוד המשפט. בעיקרו היה למוד זה נעשה בדרך מעשית: מי שרצה לדעת את חכמת המשפטים הותר לו לשַמש את אחד מחכמי המשפט ולשמוע כיצד הוא מנהל את בעלי הדין בעצתו; ולפיכך נקרא תלמיד כזה בשם auditor (שומע). מובן הדבר, שהרב היה מסביר לתלמידים את הענינים השונים, והסברה זו היתה נקראת disputationes. לאחר שחקיקת החוקים ומִדרשם (interpretatio) נתרחבו היה מן ההכרח להקנות לתלמידים המתחילים ראשי פרקים וקצת מושגים כוללים במשפט האזרחי, וכך התחילה הסתעפות הלמוד המשפטי לשנים – ל־institutio ו־instructio.

מחכמי המשפט שבתקופה זו – אלה שחכמי המשפט הרומאיים המאוחרים קראו להם בשם כללי veteres jurisconsulti (החכמים הקדמונים) – הראשון שהוא ראוי להזכר הוא Sextus Aelius Paetus. (בשנת 200 שמש במשרת אֶדיל, בשנת 198 – קונסול ובשנת 190 – צֶנזור). אחד מחכמי המשפט המאוחרים, פּוֹמפּוֹניוּס, שממנו נשתמר בקובץ החוקים של יוסטיניאנוּס קטע הנוגע לתולדות המשפט, מספר על פֵּטוּס כדברים האלה: כאשר jus Flavianum נתיישן במשך הזמן, כלומר – כשנתהוו סוגים חדשים של תביעות, שבספר זה לא היו בשבילן נוסחאות, קם אֵליוס פֵּיטוּס וחבר ספר חדש של נוסחאות תביעה, הוא הספר הנקרא בשם Jus Aelianum. ופּוֹמפּוֹניוּס מוסיף לספר לנו, כי מאֶליוס נתקיים עוד חבור בשם Tripertita, זאת אומרת – שהוא היה בן שלשה חלקים: א) חוקי שנים עשר הלוחות, ב) פירושים וביאורים להם על יסוד interpretatio מאוחרת, וג) נוסחאות תביעה (legis actiones). מה היה היחס בין החבור הראשון לשני – דבר זה לא נתברר: משערים, שהחלק השלישי מן Tripertita אינו אלא Jus Aelianum האמור למעלה.

אֶליוּס פֵּיטוּס לא היה חכם המשפטים היחיד בתקופה זו ואחריה; המקורות מזכירים את שמותיהם של עוד אחרים: של שני האחים קאטוֹ (הגדול – בשנים 234–149, והקטן – בשנים 192–152), שני אליוּסים, כמה וכמה מוּציוּסים ועוד. כנראה היו משפחות כאלו, שעשו להם לאומנות לעסוק בחכמת המשפטים, ואומנות זו היתה מסורת בידם ועוברת בירושה מאבות לבנים. כל חכמי המשפט האלה הם הם אבות הכללים המשפטיים (regulae juris) המרובים, שנעשו בתקופות המאוחרות פתגמים משפטיים.

התפשטות המדע והפילוסופיה של היוונים בתחלת המאה הראשונה קודם ספה"נ הביאה לידי התרוממות גדולה גם במקצוע חכמת המשפטים. חכמי המשפט עסקו אמנם במקצועם כבאומנות, לשם ספוק הצרכים המעשיים של האזרחים, אולם יחד עם זה התחילו לדון בשאלות המשפטיות גם בדרך העיון והחקירה המופשטת: מחכמי המשפט שבתקופה זו יש להעמיד במדרגה הראשונה את Quintus Mucius Scaevola (קונסול בשנת 95), הזקן שבחבורת החכמים, אשר דבריהם מובאים בקובץ החוקים של יוסטיניאנוּס. הוא היה הראשון שערך בסדר ובשיטה – בשמונה עשר ספרים – את המשפט הציבילי, ומִשנתו זו שמשה אחר כך יסוד לחבורים אחרים מסוג זה. הוא העמיד גם תלמידים הרבה, והמפורסם ביותר שבהם הוא אקוויליוּס גאלוּס (פריטור בשנת 66).

רוח חדשה, רוח בקורת, הכניס לתוך חכמת המשפטים Servius Sulpicius Rufus, חברו ורעו של ציצֶרוֹ (קונסול בשנת 51), שכתב הערות והשגות לספרו של קוו. סצֵיבוֹלה ולפי דברי פּוֹמפּוֹניוּס חִבֵּר בכלל מאה ושמונים ספרים. מבית מדרשו יצאו גם כן תלמידים הרבה, שמהם הצטיינו Aulus Ofilius ו־Alfenus Varus. חבורים של כל התלמידים האלה נאספו אחר כך במאה וארבעים ספרים.

ג. הפרוצס האזרחי והפלילי    🔗

22. § המעבר אל הפרוֹצֶס הפֿוֹרמוּלארי

במקצוע הפרוצס האזרחי, במשך כל מחציתה הראשונה של תקופת הריפּוּבליקה, היתה הולכת ונוהגת בחיים השיטה של legis actiones, אמנם בקצת תוספות ושנויים. בין התוספות האלו יש להזכיר ראשונה את הצורה החמישית של legis actio היא הצורה l. a. per condictionem, שתארנוה למעלה ושלפי עדותו של גאיוס נתקנה על פי שני חוקים (lex Silia ו־lex Calpurnia), שזמנם, אמנם, לא ידוע לנו. הואיל וצורה זו, l. a. per condictionem, היא יותר פשוטה ביחס אל כל שאר הצורות, לפיכך היתה צריכה לתפוס את המקום הראשון לגבי תביעות הבאות מכח התחייבויות. לתקופה זו שייכת, אם לא עצם תקנתה, הנה בכל אופן התפשטותה היתרה גם של הצורה הרביעית – legis actio per judicis arbitrive postulationem, אף על פי שידיעות יותר מדויקות אין לנו בנידון זה.

שנויים עיקריים נעשו גם בצורה legis aetio per manus injectionem. כאמור למעלה, הנתבע בעצמו, לאחר שהתובע עשה בו manus injectio (הניח עליו את ידו), לא היה רשאי לערער על הדבר ולהגין על עצמו: את ריבו היה צריך לריב הֶעָרֵב (vindex); הוא, בהסירו מעל הנתבע את ידו של התובע, שחרר את הנתבע לגמרי מן הדין, אבל אם התברר הדבר, שלא היה יסוד להתערבותו, היה חייב לשלם כפלים (in duplum). בתקופת הריפּובליקה נחקקו חוקים בודדים, שהיו מכוונים כלפי הרבה מקרים, שבהם היו משתמשים ב־manus injectio: חוקים אלה בִטלו סדר זה והתירו לנתבע בעצמו להגין על עצמו („להסיר מעל עצמו את היד“ = manum sibi depellere licet) בתנאי, שאם יתברר כי לטענותיו אין יסוד, יתחייב לשלם כפלים, ואחר כך בא lex Vallia (אין אנו יודעים את זמנו) והשאיר את הסדר החמור הישן רק בשני מקרים: א) אם התביעה באה בכח פסק בית־דין (actio judicati), ב) אם הערב תובע מאת הנתבע את הממון, שהוא, הערב, הוכרח לשלם בעדו (actio depensi). הנה כי כן אנו רואים שבצד manus injectio באה צורה חדשה פחות חמורה, שקוראים לה manus injectio pura. קוּלָה זו היתה מכוונת לצרכיהם של ההמונים, של דלת העם, שלהם, כמובן, היה קשה ביותר למצוא ערב (vindex) בשעת הצורך. lex Poetelia בשנת 326, הֵקֵל בהרבה מאד את מצבו של הלוה שהֶענִי ונמסר כבר לרשותו של המלוה: בין שאר הקוּלוֹת באה גם זו – החוק בִטל את זכותו של המלוה למכור את הלוה לעבד. בכלל רואים אנו נטיה להמתיק את חומר הדין בנוגע לתביעות חוב – להסיר את האחריות להחוב מעל אישיותו של החייב לשלם ולהטילה על נכסיו: נטיה זו בלי ספק נגרמה על ידי ההתאבקות הקשה, שהתמידו בה הפלביים וטריבּוּניהם.

אולם למרות כל השנויים והתקונים הפרטיים האלה, הלכה השיטה של legis actiones ונעשתה יותר ויותר אי מתאמת להמשא והמתן האזרחי שהלך והתפתח במהירות. במקצוע המסחר והמשא והמתן הלכו החיים והולידו צורות יחסים חדשות לבקרים, שלא היו ידועות כלל להמשא והמתן הפרימיטיבי של תקופת שנים עשר הלוחות ושאפילו על ידי סברות דחוקות ביותר אי אפשר היה להכניסן לתוך המסגרת הצרה של ה־legis actiones הישנות. המשא והמתן האזרחי חִבֵּל תחבולות מלאכותיות כדי ליתן ליחסים משפטיים אלה הגשמת תביעה. אמצעי מלאכותי כזה היה הפרוצס per sponsiones.

כדי לאפשר לסכסוכם שיהא מתברר בדין, התחילו בעלי הדין להלבישו צורה של המְרָאָה: כל אחד מהם היה טוען את טענתו (ראובן: „אתה חייב לי כך וכך מעות“; שמעון: „לא היו דברים מעולם“, וכיוצא בזה) ופוסק לעצמו קנס ידוע, שהוא מבטיח לשלם לצד השני אם דבריו לא יתאמתו. הבטחה זו היתה מקבלת צורה מיוחדה של שאלה ותשובה (stipulatio) ונקראה בשם sponsio לגבי הצד האחד ובשם restipulatio – לגבי הצד השני. ועל סמך sponsiones אלו היה מתחיל אחר כך פרוצס רגיל בדבר הקנס המובטח: מי צריך לשלם למי. פרוצס זה היה נעשה בדרך legis actio, ומסתבר שבצורת legis actio per condictionem. הפרוצס per sponsiones היה שונה מן הפרוצס per sacramentum, ראשית, בזה שההמראה לא היתה נעשית בפני המאגיסטראט (in jure), והשנית, בזה שבצורת המראה יכלו להתלבש כל מיני טענות שבעולם, ולא רק אלו שהחוק היה מודה בהן.

אבל, מובן מאליו, כי הפרוצס per sponsiones, שהיה אפשרי רק בהסכמתם של שני בעלי הדין מלא רק במדה מועטת מאד את מגרעותיה ופגימותיה של השיטה הנושנה ולא בטל כלל את הפוֹרמאליות הקיצונית של כל סדר legis actio. כאמור למעלה, היו בעלי הדין צריכים לדקדק עד כחוט השערה בנסוח תביעותיהם in jure, מפני שכל שגגה ואי זהירות בענין זה גררו אחריהן הפסדו של הדין. עם התרכבותם והסתבכותם של היחסים המשפטיים נעשו טעיות כאלו אפשריות יותר ויותר, ומטעם זה מובן הדבר, כי פרוצס כבד־תנועה זה העיק על המשא והמתן המתפתח והולך והורגש הצורך בפרוצס חדש – יותר גמיש ויותר חפשי.

והנה מספר לנו גאיוס: „בתוקף החוק מיסודו של אֶבּוּציוס (lex Aebutia) ושני החוקים מיסודו של יוּליוּס (duae leges Juliae) בָטלו אותן legis actiones, ומטעם זה הוצרכנו להִדַיֵין על פי נוסחאות קבועות, זאת אומרת על פי פוֹרמוּלוֹת“ („per legem Aebutiam et duas Julias sublatae sunt istae legis actiones, effectumque est, ut per concepta verba, id est per formulas litigemus“).

מפני חוסר ידיעות יותר מפורטות הביאו כל החוקים האלה את החוקרים לידי חלוקי דעות. קודם כל אין אנו יודעים אימתי ניתנו חוקים אלה. החוק מיסודו של אֶבּוּצִיוּס חל, לפי חקירותיו החדשות של ז’יראר, בפרק הזמן שבין שנת 149 ושנת 126 קודם ספה"נ. ובדבר שני החוקים מיסודו של יוּליוּס נחלקו החכמים מאד בדעותיהם: קצת מהם סבורים, ששני החוקים האלה הם מיסודו של אבגוסטוס; קצתם מיחסים את האחד משני החוקים לאבגוסטוס ואת השני ליוּליוּס קיסר; ויש עוד אחרים המיחסים את שניהם ליוליוס קיסר.

כמו כן לא ברור לנו תפקידם של חוקים אלה בעצם התקנה. בתחילה היו סבורים, שהחוק מיסודו של אֶבּוּציוּס היה חוק של חדוש גמור, שבפירוש בטל את ה־legis actiones וקבע פרוצס חדש. אבל דעה זו נדחתה עכשו לגמרי; היא מופרכת, ראשית, משני החוקים של יוּליוּס, שגם הם השתתפו בתקנה זו עצמה, והשנית, מן המלים effectumque est המובאות אצל גאיוּס והמוכיחות, כי תקנה זו באה כתוצאה באמצעות החוקים האלה. מפני כך נאמרו בענין זה השערות שונות. קצת מן החכמים (Bekker) משערים, שעוד בתקופה המאוחרת של הפרוצס per legis actiones, לאחר עשית legis actio in jure בעל פה, התחיל הפריטור נוהג להמציא לשופט הרצאה בכתב (מעין פרוֹטוֹקוֹל) מטענותיהם של בעלי הדין והחוק של אֶבּוּציוּס ושני החוקים של יוּליוּס בטלו רק את ה־legis actio שבעל פה והצריכו נוסחה בכתב בלבד. וקצתם סבורים (Wlassak, Girard ואחרים) שהחוק של אבּוּציוּס „לא גרע, אלא הוסיף“: בצד הצורות הקודמות של legis actio הוסיף צורה חדשה per formulam, והרשות היתה בידי בעלי הדין לברור להם צורה כרצונם. ומסתבר הדבר, שצורה חדשה זו של עשית הדין נלקחה או מהפרוצס שהיה נוהג בין הפֶרֶגרינים בפני הפריטור שלהם (praetor peregrinus), או מהפרוצס שהיה נוהג בפּרוֹבינציות. וצורה חדשה זו, מפאת היותה יותר נוחה ויותר מתאימה, הלכה ודחתה מפניה את ה־legis actiones. חוקי יוּליוּס הרחיקו עוד ללכת בדרך זו: הם צמצמו את תחום השמוש של ה־legis actiones רק במקרים ידועים בתור יוצאים מן הכלל (הם השאירו את ה־legis actiones רק בפרוצס הנעשה לפני centumviri ובתביעות על damnum infectum).

איך שהוא, אבל בתור תוצאה מן החוקים האלה הונהג ברומא פרוצס חדש – per formulas או הפרוֹצס הפֿוֹרמולארי. עיקר החדוש בתקון זה הוא: עד עתה היו בעלי הדין בעצמם חייבים לנסח את ענין הסכסוך שלהם, אבל מכאן ואילך הוטלה חובה זו על הפריטור. בפּרוצס per legis actiones היו בעלי הדין בעצמם חייבים לנסח את טענותיהם ולאמרן בנוסחה קבועה על פי החוק: „aio hanc rem meam esse ex jure Quiritium; aio te mihi C. dare oportere“ וכיוצא בהן. ובפרוצס הפורמולארי היו בעלי הדין רשאים להרצות את טענותיהם לפני המאגיסטראט בכל לשון שהיא ובכל סגנון שהוא; וליתן לטענותיהם של בעלי הדין את הבטוי המשפטי המתאים – דבר זה היה מעתה חובתו של הפריטור. על פי טענותיהם של בעלי הדין היה הפריטור עומד על טיבו של הסכסוך ומהותו, ותכנה של מהות זו היה עורך בכתב מיוחד ומוסרו לדיין המיועד לדון דין זה. וכתב זה הניתן לדיין הוא הוא ה־formula, ועל שם כך נקרא עצם הפרוצס פורמולארי. במקום הנוסחה המדוקדקת הקודמת „aio hanc rem meam esse ex jure Quiritum“ – היה התובע רשאי לטעון את טענותיו לפני הפריטור בכל סגנון שהוא; הפריטור מעצמו יעמוד כבר על הדבר מהו, מן הבחינה המשפטית, עיקר טענותיו של התובע, ובכתב שיערוך לפני הדיין יכתוב בנוסח זה: „Si paret hominem Stichum ex jure Quirituim Auli Agerii esse, (בשם זה היו רגילים לקרוא את התובע, מלשון agere) judex Numerium Negidium (בשם זה היו רגילים לקרוא את הנתבע, מלשון negare) condemna, si non paret, absolve“. הנה כי כן, דוגמת ה־legis actio מקודם, היתה הפורמולה עתה כוללת בתוכה הרצאת מהותו המשפטית של הסכסוך, היא היתה המסגרת שדרכה ישתלשל הדין במהלכו in judicia.

כך נתהווה ברומא פרוצס, שאחר כך (כמובן מתוך התפתחות והשתלמות) היה נוהג לא רק בתקופת הריפובליקה, אלא גם בכל משך התקופה שלאחריה, אותו הפרוצס שבימיו נעשה המשפט הרומאי בריאה חדשה – הוא פשט את צורתו הלאומית המצומצמת ולבש צורה כללית, בשביל כל העולם. כל הספרות המשפטית הקלאסית, שקטעים ממנה נשתמרו לנו בקובצו של יוסטיניאנוס, מנחת דוקא את מציאותו של פרוצס פורמולארי זה, ולפיכך הוא ראוי שניחד עליו את העיון ביתר פרטות.

הפרוצס הפורמולארי, שנשתחרר מכבלי הפורמאליות החמורה, היה גמיש במדה מספקת עד כדי לקלוט לתוכו את כל היחסים השונים ילידי החיים ולבצר בתוכו מקום לכל הגוונים ובני־הגוונים, אפילו להדקים שבהם, של כל מעשה

קוֹנקרֶטי.

23. § יסודותיו הכלליים של הפּרוֹצס הפוֹרמוּלארי

הציר הכללי, שעליו יִסוֹב הפרוֹצֶס הפוֹרמוּלארי, היא הנוסחה, הפורמוּלה; היא תכליתו של מהלך הדין in jure, יסודו של מהלך הדין in judicio ונסוחו המשפטי של הסכסוך המתברר בבית הדין. לפי יֵעודה הכללי הזה של הפורמולה הורכב גם טופסה, כלומר חלקי התרכובת הרגילים של הפורמולה.

הטופס היה מתחיל בשם הדיין, שלו נמסר הדין לבירור (זוהי judicis nominatio): למשל, „Octavius judex esto“ או „Licinius, Sempronius, Seius recuperatores sunto“. אחרי השם באו: א) intentio – הרצאת טענותיו של התובע, עצם מהותו של הסכסוך, למשל: „hominem Stichum Ai Ai esse“ או „Nm Nm Ao Ao 100 dare oportere“ וב) condemnatio – צווי לדיין לחייב את הנתבע או לזכּותו, הכל לפי ה־intentio, אם היא צודקת או לא: „condemna, si non paret, absolve“. הנה כי כן היה טופס הפורמולה לעולם מעין צווי על תנאי.

„Octavius judex esto. Si paret hominem Stichum ex jure Quiritium Ai Ai (Auli Agerii) esse, judex Nm Nm (Numerium Negidium) Ao Ao (Aulo Agerio) condemna, si non paret, absolve“.

„אוֹקטאביוּס יהיה הדיין. אם יתברר, שהעבד סטיכוּס לפי משפט הקוויריטים הוא קנינו של אַוּלוּס אַגֶריוּס, אתה, הדיין, תחייב את נוּמֶרִיוּס נֶגידיוּס לטובת אולוס אַגריוס; ואם לא תתברר אמתות התביעה, תזכּה“).

לפעמים, במקרים מסובכים, יש והיה מן הצורך להרצות בקצרה בטופס הפורמולה עצמה את העובדות והמסבות, שעליהן מסתמך התובע בתביעתו; אז היו מוסיפים demonstratio או praescriptio בראש הטופס, לפני ה־intentio והפורמולה היתה מקבלת צורה כזו:

„Ea res agatur, quod As As de No No incertum stipulatus est (הדבר נוגע להתקשרות, שנעשתה בין אַוּלוּס אַגֶריוס ונוּמֶריוס נֶגידיוס בענין שדָמיו לא הוקצבו למפרע, למשל, בדבר בנין בית, domum aedificari – זוהי demonstratio); quidquid ob eam rem Nm Nm Ao Ao dare facere oportet (כמה יצטרך על יסוד זה הנתבע לשלם לתובע – כמובן אם הוא לא מִלא את התנאי – זוהי intentio); eius judex Nm Nm Ao Ao condemna, si non paret, absolve“ (אתה, הדיין, תחייב אותו; ואם לא תתברר אמתות התביעה, תזכה; זוהי condemnatio).

ולפעמים יש שהיו מוסיפים בטופס הפורמולה עוד חלק אחד – adjudicatio. בתביעות בדבר חלוקת נכסים משותפים (נכסי ירושה משותפים, קנין משותף) יש כי לשם הקלת החלוקה היה הדיין זקוק ליפוי כח מיוחד, כדי שיהיה רשאי למסור את הנכסים המשותפים לרשותו הגמורה של אחד השותפים, בתנאי שישלם לשאר את חלקם בדמים. יפוי כח זה היה ניתן לדיין על ידי „adjudica“.

אלו הם ארבעת חלקי התִרכובת הרגילים של טופס הפורמולה. להאריך קצת יש בענין ה־intentio וה־condeninatio.

ה־intentio כוללת בתוכה את טענותיו של התובע, אבל היא יש לה כמה פנים. קודם כל יש להבחין בין intentio in rem ל־intentio in personam – Intentio in rem כיצד? במקום שהסכסוך הוא בדבר קנין בחפץ, למשל, בדבר זכות בעלות על החפץ („Si p. Ai Ai jus esse eundi agendi in fundo Ni Ni“). – Intentio in personam כיצד? במקום שהסכסוך הוא בדבר התחייבות שבין התובע והנתבע (למשל, „S. p. Nm Nm Ao Ao 100 dare oportere“). לפי חלוק זה היו שונות גם התביעות: היו actiones in rem ו־actiones in personam.

ושנית היו מבחינים בין intentio stiricti juris ובין intentio bonae fidei. הראשונה היתה נובעת כולה מן המשפט האזרחי (הציבילי) החמור והמדוקדק, ולפיכך בשעת בירור הדין היה השופט צריך להסתמך רק על התקנות והנורמות שבמשפט מדוקדק וחמור זה. אבל היו מקרים, שהדיין נצטוה לברר את הסכסוך על סמך מנהגי המדינה, כפי שהיה נהוג בין סוחרים ואנשי עסק הנושאים ונותנים באמונה (bona fide). במקרים אלה היתה באה בטופס הפורמולה התוספת „ex fide bona”, למשל:

„Quod As As de No No hominem Stichum emit (demonstratio), quidquid ab eam rem Nm Nm Ao Ao dare facere oportet ex fide bona (intentio bonae fidei), ejus judex Nm Nm Ao Ao condemna, si non paret, absolve“ (מכיון שהתובע מכר להנתבע עבד, לפיכך אתה הדיין, תחייב אותו לשלם לתובע כפי שנהוג בין סוחרים הנושאים ונותנים באמונה, אם לא תתברר אמיתות התביעה, תזַכֶּה).

והשלישית, מבחינים בין intentio certa ל־intentio incerta. הראשונה כיצד? במקום שהדבר נוגע לסכום ממון ידוע או לחפץ ידוע ומסוים („Si Nm Nm Ao Ao 100 dare portere“; „s. p. hominem Stichum Ai Ai esse“). אבל יש גם מקרים כאלה, שלמפרע אי אפשר לקבוע בדיוק את סכום הממון של התביעה, מפני שדבר זה עתיד להתברר רק בדין; אז תהיה לפנינו intentio incerta. למשל:

„Si paret Am Am apud Nm Nm mensam argenteam dposuisse eamque dolo malo Ni Ni redditam non esse (demonstratio), quidquid ob eam rem Nm Nm Ao Ao dare facere oportet ex fide bona (intentio incerta bonae fidei), ejus judex Nm Nm Ao Ao c., s. n. p., a.“

(אם יתברר, שהתובע הפקיד בידי הנתבע שולחן כסף והלה לא החזירו לבעליו – demonstratio –, אתה, הדיין, תחייב אותו לשלם כפי הנהוג בין בני אדם הנושאים ונותנים באמונה – intentio incerta bonae fidei – ואם לא, תזכה).

גם ה־condemnatio היו לה כמה פנים. יש ובטופס הפורמולה היה נאמר בפירוש בכמה דמים צריך הדיין לחייב את הנתבע (למשל, „Si p. Nm Nm Ao Ao centum dare oportere, judex Nm Nm Ao Ao centum condemna“), אז היתה זו condemnatio certa. ויש שבטופס הפורמולה לא נאמר הסכום בפירוש, אלא נמסר לשקול דעתו של הדיין, שהוא יפסקנו מתוך בירור הענין ועשית חשבון („quidquid ob eam rem dare facere oportet, ejus judex condemna“ או „quanti ea res este, jus judex condemna“) – זוהי condemnatio incerta. ויש שקציבת הסכום בכלל נמסרה לשקול דעתו של הדיין, אלא שטופס הפורמולה נתן שעור, שלמעלה הימנו אין כחו של הדיין יפה (maximum); אז היתה condemnatio incerta cum taxatione (למשל, „judex Nm Nm dumtaxat centum condemna“). אבל בכל אופן היה פסק הדין תמיד רק על סכום קבוע של ממון; בפרוצס הפורמולארי היתה ה־condemnatio לעולם condemnatio pecuniaria.

אולם לא היה מן המוכרח שכל חלקי התרכובת האמורים יבואו בכל טופס של פורמולה. נוסף על שם הדיין (judicis nominatio) היתה הכרחית בכל פורמולה רק ה־intentio בלבד, מפני שבלי טענת התובע אין תביעה. פחות הכרחית ממנה היא ה־condemnatio: יש והתובע מתכוון בשעה זו רק לקבל הודאה מצד בית דין בזכותו, בלי שידרוש condemnatio כלל; יש שלהודאה כזו הוא צריך בדרך כלל, כדי שיוכל אחר כך לסמוך עליה ובכחה לבוא בכמה תביעות ואפשר אפילו על בני אדם שונים. תביעות כאלו נקראו בשם actiones praejudiciales, ובטופס הפורמולה במקום ה־condemnatio בא רק צווי לדיין להביע את הודאתו או אי־הודאתו בזכותו של התובע, והשם הטכני לזה הוא pronuntiatio (למשל: „S. p. hominem Stichum ex j. Q. Ai Ai esse, judex eum videri, s. n. p. eum non videri pronuntia“). היו הרבה פורמולות, שכִללו בתוכן רק את ה־intentio וה־condemnatio (כאלו הן כל התביעות בעלות intentio certa stricti juris); הרבה פורמולות כללו בתוכן עוד גם demonstratio (כאלו הן כל התביעות בעלות intentio incerta), ורק טופסי מספר הפורמולות בדבר חלוקה כללו בתוכן את כל ארבעת החלקים.

יש שחוץ מארבעת חלקי התרכובת הרגילים האלה היו באות בטופסי־הפורמולות עוד תוספות שונות. ואלו הן:

א) exceptio. הנתבע אפשר היה לו להשיב על דברי התובע וטענותיו. אם הנתבע היה „כופר בכל הטענה“ – היה כופר בעצם מציאותה של הזכות שבכחה בא התובע, – אז לא היה צורך בשום אזכרה מיוחדת: הפורמולה היתה מגינה על הנתבע בנוסחתה „si non paret, absolve“. אבל יש שהנתבע היה „מודה במקצת הטענה“ – הוא מודה, כי לתובע יש אמנם זכות, אלא שהוא מביא ראיות שונות להוכיח, כי הגשמת זכות זו מצד התובע היא שלא בצדק; למשל, אם הוא מסתמך על ארכה שניתנה לו בשעת עשית העסק. אזי, כדי למנוע פסק דין לחובה, היה הפריטור מכניס לתוך הפורמולה תוספת מיוחדה בתור תנאי שלילי של ה־condemnatio; ותוספת זו היא ה־exceptio. למשל:

„Si paret Nm Nm Ao Ao centum dare oportere atque inter Nm Nm et Am Am non convenit, ne ea pecunia peteretur (exceptio pacti de non petendo)“, או „Si in ea re nihil dolo malo Ai Ai factum sit (exceptio doli), judex Nm Nm Ao Ao c., s. n. p., abslove“ („אם יתברר, שהנתבע היה צריך לשלם לתובע מאה ולא הוסכם ביניהם, שהתובע יסתלק לפי שעה מממון זה“ או „אם בענין זה לא נעשתה שום אונאה מצד התובע, אתה, הדיין, תחייב את הנתבע, ואם לא, תזכה“.

ב) praescriptio. תוספת זו היתה באה בתחלת הטופס לשם ענינים שונים. 1) יש שה־praescriptio היתה כוללת בתוכה רק הרצאת הענין ומסבותיו ואז אינה בעצם אלא demonstratio. 2) יש שה־praescriptio באה לטובת הנתבע – praescriptio pro reo – ואז תעודתה כתעודת ה־exceptio. 3) אבל יש שהיא מתכוונת לטובת התובע – praescriptio pro actore. יש שהתובע רוצה בשעה זו לצמצם את תביעתו רק בפרט אחד, ואת שאר תביעותיו הנובעות מאותה הזכות הוא דוחה לזמן אחר; למשל, בשעה זו הוא רוצה רק כי הקרקע שקנה תִמָסר לרשותו, ושאר תביעותיו הבאות מכחם של תנאי הקניה הזאת (כמו, ההפסד שנגרם לו על־ידי אי מלוי התנאי, וכיוצא בזה) הוא מסלק לפי שעה לצדדין. במקרה כזה היתה באה בראש טופס הפורמולה ה־praescriptio: „ea res agatur dumtaxat de fundo mancipando“.

ג) arbitratus judicis. אם התביעה היא בדבר החזרת חפץ שהנתבע מחזיק בו שלא כדין, אז היו מוסיפים לפני ה־condemnatio הערה זו: „nisi arbitratu tuo ea res restituetur“. על פי הערה זו נצטוה הדיין לחייב את הנתבע רק במקרה אם לא יְצַיֵית לו להחזיר את החפץ לרצונו. אם הנתבע יחזיר את החפץ – הוא זכאי; אם לא יחזיר – יחייבהו הדיין לשלם דמי שָוויוֹ – aestimatio („quanti ea res est, condemna“). אם הנתבע אינו מחזיר את החפץ רק מתוך התעקשות בלבד (contumacia), היה הדיין רשאי, לשם עונש, להתיר לתובע שיִשָבע jusjurandum in litem וְיָשוּם בעצמו את החפץ. ברם, אם הדיין מצא את השומה למופלגה היה רשאי להפחיתה. כל התביעות בעלות arbitratus judicis נקראו בשם actiones arbitrariae.

טופס הפורמולה בצרופו זה שמש הורָאָה לדיין, שהיה עתיד לברר את הדין מצד תכנו ומהותו in judicio; טופס זה שמש מסגרת, הקובעת את הנהגתם של הדיין ובעלי הדין בעשית הדין: לצאת מחוץ לגדרה לא היו רשאים. עם השלטת הפרוצס הפורמולארי לא בטלה הפורמאליות לגמרי: בעלי הדין היו רשאים למסור לפני הפריטור (in jure) כל מיני מודעות, אבל בעיני הדיין (in judicio) היה מכריע תכנו של טופס הפורמולה שקבל מאת הפריטור. לפיכך כל טעות בפורמולה, שבאה על ידי התרשלותו של הפריטור או התרשלותם של בעלי הדין, יכלה לגרור אחריה תוצאות מכריעות.

קודם כל היתה אפשרית טעות ב־intentio. התובע אפשר שיבוא ויתבע יותר ממה שהוא זכאי באמת: במקום תשעים הוא תובע מאה (התובע שכח, למשל, שהנתבע פרע לו כבר עשרה); הוא, איפוא, plus petit. הפורמולה תתלה את ה־condemnatio בחוב של מאה, כפי התביעה, „Si paret Nm Nm Ao Ao centum dare oportere, condemna“, והדיין מוכרח ללכת אחרי לשון הפורמולה, ומכיון שאחרי החקירה והדרישה לא ימצא את התנאי הניתן לו (כי אין חוב של מאה), לפיכך יצטרך לדחות לגמרי את התביעה. התובע יפסיד את דינו. יתר על כן: מכיון שאין אדם רשאי לבוא פעמים בתביעה באותו ענין עצמו („ne bis de eadem re sit actio“), לפיכך ניטלת ממנו הזכות לחדש את תביעתו על הסכום המגיע לו באמת; הוא הפסיד את דינו לעולם.

תביעה יתרה (pluspetitio) כזו יש לה כמה פנים: א) re – במקום תשעים לתבוע מאה; ב) tempore – תביעה מוקדמת, כשעדיין לא הגיע הזמן הקבוע; ג) loco – לא במקום שהוסכם עליו, וד) causa – אם התביעה היא נגד שאר התנאים שבהתקשרות: למשל, הנתבע התחייב ליתן לתובע את החפץ „א“ או „ב“ הכל לפי רצונו וברירתו; והתובע בא ודורש מלכתחלה את החפץ „א“.

ואם, להפך, התובע דורש פחות מן המגיע לו, minus petit, אז יקבל את דמיו, מפני שבכלל מאה יש תשעים, אבל כדי שיקבל את השאר יצטרך לבוא בתביעה חדשה, אולם אחרי שיתמנה פריטור חדש.

כמו כן היתה אפשרית טעות ב־demonstratio: פרטי הענין לא הוצעו כפי שהם באמת; התובע יפסיד את דינו הפעם, אבל הוא רשאי לחדש את תביעתו, מפני שמן הבחינה הפורמאלית תהיה תביעה חדשה זו נוגעת לדין אחר (de alia re) ולא לראשון.

יש שהיתה נופלת טעות ב־condemnatio: בה נזכר, למשל, סכום השונה מן הסכום, אשר ב־intentio. למשל, נאמר: „Si paret Nm Nm Ao Ao 100 dare oportere, judex 200 condemna“. הדיין יחייב את הנתבע לשלם את הסכום הנאמר ב־condemnatio (מאתים). אם על ידי הטעות הוגדל הסכום, יפסיד על ידי כך הנתבע; אם הופחת – יפסיד התובע. אבל אם נמצא טעם מספיק לטעות זו (למשל, אם הטעות באה באשמת הפריטור), היה הפריטור מזכה את בעלי הדין בזכות restitutio in integrum, כלומר, ששניהם היו חוזרים למצבם הראשון והדין בטל מעיקרו.

אף מן האמור כאן אנו רואים עד כמה הפרוצס הפורמולארי מחודר עדיין מן הפורמאליות שבסדר הדין. במשך הזמן הלכה פורמאליוּת זו ונתמעטה, אבל בכל זאת עד סוף התקופה נתקיימה הפורמולה בתור עיקר חשוב מאד בשביל מהלכו של הדין.

24. § הפוֹרמוּלוֹת של הפריטור וה־actiones praetoriae

החוק של אֶבּוּציוּס נתכוון רק לעשות את מהלך הדין ליותר פשוט, אבל תקון פּרוֹצֶסוּאַלי זה השפיע הרבה גם בבחינה אחרת: הוא פתח פתחים פשוטים ויותר נוחים להשפעת הפריטור במקצוע המשפט האזרחי ויחד עם זה גם להתפתחות ה־jus honorarium. מפני שעריכת הפורמולה נמסרה מעתה אך ורק לרשותו של הפריטור, לפיכך נתנה לו אפשרות להשפיע על הדין השפעה כפולה.

א. בתקופת ה־legis actiones, כשכל הטקס in jure היה כלול במסירות המודעה של בעלי הדין ופעולותיהם, כשהמאגיסטראט היה ממלא תפקיד פאסיבי בלבד, אז, בגבולי פרוֹצֶס זה, היה הפריטור חסר יכולת להשפיע השפעה כל שהיא על תוצאות הסכסוך שבין בעלי הדין, הוא לא היה רשאי לבטל את טענת התובע על ידי ה־veto שלו, אפילו אם ראה טענה זו בעיקרה לאי צודקת. אם התובע בא וטען „aio hanc rem meam esse“ ועל יסוד זה נעשו אחר כך vindicatio, contravindicatio וכו', לא היתה שום תחבולה בידי הפריטור לעכב בעזרתה את ה־legis actio ולמנוע את הדין מעבור in judicium. הוא לא היה רשאי לשַתֵּק את התביעה, או כפי הדבור הטכני שהונח לכך, לא היה יכול actionem denegare.

כמובן, אם הפריטור היה שקוד להעמיד על דעתו, היה יכול, לאחר גמר הדין, להשתמש בכח שלטונו ובאמצעיו השונים (למשל, multae dictio וכו') ולהכריח את התובע שזכה בדין להחזיר את החפץ לנתבע; אבל כל האמצעים האלה עומדים כבר מעבר לגבולותיו של הדין הנידון ולא תמיד יש בידם כדי ליתן לניזוק את הספוק הראוי (לעולם יותר רצוי לבעלים, שלא להוציא את החפץ מרשותו לכתחלה מאשר להוציאו ואחר כך לבקש דרכים כדי להחזירו).

עם השלטת הפרוֹצֶס הפוֹרמוּלארי נשתנו פני הדברים. מעתה היתה עריכת הפורמולה בידי הפריטור; אם הפריטור דחה את בקשת התובע ונמנע מערוך את הפורמולה, עִכֵּב על ידי כך את מהלך הדין, והיוצא מזה – שהוא עשה את זכותו הציבילית של התובע בפועל כאילו אינה, כאילו היא זכות ערטילאית (nudum jus), זכות „בלי תוצאות“ (sine effectu). כך נולדה ה־denegatio actionis שעשתה את הפריטור למפקח גמור על התביעות הציביליות ומסרתן לרשותו.

ב־denegatio זו היה משמש הפריטור במקום שנתברר לו מלכתחלה בודאות גמורה, כי טענת התובע, אף על פי שהיא מיוסדה על jus civile, אין בה ממש. אבל בדרך כלל היו טענותיו ותשובותיו של הנתבע טעונות בדיקה וחקירה ודרישה, כדי להוכיח את אמתותן; כמו, למשל, אם הוא טוען, שאמנם התחייב לשלם לתובע ממון ידוע, אבל עשה את הדבר בעל כרחו, מפני שנאנס לכך. טענה כזו היתה טעונה בדיקה והיתה יכולה להעשות גם על ידי הפריטור בעצמו (causae cognitio), ואחר כך היה רשאי או להודות בתביעה או לדחותה (actionem aut dare aut denegare). אבל על פי רוב לא היה הפריטור מטריח את עצמו בחקירה ודרישה ובדיקת הטענות, אלא היה מוסר תפקיד זה לדיין in judicio, ולשם כך היה מוסיף בפורמולה את ה־exceptio הראויה. למדנו, שעל פי משמעותה המאטריאלי אין ה־exceptio אלא denegatio על תנאי.

ב. אבל חוץ מהשפעה שלילית זו על המשפט הציבילי, פתח הפרוצס הפורמולארי פתח לפני הפריטור, שיהא משפיע השפעה חיובית ומזוֹרֶזת. למעלה (.19 §) הטעמנו כבר, שעוד בתקופת ה־legis actiones היה הפריטור יכול להשפיע במדה ידועה על היחסים הפרטיים שבין אדם לחברו על ידי צווייו (interdicta) האדמיניסטראטיביים והאמצעים שברשותו. ולאחר שנתקן הפרוצס per formulas ניתנה בידו לשם כך תחבולה יותר פשוטה ויותר נוחה.

אם באה לפני הפריטור טענה, אף על פי שהטענה אינה מיוסדת על המשפט הציבילי, והפריטור לפי שקול דעתו מצא אותה לצודקת לא היה הפריטור צריך, כמו שהיה הדבר נהוג לפנים, לערוך חקירה ודרישה ולכוף את הנתבע על מלוי התביעה על ידי multae dictio וכו', אלא פשוט היה רשאי לערוך פורמולה, הכל לפי התביעה, למסור את התביעה לדיין ולצוות אותו לחייב את הנתבע לאחר שיבדוק ויבחן את אמיתות הטענה. הנה כי כן, בצד התביעות המיוסדות על המשפט הציבילי, actiones civiles, באו לעולם תביעות מכח הפריטור, actiones praetoriae. בתביעות אלו הגיע כח יצירתם של הפריטורים עד למרום קצו.

ביסודה של תביעה ציבילית הונחה תמיד זכות ציבילית ידועה של התובע, מין jus, שמצאה את הגשמתה בתביעה. לפיכך תלתה הפורמולה של תביעה זו את ה־condemnatio בזכותו (jus) של התובע; („S. p. rem ex jure Quiritium Ai Ai esse“, „S. p. jus esse Ai Ai eundi agendi“) והפורמולות מסוג זה עצמן נקראו בשם formulae in jus conceptae.

לא כן התביעות הבאות מכח הפריטור. ביסודן לא הונחה שום זכות שיש לו לתובע כדי לקבל מאת הנתבע ממון ידוע, אלא פשוט מצב ענינים של עובדה ידועה, צרוף של מסבות עובדתיות ידועות המצריכות מבחינת הצדק תשלומים מצד הנתבע לתובע. לפיכך כל התביעות מסוג זה מסתמכות לעולם על איזו עובדה (factum), והפורמולות שלהן הן formulae in factum conceptae.

לאחר שהפריטור מצא על פי צרופם של תנאים עובדתיים ידועים, כי מן היושר הוא ליתן לתובע זכות תביעה, הוצרך, כדי שהדיין יוכל באמת לחייב את הנתבע, להטעים בפורמולה של התביעה, שה־condemnatio תלויה בתנאים עובדתיים אלה, והם, תנאים אלה, היו צריכים להאמר בפירוש בפורמולה. ברם, נוסחתה של פורמולה זו אפשר שיהיו לה כמה פנים.

על פי רוב היה הפריטור נוהג פשוט לפרוט את העובדות האלו: אם יתברר כך וכך, תחייב את הנתבע; אז תהיה לפנינו coneptio in factum פשוטה.

אבל לפעמים היה הפריטור יכול לעשות את הענין יותר פשוט: הוא היה רשאי להשתמש בפיקציה ואז תהיה לפנינו formula ficticia. למשל, במקרים ידועים יש שאבדה לו לאדם כשרותו המשפטית האזרחית, יש שחָלה עליו מה שקוראים capitis deminutio; אז היו מוציאים אותו מכלל נושאי הזכויות האזרחיות, הוא היה מאבד את זכותו, אלא שהיה פטור גם מן החובות האזרחיות. בפרט אחרון זה היה משום עוֶל לגבי בעלי החובות, שלא היו רשאים לבוא בתביעה על אדם זה שנטלו ממנו זכויותיו. אז התחיל הפריטור ליתן לבעלי החובות זכות תביעה על פי הפֿיקציה „ac si capite deminutus non esset“, כלומר – בפורמולה היה הפריטור מצוה את הדיין לדון את הנתבע כאילו הוא אינו נטול זכויות.

יש והעובדה, שעליה מסתמך התובע בטענתו, היא חוב שחָב לו לא הנתבע בעצמו אלא אחר, או אפילו שבעל החוב אינו התובע בעצמו, אלא אחר (למשל, אפיטרופוס התובע בשם קטנים). אז תתנסח הפורמולה בשנוי שמות הנושאים. למשל: „Si paret Nm Nm Lo Titio centum dare oprtere, judex Nm Nm Ao Ao condemna“ („אם יתברר, שהנתבע צריך לשלם מאה לקטן פב"פ – Lo Titio – אתה, הדיין, תחייב את הנתבע לטובת האפיטרופוס – Ao Ao“); במקום L. Titius (הקטן) כותב הפריטור ב־condemnatio את השם A. Agerius (האפיטרופוס).

אבל בין שהפורמולה לתביעה הבאה מכח הפריטור תהיה כוללת בתוכה פֵּרוט פשוט של העובדות ובין שתהיה כוללת בתוכה פיקציה או שנוי שמות הנושאים – אחת היא: על פי מהותה תהיה פורמולה זו תמיד formula in factum concepta.

השקפה זו על formula in jus conceptae ועל formulae in factum conceptae מתנגדת, אמנם, להשקפה השלטת במערכות החוקרים. השקפה אחרונה זו אומרת, כי החלוק בין שני סוגי הפורמולות תלוי בזה אם הפורמולה היתה מצוה את הדיין להסתמך לשם פסק הדין רק על העובדות בלבד או שהיא מטילה על הדיין לצרף אל העובדות גם את הנורמות האובייקטיביות של juris civilis. לפיכך מונה ההשקפה השלטת על סוג formulae in factum conceptae רק את אלו הפורמולות, שיש בהן conceptio in factum פשוטה; ואת אלו שהן formulae ficticiae ופורמולות בשנוי שמות הנושאים היא מונה על סוג formulae in jus conceptae. החלוק שבין תביעות ציביליות ובין תביעות הבאת מכח הפריטור אינו עולה בד בבד עם החלוק שבין התביעות המיוסדות על זכות (actiones in jus conceptae) ובין התביעות המיוסדות על עובדות (actiones in factum conceptae): אלא כשם שיש formulae praetoriae in jus conceptae (כמו formulae ficticiae ופורמולות בשנוי שמות הנושאים), כך, מאידך גיסא, יש גם formulae civiles in factum conceptae (כמו actiones in factum civiles או praescriptis verbis, שהן כוללות בתוכן טענה ציבילית של התובע, אלא שנוסף על זה מטעימה הפורמולה את התנאים העובדתיים בצורת praescriptio).

אבל שיטה שלטת זו בנויה על יסודות רעועים מאד: הקריטריון של השיטה השלטת, שעל פיו היא מחלקת את הפורמולות לשני סוגים – לסוג של in jus conceptae ושל in factum conceptae הוא כל כך קלוש, עד שאפילו הרבה מן המחזיקים בו מונים את actiones ficticiae לסוג formulae in factum; והמלים „actio in factum civilis“ הוא לדעת הכל „תקון־סופרים“ (אינטֶרפּוֹלאציה) וכו'⁴⁴. אפשר, שבזמן יותר מאוחר התחילו להשתמש במלים actio in factum לשם תביעות, שלא נקבעו בשבילן באֶדיקט של הפריטור פורמולות טפוסיות, ואם כן היו אלו בניגוד ל־actiones proditae או vulgares (Girard) – אבל דבּורים אלה אין בכחם להאפיל על משמעותו הראשונה והאמתית של החלוק שבין actiones in jus ובין actiones in factum conceptae.

25. § מהלכה הכללי של עשית הדין

גם בפרוצס הפורמולארי נשתמרו שתי המדרגות – jus ו־judicium – שדרכן היה צריך הדין לעבור. החלוקה לשתי המדרגות היא היא הסדר הרגיל (ordo judiciorum privatorum) ומטעם זה גם הפרוצס הזה עצמו, בתור פרוצס רגיל, עומד בניגוד לכל פרוצס בלתי רגיל (extra ordinem), שהיה נעשה בדרך אדמיניסטראטיבית או בבית דין בלי שיעבור דרך שתי המדרגות האמורות.

I. מהלך הדין במדרגת in jure. האורגאן של המשפט במדרגת in jure היה ברומא הפריטור, ובמוּניציפּיות – המאגיסטראטים המוניציפּאליים, כלומר – בעיקר הדבר Duoviri jure dicundo.

לשם התחלת כל פרוצס היו מוכרחים שני בעלי הדין לבוא בעצמם אל המאגיסטראט. בבחינה זו לא שִנה הפרוצס הפורמולארי מן המטבע של שיטת legis actiones: עשית הדין שלא בפני בעלי הדין – דבר זה לא ידע גם הפרוצס הפורמולארי. כמו כן גם בתקופת הפרוצס הפורמולארי לא היתה נוהגת הזמנה רשמית לבוא לבית דין: התובע בעצמו היה צריך ליתן את דעתו על הדבר, שהנתבע יבוא לבית דין. לשם כך נשארו עומדים בתקפם האמצעים הקודמים – in jus vocatio ו־vadimonium – ורק שנוי אחד חל בהם בתוקף האֶדיקט של הפריטור: אם הנתבע סֵרב לבוא לבית דין, לא היו רשאים לכופו על כך וכמו כן לא היו רשאים לתפסו (ל„הניח עליו את היד“ – לעשות בו manus injectio), אלא היה נקנס בקנס כפל (in duplum).

על פי המנהג המקובל היו בעלי הדין בעצמם טוענים לעצמם, אבל בתקופת הפרוצס הפורמולארי התחילו מופיעים כבר בדין גם שליחים (באי־כח). שליחים אלה היו של שני סוגים – א) cognitor וב) procurator. ה־cognitor הוא שליח פוֹרמולארי; המשלח היה עושה אותו לשליחו בפני בעל־הדברים שלו והיה צריך להשתמש לשם כך בנוסחה קבועה („quod ego tecum agere volo, in eam rem Titium tibi cognitorem do“), אבל תחת זה היה השליח בא במקומו של המשלח לכל דבר: המשלח לא היה רשאי כבר לבוא בתביעה זו פעם שנית; מאידך גיסא, הממון הנגבה בכח פסק הדין (actio judicati) שייך לו ולא ל־cognitor, וכמו כן הממון הנגבה ממנו ולא מן ה־cognitor.

וה־procurator, להפך, אינו זקוק למנוי פורמאלי; הוא יכול להעשות שליח אפילו שלא על דעת הצד השני. וגדולה מזו: ה־procurator, רשאי לבוא לבית דין ולטעון למישהו, אפילו אם הלה לא עשאהו כלל שליח לענין זה (למשל, אדם רוצה לבוא בתביעה כדי להגן על האינטרסים של חברו, שאינו נמצא כלל באותו מקום). מטעם זה לא הרי הפרוצס של ה־procurator כהרי הפרוצס של ה־cognitor:

א) לאחר גמר הדין, שערך ה־procurator, רשאי בעל הדין (dominus) לבוא בתביעה חדשה על אותו נתבע עצמו; וכדי להגן על הנתבע מתביעה כפולה, היה צריך כל procurator ליתן ערובה, שאם ה־dominus לא יודה בפרוצס שערך ה־procurator ויבוא בתביעה שנית בשם עצמו, אז ישלם הוא, ה־procurator, לנתבע את דמי נזקו (cautio de rato habendo). ב) הממון הנגבה על פי התביעה שתבע ה־procurator, ניתן לו ולא ל־dominus (הפרוֹקוּראטוֹר בעצמו צריך למסרהו לבעלים) ואם היא לחובתו, היא חלה עליו ולא על ה־dominus. אם ה־procurator בא לטעון לנתבע, יתחייב בדין ה־procurator; ולפיכך רשאי התובע לדרוש מאת ה־procurator ערובה, שאם יתחייב בדין ישלם כפי הפסק (cautio judicatum solvi).

אולם אחר כך, בתקופה מאוחרת קצת, נטשטש הבדל זה: נעשה הדבר לכלל קבוע ועומד, שאם ה־procurator בא בתביעה על פי הרשאה מאת המשַלֵח (procurator cum mandato), אפילו אם הרשאה זו לא ניתנה בדרך פורמאלית, לא היה ה־dominus רשאי שלא להודות בפרוצס זה של ה־procurator ולא היה רשאי לחדש את התביעה שנית; ולפיכך מעתה היה כל procurator cum mandato פטור מנתינת ערובה (cautio de rato). ורק שליחים שלא היו בעלי הרשאה היו חייבים בנתינת ערובה.

לאחר שבעלי הדין (בעצמם או שליחיהם) באו לפני הפריטור היה הדין מתחיל במסירת מודעתו של התובע. במסירת מודעתו זו היה התובע פונה גם אל הפריטור וגם אל הנתבע. משמעותה היתה כפולה: ביחס אל הפריטור – בקשת פורמולה מאתו, וביחס אל הנתבע – בירור עמדתו שיתפוס בדין.

הנתבע אפשר לו שיודה מיד בטענת התובע, אז תהיה לפנינו הודאה בפני המאגיסטראט (conffesio in jure); מעתה אין עוד שום צורך בדין: התובע מקבל מיד זכות למלוי תביעתו (actio judicati) ממש כאילו נגמר הדין לאחר בירורו: בהודאתו הוציא הנתבע בעצמו את פסק דינו (confissus pro judicato accipitur). אולם אם התובע בא בטענה מסוג incerta (כלומר, לא תבע סכום ממון מסוים), אז היה מן הצורך למַנות דיין מיוחד, שיברר את הדין ויפסוק כמה ממון צריך הנתבע לשלם לתובע (arbitrium litis aestimandae).

אבל הוראת התובע בפני המאגיסטראט היתה חזון לא נפרץ; בדרך כלל רגיל הנתבע לערער על טענות התובע ובזה היה מודה בפרוצס – accipit judicium. מעתה היתה כל תכליתה של עשית הדין in jure לנסח את טענותיהם של בעלי הדין (intentio, exceptiones, replicationes ועוד) ולערוך את הפורמולה בדרך האמורה למעלה.

מהלכו זה הנוֹרמאלי של המשפט במדרגת in jure אפשר היה לו לפעמים שישתנה קצת.

א) יש שהתובע היה יכול לבוא בתביעתו רק לאחר שיברר מתחלה אילו ענינים, ולשם כך היה זכאי במדרגת in jure לשאול את הנתבע קצת שאלות והלה היה חייב להשיב עליהן (interrogatio in jure). למשל, התובע הוא בעל חובו של אדם שמת והניח אחריו נכסים, אז הוא מזמין לבית הדין את היורש המשוער וכאן הוא שואל אותו: „אתה היורש?“ (an heres sit); בהמתו של אחר גרמה נזק לתובע; אבל אם לא ברי לו מי הוא בעליה של בהמה זו הוא מזמין לבית הדין את הבעלים המשוער וכאן הוא שואל אותו: „אתה בעליה?“ (ad dominus sit) וכיוצא באלה. והכל לפי התשובה – התביעה או שתהיה אפשרית או לפי התשובה.

ב) מיד לאחר שבעלי הדין אמרו את טענותיהם הם רשאים להשביע זה את זה לשם חזוק דבריהם (jusjurandum in jure delatum) ובזה יגמר הסכסוך. בדרך כלל השבועה היא רשות לבעלי הדין ולא חובה: אם אחד מהם לא נשבע – ימשך הדין. אבל אם אחד מהם נשבע (jusjurandum voluntarium), אז: א) אם נשבע התובע – נגמר הדין והוא מקבל זכות של תביעה מיוחדת לגבות את חובו (actio jurisjurandi); ב) אם נשבע הנתבע – הוא פטור, ומכל תביעות חדשות להבא מגינה עליו exceptio jurisjurandi. אולם יש גם שבועת חובה (jusjurandum neccesarium): בתביעה ציבילית מדוקדקת המדברת על סכום ממון מסוים או על חפץ ידוע (condictio certae pecuniae או certae rei) חייב הנתבע להשבע אם התובע משביעו; הסתלקות מן השבועה תהיה שקולה כהודאה ויצא חייב בדינו.

אם הדין לא נגמר במדרגת in jure על ידי הודאה (של הנתבע) או שבועה, יִגָמר סדר הדין בפני המאגיסטראט עם עריכת הפורמולה. למוֹמֶנט זה הוסיפו לקרוא בשמו הקדום litiscontestatio, אף על פי שבפרוצס הפורמולארי פסקו לפנות אל העדים בקריאה „עדים אתם!“ („testes estote“). אם עתה היו נוהגים לסמל את ה־litiscontestatio במעשה חיצוני או לא – דבר זה אינו מחוור לנו. קצת מן החכמים (קֶלֶר ואחרים) סבורים, שמסירת הפורמולה מידי הפריטור לידי התובע זוהי עתה ה־litiscontestatio. לדעת אחרים (Wlassak ועוד – ודעה זו, כנראה, היא השלטת) ה־litiscontestatio היא מסירת הפורמולה מידי התובע לידי הנתבע (edere judicium – accipere juicium). ויש עוד חכמים (Lenel) האומרים כי במקום מסירת הפורמולה בעין היה התובע רשאי להקריאה לפני הנתבע (dictare formulam).

בכל אופן הנה חשוב הדבר, כי ב־litiscontestatio נשתמר עתה גם אפיו של מין התקשרות שבין בעלי הדין בדבר בירור דינם („judicio contrahitur“): הפורמולה שנערכה על ידי הפריטור בהשתתפותם של שני בעלי הדין התובע מוסרה לידי הנתבע והלה מקבלה, ובמעשה זה גלו דעתם שהסכימו ביניהם למסור את הסכסוך להוראת הדיין. ובאפיה זה של ה־litiscontestatio יתבארו לנו הרבה מתוצאותיו של מעשה זה. החשובות שבתוצאות אלו הן:

א) כלל גדול היה נוהג בפרוצס הרומאי מימים קדמונים, שאם הדין הגיע עד לידי litiscontestatio, שוב אין התובע רשאי לבוא שנית בתביעה באותו ענין עצמו. אפילו אם הדין הראשון לא הגיע משום מה לידי בירור ופסק. כלל זה נתנסח ודאי עוד על ידי חכמי המשפט הריפּובליקניים בָאִמְרָה „ne bis de eadem re sit actio“. אולם למעשה היה כלל זה מתגשם בפנים שונים: בתביעות מסוג actiones in personam in jus conceptae היה הדבר נעשה מאליו – ipso jure, כלומר בלי שום אסמכתא על כך מצד הנתבע; ובתביעות מסוג actiones in rem conceptae או actiones in factum conceptae היה מן הצורך להוסיף בפורמולה (של התביעה השניה) exceptio rei in judicium deductae: הנתבע היה צריך למסור מודעה, שהדין הגיע כבר לידי litiscontestatio in jure, ואם לא מסר מודעה יחייבהו אחר כך הדיין בדין.

ב) על פי ההשקפה הרומאית היה הדבר מצטייר כך: בשעת ה־litiscontestatio פסקה זיקת הזכויות הקודמת, שהיתה בין בעלי הדין ושגרמה לתביעה ובמקומה התחילה זיקת זכויות חדשה, פּרוֹצֶסוּאַלית, שבכללה אפשר להגדירה כהתחייבות שני בעלי הדין לקבל עליהם את הדין. חלוף זה של זיקת הזכויות בין בעלי הדין נתנסח על ידי חכמי המשפט הרומאיים כך: במקום „dari oportere“ שעד ה־litiscontestatio התחיל אחריה „condemnari oportere“. הנה כי כן היה נעשה כעין חדוש בזיקת הזכויות (novatio), וחדוש זה היה הכרחי (novatio necessaria), בהבדל מן החדוש שהיה יכול להתהוות לדעתם ולהסכמתם של בעלי־הדין מחוץ לבית־הדין.

ג) המוֹמֶנט של litiscontestatio הוא המכריע בבירור הדין במדרגת in judicio: כשהדיין בא לעיין בטענותיו של התובע לראות אם יש בהן ממש, היה צריך לבדוק אם היו צודקות ונכונות בשעת ה־litiscontestatio, אפילו אם אחר כך, בשעת בירור הדין והפסק, נשתנו התנאים. נניח, שבשעת ה־litiscontestatio היה התובע בעליו של חפץ, שהנתבע היה מחזיק בו ומשתמש בו ובשעת בירור הדין in judicio נעשה הנתבע לבעל החפץ בתוקף שנות החזקה שנשלמו בינתים; ואף על פי כן יחייב הדיין את הנתבע להחזיר את החפץ. כלל זה על כל חומר הדין שבו היה נוהג מתחלה גם במקצוע ההתחייבויות: פרעון החוב לאחר ה־litiscontestatio לא פטר את הנתבע מ־condemmatio; רק אחר כך בִטלו כלל זה, ותקנו שבכל מיני תביעות, אם הנתבע שלם לאחר ה־litiscontestatio, הוא פטור משלם שנית („omnia judicia absolutoria debent esse“).

ד) בהרבה מקרים, לאחר ה־litiscontestatio, הוחמרה מדת אחריותו של הנתבע; הוא משלם יותר על אבידתו או קלקולו של החפץ המוטל בספק, הוא משלם קרן ורבית וכיוצא בזה.

II. מהלך הדין במדרגת in judicio. ביום שנקבע בהסכמתם של שני בעלי הדין (אבל לא יאוחר משמונה עשר חודש – lex Julia) היו צריכים הללו לבוא לפני הדיין הממונה לכך לשם עשיית הדין במדרגת in judicio.

האורגאן של בית הדין במדרגת in judicio היו, על פי הכלל הנהוג מקודם לכן, דיינים פרטיים (judices privati). אולם בתקופת הריפּובליקה אנו מוצאים כבר בשביל ענינים ידועים חֶבֶר שופטים מיוחדים – ה־decemviri וה־centumviri. – החוקים של 449 (leges Valeriae et Horatiae) השוו את ה־decemviri stlitibus judicandis למעלת הטריבּוּנים של הפלֶבּיים ועשאום כמוהם sacrosancti. מטעם זה יש לשער (מוֹמזֶן), שבאותו פרק זמן חל גם יסודם של בתי דין אלה. סמכותם של ה„עשרה“ (decemviri) שבכלל אינה מחוורת לנו, היה כחה יפה, כנראה, לגבי ענינים הנוגעים לזכות אזרחות (סכסוכים בדבר status). – בשם centumviri קראו לחבר, שהיה בן מאה וחמשה איש. בדבר הִוָסדו של בית־הדין הזה מחולקים החכמים בדעותיהם עוד יותר. יש מן החכמים שמיחסים יסודו עוד לתקופתו של סֶרביוּס טוּליוּס, ויש מהם שמיחסים אותו לתקופת שנים עשר הלוחות, ועוד; יותר קרובה לאמת היא הדעה, שבית דין זה נוסד רק לאחר שמספר הטריבות עלה לשלשים וחמש (מאה וחמשה איש, כלומר שלשה שלשה לכל טריבָּה). בית הדין של ה־centumviri היה דן דיני ירושה, אבל אם כח סמכותו היה יפה רק לגבי ענינים אלה בלבד – דבר זה לא ידוע לנו. וכדאי להעיר, כי בבית הדין הזה היה נוהג הפרוֹצֶס per legis actiones גם לאחר שנִתּקן החוק של אֶבּוּציוּס.

חוץ מאותם הדינים, אשר מפני סבות שונות היה מזדקק להם אחד משני בתי הדין של חֶבֶר שופטים האמורים, הנה בכל שאר הענינים היו ממנים בכל פעם דיינים פרטיים (judices privati). יש והיו ממנים לדון דין אחד שלשה דיינים או חמשה; אלה הם ה־recuperatores, שתחלתם, כך מסתבר הדבר, נעוצה בפרוצס שבין הזרים – בני ארצות אחרות. אבל על פי רוב היו ממנים רק דיין אחד (judex unus). ולא כל הדיינים מסוג זה היו שוים: קצת הבדל היה ביניהם. קצתם נקראו בשם judices, וקצתם – בשם arbitri. בתור arbiter היה מופיע הדיין באותן התביעות, אשר יותר ממה שהיו זקוקות לדין היו זקוקות לפשרה, כגון בתביעות בדבר חלוקת נכסי שותפות, בדבר קביעת גבולים בשדות מצרנים וכיוצא בזה; אבל בדרך כלל היה הדיין נקרא בשם judex.

את הדיין היה ממנה הפריטור, אלא שבחירתו היתה תלויה בעיקרה בהסכמת שני בעלי הדין; רק אם בעלי הדין לא באו לידי הסכמה, אז – הפריטור היה ממנה את הדיין או על דעת עצמו או על פי גורל (sortitio). הדיינים היו נבחרים על פי רוב מבין הסֶנאטוֹרים, ובתקופה המאוחרת ממעמד הפקידים הגבוהים (ordo senatorius) וממעמד הפרשים (ordo equester).

עצם מהלך הדין במדרגת in judidcio היה חפשי ולא היה כבול בשום צורות. אם התובע לא בא לפני הדיין היה הנתבע רשאי לדרוש שיזכּהו בדינו. ואם הנתבע לא בא – יש מחלוקת בין החכמים. יש אומרים (Girard), כי התובע היה רשאי לדרוש מאת הדיין שיחייב את הנתבע; ויש אומרים, שעם כל זאת צריך היה התובע להביא ראיות לתביעתו, ואם הדיין ימצא את הראיות לבלתי מספיקות הוא רשאי לזַכּות את הנתבע.

אם שני בעלי הדין באו לפני הדיין, היתה עשית הדין מתחילה ממסירת מודעותיהם של בעלי הדין (causam perorare), אחר כך היו בעלי הדין מביאים את ראיותיהם והדיין היה מעיין בהן ובודק. בנידון זה – בהערכת טיבן של הראיות – היה הדיין בן חורין גמור ולא היה כבול בשום צוויים: הפרוֹצֶס הרומאי לא ידע מה שקוראים לו תורת־הראיות הפורמאלית.

אם לאחר כל הראיות מצא הדיין, שהדין לא נתחוור לו, היה רשאי להסתלק מהוציא פסק דין: הוא נשבע („sibi non liquere“ = „לא נהיר לי“) ונפטר לביתו, ואז יִמָסר הדין לדיין אחר. ואם הוא חותך את הדין, הוא מודיע את פְסָקו (sententia) לבעלי הדין בעל פה בלי שום פורמאליות ובלי נתינת טעם ונימוק להחלטתו. עם הודעת פסק הדין נגמר תפקידו של הדיין.

פְסַק־הדין (sententia או res judicata) עושה משפט בין בעלי הדין („jus facit inter partes“). ערכו זה היה לו לעולם – בין שפסק הדין היה צודק ובין שלא היה מכוון אל האמת, מפני ש„את פסק־הדין אנו תופסים כאמת“ („res judidcata pro veritate accipitur“). מן הבחינה הפרינציפאלית לא ניתן פסק הדין לערעור כל עיקר במובן שלנו, מפני שברומא לא היה נהוג סדר ערכאות, שהאחת גדולה מחברתה במעלה. מובן שהצד הנוגע בדבר היה רשאי לערער על עצם מציאותו של פסק הדין: להוכיח, כי מפני סבות שונות, (למשל, שבשעת חתוך הדין לא היה הדיין שָפוי) אין פסק הדין במציאות כלל (res judicata non est). אם התובע הוא הצד הנוגע בדבר, היה רשאי לדרוש מנוי דיין חדש, ואם הנתבע בא וטען, שכבר נחתך הדין, היה התובע יכול להוכיח, כי פסק הדין מדומה הוא, ואינו במציאות. ואם הנתבע הוא הצד הנוגע בדבר, אז – אם התובע בא בתביעה שבית דין יכוף את הנתבע לקיים את פסק הדין (actio judicati), היה הנתבע רשאי להוכיח בראיות, כי אין כאן פסק דין (judicatum) כלל. מובן, שאם לא יביא ראיות מוכיחות, יתחייב לשלם כפל; מטעם זה יש כי לאסמכתא כזו – על אי מציאותו של פסק הדין – קוראים בשם revoctio in duplum. יש מן החכמים האומרים, כי במקרים מעין אלה אין הנתבע צריך להמתין דוקא עד שהתובע יבוא עליו בתביעה בדבר קיום פסק הדין (actio judicati), אלא הוא רשאי בפני עצמו לבוא בתביעה (מתוך התחייבות לשלם כפל – in duplum – אם דבריו לא יתאמתו), שיכירו את פסק הדין כדבר שאינו במציאות, אבל הלכה זו שנויה במחלוקת. בכל אופן ההשגה על מציאותו של פסק הדין שהוצא כבר אינה ערעור: כי הערעור מניח דוקא את מציאותו של פסק הדין, אלא שהוא מתכוון לבקרת הפסק הזה ולתקונו. ובבקרת כזו לא הודה הפרוצס הפורמולאי מתוך פרינציפּ. רק באמצעים יוצאים מן הכלל מצד המאגיסטראטים הרומאים אפשר היה להגין על אדם בפני משפט מעוות.

קודם כל, בתוקף התקנה בדבר העכוב (intercessio) היה הנוגע בדבר יכול לבוא לפני אחד המאגיסטראטים (למשל, אל הטריבּוּן) ולבקש ממנו שיעכב את הוצאת פסק הדין אל הפועל, עד כמה שדבר זה היה נעשה בתוקף שלטונו של הפריטור, וזוהי apellatio במובן הרומאי. אבל ה־intercessio במקרה זה מעכבת רק את הפעולות הבאות מכח שלטונו של הפריטור (למשל, missio in possessionem) ואינה נוגעת אף במשהו בעצם פסק הדין, שלהלכה (de jure) הוא נשאר שריר וקיים.

חוץ מזה אפשר היה לבוא גם לפני הפריטור עצמו, והלה, אם ימצא שבקובלנה על פסק הדין יש ממש, היה רשאי בתוקף שלטונו (imperium) ליתן לקובל „restitutio in integrum“ – כלומר צווי לראות את הפרוצס שהיה כאילו לא היה כלל ואז אפשר היה שהמשפט יִמָסר לדיין אחר. אבל כל אלה הם אמצעים בלתי רגילים, שהיו תלויים בשקול דעתו המיוחד של המאגיסטראט.

III. הוצאת פסק־הדין אל הפועל. פסק הדין או שהוא מפסיק לגמרי את כל מיני היחסים שבין שני בעלי הדין או שהוא יוצר ביניהם יחסים חדשים. מפסיק כיצד? אם פסק הדין זִכּה את הנתבע: exceptio rei judicatae היתה מגינה עליו בפני כל מיני טענות חדשות מצד התובע אם הן נוגעות לסכסוך שנתברר בבית הדין. ויוצר יחסים חדשים כיצד? אם פסק הדין חִיֵיב את הנתבע. אז מתעוררת שאלה בדבר הוצאת פסק הדין אל הפועל, בדבר הגובינא. מפני שבפרוצס הפורמאלי היה פסק הדין כולל בתוכו תמיד סכום ממון ידוע (condemnatio pecuniaria), לפיכך היה פסק־הדין מכוון לעולם לגבית ממון זה מאת הנתבע.

אמצעי נוֹרמאלי להגשמת גביה זו שמשה התביעה להוציא את פסק הדין לפועל (actio judicati). תביעה זו באה במקום ה־manus injectio הקודמת, שעברה ובטלה מן החיים ורק קצת מרישומיה נשתמרו בממלאת מקומה זו. התובע היה רשאי לבוא ב־actio judicati רק אחרי שלשים יום משנחתך הדין כדי לתת לנתבע את האפשרות לקיים את פסק הדין לרצונו. אם במשך זמן זה לא קיים הנתבע את פסק הדין, אז בא התובע ב־actio judicati והפריטור מוסר (addicit, addictio) את הנתבע לידי התובע והלה מכניסו לתוך ביתו בתור עבד המשועבד לו. אולם בתקופת הרפּובליקה הומתק הרבה דינם של אלה, שנשתעבדו לבעלי חובם: החוק של שנת 326 – lex Poetelia – אסר על בעלי החוב למכור את משועבדיהם לעבדים, לאסרם בשלשלאות וכיוצא בזה; מעתה היתה תכלית השעבוד רק להעביד את המשועבד בחובו. – אם הנתבע אמר לערער על actio judicati היה רשאי לערער על דעת עצמו ולא היה זקוק שאדם אחר (vindex) יריב את ריבו; אלא שבהתחילו את הערעור היה צריך להביא ערב, שאם יתברר הדבר כי בערעורו אין ממש, יקבל התובע את דמיו (זוהי satisdatio או cautio judicatum solvi); הנה כי הן הומתקה צורתו של ה־vindex הקודם המוסיף להתקיים בערב. מאידך גיסא, אם אחר כך יתברר, שהערעור על ה־actio judicati אין בו ממש, יתחייב הנתבע (או הערב שלו) לשלם כפל (in duplum); וגם דבר זה הוא שיור מן ה־manus injectio הקודמת.

הנה כי כן בתקופה זו היתה הגובינא מכוונה קודם כל כלפי עצם אישיותו של המחויב; אֶכּסֶקוּצִיָה אישית הוכרה בתור האמצעי הנורמאלי והוצאת פסק־הדין אל הפועל.

אולם במרוצת הזמן נתגלתה המגמה לשחרר את אישיותו של המחויב מאחריות בלתי אמצעית ולהטיל את הגובינא רק על נכסיו. בנידון זה חשוב החוק מיסודו של יוליוּס קיסר או אבגוסטוס (lex Julia de cessione bonorum). על פיו נתנה הזכות למחויב למסור את כל נכסיו לבעל־החוב מתוך שבועה, שאין לו נכסים אחרים, ובזה היה משחרר את עצמו לגמרי מכל אחריות אישית.

יחד עם זה התחיל הפריטור הולך ומשליט בחיים (אפשר על פי דוגמת הגביה של חובות האוצר הממלכתי) גם אֶכּסֶקוּצִיָה רֵיאַלִית ישרה ולשם גביית חוב התחיל יורד מלכתחילה לנכסיו של המחויב בלי לנגוע באישיותו. אכסקוציה ריאלית זו הלכה מעט מעט ונתגלתה בהיסטוריה בשתי צורות: בצורה אוּניבֶרסאלית – כשכל נכסי המחויב נעשים כולם בבת אחת אחראים לחוב, ובצורה ספֵּיציאלית – כשרק נכסים ידועים נעשים אחראים לו.

האכסקוציה האוניברסאלית זוהי הקוֹנקוּרס. על פי בקשת בעל החוב, אשר בידו פסק הדין, בא הפריטור ומוריד אותו לנכסי המחויב ומוסרם לרשותו (הוא נותן לו missio in possessionem). בעל החוב, לאחר שהושלט על הנכסים, מכריז על הדבר ברבים, ואז יכולים להצטרף אליו גם שאר בעלי החוב וכך מתחיל הקוֹנקוּרס הכללי של הנושים. לנהל את הענין ממנים מפקח על הנכסים (magister bonorum) והוא הוא שבא אחר כך ומוכר את הנכסים (venditio bonorum) מכירה בפומבי. נכסי המך נמכרים כולם בבת אחת ללוקח אחד; הלוקח (emptor bonorum) זוכה בכל זכויותיו של המחויב, הוא נעשה ממלא מקומו האוניברסאלי וחייב לפרוע לכל אחד מבעלי החוב את חלקו באחוזים כפי שהותנה ביניהם בשעת המכירה.

בתקופות המאוחרות, בזמן האימפֶּראטוֹרים, בטלה המכירה האוניברסאלית (venditio bonorum) ובמקומה באה מכירת הנכסים לשיעורין (distractio bonorum).

האֶכּסֶקוּציה הריאלית הספּיצילית נשתלשלה ונתפתחה מזכותם של המאגיסטראטים למשכן חפצים כדי להבטיח על ידי כך את מלוי צווייהם (pignoris capio). מעט מעט התחיל הפריטור להסתייע באמצעי זה גם לשם האינטרסים של בני אדם פרטיים – לשם קיום פסקי דין, וכך התחיל נוהג pignus in causa judicati captum, שנעשה אחר כך האמצעי הנורמאלי אשר השתמשו בו לשם הוצאת פסק דין בודד אל הפועל, ורק במקום שהיה קונקורס באמת, שם היתה נוהגת מכירה אוניברסאלית של הנכסים (venditio bonorum). סדר הגביה היה כך: על פי בקשת התובע שולח הפריטור את פקידיו (apparitories) והם ממשכנים מקצת מחפציו של המחויב; אם במשך חדשַיִם לא יפדה המחויב את המשכון, כלומר – לא יפרע לבעל החוב את דמיו, ימכור המאגיסטראט את החפצים (המשכון) מכירה בפומבי ודמיהם ינתנו לבעל החוב.

אמצעים אלו גרמו לכך, שבפרוצס הפורמולארי המפותח (עוד בתקופת האימפֶּריה) כמעט שאין אנו מוצאים כלל את השעבוד האישי לבעל חוב, את העבדות הבאה מתוך התחיבות.

26. § הצורות המיוחדות של ההגנה המשפטית

בצד הפרוצס האזרחי היו נוהגות במקרים ידועים צורות מיוחדות של הגנה משפטית, והצד השוה שבהן הוא, שכולן היו באות מכח שלטונו (imperium) של המאגיסטרט ושבכולן יש איזה גון של הפעלה אדמיניסטראטיבית.

החשובה שבצורות אלו הם האינטֶרדיקטים. ואלה תולדות התהוותם (עיין .19 §). עוד באותם הימים, שבהם היה נוהג הפרוצס per legis actiones כל מי שלא מצא הגנה לעצמו ב־jus civile ובצורתו של הפרוצס האזרחי הרגיל, היה רשאי לבוא לפני הקונסול, ואחר כך לפני הפרֵיטוֹר, ולבקש ממנו שיגן עליו, שיעזור לו בכח שלטונו. הפריטור בעצמו היה חוקר ודורש בדבר (causae cognitio), ואם מצא שבבקשה יש ממש, היה מצוה לצד השני: אל תתנהג באלמות (vim fieri veto), הוֹצֵא את החפץ מתחת ידך (exhibeas), וכיוצא באלו, הכל לפי הענין. צווי כזה נקרא בשם decretum, ואם היה כולל בתוכו גם איסור לעשות מעשה ידוע היה נקרא בשם interdictum ומכאן נגזר השם הכללי של האמצעי הזה – אינטֶרדיקט. הדֶקרֶט או האינטֶרדיקט של הפריטור בתקופה זו היה להם אופי של צווי אישי (מכוון כלפי איש ידוע), ומוחלט. אם אחר כך לא ציית הצד השני לצוויו של הפריטור, היה התובע בא וקובל שנית לפני הפריטור, ואחרי חקירה ודרישה חדשה (כדי להודע אם באמת סֵרב הצד השני) היה הפריטור משתמש באמצעים הרגילים של שלטונו (imperium) – pignoris capio, multae dictio וכו' – כדי לכוֹף את הצד המסרב.

אבל סדר קדום זה לא היתה דעתו של הפריטור נוחה הימנו כל עיקר: הוא הטיל עליו טרחה מרובה לעסוק בחקור העובדות (חקירת העדים, בדיקה במקום המעשה וכיוצא בזה). כדי לפטור את עצמו מחקור העובדות התחיל הפריטור משתמש באמצעי זה: לאחר שבעל הקובלנה הרצה את ענינו והפריטור מצא כי בתנאים האמורים, כפי שהוצאו על ידי בעל הקובלנה, הוא ראוי לעזרה, לא היה הפריטור מתחיל בחקור אמתת העובדות, אלא היה מצוה בדרך כלל: אין לעשות כך, יש להחזיר את החפץ, וכיוצא בזה. צווי זה, שגם עתה היה נקרא אינטֶרדיקט, היה לו כבר קצת אופי אחר; צווי זה הוא על תנאי: אם דברי בעל הקובלנה אין בהם אמת, אז, כמובן, אין צוויו של הפריטור חל על הנתבע; ואם דברי בעל הקובלנה אמתים, חייב הנתבע למלא את הצווי. ואם בכל זאת יסרב, יבוא התובע שנית אל הפריטור וימסור לו מודעה על כך, והלה, כדי שלא יזָקק בעצמו לטענות התובע לבחון את אמתותן, יכריח את שני הצדדים לפרוצס על ידי המראה – sponsiones; (ה־sponsio של התובע וה־restipulatio של הנתבע – עיין .22 §: „אם עשיתי משהו בניגוד לצוויו של הפריטור, אני מבטיח כך וכך“ וכיוצא בזה). ועל יסוד המראה זו היה מתחיל אחר כך בין שני הצדדים פרוצס רגיל. בדרך זו הצליח הפריטור, מצד אחד, לקיים בידו את ההערכה הפרינציפיאלית והמשפטית של הקובלנות, ומצד שני הטיל את הצד העובדתי שבדבר על הדיין in judicio, ובמקום בירור הסכסוך בדרך אדמיניסטראטיבית גמורה בא פרוצס בבית הדין.

השמוש באינטרדיקט בצורתו המתוארת כאן לעולם היתה כרוכה בו סכנה בשביל הצד שלא יזכה בדין – הוא היה עתיד להפסיד את דמי המראתו, כלומר את הקנס שהטיל על עצמו בתוקף ה־sponsio; לפיכך נקרא פרוצס כזה cum periculo. אלא ששני הצדדים, אם רצו בכך, היו יכולים להמנע מסכנה זו: הם היו באים אל הפריטור ומבקשים מלכתחילה שימנה להם שופט (arbiter); אז היו קוראים לפרוצס זה sine periculo.

יש ששני הצדדים היו באים לפני הפריטור בטענה אחת: למשל, הם מדיינים על רצועת קרקע שעל המְצָר וכל אחד טוען כי היא שלו וכי חברו נכנס לתוך רשותו. אז היה הפריטור מצוה צווי כללי מכוון כלפי שניהם: „uti nunc possidetis, quominus ita possideatis vim fieri veto“ (העמידו את הדבר על חזקתו של עכשו, אני אוסר להשתמש בכח הזרוע כדי לשנות מחזקה זו). בתוקף צווי דוּ־צדדי זה יכול היה כל אחד משני בעלי הדין להיות תובע ונתבע בבת אחת, ומפני כך שוב לא היתה מספיקה להם המראה אחת (זוג אחד של sponsio ו־restipulatio), אלא המראה כפולה (שני זוגות). ועל שם כך נקראו אינטרדיקטים כאלה interdicta duplicia.

על פי תכנו היה צוויוֹ של הפריטור כולל בתוכו או חובת עשיה או הִמָנעות מעשיה. לפיכך מונים שלשה סוגים אלה של אינטרדיקטים: א) interdicta restitutoria (צווי להחזיר דבר לקדמותו, למשל, להחזיר את הרשות ואת השליטה על החפץ), ב) int. exhibitoria (להביא את החפץ לפני…), וג) int. prohibitoria (אסור לעשות איזה מעשה, בדרך כלל – להשתמש בכח הזרוע: „vim fieri veto“). אנו מוצאים אותם במקצועות היחסים השונים: במקצוע המשפט הסאקראלי („interdictum ne quid in loco sacro fiat“), במקצוע המשפט הפומבי („ne quid in loco publico, in flumine publico etc. fiat“), ובמקצוע המשפט הפרטי. במקצוע אחרון זה היו חשובים ביותר האינטרדיקטים של החזקה ורשות (interdicta possessoria), שבאו לשם הגנה על השליטה בפועל שאדם שולט בחפצים. אינטרדיקטים אלה יש בהם סוגים שונים: א) interdicta adipiscendae possessionis – הנותנים לבעל הטענה שליטה ורשות, שקודם לכן לא היו לו כלל (למשל, interdictum quorum bonorum בדבר שליטה והחזקה בנכסי ירושה); ב) interdicta retinendae possessionis, המגינים על החזקה, שהיא כבר במציאות, שלא יִפָּגעו על ידי מעשיו של מישהו, וג) interdicta recuperandae possessionis, המחזירים לבעליהן רשות החזקה, שנטלו ממנו בעטיו של מישהו. אבל על כל סוגי האינטרדיקטים האלה נדבר בפרטות להלן בתולדות המשפט האזרחי (.58 §).

יש וכל הרוצה (cuilibet ex populo) היה רשאי להביא אינטרדיקט: כגון, אם היה צורך בדבר לשמור על הסדר במקום קדוש או פומבי. אינטרדיקטים כאלה נקראו בשם פוֹפּוּלאריים (interdicta popularia).

עם יסוד הפרוצס הפורמולארי, מכיון שהפריטור היה יכול מעתה ליתן פורמולות המיוסדות פשוט על מעשים ועובדות (in factum conceptae), נעשתה על צד האמת מיותרת לגמרי כל פרשת האינטרדיקטים על דקדוקיה ופרטיה, כפי שהם מתוארים למעלה. לשם העברת הסכסוך in judicium לא היה הפריטור זקוק דוקא ל־sponsiones של בעלי הדין, אלא פשוט היה יכול ליתן פורמולה, המצוה את הדיין לחייב את הנתבע אם ישנן במציאות אותן העובדות, אשר עליהן מסתמך התובע. או נדבר בלשון אחרת: מעתה אפשר היה להחליף את האינטרדיקטים בתביעות מסוג actiones in factum והחלוף לא היה גורם שום הפסד לבעלי הדין. ובאמת יש לנו כמה דוגמאות לחלופים כאלה. ומאידך גיסא היה מעתה הפריטור משפיע בכח שלטונו על התפתחות המשפט לא על ידי יצירת אינטרדיקטים חדשים, אלא על ידי יצירת תביעות הבאות מכח הפריטור. ואם הרבה אינטרדיקטים נתקיימו גם לאחר כך, הנה גרמה לזה במקצת הקוֹנסֶרבאטיביות ההיסטורית ובמקצת – אילו טעמים ונמוקים מעשיים גמורים.

הצורה המיוחדת השניה של ההגנה המשפטית־האדמיניסטראטיבית הן ה־stipulationes praetoriae. ה־stipulatio וה־sponsio הן דבר אחד, כלומר – הבטחה פומבית לשלם או לעשות משהו, הבאה בתור תשובה על שאלתו הפומבית של בעל הדברים („Centum mihi dare spondes? – Spondeo“). בדרך כלל היתה ה־stipulatio או ה־sponsio נעשית מתוך הסכמת שני הצדדים, אבל יש שהפריטור היה כופה אותם על כך לשם הגנה על אחד מהם. כך, למשל, בא אדם ומסר מודעה לפריטור, שכִירַת שכנו עומדת ליפול והמפולת תגרום לו נזק; אז מצוה הפריטור את בעל הכירה, שיבטיח לשלם לשכנו דמי־נזקו, אם הכירה תתמוטט ותפול (cautio damni infecti, שבאה במקום איזה פרוצס מסוג legis actio אשר היה נוהג לפנים במקרים כאלה). להבטחה כזו פעמים שהיתה מצטרפת גם ערבות, ולפיכך היו מבחינים בין nuda repromissio (הבטחה בלי ערבות) ובין satisdatio (בצרוף ערבות).

הדרך השלישית של הגנה בעזרת הפריטור היא missio in possessionem. על פי בקשת בעל הטענה מוריד אותו הפריטור לנכסי הנטען ומשליטו עליהם – על כולם או על מקצתם. לפיכך היו לה לצורה זו של ה־missio in possessionem, שני פנים: א) missio in bona, וב) missio in rem specialem. את ה־missio in bona ראינו כבר למעלה, שהיתה נוהגת אצל הוצאת פסק־הדין (.25 §), אבל היא היתה נוהגת עוד גם במקרים אחרים (למשל, השליטה על נכסי הירושה לשם בטחון, שהיורש יסלק את כל העזבונות אשר הוטלו עליו – missio legatorum servandorum causa, וכיוצא בזו). ו־missio in rem היתה נוהגת במשל של damnum infectum האמור למעלה: אם בעל הכירה ימאן לקבל עליו לשלם את דמי הנזק, אז ישליט הפריטור את בעל הטענה על הכירה הרעועה וירשה לו לעשות בה את התקונים ההכרחיים על חשבונו של הנתבע (missio ex primo decreto); אם בעל הכירה יסתלק משלם גם את דמי־ההוצאות לצורך התיקונים, ימסור הפריטור לבעל הטענה גם את עצם זכות הבעלות על הכירה (missio ex secundo decreto).

והדרך הרביעית של הגנה בעזרת הפריטור היא restitutio in integrum. יש והתוצאות המשפטיות של איזו עובדה משפטית מביאות במקרה קונקרטי זה או זה לידי עָוֶל גלוי ובולט: אחור המועד בשגגה; העסק נעשה, אבל מתוך אונס או על ידי אונאה, וכיוצא בזה. מטעם זה רצוי להחזיר את המצב לקדמותו, כלומר – להעמיד את האדם באותו המצב, שהוא היה עומד בו אילמלא אותה העובדה המשפטית, ולשם תעודה זו – לשם restitutio in integrum – יש צורך בהתערבותו של הפריטור. restitutio כזו אפשרית מצד אחד על ידי מציאותו של הפסד, של פגיעה (laesio), ולא הפסד סתם, אלא דוקא הפסד מרובה, מפני ש„להפסד מועט אין הפריטור נזקק“ (minima non curat praetor). ומצד שני – על ידי מציאותם של טעמים מספיקים (justa causa) שהפריטור מחליט עליהם. בתור טעמים מספיקים מונה האדיקט דברים אלה: minor aetas (קטן שלא הגיע לבגרות), dolus (אונאה בשעת ההתקשרות העסק), error (טעות עיקרית), capitis deminutio (אבידת הכשרות המשפטית האזרחית, למשל, על ידי האמצה), justa absentia (הֵעָדרו של הניזוק מפני צורך מדיני, וכיוצא בזה). אם הפריטור ימצא, שהבקשה בדבר restitutio היא מספקת, יקומם את המצב הקודם בדרכים שונות: יש שהוא נותן לבעל הבקשה זכות תביעה ויש שהוא מגין עליו על ידי exceptio וכיוצא בזו. הנה כי כן ה־restitutio in integrum על פי עצם מהותה אינה דרך מיוחדת של ההגנה בעזרת הפריטור דוגמת שאר הדרכים – האינטרדיקטים, stipulationes praetoriae, missio in possessionem או actio praetoria; היא עצמה לשם התגשמותה זקוקה לאחת מן הדרכים האמורות ופעמים אף לצרוף של כמה וכמה מהן. מן הבחינה המאטֶריאלית אין ה־restitutio אלא תכלית ידועה, נושא ידוע בשביל התערבותו של הפריטור במקרים ידועים.

27. § העונשין והפּרוצֶס הפלילי

במקצוע המשפט הפלילי קבלה תקופת הריפּובליקה בירושה מתקופת המלכים סתמיות גמורה. חוץ מאותן העבירות בין אדם לחברו (delicta privata), שנפרטו בחוקי שנים עשר הלוחות (למעלה דברנו עליהם), נשארו כל שאר העבירות הפומביות (delicta publica) בלי איזו הגדרה שהיא. גם עתה, כמו בתקופה הקודמת, לא היה במציאות שום ספר חוקים, אשר יגדיר את המעשים הנידונים כעבירה ואת העונשין שיש לענוש בהם את העבריינים. מקור כללי למשפט הפלילי שִמֵש גם עתה ה־coercitio של המאגיסטראטים, כלומר מן הבחינה המאטֶריאלית שקול דעתם הגמור.

אולם עוד בעצם תחלתה של תקופת הריפובליקה הכניסו לכאן שנוי גדול מאד החוקים על ה־provocatio (ערעור) והחוקים על שעורם של הקנסות אדמיניסטראטיביים (lex Aternia Tarpeja). המאגיסטראט רשאי לתבוע לדין על כל מעשה שהוא דן אותו כעבירה והוא רשאי לדון את העבריין לפי שקול דעתו, אלא שאם ידוּננו למיתה או לקנס יותר משעור ידוע, רשאי הנידון לערער על פסק דין זה לפני אספת העם. על ידי כך הלך פסק הדין של המאגיסטראט ואבד מעט מעט את ערכו, והאוֹרגאנים של הדין הפלילי נעשו בעצם אספות העם (comitia); האספות מסוג centuriata – לדיני נפשות (במקום שיש דין מיתה; capite anquirere), והאספות מסוג tributa – לדיני קנסות (anquisitio pecunia). כל מהלך הדין בפני המאגיסטראט מקבל צורה של חקירה ודרישה מוקדמת. הנה כי כן גם בדין הפלילי כאילו נקבעה חלוקה לשתי מדרגות הדומות למדרגת jus ולמדרגת judicium שבדין האזרחי. אבל טעות גמורה תהיה בידינו אם נבוא לדון צד שוה זה שביניהם בהיקש גמור. מהלך הדין בפני המאגיסטראט בענינים פליליים אינו מתאים לגמרי על פי תכנו למהלך הדין במדרגת in jure שבפרוצס האזרחי: כאן אין המאגיסטראט מברר את הדין ואינו חותך אותו; מה שאין כן בפרוצס הפלילי, שבו יש לו למאגיסטראט, אופי של בית דין ממש: המאגיסטראט בודק ובוחן את ההאשמה וחותך את הדין לזכות או לחובה. ויש להעיר עוד: אם פסק הדין של המאגיסטראט הוא לזכות, אין אחריו ולא כלום: אי אפשר לערער עליו לפני אספת העם. אולם אם פסק הדין הוא לחובה, אז יובא הדין לפני אספת העם; שם יבררו את הדין מחדש, והעוסק בזה יהיה שוב המאגיסטראט, אלא שתוצאת הבירור החדש הזה תהיה אחת משתי אלה: או שאספת־העם תאשר ותקיים את פסק הדין הראשון של המאגיסטראט או שתבטל אותו לגמרי. אולם פסק דין בינוני אין אספת העם רשאית להציע ואינה רשאית לעמוד עליו למנין. אנו רואים, איפוא, עד כמה שונה הפרוצס הפלילי במהלכו מן הפרוצס האזרחי.

גם אספת העם חותכת את הדין רק לפי שקול דעתה בלבד, רק לפי הרגש וההכרה בלתי האמצעיים; גם היא אינה מתנהגת על פי איזו נורמות ותקנות פורמאליות. מטעם זה אין על צד האמת בין דין המאגיסטראטים לדין אספת העם אלא חלוף שרירות הלב של המאגיסטראטים בשרירות הלב של אספת העם, אלא שעבוד המאגיסטראט לשלטונה של האזרחיות ויחד עם זה, כפי הערתו הצודקת של מוֹמזֶן, „הפגנה כבירה לכבודה של החרות האזרחית הרומאית“.

בית הדין הפלילי של אספות העם היה נוהג במשך כל מחציתה הראשונה של הרפּובליקה, ורק לעתים רחוקות ובמקרים בודדים היו ממנים לשם עשית דין ועדות מיוחדות (quaestiones extraordinariae), שהיו באות במקום אספת העם.

אולם במחציתה השניה של הריפּובליקה התחיל פוחת והולך ערכן של אספות העם במקצוע הדין (בקשר עם התמעטות דמותן הכללית); יותר ויותר הלכו והורגשו כל הלקויים שבפרוצס המתברר בבית דין מרובה אוכלוסים, הנוחים להשמע לדברים שבפוליטיקה ולמצב הרוח של הרגע. כמו כן הורגש גם העדרן של הגדרות חוקיות להגדיר על פיהן את המעשים הנידונים כעבירות ואת העונשין, שיש לענוש בהם את העבריינים. בהשפעתם של נימוקים אלה נראתה השאיפה ליסד ועדות קבועות לדין, שכל אחת ואחת מהן תהיה מיוחדת לסוג ידוע של עבירות, וההוֹריוֹת שניתנו לועדות אלו הגדירו ביתר דיוק גם את עצם המושג של העבירה וגם את העונש, שיש לענוש בו את העבריין. כך נוסדו ה־quaestiones perpetuae, אשר בסוף תקופת הריפובליקה כמעט שדחו לגמרי את אספות העם ממחיצת המשפט. ה־quaestio perpetua הראשונה בזמן היא quaestio de repetundis – ועדה, שנוסדה בשנת 149 קודם ספה"נ בתוקף החוק של קאלפּוּרניוּס לדון פקידים על עוון מקח שוחד ועושק. אחר כך, על פי חוקים מיוחדים, נוסדו ועדות אלו: qu. de sicariis (לגזלה שיש עמה רציחה), qu. de veneficiis (לממיתים ע"י סמי־מות), qu. de peculatu (לגזלת כספי הממלכה). ביחוד נוסדו הרבה ועדות על פי החוקים מיסודו של קוֹרנֶליוּס סוּלָה: quaestio de ambitu, de majestate, de falso, וכו'.

לכל ועדה היה ראש – פריטור מיוחד (praetores quaesitores). בה היו משתתפים הרבה (מאה–מאתיים ויותר) דיינים (judices), שהיו נבחרים על ידי ראש הועדה בהשתתפות המאשים והנאשם מתוך רשימה מיוחדה (album judicum), שהיתה נערכת לשנה אחת.

התכונה העיקרית המציינת את מהלך הדין בפני quaestiones perpetuae היא זו: שרק אדם פרטי, אחד האזרחים, היה רשאי להאשים; וזהו הפרינציפּ של האשמה (accusatio) פרטית. גם ראש הועדה וגם כל מאגיסטראט אחר לא היו רשאים בתוקף משרתם (ex officio) לתבוע את מישהו לדין על עבירה פלילית; אם לא נמצא אדם פרטי, שהיה מוכן לקבל על עצמו את התפקיד להאשים, לא נתבע העבריין לדין. כמו כן היתה מחובת המאשים להביא ראיות, למצוא עדים, לעמוד בדין ולקטרג על הנאשם, וכיוצא בזה. אם המאשים הסתלק מהאשמתו פסק על ידי כך גם עצם בירור הדין בפני בית הדין. האשמת שקר במזיד גררה אחריה עונש למאשים; ומאשים שהצליח בהאשמותיו היה זוכה לפעמים בפרס. הנה כי כן היה הפרוצס הפלילי בעיקרו ערוך ומסודר על פי יסודותיו של הפרוצס האזרחי. סדר זה היו בו לקויים הרבה, אלא שלפי תנאי המציאות הרומאית היה גם בו משום „הפגנה לכבודה של החרות האזרחית הרומאית“.⁴⁵

עצם מהלך הדין היה בעל פה, חפשי מכל גדרים וסייגים; היו נואמים נאומי־קטיגוריה ונאומי־סניגוריה ומסיימים בעמידה למנין על פסק הדין.

על ידי החוקים המיוחדים האמורים, שיסדו את הועדות הקבועות (quaestiones perpetuae), הופיעו ברומא כמה וכמה קובצי תקנות פליליים, שהגדירו עבירות יחודיות, ובכללותם, אף על פי שהיו נפרדים, נצטרפו בפעם הראשונה למין קובץ חוקים פליליים.

ואשר לעונשין יש לציין כאן תכונה מיוחדת זו של תקופת הריפּובליקה. עוד במחציתה הראשונה של תקופת הריפּובליקה נתקבל הדבר למנהג, כי הנאשם בפני ה־comitia centuriata, שהיה צפוי למיתת בית דין, היה יכול להִנָצל ממנה – אם קודם לגמר הדין יעזוב את רומא ויצא בגולה (jus exulandi). גָלוּת זו (aquae et ignis interdictio), שבדרך כלל היו כרוכים בה אבוד הכשרות המשפטית האזרחית והחרמת נכסיו של הגוֹלֶה, התחילה משמשת במחציתה השניה של תקופת־הריפּובליקה בתור עונש רגיל על כל העבירות החמורות במקום מיתת בית דין, שהיתה נוהגת קודם לכן. ביותר האריכה בקיומה מיתת בית דין בתור עונש על רצח קרובים, אבל בימי פּוֹמפֵּיוּס בטלה גם במקצוע זה.

ד. המשבר וירידת הריפּובליקה    🔗

.28. § סקירה על היחסים הכלכליים ⁴⁶

של תקופה זו אנו מוצאים את הצבור הרומאי, שרוב מנינו ובנינו הם עדיין בעלי משק זעירים, היושבים על אדמתם (adsidui) ומתפרנסים מחקלאות וגדול בהמה. לא רק המשא והמתן החיצוני מועט הוא, אלא גם הפנימי. משק העם, אם נדבר בדרך כלל, עמד עדיין במדרגתו של המשק הטבעי. על זה מעידים, כאמור למעלה, כמה עדים: גם הסתדרותו המדינית של העם (comitia centuriata), גם אָפים הכללי של חוקי שנים עשר הלוחות וגם הופעתה המאוחרת של המטבע.

אבל עוד מעצם ימיה הראשונים של תקופה זו מגיע אלינו הד קולם של המהומות והסכסוכים הכלכליים שהתחילו אז: סימן מובהק הוא לנו, שאז התחילה התבדלותו הכלכלית של הצבור, „התפרדותו לשכבות כלכליות שונות“.

אותה תשומת הלב המרובה, שחוקי שנים עשר הלוחות מיחדים לדיני מלוה ולוה, אותו הדקדוק הגדול שחוקים אלה מדקדקים כדי להגדיר לנו בפרטיות את הסדר של גבִיַת חוב, – גם הם כבר מעידים, שמלוה וחוב נעשו אז תופעה רוֹוַחת בחיים הצבוריים ותופעה זו משמשת לעולם סימן מובהק להעתקת מרכז הכובד הכלכלי.

ומשעה זו ואילך מעידה לפנינו כל ההיסטוריה של מחציתה הראשונה של תקופת הריפּובליקה, כי מהלך ההתפרדות האמור הולך ומתחדד יותר ויותר. ההתאבקות במקצוע האינטרסים הכלכליים מלוה את ההתאבקות המדינית בכל דרגותיה. ראשית לקובלנותיהם של דלת העם שמשו משא החוב וחוסר הקרקע, ותביעותיהם הראשיות היו – להקל מעול החוב ולהנחילם מקרקעות־המדינה (ager publicus). המסורת מספרת לנו על אילו מעשים שנעשו לתקנתן של קלקלות החיים האלו, אבל מכיון שמעשים אלו לא הביאו לידי שום תוצאות בפועל, באו דלת העם, כלומר רוב מנינם ובנינם של הפלביים, לכלל דעה, כי רק בהשגת השררה המדינית יִנָתן בידם אמצעי לפתרון השאלה החברתית. מכאן יצאה תביעת הפלביים לפתוח בפניהם את דלתות המאגיסטראטורות, מכאן באו התיקונים הדֶמוֹקראטיים מיסודן של אספות העם וכו'. אבל כמעט נתמלאו תביעות אלו והנה נתברר הדבר, שהשאלה החברתית בכל זאת לא נפתרה, שקלקלות החיים עומדות בעינן – ושוב התחילו חוזרות ונשנות הקובלנות הקודמות על כובד משא החוב הרובץ על ההמונים, על חוסר הקרקע, וכיוצא בהם.

התפרדות הצבור לשכבותיו הכלכליות הלכה והתקדמה בזריזות, התהום בין העשירים והעניים הלכה ועמקה. ההשתלשלות הכלכלית הביאה סוף סוף לידי כך, שהמשקים הבינוניים והזעירים כמעט שעברו ובטלו מעולמה של רומא, והצבור נתפלג לשני מעמדות שונים הבולטים בניגודיהם; מן הצד האחר עמדו בעלי הקרקעות המרובות ובעלי הממון העצום, ומן הצד השני – המוני הפרוֹלֶטאריוֹן מחוסר הקרקע, שלא היתה לו בשום מקום נקודת מגע ליגיע־כפיו ושמפני כך היה חסר מקורות לפרנסתו ולקיומו.

הסבה הכלכלית והראשית, שגרמה לפרוצס חברתי זה, מקורה בשנוי העיקרי שתנאי החיים הכלכליים ברומא נשתנו בתקופה זו. רומא יצאה למרחבי העולם מתוך חוגה הצר, שהיתה מצומצמת בו: יחד עם גידול השפעתה המדינית והתרחבותה הלכה והוכנסה לתוך המשא והמתן הכלכלי בין־הלאומי והוזקקה אליו. רומא פרסה את מצודת חוקי משפטה על העולם, ובעצמה ניצודה במצודת חוקי הכלכלה של עולם זה.

אדמת איטליה אינה מצטיינת בפוריותה היתרה ומתחלת בריתה לא נועדה להיות „משברת בר“ לכל העולם; הרבה עבודה וממון הוצרכו להשקיע בה כדי לעבדה. אולם עם התפתחות המשא והמתן בין־הלאומי נעשתה רומא בית קבול לתבואה יותר זולה, אשר הובאה מארצות יותר פוריות – מסיציליה, מאפריקה וכיוצא בהן. כמו כן הובאה לרומא תבואה בכמות מרובה ממס הפרובינציות (decuma). תבואת חוץ זו הביאה לידי התחרות גדולה בתבואת הארץ, גרמה להוזלתה והכבידה מאד על החקלאים הרומאיים את עבודת משקם. התחרות זו, כמובן, קעקעה ביתר מהירות את קיומם של המשקים הזעירים, בפרט שלסבה זו נצטרפו סבות אחרות, אשר עוד יותר החישו את הפרוצס הזה וחדדוהו.

הראשונה בחשיבות שבין סבות אלו היא העבדות. עבודת העבדים היתה עולה בזול מאד. אותו המשק, שהיה יכול לנצל את העבדים במספר גדול ככל האפשר, קִמץ על ידי כך במדה מרובה בהוצאות התוצרת. ומפני כך היה יותר בכחו להחזיק מעמד בהתחרות הכלכלית. וכאלה היו, כמובן, המשקים הגדולים.

גם חובת עבודת הצבא הכללית פעלה לא במדה שוה על העשירים ועל העניים. מפני המלחמות המרובות, שלא פסקו כמעט בכל משך מחציתה הראשונה של תקופת הריפּובליקה, הוצרכו כמעט כל האזרחים הכשרים לעבודה לנטוש בלי הפסק את אדמתם – ודוקא בעונת העבודה החקלאית – ולהתגייס לצבא. החקלאיים הגדולים עמדו בחובה זו בלי הפסד גדול. עבודת אדמתם היתה נעשית על ידי עבדיהם; לא כן המשקים הזעירים: כל התמעטות במספר הידים העובדות או במספר ימי העבודה קִפחה את קיומם. וכמעט בלי יוצא מן הכלל הוצרכו החקלאיים הזעירים – כדי להחזיק מעמד – להלואות, לשעבד את נכסיהם, למשכנם וכיוצא בזה. מכאן נולד אותו משא החוב הכבד, האמור למעלה, ודבר זה – עם קיום אותם התנאים הכלכליים, הביא סוף־סוף לידי כך, שהחקלאיים הזעירים או שהם בעצמם היו מפקיעים מרשותם את קרקעותיהם או שבית דין היה יורד לקרקעותיהם ומוכרן מכירה פומבית כדי לסלק לבעלי החוב את המלוות. ומובן, שלוקחי הקרקעות האלו היו העשירים.

על כל אלו הסבות נוספה במחציתה השניה של תקופת הריפּובליקה עוד הדרישה המרובה לקנין קרקעות, שיצא מאת מעמד האצילים ברומא. כאמור למעלה אסור היה לבני מעמד זה (nobiles) לעסוק במסחר ובאומניות; הדבר היחידי שנשאר להם לשם יצירת מצב כלכלי לעצמם היו קרקעות. וככל שהלך וגדל מעמד זה, ככל שהלכה ונתרבתה מדת העושר שנתרכז בידי אישיו (עושר זה בעיקרו בא להם מתוך השפע ש„ינקו“ בפּרובינציות), כן הלכה וגדלה ונתרבתה גם הדרישה לקנית קרקעות באיטליה, ומפני כך עלו מחירי הקרקעות עד למעלה ראש ולא התאימו כל עיקר להכנסתן: הקרקעות היו דרושות לעשירים רק לשם השקעת ממונם. מחירים גבוהים אלה הגדילו עוד יותר את מבוכתו של החקלאי הזעיר, הדחוק והעמוס במשא של חוב כבד: בְעֶטְיָם נִתְפַּתֶּה להסתלק ממשקו שאינו מביא לו הכנסה.

תוצאתן של כל הסבות האלו היתה, שבסוף תקופת הריפּובליקה פסקו לגמרי המשקים הזעירים של האכרים ונתרבו במדינה הלאטיפוּנדיוֹת (אחוזות עצומות), שהן, כידוע, „קפחו את רומא“ והטרידוה מן העולם. כמו כן נשתנה גם עצם אפיו של המשק החקלאי: מדת הנִיר הולכת ומתמעטת, העדית משמשת לנטיעת גני פירות, ושאר הקרקעות משמשים מרעה לבהמה. הקרקע פסקה מהיות משק, שתכליתו לשַמֵש מקור נורמאלי להכנסה: היא נעשית רק לרכוש מת, הנותן לבעליו זכויות ויתרונות חברתיים ידועים. החקלאות ועבודת האדמה באיטליה הלכו וירדו בלי הפסק.

בצד פרוצס זה של שנוי צורת היחסים הקרקעיים הלך ונעשה עוד פרוצס אחד חשוב מאד: בה במדה שהחקלאות הולכת ופוסקת מהיות ראשונה במעלה בחייה הכלכליים של רומא (כלומר – באיטליה), באותה מדה הולך ומופיע על במת־החיים יותר ויותר הרכוש המִטַלְטֵל, הממוני, ומטביע על הכל חותם מסחרי. עוד בסוף מחציתה הראשונה של הריפּובליקה לא מצא כבר המשא והמתן המסחרי והממוני ספוק במטבע הנחושת הישנה (אַס), ומשנת 269 קודם ספה"נ ואילך הלכה מטבע זו והוחלפה במטבע של כסף – בדינר (עשרה אס, כפראנק אחד בערך); בצד הדינר התחילו להטביע גם מטבע יותר קטנה – את הסֶסטֶרצִיוּס, שהוא רביעית הדינר. ובימי יוליוס קיסר הנהיגו מטבע של זהב, aureus, ששויה היה מאה ססטרציוס.

הרכוש הממוני התחיל הולך וזורם לרומא קודם כל בצורת שלל מלחמה: נוהגת היתה רומא, לאחר שכבשה את אויבה, להחרים את כל אוצרותיו ולזכות בהם. כל זמן שרומא נלחמה בשכנותיה הקרובות ובלתי העשירות, לא מצאה עוד שלל רב, אבל לאחר שנכבשו מדינות־הים העשירות (סיציליה, אפריקה ואסיה ועוד) שהיו מלאות אוצרות מלכים וכל חמדה, הוּצפה רומא מִבִזַת גויים זו, מכספם ומזהבם ומסגולותיהם היקרות. כל הזהב הזה ברובו עבר דרך צנורות שונים לידי המיוחסים וראשי האצילים – מנהיגי רומא ודבּריה; וכך נתעשרו הללו עושר עצום ועשו להם רכוש גדול. רכושם זה היה מתרבה עוד יותר בשעה שהיו יוצאים לפרובינציות לשמש שם במשרות פרוֹקוֹנסוּלים ופּרוֹפּריטוֹרים. למעלה הטעמנו כבר, כי נציבי הפרובינציות, שנתנה להם רשות בלתי מוגבלת לשלוט ביושביהן כחפץ לבם, השתמשו בלי מעצור בשלטונם זה לשם הנאת עצמם ותועלתם הפרטית. אחרי האצילים ממעמד הפאטריציים נמשכו ובאו אל הפרובינציות גם בני מעמד הפרשים: הם היו חוכרים בפרובינציות את המסים, את המכרות של הממשלה וכיוצא בזה, ובהגנת שלטוני רומא כסו את פני כל הפרובינציות ברשת של עסקי־בנקים ובתי מסחר. יחד עם זה נשתנה גם צביונה המשקי הכללי של רומא עצמה. היא נעשתה למרכז המסחר והספסרות של כל העולם, היא נעשתה לבית־הבורסה המרכזי של כל העולם העתיק. בתוך חומותיה סאנו החיים המסחריים, התפתח משא ומתן ממוני מסובך, קם מעמד שלם של בנקאים (argentarii), שעסקי כספים היו אומנותם, התחילה ספסרות שהתפשטה על כל הדברים שבמסחר ובתעשיה.

אבל גם הרכוש הממוני לא הכניס לתוך מחיצתו את רוב מנינם ובנינם של ההמונים, את „קטני־הארץ“. בכל המוסדות המנויים למעלה – המסחריים, התעשיתיים והבנקאיים – לא נתבצר להם כמעט מקום כל שהוא בתור פועלים שכירים; אין מקום שהיו זקוקים להם ולעבודתם, מפני שגם כאן העובדים והפועלים באים בעיקרם מן העבדים; העבדים עושים לא רק את כל המלאכות הגסות והפשוטות, אלא הם משמשים גם במשרות גבוהות ואחראיות – הם ראשי הסניפים (institores), הם רבי החובלים בספינות המסחר (magistri navis) וכיוצא בזה. גם במקצוע האומנות הזעירה והמסחר הזעיר בשוָקים היו העבדים מתחרים בבני־החורין ודוחקים את רגליהם: כי גם במקצועות אלו אנו מוצאים המון עבדים אומָנים ותגרים זעירים שהיו מפרישים חלק משכרם לאדוניהם וזוכים בשאר.

יש מקום לחלוק אם את מצבה הכלכלי של רומא בסוף תקופת־הריפּובליקה יש לקרוא בשם רכוּשָנוּת כפי משמעותו בזמננו או לא. אין לכפור בדבר, כי בין הרכוש (הקאפּיטאל) הרומאי והרכוש שבזמננו יש הבדל גדול: הרכוש שבזמננו מתכוון בעיקרו כלפי התוצרת, וחוג פעולתו היא התעשיה; מה שאין כן הרכוש הרומאי: הוא היה בעל אופי מסחרי וספסרותי. אבל עם כל זה הנה בדרך כלל היו לשני סוגי הרכוש האלה תוצאות חברתיות שוות: התפלגותו הקיצונית של הצבור לעשירים ועניים, התרכזותו של הרכוש בידים מועטות לערך, התהוותם של המונים פרוֹלֶטאריים, שאינם יודעים היכן למצוא נקודת מגע ליגיע כפיהם והיכן לבקש מקורות לפרנסתם. מפני רבוי העבדים נעשו תופעות אלו ברומא עוד יותר בולטות, ואפשר לומר, שבסוף תקופת הריפּובליקה קבלה השאלה החברתית (או כמו שקוראים לה – הסוֹציאלית) צורה עוד יותר חריפה ממה שבזמן הזה.

הממשלה הרומאית אי אפשר היה לה, כמובן, שלא תראה את כל הסכנה הכרוכה בעקבו של הפרוצס הכלכלי האמור; אי אפשר היה לה שלא תראה, שהפרוֹלֶטאריוּת הולכת ומתפשטת יותר ויותר בין המוני האוכלוסים. ומטעם זה אנו רואים מצד הממשלה כמה וכמה נסיונות לעכב את מהלכו של פרוצס זה ולעזור בצורה זו או זו לדלת העם. בנידון זה טפוסיות תחבולות אלו, שהיו חוזרות ונשנות מפקידה לפקידה:

א) החוקים הנוגעים לחוב ולגודל שער הרבית. עוד חוקי שנים עשר הלוחות נתנו לרבית שעור, שאין למעלה הימנו, והוא 8¹/₃ % (אחד משנים עשר מן הקרן, foenus unciarium – ex asse uncia); המלוים שלקחו רבית גדולה מזו נידונו כנשכנים (foenerators) והיו מחוייבים להחזיר את המותר כפול ארבע (in quadruplum). במחציתה של המאה הרביעית קודם ספה"נ עבר על שאלת הרבית משבר קשה ביותר: החוק של שנת 347 (שם מחברו ויוצרו נשתכח) הקטין את מדת הרבית של חוקי שנים עשר הלוחות והעמידה על מחציתה – 4¹/₆ % (lex semiunciaria), ושנים מועטות לאחר כך (בשנת 342) נאסרה הרבית לגמרי בתוקף החוק מיסודו של גֵינוּציוּס (lex Genucia). מובן מאליו, שחוק זה נעשה ל„הלכה ואין מורין כן“ ובסוף תקופת הריפּובליקה עמדה מדת הרבית על 12%.

בשעות של מהומות קשות וזעזועי־עם היתה הממשלה הרומאית מעיזה אף לחוקק חוקים בדבר המעטת החוב הרובץ על הלווים או שמיטתו הגמורה (tabulae novae). אבל מובן מאליו, כי גם תחבולות בלתי רגילות אלו וגם החוקים על הנַשְכָנות לא היה בכחם לשַתֵּק את הסבות הראשיות שגרמו לקלקלות האֶקוֹנוֹמיות ולבטל את הדחקות הכלכלית מזה ואת הנצול מזה: כל התחבולות האלו לא היו אלא אמצעים לשעה, בפרט שלמעשה היו מערימים עליהן על נקלה.

ב) תרופה במקצת כנגד התנשלותם של המונים מעל הקרקע – התנשלות שהלכה וגדלה מיום ליום – היתה יכולה לשמש חלוקה מכוונת לתכליתה של אותן הקרקעות אשר רומא היתה זוכה בהן בתור קרקעות המדינה (ager publicus). אבל רומא ראתה קרן קרקעית זו כמקור של הכנסה לאוצר המדינה. אם קרקעות אלו לא היו נמכרות, כי אז היו מוחכרות או ניתנות לכל הרוצה להחזיק בהן (occupatio), וכמובן, שגם כאן היתה ידם של העשירים ובעלי הממון על העליונה ליטול חלק בראש. אף על פי כן היו דלת העם מתכוונים תמיד כלפי קרקעות המדינה (ager publicus) ורואים בהן אותו המקור, שממנו היו יכולים, לכל הפחות במקצת, לסַפּק את צרכיהם – למלא את מחסורם בקרקע. ומפקידה לפקידה היתה הממשלה מוכרחת למלא את תביעותיהם. מכאן נולדו החוקים הקרקעיים (האַגראריים) המרובים של תקופת הריפּובליקה, שתכליתם הכללית היתה או לחלק פשוט מקצת מקרקעות הצבור בין האכרים הזעירים, או להגביל בצורה זו או זו את זכותם של העשירים להשתמש בקרקעות הצבור ולהחזיק בהן. בין החוקים מסוג זה טפוסי הוא החוק של ליציניוס וסֶכּסטיוּס משנת 367 (אם רק בידיעה עליו יש ממש היסטורי), אשר חוץ ממה שהמעיט את משא החוב שבאותה שעה, תקן, כי כל אזרח רשאי לרכז בידיו מ־ager occupatorius לא יותר מחמש מאות יוּגֶרים ולרעות באֲפָר הצבורי לא יותר ממאה פרים וחמש מאות כבשים. אבל כל החוקים ממין זה הועילו באופן היותר טוב להקל את מצב דלת העם רק לשעה קלה.

ביתר מרץ ומתוך תכנית יותר מכוונת לתכליתה התחילה הממשלה לשקוד על תקנת מחוסרי הקרקע בתקופת הגראקכים ובהשפעתם: מֻנו ועדות ליסוד רשת גדולה של מושבות על קרקעות המלכות ולהושיב בהן אכרים זעירים, הוקצו לשם כך שטחי קרקע וכו'. אבל גם תחבולות אלו לא הועילו תועלת ממשית: האכרים החדשים במקומות מושבותיהם החדשים נתקלו שוב באותם תנאי המשק שנִשלום קודם לכן מעל אדמתם. לאחר פרק זמן ידוע נטשו המתיישבים שוב את מִשקם, מכרו את אדמתם וחזרו לרומא. והדברים הגיעו אפילו לידי כך, שהגראקכים תקנו, שאין קרקע של אכרי המושבות מופקעת לעולם מרשותם, אבל לאחר הריגת הגראקכים בטלו פרינציפּ זה של אי־ההפקעה. יחד עם זה נתברר בסוף תקופת הרפובליקה, כי קרקעות המדינה (ager publicus) נתחלקו כמעט לגמרי בין האוכלוסים; שיוריהן האחרונים הוקצו לחיילים הזקנים (הוֶוטֶראנים).

ג) המסורת תספר לנו, שאחד מסעיפי החוק הנזכר של ליציניוס הטיל חובה על החקלאיים הגדולים להעסיק על שדותיהם מספר מסוים (בערך ידוע אל מספר עבדיהם) של פועלים בני־חורין⁴⁷. אם מסורת זו יש בה ממש, אנו יכולים ללמוד מצווי זה, כי המחוקקים נִסו גם בדרך כזו למצוא נקודת מגע לעבודתו של הפועל בן־החורין ולהגביל את ההתחרות מצד העבדים, שחדרה לתוך כל מקצועות החיים. אבל, ברור הדבר, כי גם תחבולה כזו היתה עתידה ועומדת להשאר בלי כל תוצאות כשאר התחבולות שהזכרנון למעלה.

המוני הפּרוֹלֶטאריוֹן, שהיו הולכים ונדחים ממחיצת החיים הכלכליים הנורמאליים ונעשו מחוסרי עבודה ומחוסרי פרנסה, היו הולכים ומתכנסים ברומא ונעשו בה יסוד תוסס וסוער ולפעמים אף מטיל אימה. בעל כרחה היתה הממשלה צריכה לשקוד על תקנתם של המונים אלו – לסַפֵּק להם לחם ושעשועים. על ידי כך נתפתח האינסטיטוט של frumentatio – הממשלה היתה מספק לאוכלוסים על חשבונה לחם בזול, ולפעמים גם בחנם. תחבולה אחרונה זו, שהיה בה, כמובן, משום צורך השעה, הֵרֵעָה עוד יותר את המצב הכלכלי. כל אלה העמלים, שעדיין התאבקו בשארית כחם כדי להיות עומדים ברשות עצמם ולהתפרנס ממשקם, ראו שאין טעם כל עיקר להתאבקות זו: כהתול מר נראו להם חייהם הדלים והעלובים – פרי עבודתם הקשה – בצד חיי האספסוף הרומאי, שאם אמנם גם חייו היו דלים ועלובים, אבל היו חיי בטלה גמורה: האספסוף הרי ניזון מקופת המלכות. מספרם של אלה ה„זוכים משלחן גבוה“ הלך וגדל מיום ליום, ובזמן יוליוס קיסר ניתן לחם חנם לשלש מאות ועשרים אלף איש⁴⁸.

בה בשעה שרומא הלכה וכבשה את כל העולם והשתררה עליו, שפִּתּחה את מוסדותיה הדֶמוֹקראטיים, ויצרה את משפטה הכל־עוֹלמי, – בשעה זו, בעצם תקופת ההוד והזוהר של ההיסטוריה שלה, כבר קִננה בתוכה מחלה חברתית קשה, שהכניסה הִתְּנַוְנוּת לתוך גוף זה, החסין כל כך בחיצוניותו, ושהיתה עתידה לזעזעו עד תוך תוכו ומעמקי־מעמקיו. העושר העצום, הבטלה והפריצות הביאו לידי קלקול המדות בתוך המעמדות העליונים של האוכלוסים; הדלות הנוראה והבטלה הנוראה כמוה הביאו לידי קלקול־מדות לא פחות מן הראשון גם בתוך המעמדות הנמוכים; המוני עבדים, שהיו מיושבים באחוזותיהם של החקלאיים, התחילו הולכים ונעשים איום וסכנה למדינה. בכל שררה מהומה; בטחון וסדר לא היו בשום מקום. על הצבור והמדינה עבר משבר קשה כללי.

29. § נפילת הריפּובליקה ⁴⁹

המשטר המשפטי של הריפובליקה הרומאית היו בו הרבה תכונות מיוחדות במינן, והן שִמשו מקור גם לגדולתו וגם לחולשתו. אם נסקור בסקירה כללית את יסודותיו הראשיים של משטר זה, נמצא בו צדדים אלה:

א) במקצוע המשפט הממלכתי מצוינת בתכונות בולטות ביותר בְנִיַת המאגיסטראטורות הרומאיות והסתדרות אספות העם.

שלטונן (imperium) של המאגיסטרטוּרוֹת, כאמור למעלה, היה המשכו של שלטון המלכים בתקופה הקודמת, ולפיכך היה מן הבחינה הפרינציפּיאלית שלטון גמור ומוחלט ובלתי מוגבל; כמעט שלא היו במציאות שום הגבלות משפטיות, שיצמצמו את גבולותיו של שלטון זה. אף ביחס אל העם היה המאגיסטראט במשך שנת מִשרתו מן הבחינה הפרינציפיאלית עומד ברשות עצמו ובלתי תלוי בו. במאגיסטראט, מעיר יֶיהרינג בצדק, לא יצר לו העם הרומאי עבד, דבר שהוא קטן ממנו (minister); אלא אדון, דבר שהוא עליון עליו (magister). מן הרגע שהמאגיסטראט נכנס למשרתו היה זכאי למלאותה לפי הכרתו הפנימית החפשית. חרות כזו נתנה לו, כמובן, את האפשרות לפעול בכל מעשה קוֹנקרֶטי ביתר מרץ לטובת העם, ולא יצטרך ללכת בדרכים הכבושות והמקובלות, אלא יתנהג לפי תנאיו המיוחדים של הענין והמצב. דבר זה ודאי נתן יתרון גדול למאגיסטראטורות הרומאיות על נושאי המשרה בממלכה שבזמן הזה.⁵⁰ אבל מאידך גיסא, היתה חרות בלתי מוגבלת זו כוללת בתוכה גם סכנה גדולה: החרות מתוך הכרת הלב אפשר היה לה על נקלה שתהפך לחרות מתוך שרירות לב, ושלטונו העצום של המאגיסטראט תחת שיהיה מתכון לטובת העם אפשר היה לו להעשות כלי שרת לאחת המפלגות או אפילו לאינטרסים אישיים.

אמנם, האפשרות לתחיתה של האַבּסוֹלוּטיוּת ברומא הורחקה על ידי קוצר זמן משרתם של המאגיסטראטים, על ידי זכות ה־intercessio וכו': אבל, ראשית, לא הורחקה האפשרות לעשות מעשי זדון יחידים, והשנית, גורמים מונעים אלו עצמם הכניסו לקויים חדשים לתוך מכונת השלטון של הריפובליקה. קוצר זמן המשרה, שהיה חובה ברומא, שִמֵש מניעה גדולה לפריחת ענפיה השונים של הנהגת המדינה כל אחד בפני עצמו. אף מאגיסטראט אחד, אם היתה לו תכנית של תקונים רציניים באחד המקצועות של הנהגת המדינה, לא היה סִפֵּק בידו להגשימה ולהוציאה אל הפועל במשך זמן קצר כזה; למעשה גרם דבר זה לידי כך, שהנהגת המדינה (במקצוע הכספים, הבלשת וכו'), הלכה בדרכים הכבושות והמקובלות ובסוף תקופת הריפובליקה לא נמצאה עומדת על גבהה הראוי לה. – האפשרות שבמעשיו של אחד המאגיסטראטים יהיה מתערב חברו, השקול כנגדו או הגדול ממנו (jus intercessionis) והעדר תחומים מסומנים בכל מצריהם לסמכותו של כל אחד ואחד גם הם הכניסו ערבוביה גדולה וסתמיות ועמעום לתוך פעולותיהם של נושאי המשרה והשלטון. – כל ענף מענפי ההנהגה של המדינה מצריך הכשרה מקצועית וטֶכנית, נסיון ובקיאות, מצד אלה, שלידם הוא נמסר; אולם ברומא לא היה אדם זקוק להכשרה מקצועית כדי שיִבָּחר למשרת מאגיסטראט. כל אזרח היה יכול להִבָּחר לכל משרה ובדרך כלל היה נהוג, כי מי שהקדיש את עצמו למשרות המדינה, היה משַמֵש בכולן על פי סדר ערוך ומתוקן למפרע: מתחלה היה משמש בתור אֶדיל – ואז נִהֵל את עניני הבלשת; אחר‏־כך היה נעשה קוֶוסטוֹר – ואז נמסרו לידו אוצר המדינה והאַרכיון; אחר כך נתמנה לפריטור – והיה ממונה על הדין והמשפט; לבסוף היה נבחר לקונסול – והיה מפקד את הצבא. אבל ברור הדבר, שלא רבים היו אלה, שבהם נמצאו כל המעלות הדרושות בשביל כל אחת מן המשרות האלו.

בכלל כל השיטה של המאגיסטראטורות, שנבנתה בדרך זו, אפשר שהתאימה לרומא בתחלת תקופת הריפובליקה, בהיותה עדיין קבוץ קטן בעל הֲוָי לא מורכב ובעל תעודות מדיניות לא מורכבות; אבל שיטה זו לא התאימה כל עיקר לממלכה האדירה – לרומא, לאחר שכבשה את איטליה ואת הפרובינציות. על ידי לקויים אלה תתבאר לנו במדה מרובה אותה ההתרבות של השפעת הסנאט אשר אנו רואים אותה במחציתה השניה של תקופת הריפּובליקה במקצועותיה השונים של ההנהגה המדינית. אבל מאידך גיסא, לקויים אלה הם שגרמו במאה האחרונה גם להופעתן של דיקטאטוּרוֹת שונות בלתי רגילות ויוצאות מן הכלל. מי שהגיע לשלטון, אם היה תקיף בדעתו, רב פעלים ובעל תכנית מדינית רחבה פחות או יותר, היה שואף לשחרר את עצמו מכל הכבלים האמורים: מקוצר זמן המשרה, מה־intercessio וכו'.

לא פחות חשובים היו גם לקוייה של הסתדרות אספות־העם. בכל צורותיהן השונות ובכל התקונים שנעשו בהן לא נשתנתה מהותן העיקרית; כל אזרח היה צריך להשתתף בהן בעצמו ולא על ידי שליחו. לרעיון של באוּת כח מדיני לרעיון של משטר פארלאמֶנטארי, לא הגיע כל העולם העתיק. אפילו אם נסיח את דעתנו ממגרעותיהן הגדולות של האספות האלו במקצועות חקיקת החוקים, הדין וכו', הנה אותו דבר בלבד, שכל אזרח היה צריך להשתתף בעצמו באספה, גרם בפועל לידי כך, שלא כל האוכלוסים יכלו להשתתף בחייה המדיניים של הארץ: למעשה היו אוכלוסי העיר רומא אדונים לכל המדינה. וגם כאן לא היתה בסדר זה סתירה בולטת כל זמן שמדינת רומא והעיר רומא היו דבר אחד; אבל לאחר שהאזרחוּת הרומאית נתפשטה בכל הטֶריטוֹריה של איטליה, היו רחוקות בעצם החלטותיה של אספת העם מִשַׁמֵּש בטוי לדעתם האמתית של כל אוכלוסי המדינה. ואם עוד נשים לבנו לאותו הדבר, כי בסוף תקופת הריפּובליקה נתכנסו לרומא המוני פּרוֹלֶטאריים, אשר נדחו לשם ממקומות שונים, ושדוקא המונים אלה, שנתנוולו על ידי חיי בטלה ולחם חסד, היו רוב מנין ורוב בנין באספות העם, – אז נבין על נקלה מפני מה נתמעטה דמותן של אספות העם במהירות כל כך ומפני מה פסקו במהירות כל כך בראשית תקופת האימפֶּריה.

ב) אם נעבור אל מקצוע המשפט האזרחי והיצירה האזרחית־המשפטית, נצטרך לציין כאן מציאותם של שרטוטי חרות ואי־קביעות, הדומים לאלה שמצאנום במקצוע המשפט הממלכתי. דברינו, שאמרנום למעלה ביחס אל המאגיסטראטים בכלל, יכולים אנו לחזור עליהם ולאמרם שנית בשלימותם גם ביחס אל אותו המאגיסטראט שהיה ממונה על הדין האזרחי – ביחס אל הפריטור. שלימות השלטון, שנתנה לו את הזכות לפרוץ לפעמים את גדר החוק (לעשות את ה־ius ל־sine effectu), סייע לו להשפיע השפעה עצומה על התפתחות המשפט האזרחי. אבל, מאידך גיסא, אין לנו לעצום את עינינו מראות גם את צדדי הצל שבשלטון זה. קודם כל, עצם השניות של השיטות המשפטיות על „משפטיהן הערטילאים“ (nuda jura) השונים וכו' הביא לפעמים לידי ערבוביה ובלבול לא רק להלכה, אלא גם למעשה. והשנית, האפשרות שנתנה להפריטור שיהא מזלזל בפועל (in concreto) בצוויי החוק, הביאה את האזרחים לידי אי בטחון; הם לא היו יודעים למפרע מה תהיה החלטתו של הפריטור במעשה קוֹנקרטי זה או זה הנוגע להם, ומתוך כך נוצרו עמעום וסתמיות, שהיו מורגשים ביותר למשא והמתן המסחרי המפותח. והשלישית, גם כאן אפשר היה לה לחרות של שקול הדעת שתהפך על נקלה לחרות של שרירות לב. ודאי, שברוב המקרים היו הפריטורים מכוונים את מעשיהם ופעולותיהם לפי הוראתה החיה של דעת הקהל והיו נשמעים לקולה, ודעת הקהל זו היתה המשגיח הנאמן ביותר, הבוחן ובודק את מעשיהם. אבל כשבמקום דעת הקהל בא שאוֹנוֹ הנרגש של ההמון האספסוף, שלא היו לו אינטרסים מסוימים ואידיאלים צבוריים מסוימים, אז מן ההכרח היה, כי יתגלו צדדיה המסופקים של חרות שקול הדעת זו. ואמנם כן: במאה האחרונה של הריפּובליקה אנו רואים את המגמה להשליט במקצוע היחסים האזרחיים יותר ויותר את הפרינציפ של חוקיות: החוק מיסודו קוֹרנֵלִיוּס (lex Cornelia; .19 §) הוא בטויה של מגמה זו, אף על פי שלא נתגשמה בו בשלימותה.

ג) במקצוע העונשין והפרוֹצֶס הפלילי היו לקויים גדולים אלה:1) ראשית, גם כאן לא נתפרש בדיוק מספיק מה שהותר ומה שנאסר, מפני שספרי התקנות של ה־quaestio perpetua לא הקיפו את כל הענינים ועוד נשאר חוג יחסים גדול, אשר בו היתה פועלת coercitio אדמיניסטראטיבית חפשית, בלתי כבולה בשום כבלי נורמות; 2) שנית, הפרינציפ של האשמה (accusatio) פרטית, כלומר – שמסירת אדם למשפט פלילי היתה תלויה אך ורק ביזמתו של אחד האזרחים. גם פרינציפ זה התאים לצרכי החיים רק כל זמן, שאָשיותיו החברתיות והמוסריות של הצבור לא התרועעו, כל זמן שהצבור חי חיים צבוריים מתוקנים ומזורזים. אבל כשאשיות אלה זעו, נעשה הפרינציפ של האשמה פרטית למקור של כל מיני עָוֶל ומעילה.

הנה כי כן אנו מוצאים בכל המקצועות הראשיים של חיי המדינה מגרעות ולקויים כל כך גדולים בבנית המכונה הממלכתית, עד שהתפתחותה הנאדרה של רומא בתקופת הריפּובליקה אפשר לה שתראה בעינינו כדבר בלתי מובן קצת. אבל הוא יובן לנו כל צרכנו אם נתן את דעתנו על אותם החיים הצבוריים המזורזים, שהם כל כך אוֹפינים בשביל רומא. לשם עצם קיומה ועבודתה הניחה למפרע המכונה הממלכתית הרומאית את מציאותו של צבור מפותח, המכיר באינטרסים שלו ובזכויות שלו והשקוד להשתתף תמיד בחיים המדיניים. השתתפות עֵרָה ותמידית זו בחיים המדיניים שִמשה ערובה נאמנה שאין למעלה הימנה בפני כל מיני נסיונות של שלטון יחידי ושרירות לב, ומפני כך השתמשו הרומאים בצד המועיל שבמצב המאגיסטראטים שלהם הבלתי תלויים בדעת אחרים ולא חששו לצדדיו בלתי המועילים. בתנאים אלה לא היו כל מגרעותיו של המשטר הריפּובליקני הרומאי – אֵלו שמנינוּן למעלה – אלא עבירות קלות בסדרי המזונות ודרכי החיים, שהגוף הצבורי הבריא והחסין היה רשאי לדוש אותן בעקביו עד עת בוא מועד.

אבל המצב צריך היה להשתנות תכלית שנוי, לאחר שמהלך ההתנַוְנות הכלכלית והרוחנית (שתארנוהו למעלה) רוֹעֵע תכלית ריעוּע את אָשיותיהם של החיים הצבוריים וחתר חתירה תחת אותו המַסַד הצבורי הריאלי, שעליו היתה מבוססת כל המכונה הממלכתית הריפּובליקנית. אז התבטלו והורגשו כל מגרעותיה, ועם מרוצת הזמן הלכו והורגשו יותר ויותר. לפני רומא צפה ועלתה ועמדה פרובלימה זו: או לשוב ולהבריא מחדש את חלל האויר הצבורי או לשנות את סדורם של המוסדות וארגונם. הדרך הראשונה אפשר שהיתה יותר מכוונת לתכליתה, אבל היא הצריכה תיקונים חברתיים עיקריים, דבר שהצבור הרומאי לא העיז לעשותו. הדרך השניה לא היה בה משום רפוי עיקרי של המחלה, אבל היא היתה בערך יותר פשוטה ויותר קלה. וההיסטוריה הרומאית הלכה בדרך השניה הזאת.

במשך כל המאה האחרונה התחבטו והתלבטו בשאלה טרדנית זו – לבנות מחדש את הריפּובליקה. מפני המבוכה והרוגז אשר תקפו את הצבור לא היו דעתו ושעתו פנויות כדי לשקוד על תקנת הקלקלות שבחייו מתוך מנוחת הנפש וישוב הדעת. במקום עבודת תיקונים הופיעו דיקטאטוּרוֹת בעלות יפוי כח יוצא מן הכלל: סוּלָה בתור dictator legibus scribundis et rei publicae constituendae, יוליוס קיסר בתור dictator perpetuus, הטריאומווירים השניים בתור tresviri rei publicae constituendae consulari imperio, ואחרון אחרון – אוֹקטאוויאנוּס אבגוּסטוּס שממנו מתחיל פרק חדש בהיסטוריה הרומאית.

 

פרק ג. תקופת הפרינציפּאטוּס.    🔗

30. § המשטר הממלכתי והנהגת־המדינה

בשנת 27 קודם ספה"נ נסתלק אוֹקטאוויאנוּס אבגוּסטוּס משלטונו היוצא מן הכלל, ששִמֵש בו עד אז – מתחלה בתור אחד משלשת המושלים (טריאוּמוויר) ואחר־כך לבדו, – וכך, איפוא, „החזיר את עטרת הריפּובליקה ליָשנה“. אבל בריפּובליקה „מחודשת“ זו הביא אַבגוּסטוּס בעצמו לאור העולם יסוד חדש חשוב מאד – מאגיסטראט חדש, שלא מן המנין, אימפֶּראטוֹר או princeps, שאִחֵד בתוכו תפקידים שונים משונים וחשובים ביותר ומפני כך נבדלת תקופה זו מן הקודמת לה הבדל גדול ובולט.

בראשיתה של תקופה זו נשארו עיקריה היסודיים של הריפּובליקה למראית עין קיימים ועומדים כשהיו, בלי שנפגמו במשהו. הוכר העיקר של רִבּוֹניוּת (סוּבֶרניוּת) העם, היו נקראות אספות העם, שלטון האימפּראטור התבטא במושגים הריפובליקאניים הישנים. האימפראטור הוא princeps, כלומר כאילו הוא רק הראשון בין השווים לו, הוא זוכה ב־imperium וב־tribunicia potestas מאת העם וכו'. אבל תחת חיצוניות זו הלך ונעשה חדוש צורה עמוק, הלך והתהוה שנוי מודרג של הריפּובליקה למלכות של שלטון יחיד, למוֹנארכיה אַבסוֹלוּטית. מפני כך קבל בתקופה זו המשטר הממלכתי אופי של בין הפרקים: בראשיתה של התקופה הוא קרוב יותר לריפּובליקה, ובסופה – כמעט מלכות של שלטון יחיד, כמו שנעשתה בהחלט מימות דִיוֹקלֶטיאַנוּס⁵¹.

גלגולה זה של הריפּובליקה התחיל עם ירידתן של אספות העם. מתחלה היו אספות אלו עדיין נקראות, אבל בעיקר הדבר רק למראית עין בלבד: תפקידן לחוקק חוקים ולבחור במאגיסטראטים נצטמצם והועמד רק על מעשה פשוט זה: הן היו מאשרות ומקיימות את הצעותיהם של האימפּראטורים או של הסֶנאט; העמידה למנין נהפכה ל־acclamatio פשוטה, עד שלסוף בטלו גם שיורי מראית עין אלו. כבר טִיבֶּרִיוּס מסר את בחירת המאגיסטראטים לסנאט („a campo comitia ad patres transtulit“); קצת יותר האריך קיומן של אספות העם במקצוע אשור החוקים, אבל דבר זה פסק מהיות הכרחי, ובסוף המאה הראשונה לספה"נ בטל לגמרי (החוק האחרון שהוחק בהשתתפות העם, הוא החוק הקרקעי, lex agraria, משנת 98 בימי האימפּראטור נֵירְוָוה).

עם ירידתן של אספות־העם נשארו הסנאט והאימפראטור בתור האוֹרגאנים העליונים של השלטון הממלכתי. מעתה נמסרו להסנאט כל זכויותיהן ותפקידיהן הקודמים של אספות העם, ומפני כך נעשה הסנאט עתה, במדה שוה עם האימפראטור, נושאה של הרבוניות (הסוּבֶרניוּת) הממלכתית. ומפני כך גם עצם המשטר הממלכתי מתואר לעתים קרובות בתור דוּ־רשויות או דִיאַרְכִיָה. מצדה החיצוני מצאה דו־רשויות זו את גלויה בדברים אלה: א) בצד המאגיסטראטים הריפובליקנים הישנים, שהיו נבחרים על ידי הסנאט, נתפתחה שיטה חדשה – של פקידי האימפראטור: הם היו שליחיו והיו מושלים בעם בשמו; ב) הפרובינציות נתחלקו לשני סוגים – לפרובינציות של הסנאט ושל האימפראטור: בראשונות היה מושל הסנאט, והשניות היו משועבדות ישר למלך; ג) בצד אוצר הממלכה (aerarium) שהיה עומד ברשותו של הסנאט, נוסד גם אוצר האימפראטור (fiscus); ד) גם הסנאט וגם האימפראטור היו רשאים לטבוע מטבע.

מן הבחינה העיונית היו שתי רשויות אלו – האימפראטור והסנאט – צריכות לעמוד זו בצד זו, לסייע זו לזו ולהשלים מה שהחסירה האחת מהן. אבל את האידיאל הזה אי אפשר היה לגשם בפועל. הסנאט נעשה בא כחה של המפלגה הריפובליקאנית ונושא המסורות הריפּובליקאניות; ושלטון האימפראטור, להפך, היה הולך ונמשך יותר ויותר לצד האבּסוֹלוּטיוּת וקשה היה לו לעמוד במחיצה אחת עם הסנאט. במקום ההארמוֹניה של אידיליה, התחילה בין שני היסודות האלה, שהיו ניגודיים זה לזה בהחלט, התאבקות ממושכה, פעמים גלויה ופעמים עמומה, שבסופה הביאה לידי נצחונו הגמור של שלטון האימפּראטור – הדִיאַרכיה נהפכה למוֹנארכיה.

וזה היה יחס הגומלים המשפטי שבין שתי רשויות אלו. הסנאט קודם כל נעשה מעתה האוֹרגאן היחידי המחוקק חוקים; אפילו הצעותיו של האימפראטור אינן נעשות חוק עד שיובאו לפני הסנאט (oratio principis) והלה יאשרן בהסכמתו; ככל אחד מן המאגיסטראטים לפנים, כך עתה אין האימפראטור, מן הבחינה הפרינציפּיאלית, עומד מעל לחוק; הוא כפוף לחוק. ושנית, הסנאט היה בוחר את המאגיסטראטים הריפּובליקאניים הישנים, וגם את האימפראטור בעצמו לאחר מות הקודם לו (בדרך כלל גם בחירה זו לא היה בה אלא משום פוֹרמאליות בלבד: האימפראטור בעצמו היה ממנה ממלא מקום לו או על ידי האמצה או על פי צוואה) והיה נותן לו יפוי כח בתוקף lex de imperio. והשלישית, הסנאט היה בעל שלטון ידוע גם במקצוע המשפט והאדמיניסטראציה (למשל, הוא היה מושל בפרובינציות שלו), אף על פי שעם מרוצת הזמן היה שלטון זה הולך ומצטמצם יותר ויותר.

האימפראטור. תואר קבוע רשמי לא היה לאימפראטור; הוא היה נקרא imperator, Augustus, אבל על פי רוב – princeps , ועל שם כך נקראה תקופה זו בשם תקופת הפרינציפּאטוּס. ה־princeps, על פי הרעיון הכלול בו אינו אלא מאגיסטראט ריפּובליקאני עליון, אמנם, לכל ימי חייו ובעל שלטון יוצא מן הכלל, אבל בכל זאת רק מאגיסטראט, ועל שם כך נקראה תקופה זו גם בשם תקופת האימפֶריה הריפובליקאנית. באישיותו של האימפראטור נתרכז שלטון, שבדרך כלל נוהגים להפריד אותו ליסודות אלו: א) imperium, כלומר השלטון הצבאי העליון, השלטון במקצוע היחסים בין־הלאומיים והשלטון האדמיניסטראטיבי העליון (וכמו כן הזכות לדון); בתור מפקד צבא היה האימפראטור שליט יחידי ועומד ברשות עצמו הגמורה באותן הפרובינציות, ששם היה הצבא רגיל לחנות (בפרובינציות של האימפראטור – שעל הַסְפָר); ב) imperium proconsulare, כלומר זכויות של פרוֹקוֹנסוּל כללי בפרובינציות של הסנאט; זכויות אלו נתנו להאימפראטור אפשרות של השגחה ידועה גם על מושליהן של פרובינציות אלו; ג) tribunicia potestas, שאָצלה על האימפראטור מעלת sacrosanctus ונתנה לו זכות ה־intercessio ביחס אל כל המאגיסטראטים הריפּובליקאניים.

הנהגת המדינה התאימה ליסוד של דו־רשויות האמור למעלה והיתה מוּצָאה לפועל בעזרת שיטת אוֹרגאנים כפולה: מאגיסטראטים ריפּובליקאניים ובאי כחו של האימפראטור.

א) על פי שמָן היו המאגיסטראטורות הריפּובליקאניות קיימות בכל משך התקופה הזאת, אבל למעשה הלכו והורחקו יותר ויותר מהשתתף השתתפות פעילית בהנהגת המדינה. מן הקונסולים ניטלה הרשות להצביא את הצבא, זאת אומרת שניטל מהם תפקידם הראשי; מעתה היו רק יושבים ראש בסנאט וממונים על אילו מקצועות מיוחדים – למשל, על עניני אפיטרופסות, fideicomissa וכיוצא בהם. יותר מכולם נתקיימו במשרותיהם הפריטורים: גם עתה היו ממונים על הדין האזרחי (מהלך הדין במדרגת in jure, עריכת הפוֹרמולות וכיוצא בזה) והפלילי (בתור ראשי ה־quaestiones perpetuae) כשהיו. הצֶנזוּרה היתה במשך כל הזמן הזה במצב רעוע. ההערכה במשמעותה הקודמת (כלומר מפקד האזרחים וחלוקתם לפי הטריבות וכו'), כמובן, לא היתה נוהגת עתה, וגם עריכת רשימות הסנאטורים הלכה וניטלה מן הצנזורה; ואף על פי כן לעתים קרובות היו מיַפּים את כחו של האימפראטור (בתוקף החוק lex de imperio) לשלטון הצנזור, עד שבא דוֹמיציאנוס והכריז, כי להבא יהא שלטון הצנזור נכלל לעולם בשלטון האימפראטור (censor perpetuus). האֶדילים נתקיימו רק בתור משגיחים על השווקים וממונים על דיני מקח וממכר, והקוֶוסטורים משמשים רק בתור האורגאנים של אוצר המדינה.

ב) לגסיסתן המודרגת של המאגיסטראטורות הריפובליקאניות הקבילה התפתחות השיטה של פקידי האימפראטור, בתור באי כחו ושליחיו. על יד האימפּראטור שִמֵש חֶבֶר יועציו (consilium principis), שמתחלה לא היה לו כל ערך משפטי, אבל מימות אַדְרִיאנוּס ואילך קבל צורה ואופי של מוסד ממלכתי רשמי. בראש כל באי כחו של האימפראטור ונאמניו עמד praefectus praetorio, שר הגדוד של שומרי ראש האימפראטור, ולפיכך היה מן הנאמנים עליו ביותר. האימפראטורים היו הולכים ומוסרים לרשותו את המשפטים השונים, אשר האימפראטור בעצמו היה צריך להזקק להם, וכך הלכה ונתפתחה מעט מעט סמכותו הפלילית של ה־praefectus praetorio ונתפשטה על כל איטליה. שניים לו במעלה היו praefectus urbi, ראש הבלשת, ובקשר עמה היה ממונה גם על השפוט הפלילי בעיר רומא; praefectus vigilum, שהיה ממונה על שמירת העיר מדליקה; praefectus annonae, שהיה ממונה עתה, במקום האֶדילים, על כלכלת האוכלוסים; curatores שונים, שהיו ממונים על מקצועות שונים בהנהגת המדינה.

הנהגת הפרובינציות היתה או בידי הפרוֹקוֹנסוּלים, שליחי הסנאט שבפרובינציות של הסנאט, או בידי הלֶגאטים, שליחי האימפראטור (legati caesaris pro praetore) שבפרובינציות של האימפראטור. אבל אלו ואלו היו שליטים עליונים בפרובינציות – במקצועות הבלשת, הדין והכספים. כדי למנוע את המושלים מהתקרבות יתרה אל בני הפרובינציות, היו המושלים אסורים בדברים אלו: לשאת להם אשה מבנות הפרובינציה, להלוות ממון לבני הפרובינציה ולערוך שם שעשועים ומשחקים על חשבונם. בתקופה זו קבלו חשיבות ידועה האספות של בני הפרובינציות (concilia provinciarum או κοινὰ). הן צמחו מן הקרקע של פולחן האימפראטורים שנתפתח בפרובינציות. בעתים מזומנות היו מתכנסים זקני הקהלות שבפרובינציות וחוגגים חגים לכבוד האימפראטור, והיו משגרים לו את ברכותיהם או על ידי שליחים מיוחדים או בכתב. אלא שלברכות אלו התחילו לצרף גם משאלות שונות בנוגע לעניני המקום, בקשות וכמו כן גם קובלנות על הנציבים המושלים.

לאחר האנדרלמוסיה הגדולה שהביא על הפרובינציות המשטר הריפובליקאני, הופיע משטר האימפראטורים, עם כל מגרעותיו, כעין גואל לפרובינציות: הוא שקד יותר על תקנת האינטרסים של אוכלוסי הפרובינציות; הוא השליט בהן יתר סדר ויתר בטחון, עקר מן השורש את החמסנות והליסטאות, התקין דרכים כבושות וסלולות, שהיו חשובות לא רק מן הבחינה האיסטראטיגית, אלא גם מן הבחינה המסחרית, וכיוצא באלה. הטבת מצב הפרובינציות בתקופה זו – דבר שאינו מוטל בספק – הוא הדף המזהיר ביותר בדברי ימי שלטון האימפראטורים.

31. § האוכלוסים

אם תקופת הריפּובליקה נחתמה במתן זכות האזרחות לכל אוכלוסי איטליה, מצוינת תקופת הפרינציפּאטוּס בהתפשטותה של זכות זו גם על אוכלוסי הפרובינציות.

בראשיתה⁵² של התקופה נעשה דבר זה בשתי דרכים: א) על ידי מתן זכות האזרחות לאילו חלקים של הטֶריטוֹריה הממלכתית ולאילו קִבּוצים, וכדי שאזרחים אלה יהיו פטורים ממס הפרובינציות, היה לפעמים צורך בדבר לזכּות אותם בזכות מיוחדת jus italicum. ב) על ידי מתן הזכות של jus latinum לאילו קבוצים, כלומר שניתן להם אותו המצב המשפטי, שבו עמדו קודם לכן ה־latini (jus commercii גמור, אבל בלי זכויות מדיניות). jus latinum זו היתה של שני סוגים: latinum majus ו־latinum minus. באותם הקבוצים, שזכו בזכות latinum majus, היו כל הנבחרים למאגיסטראטים המקומיים או לסנאטורים ממילא (eo ipso) אזרחי רומא (cives), ובאותם הקבוצים שזכו בזכות latinum minus נעשו לאזרחי רומא רק אלה שנבחרו למאגיסטראטים, אבל לא לסנאטורים.

כל שאר אוכלוסי הפרובינציות נשארו עומדים – במשך מאתים השנים הראשונות של תקופה זו – בזכויותיהם הקודמות בתור peregrini כשהיו. אבל מעט מעט הלך ההבדל שבין cives, latini ו־peregrini ונטשטש בפועל: הצד המדיני שבהבדל זה (הזכות להשתתף באספות העם) בטל עם בטולן של אספות העם עצמן. ומפני כך בטל גם אותו הנימוק, שהיה בו עדיין כדי לעכב בעד התפשטותה של זכות האזרחות על כל נתיני האימפריה. לא היה הדבר חסר אלא את הצעד האחרון, וצעד זה נעשה בתוקף החוק של הקיסר קאראקאלה בשנת 212 לספה"נ. כפי שמודיע דיוֹ קאסיוּס, נתכוון קאראקאלה בתקנתו זו אך ורק לשם ממון בלבד – להטיל על אוכלוסי הפרובינציות מסים אזרחיים ידועים (vicesima hereditatium – מס מנכסי הירושה בשעור 5%). איך שהוא ובתוקף constitutio Antoniniana זו זֻכּו כל נתיני האימפריה הרומאית (יצאו מכלל זה רק קצת מן השדרות הנמוכות של האוכלוסים – dediticii – שהיו משלמות מס הגולגולת) בזכות האזרחות הרומאית (fr. 17 D. 1. 5: „in orbe romano qui sunt ex constitutione imperatoris Antonini cives romani effecti sunt“). מעתה נשארו במצב latini רק אילו סוגים של עבדים משוחררים ובמצב peregrini רק ה־dediticii; אולם במשפט המאוחר נמנים כבר על סוגים אלה רק אותם האזרחים, שהורדו למדרגה זו לשם עונש.

התפשטותה של זכות האזרחות על כל אוכלוסי הפרובינציות גררה אחריה גם התפשטותו של המשפט הרומאי על כל הטריטוריה של האימפריה, כלומר – גם על אלה הגלילות הרחבים שעד אז היה נוהג בהם המשפט המקומי, אשר כפי המנהג המקובל היו מודים בו כל מושלי הפרובינציות. בין המדינות האלו תפסו מקום מיוחד יון והמזרח (מצרים, אסיה ועוד), שבהן היה נוהג עד אז המשפט היוני או המיֻוָן במדה מרובה. מכל המשפטים המקומיים והלאומיים (Volksrechte) ניטל בבת אחת כחם החיובי, ובמקומם התחיל נוהג המשפט היחידי של האימפריה (Reichsrecht), כלומר – המשפט הרומאי. אבל מאליו מובן, שבהוראות הלכה למעשה היו הולכים ומשתמשים בהרבה מן המנהגים והנורמות המקומיים הקודמים, ומפני כך לא היה דמיון גמור בין המשפט הרומאי באיטליה ובין המשפט הרומאי שהיה נוהג באחת הפרובינציות. תמונה מפליאה מאד של משפט תערובת מיוחד במינו במצרים נתגלתה לעינינו על ידי הפאפּירוּסים המרובים שנמצאו בזמן האחרון בארץ זו. המציאה הגדולה הראשונה, שבאה על ידי החפירות ב־El Faijûm, בשנת 1877, הֵסַבָּה אליה את תשומת לבם של כל החכמים. מאז גדל הרבה מספר הפאפירוסים שנמצאו, והחקירה בהם (פאפּירוֹלוֹגיה) נעשתה למקצוע מיוחד וקבלה צורה של שיטה. מתוך חקירות אלו נתגלה לנו, כי המשפט היוני–המצרי המקומי התמיד להתקיים בחיים והשפיע השפעה ניגודית ידועה על חקיקת החוקים מיסודם של האימפראטורים המאוחרים⁵³.

ואשר לסיעות השונות של האוכלוסים, הנה החלוקה הישנה לפאטריציים ולפּלביים הלכה ופסקה בדרך הטבע – על ידי זה שבתי האבות של הפאטריציים היו הולכים וכלים; ותחת זה התחילו ה־nobiles וה־ordo equester לקבל צורה של מעמדות.

האימפראטור אבגוּסטוּס קבע צֶנזוּס רכושי ידוע לשני המעמדות האלה: מיליון אחד של סֶסטֶרציות (לערך ארבעת אלפים לירות אנגליות) כדי שאזרח יִמָנה על מעמד הסנאטורים, וארבע מאות אלף – כדי שימנה על מעמד הפרשים, וחוץ מזה קבע כאן גם את הפרינציפ הירושתי. ההבדל שבין שני המעמדות האלה נשתמר ועוד נתרכב על ידי ניגוד מדיני ידוע. מעמד הסנאטורים (ordo senatorius) הוא, שממנו היו נבחרים בעיקרם המאגיסטראטים הריפּובליקאניים וממנו היו ממנים לסנאט; טבע הדברים היה מחייב שמעמד זה יהיה מלא זכרונות העבר מתקופת הריפובליקה וביחס אל השלטון החדש של האימפראטורים יהיה יסוד מתנגד. מעמד הפרשים, שעל עשרם וממונם יחוסם, להפך, היה נהנה מן המשטר החדש הנאה חמרית מרובה, ולפיכך בכללו היה משמש יסוד הנוטה למגמותיהם של האימפראטורים. ממעמד זה, בעיקר הדבר, האימפראטורים ממנים את פקידיהם.

ושאר האוכלוסים על כל אומניותיהם השונות נמנו על המון העם (plebs), שהאחרונים במעלה שבו (במובן המשפטי) היו העבדים המשוחררים (libertini).

במקצוע היחסים הכלכליים הוטב המצב קצת. לדבר זה סייע קודם כל סדור החיים בפּרובינציות האמור למעלה. מפני שבפּרובינציות הושלטו יֶתר סדור ויתר חוקיות, לפיכך התחילו החיים הכלכליים הולכים ומִתַּקנים, הולכים ומשתפרים; במקצוע התעשיה והמסחר התחילה תנועת חיים שהעסיקה לא מעט ידים עובדות. מתוך דאגת האימפראטורים לצרכי האוכלוסים נוסדו בהרבה מקומות מוסדות חסד וצדקה (למשל, בתי יתומים וכיוצא בהם), והם היו משקיעים את ממונם בקרקעות בתור רֶנטָה קבועה המביאה להם רבית; השקעת ממון זו שמשה כעין אשראי לחקלאיים וסייעה להרמת מצב משקיהם.

ושנית, חשיבות גדולה היתה להתמעטותו המרובה של מספר העבדים – דבר שגרמו לו שתי סבות. כמעט הפסקתם הגמורה של כבושים חדשים והרְבִיָה הטבעית הקלושה שלהם. מטעם זה נתיקרה עבודת העבדים מכפי מה שהיתה, ושוב לא היתה בה כבר תועלת יתרה. מטעם זה התחילו החקלאיים יותר ויותר לחלק את קרקעותיהם לחלקות קטנות ולהחכירן או לתתן באריסות, וכך שב לתחיה מעמד האכרים הזעירים בצורת חוכרים חפשיים או אריסים (coloni).

השלטת אִכּרות זעירה זו היתה נעשית במדה מרובה על ידי האימפראטורים בעצמם באחוזותיהם הכבירות, שהיו שייכות להם לעצמם: החלקות הקטנות הוחכרו לשנים רבות ואפילו לצמיתות, בתנאי שהחוכר ישלם לבעל הקרקע מס ידוע בכל שנה ושנה.

והשלישית, עם הפסקת אספות העם והבחירות בהשתתפות כל בני העם פסקה גם האפשרות לקבל מתנות ידועות. עם התמעטותה של חלוקת הלחם מצד השלטונות וכו' נחלש גם כח המושך של רומא, והמוני הפרוליטאריון התחילו מתישבים ברצון על הקרקע ויוצאים אל הפרובינציות.

אבל כל הטבת המצב היחוסית הזאת לא היתה יציבה. מצבם של החוכרים הזעירים היה בכל מקום קשה מאד, מצב של שעבוד ידוע. הפסקת מלחמות הנצחון על שללן העצום, הצורך להחזיק צבאות מרובים לשם שמירת הגבולות, הצורך להעסיק מספר גדול של פקידים ולסַפּק להם את פרנסתם וכו' – כל אלה הכריחו את הממשלה להגדיל את משא כובד המסים, ודבר זה הרע עוד יותר את מצבם הקשה של האכרים הזעירים. ותוצאותיו של מצב עגום זה, אף אם לא היה חריף ביותר, היתה ירידה כלכלית חדשה, שנתפשטה כבר בכל המקומות בתקופת המונארכיה המוחלטת.

32. § מקורות המשפט

עם יסוד האימפֶּריה, כאמור למעלה, התחילה פעולתן של אספות העם במקצוע מתן החוקים הולכת ופוסקת. בראשיתה של תקופת האימפריה נחקקו עוד קצת חוקים (וגם חשובים במדה מרובה) על ידי אספות העם (למשל, lex Julia et Papia Poppaea) אבל אחר כך פסק ה־lex בתור חוק אשר אספת העם עמדה עליו למנין, וחקיקת החוקים מתגלית בצורות שונות.

במקום אספת העם נעשה הסנאט מוסד מחוקק ו־senatusconsulta נעשו שקולות כחוק. אבל להלכה הודו בעיקר זה לא בבת אחת ולא בלי פקפוקים. מתחלה היתה עדיין ל־senatusconsulta חשיבותן הקודמת – של הוריות למאגיסטראט (למשל, לפריטור), ובו היה בעיקר תלוי הדבר אם לגשֵם את רצון הסנאט. אבל אחר כך התחילו ליחס לסנאט תפקיד של יורש וממלא מקום של אספות העם הקודמות, ומכאן באו והסיקו להלכה, שתקנות הסנאט חובה הן. עוד גאיוּס, חכם המשפטים בן המאה השניה, מספר לנו, כי בענין זה היו ספקות, אף על פי שהוא בעצמו רואה את החלטות הסנאט „כעין חוק“ (legis vicem). עַשְרוֹת שנים אחדות לאחר כך אנו רואים את חכם המשפטים אוּלפּיאנוּס והנה הוא כבר כותב בהחלט: „non ambigitur senatum jus facere posse“ („אין ספק, שהסנאט יכול לעשות משפט“; Gai. Inst. I. 4; Ulpianus fr. 9 D. 1. 3). היָזמה לתקנות הסנאט הולכת ומתרכזת מעט מעט בידי האימפראטור; הצעותיו מובאות לפני הסנאט לאשור, אלא שלעולם היה הסנאט מאשר אותן בלי שום ערעור והשגה. להצעות אלו קראו orationes, וחכמי המשפט המאוחרים יש שהם דנים כבר orationes אלו כאחד המקורות המיוחדים של המשפט.

ואשר לאֶדיקט של הפריטור הנה גם בתקופה זו היה כל פריטור חדש מפרסם אותו, אף על פי שהיצירה המשפטית של שלטון הפריטור היתה הולכת ופוחתת גם בבחינת התקיפות וגם בבחינת המרץ; מעתה היה עיקר תכנו של האדיקט אותו הדבר שקראו לו edictum tralaticium. לפיכך לא היה הדבר חסר אלא לצעוד את הצעד האחרון – לבדוק את האדיקט ולבחנו ולקבעו לדורות. ודבר זה אמנם נעשה על ידי האימפראטור אַדרִיַנוּס בין שנת 125 לשנת 128 לספה"נ⁵⁴. הוא מסר את הדבר לידי סאלוויוס יוּליאנוּס, חכם משפטים מפורסם בימים ההם, שהוא יבקר ויבדוק את ה־edictum perpetuum ויקבע את נוסחתו האחרונה – נוסחת החתימה. לאחר שדבר זה נעשה, אֻשר האדיקט, על פי הצעת האימפראטור, על ידי הסנאט, ומפני כך שוב אי אפשר היה שיחול בו שנוי והוא נעשה מן הבחינה המשפטית, חובה לפריטורים. ברם, גם לאחר כך היה האדיקט נידון כאדיקט של הפריטור ובתקנותיו נשתמר האופי של jus honorarium, כלומר של משפט, אשר כחו יפה אך ורק בתוקף הפעולות מיסודו של שלטון הפריטור. השניות הקודמת של jus civile ו־jus honorarium נשארה, איפוא, עומדת בתקפה גם עתה כשהיתה.

לאחר חוקי שנים עשר הלוחות היה ה־edictum perpetuum מיסודו של אדריאנוס הסדור הגדול של המשפט הרומאי, הכנוס לכל פעולותיו הכבירות של הפריטור. יוּליאנוּס בעבודתו – בבדיקת האדיקט ובחינתו – צמצם את פעולתו רק בתקונים ושנויים הנוגעים להרצאת הענינים ועריכתם: כך, למשל, הכניס את נוסחאות התביעה לתוך מחלקותיו השונות של האדיקט, בעוד שקודם לכן היו מכונסות כולן ביחד בתוספת מיוחדת, שהיתה מצורפת לאדיקט; צֵרף לכאן את האדיקט של האֶדילים הקוּרוּליים וכיוצא בזה. רק במקומות מועטים מאד אפשר למצוא חדושים עיקריים, אלו הן novae clausulae Juliani. הטופס של האדיקט לא נשתמר ולא הגיע אלינו, אבל על סמך ידיעות שונות, בעיקר הדבר קטעים מקובץ החוקים (Corpus) של יוסטיניאנוס, נסו חכמי זמננו לחברו מחדש; החבור החשוב ביותר במקצוע זה הוא ספרו של Lenel בשם Edictum perpetuum (המהדורה השניה יצאה בשנת 1907).

אבל חשיבות הרבה יותר גדולה בשביל התפתחות המשפט בתקופה זו היתה לפקודות האימפראטורים, שנקראו בשם כללי constitutiones principum. פקודות אלו ניתנו בצורות שונות: א) edicta – כלומר פקודות כלליות מטעם האימפראטור דוגמת אותן שקודם לכן היו מוציאים המאגיסטראטים הריפובליקאניים; ב) decreta – פסקי הדין של האימפראטור בענינים אשר הובאו לפניו כדי שידון בהם (יש לשים לב לדבר, כי בתקופה זו הלך והתפתח שפוט האימפראטורים: האימפראטור היה רשאי להזקק לכל דין – אם רצה בכך או אם בקשוהו על כך; ג) rescripta – תשובותיהם של האימפראטורים על השאלות בענינים משפטיים שנשאלו גם מצד אזרחים פרטיים וגם מצד פקידים במקום שנתעוררו אצלם ספיקות במשמעות החוק ושמושו הלכה למעשה; ד) mandata – הוריות שהאימפראטורים היו נותנים לפקידיהם או למושלי הפרובינציות בעניני דין ומשפט והנהגה.

מתחלה לא היה יפה כחן של פקודות אלו ככח החוק, כפי מובנו המדוקדק (lex או senatusconsultum). האימפראטור, לפי הפרינציפ העיקרי הכללי שבתקופה זו, לא היה לו, כאמור, שלטון של מחוקק. מטעם זה היה כחן של פקודות האימפראטור מבוסס על יסוד אחר, ויסוד זה היה שונה אצל כל אחד ואחד מסוגיהן של הפקודות.

א) ה־edicta וה־mandata נידונים כצוויים אדמיניסטראטיביים של המאגיסטראט שכחם יונק מן השלטון (imperium) שלו. לפיכך מן הבחינה הפורמאלית, היה ניטל מצוויים אלה כחם עם מות האימפראטור שצוה אותם (כשם שהאדיקט של הפריטור היה ניטל ממנו כחו עם כלות יפוי כחו של הפריטוֹר). כדי שיהיו מוסיפים להיות נוהגים בחיים היו טעונים חדוש מצד ממלא מקומו של האימפראטור המת. ה־edicta וה־mandata בתור גלויו של השלטון (imperium) יצרו לא jus civile אלא jus honorarium. ב) ה־rescripta וה־decreta היו נידונים כפירושם וביאורם של החוקים הנוהגים בחיים; החוקים הם שהיו אוצלים להם את כחם המשפטי ומפני כך לא היו ה־rescripta וה־decreta תלויים בחלוף האימפראטורים. הם היו מפתחים פעמים jus civile ופעמים jus honorarium, הכל לפי סוג המשפט שהיה נדרש על ידם.

אולם מעט מעט הלך ונטשטש הבדל זה, המתואר כאן, שבאָפים ובתקפם של סוגי התקנות השונות מיסודם של האימפראטורים. חכמי המשפט שבימי אדרינוס היו מיחסים כבר לכולם כח של „כעין חוק“ (legis vicem). כח זה היו מסיקים מן ה־lex de imperio, כלומר מאותו החוק, אשר היה ממלא את ידו של האימפראטור לשלטון. מכאן הסיקו אחר כך עוד מסקנה אחת, כי כל הפקודות של האימפראטורים יוצרות לא jus honorarium, אלא דוגמת חוקים אמתיים, הן יוצרות jus civile.

השניוּת של jus civile ו־jus honorarium הוסיפה, איפוא, להתקיים בכל משך התקופה הזאת; אבל בטלו השיטות של jus gentium ושל המשפטים המיוחדים שבפּרובינציות; עם התפשטותה של זכות האזרחות על כל נתיני האימפריה הרומאית פסק הצורך ההכרחי בדין מיוחד בשביל ה־peregrini ברומא ובשביל בני הפרובינציות למקומותיהם.

33. § חכמת המשפטים

כמו שראינו למעלה הנה עוד בסוף תקופת הריפּובליקה יצאה חכמת המשפטים ממדרגת ידיעות שמושיות ויצרה ספרות משפטית הגונה. בתקופת הפרינציפּאטוּס הוסיפה ללכת ולהתפתח והגיע למרום קצה.

עוד בתחלת התקופה הזאת נתגברה השפעתה של חכמת המשפטים על פי סבה זו. מימות אבגוסטוס ואילך התחילו האימפראטורים נוהגים ליתן לאילו מחכמי המשפט המפורסמים זכות מיוחדה (פריבילֶגיה) להוראה (jus respondendi), כלומר הם היו רשאים לחוות את דעתם בענין הדין כאילו בשם האימפראטור (ex auctoritate principis), וחות דעת זו היתה חובה לדיין. בעלי הדין (או אחד מהם) היו רשאים לבוא לפני חכם משפטים מסוג זה, להציע לפניו את הענין ולבקש ממנו שיחוה את דעתו. חכם המשפט לא היה חוקר ודורש את הענין מצד העובדות, אלא היה מחוה את דעתו, וחות דעת זו היתה חובה לדיין בענין הנידון – כמובן, אם העובדות שהוצעו לפני חכם המשפט על ידי בעלי הדין יתאמתו בבית הדין. מפני חשיבותן זו המעשית של תשובות אלו נצטוו חכמי המשפט, כדי למנוע רמאות וזיוף, לערוך את „תשובותיהם“ בכתב ולחתמן בחותמם (responsa signata).

מן הבחינה הפרינציפּיאלית היו „תשובות“ (responsa) אלו חובה רק בשביל הענין היחידי הנידון, אבל בפועל (de facto) שמשו, כמובן, הוראה חשובה מאד להתנהג על פיה גם בענינים אחרים הדומים לענין הנידון, וכך, איפוא, נעשו אמצעי חשוב להתפתחות המשפט. ולא רק „תשובות“ כאלו שהוּשבו בדרך פורמאלית, אלא גם חוות דעתם של חכמי המשפט cum jure respondendi, שחִוו בדרכים אחרות (sententiae, opiniones) התחילו הולכות מעט מעט ומשפיעות השפעה מרובה על ההלכה למעשה, ביחוד אם חכמי המשפט השונים נתכוונו בדעותיהם לדבר אחד. מפני כך התחילו ליחס גם לחוות דעת אלו כח של „כעין חוק“ (legis vicem), וחכמי המשפט האלה עצמם נראו בעיני הדורות הבאים כ„יוצריו האמתיים של המשפט“ – conditores juris (השווה גאיוס, אינסטיטוּציוֹת, I, 7.).

אבל jus respondendi לא בטלה, כמובן, גם את חוות דעתם של סתם חכמי המשפט, של אלו שלא זֻכו בזכויות יתרות. מן הבחינה המשפטית לא היו דעותיהם חובה לדיינים, אבל בפועל היתה להן חשיבות גדולה בתור מסקנות של מומחים.

עם התרכבותם של מקורות המשפט והתפתחותה של חכמת המשפטים נעשה גם תלמוד המשפט מקצוע קשה. התרבות החומר המשפטי התחילה להיות מורגשת עוד בסוף תקופת הריפּובליקה ומתוך כך הוצרכו ללמֵד תחלה את התלמידים ראשי פרקים ביסודות המשפט (instituere). בתקופת האימפריה אנו מוצאים כבר את תלמוד המשפט שהוא מתחלק לשתי דרגות: א) institutio – התלמידים לומדים את הפרינציפים העיקריים של המשפט האזרחי בקשר עם קריאת המקורות (חוקי שנים־עשר הלוחות, האֶדיקט של הפריטור וכו'), וב) instructio – התלמידים משתלמים בידיעותיהם על ידי שימוש פטרונם, כשהוא מנהל בעצותיו את בעלי הדין הבאים אליו. לפעמים היו התלמידים לומדים את כל תורת המשפט בשתי דרגותיה מפי רב אחד; ולפעמים יש והתלמיד היה לומד את המשפט בדרגה הראשונה מפי רב אחד ולשם השתלמות בלמודו היה משמש חכם אחר. למוד המשפט נתפתח במדה כזו, שנוסדו אף מעין אסכולות קבועות ללמוד זה, ויש חכמים ממרביצי תורת המשפט שהמלכות היתה מַקְצה להם דירה מיוחדה לשם אסכולה – אלו הן stationes או auditoria jus publice docentium. טבע הדברים היה מחייב, כי התלמידים ששמעו תורתם מפי רב אחד קבלו ממנו הרבה השקפות משותפות לכולם, והשקפותיהם אלו היו שונות מהשקפותיהם של התלמידים אשר למדו תורה מפי רב אחר, וכך נתהוו מעין מתיבתות שונות לתלמוד המשפט. מעתה לא נצטמצם עוד למוד המשפט רק בגבולותיה של רומא; חכמי משפט בעלי נסיון ומעשה ומורים קמו גם בפּרובינציות, ובסוף תקופה זו זכו לפרסום גדול קצת מן האסכולות למשפט שנוסדו שם (בבֶּריטוס – כעת ביירוט –, באלכסנדריה, בקסריה).

אם בתקופת הריפּובליקה היה עיקר פעולתם של חכמי המשפט לעוּץ לבעלי הדין עצות מעשיות, הנה בתקופת האימפריה הקדישו את עצמם במדה שוה גם להורות הלכה למעשה וגם לחקירה עיונית במקצוע המשפט; באותו זמן נתפתחה ספרות משפטית עשירה. ואלו הן צורותיה הראשיות:

א) לשם למוד ראשי פרקים ביסודותיו העיקריים של המשפט, כלומר לשם הדרכה בדרגה הראשונה של תלמוד המשפט, התחילו כותבים ספרי למוד קצרים ערוכים בשיטה וסדר – הם ה־institutiones – המקיפים וכוללים בתוכם את כל המשפט האזרחי: גם את ה־jus civile וגם את ה־jus honorarium. לשם למוד זה של ראשי הפרקים נתחברו גם regulae – כללים ואמרות משפטיים קצרים – וגם definitiones, הַגְדָרות כלליות של האינסטיטוּטים המשפטיים הראשיים.

ב) הטפוס השני של החבורים הספרותיים היו הפירושים. נושא ראשי לפירושים שמשו האדיקט של הפריטור (commentarii ad edictum) והנוֹרמוֹת של המשפט האזרחי (הציבילי). ויש להעיר, כי בנוגע לנורמות אלו הונח ביסודן הפירוש הקדמוני לחוקי שנים עשר הלוחות שנכתב על ידי ק. מוּציוּס סצֵיבוֹלה (commentarii ad Quintum Mucium). כמו כן היו כותבים פירושים גם לחוקים יחידים, אם חשיבותם היתה מרובה. יש וחכם המשפט היה שם לפניו תעודה יותר רחבה – להקיף בפירושו גם את ה־jus civile וגם את ה־jus honorarium; אז היה מצרף אל פירוש האדיקט, במקומות המתאימים לכך, גם הרצאת תכנן של הנורמות הציביליות ופירושן. לחבורים כאלה, שתכנם היה חקירה בשני חלקי המשפט האזרחי ועבודם, קראו בשם Digesta. פירושים נכתבו גם לחבוריהם של הראשונים: הפרשנים היו מצרפים אל דברי החכם המפוֹרש על ידם את הערותיהם, הן הנקראות notae.

ג) הרבה חבורים עומדים בקשר מהודק עם הוראותיהם המעשיות של חכמי המשפט. אלו הם ה„תשובות“ (responsa), כלומר קובצים הכוללים בתוכם שאלות ותשובות, שחכמי המשפט היו משיבים לבעלי הדין בענינים שונים. כאלו הם גם ה־quaestiones וה־disputationes – נִתוחים עיוניים של ענינים משפטיים שונים. מן המשא והמתן בכתב שהיה בין חכמי המשפט נשתלשלו ה־epistulae (אגרות). לשם הדרכת התלמידים בהוראת הלכה למעשה שמשו ה־sententiae וה־opiniones.

ד) הסוג האחרון (ברם, לא מרובה ביותר) הם חבורי המוֹנוֹגראפיות למשל „de jure pontificio“, „de officio praetoris“ וכיוצא בהם.

מצד הצורה החיצונית היה כל חבור מחולק לספרים (libri); ספרים אלו אינם גדולים: אם לשם דוגמה נקח את ספריהם של ציצֶרו או של טיטוּס ליוויוּס נמצא, כי כל ספר וספר משלהם היה כולל בתוכו שלשים או ארבעים עמודים שלנו בצורת שמינית (8^o in) בינונית. ואף על פי כן ראויה פוריותם של חכמי המשפט הרומאיים לעורר בנו התפלאות עמוקה: על קצתם מספרים לנו, שהם כתבו שלש מאות–ארבע מאות ספרים; אם נשים אל לב, שכל עשרת ספרים (libri) רומאים שקולים בספר אחד משלנו בן שלוש מאות–ארבע מאות עמודים, נמצא שהם חברו כשלשים–ארבעים כרכים בערך⁵⁵.

ואשר לתכנם הכללי של החבורים האלו יש לומר, כי חכמי המשפט עסקו בכל מקצועות המשפט – במקצוע המשפט הפומבי („de officio consulis“, „de officio praefecti praetoris“), הפינאנסי, הפלילי וכו'; אבל תכנם העיקרי, ואפשר לומר המכריע, הוא המשפט האזרחי: הוא מקצועה האמתי של חכמת המשפטים הרומאית והוא תפארתה.

עכשו נפרוט בשמותיהם קצת מחכמי המשפט היותר מפורסמים בני אותה התקופה. חכמי המשפט, שעוד בתקופת הריפּובליקה תפסו להם מקום חשוב בחיים הצבוריים, גדלה חשיבותם עתה, בתקופת האימפריה, עוד יותר. עם יסוד האימפריה ניטל טעמן של המשרות הריפּובליקאניות הגבוהות, שהן היו מעלות את העסקנים לגדולה מדינית, וכל הכחות המעולים שבצבור התחילו מתגדרים במקצוע הפילוסופיה, המדע וחכמת המשפטים. בחכמת המשפטים אחזו אלה, אשר דעתם לא היתה נוחה עליהם מן הסדר המדיני החדש, אלה שהיו אדוקים במסורות הריפּובליקאניות הישנות; אבל אליה פנו גם אלה, שהיו ההפך הגמור מן הראשונים. חכמת המשפטים נעשתה להם אמצעי להגיע על ידו אל השלבים העליונים בסולם המשרות של האימפראטור. קיסרי רומא היו מחזרים אחרי כל המלומדים והמשכילים כדי לקרבם לעבודת המלכות; ביחוד היו זקוקים לחכמי המשפט כדי למנותם ליועצים ב־concilium. ותוצאות הדברים – שחכמת המשפטים התחילה מתפתחת התפתחות נהדרה ונאדרה, ומפני כך נקראה תקופת התפתחותה זו בשם התקופה הקלאסית.

עוד במלכותו של אבגוסטוס אנו מוצאים שני חכמי משפט גדולים בני גיל אחד ובני פלוגתא גם בחיים וגם בחכמת המשפט. הראשון שבהם – מארקוס אנטיסטיוס לאבֶּאוֹ – היה בן למשפחה מיוחסת ועל פי השקפותיו המדיניות היה שייך אל האדוקים בריפּובליקה הישנה. בימי אבגוסטוס שמש זמן מה במשרת פריטור, אבל למעלה מזה לא הגיע: יש אומרים, כי בעצמו נסתלק ממשרת קונסול, שהציע לפניו אבגוסטוס; ויש אומרים, שאבגוסטוס בחר באיש אחר. לאחר שלאבֶּאוֹ נסתלק מהתגדר במקצוע המשרות המדיניות הקדיש את עצמו כולו לחכמת המשפט. פּוֹמפּוֹניוּס מספר, כי חצי שנה היה לאבאו יושב ברומא ומלמד תורת המשפט לתלמידים וחציה השני היה יושב בכפר־אחוזתו ועוסק בחבוריו: הוא כתב לערך ארבע מאות ספרים ומת בין השנה העשירית והעשרים ושתים לספה"נ.

השני, אַטֵיוּס קאפּיטוֹ (Gaius Atejus Capito)⁵⁶, בניגוד ללאבֶּאוֹ, לא היה לו יחס אבות: משפחתו התרוממה משפל מדרגתה רק בימי סוּלָה. קאפּיטוֹ נמנה על מפלגת המשטר הממלכתי החדש, ובגדולה מדינית שָפַר עליו חלקו מחלק לאבּאוֹ: בשנה החמישית לספה"נ מֻנָה לקונסול ואחר כך נתעלה עוד והגיע למעלת pontifex maximus. פעולתו הספרותית של קאפּיטו לא היתה כל כך רחבה ומקיפה כזו של לאבּאוֹ. נראים הדברים, כי בחייהם היו שני חכמי המשפט האלה בעלי השפעה שוה, מה שאין כן לאחר מותם: בעוד שלאבּאוֹ נשאר בתור אחד מבני הסֶמך היותר גדולים במקצוע חכמת המשפט והאחרונים מרבים להזכיר את דבריו, הנה שמו של קאפיטו הלך ונשתכח ולא השאיר אחריו שום רושם ניכר.

פּוֹמפּוֹניוס, לאחר שספּר לנו על לאבאו וקאפיטו, מוסיף ואומר: „hi duo primum veluti deversas sectas fecerunt“, כלומר שני אלה היו הראשונים שיסדו כעין שתי שיטות שונות בחכמת המשפטים. בית־מדרשו של לאבאו היה נקרא בשם תלמידו המובהק פרוֹקוּלוּס – פרוֹקוּליאניים (proculiani), או בית פרוֹקוּלוּס – ובית מדרשו של קאפיטו היה נקרא בשם תלמידו סאבּינוס – סאביניאניים (sabiniani), או בית סאבינוס (וגם עוד בשם קאסיאניים – cassiani על שם Cassius Longinus, תלמידו של סאבינוס).

אמת, במציאות היתה חלוקה כזו של חכמי המשפט (אף על פי לא של כולם) נוהגת עד ימי מלכותו של אדריאנוס, אבל מה הן ההשקפות שהונחו ביסודם של בתי־מדרש אלו – דבר זה לא נתברר לנו עד היום.

פּוֹמפּוֹניוּס בדברו על שני בתי מדרש אלו כאלו מקשר בזה המושג על שתי שיטות שונות במובן המדעי. במה איפוא היה כלול ההבדל שבין שתי שיטות אלו? פּוֹמפּוֹניוּס בעצמו, כשהוא בא לתאר לנו את מיסדיהם של שתי המתיבתות, אומר, שלאבאו היה בפוליטיקה ריפּובליקאני־מְשַמֵר ובמקצוע המשפט שאף לחדשנות („plurima innovare instituit“), וקאפּיטו נטה אחרי המשטר הממלכתי החדש ובמקצוע חכמת המשפט היה מחזיק במסורת ומגין עליה („in his, quae ei tradita fuerant, perseverabat“). דברים אלו כאילו באים ללַמֵד אותנו, שבית פּרוֹקוּלוּס היו מתקדמים ובית סאבינוס – מְשַמְרִים. וכך סבורים באמת קצת מן החכמים שבזמן הזה (למשל, Bonfante: דרכי המִדרש וה־interpretatio של בית פּרוֹקוּלוס היו היותר מתקדמות על פי רוחן; בית פּרוֹקוּלוס היו נוטים יותר להתנהג על פי הקריטֶריון הכלכלי החברתי). אבל ההשקפה השלטת מפקפקת בדבר: העיון בהַוַיוֹתיהם של תלמידי החכמים מבתי המדרש השונים אינו מחזק את ההשערה, כי אחת מהמתיבתות האלה היתה יותר מתקדמת או יותר משמרת. לפיכך נאמרו בענין זה השערות אחרות: לדעת Kuntze הניגוד שבין שני בתי־המדרש – הוא הניגוד שבין שיטת האידיאליות ושיטת הנאטוּראליות במקצוע המשפט; לדעת Karlowa צמצמו הפרוקוליאניים את גבולות המשפט והעמידוהו רק על היסודות הלאומיים בלבד, והסאביניאניים הרחיבו את הגבולות והכניסו למקצוע המשפט גם יסודות כלליים של העמים הזרים. אבל גם השערות אלו לא נתאמתו, ובכלל חלוקי הדעות הידועים לנו, שהיו בין המתיבתות, לא ניתנו לשום הַכְלָלָה. מטעם זה יש לראות כיותר נכונה את הדעה (Bremer, Pernice ואחרים), כי ההבדל בין המתיבתות מתבאר באופן פשוט – בהבדל שבין שתי אסכולות ללמודי המשפט, שהאחת מהן נשתלשלה מפּרוֹקוּלוּס והשניה – מסאבינוּס: אלה מחכמי המשפט שלמדו תורה באסכולה אחת (statio) טבעי היה הדבר שיהיו להם דעות שוות בשאלות המשפטיות שנשנו במחלוקת.

מחכמי המשפט המרובים, שנתרכזו מסביב לבתי־מדרש אלו ונתחממו לאוּרם ראויים להזכר – מבית־סאבינוס: Gaius Cassius Longinus (שעל שמו, כאמור למעלה, נקרא בית־סאבינוס גם בשם בית־קאסיוס), Celius Sabinus, Javolenus. ומבית פּרוֹקוּלוּס: Nerva האב, Nerva הבן, Priscus, Neratius, Pegasus. אבל החשובים שבהם היו שלשה אלה: א) P. Juventius Celsus; הוא נזכר בין הקושרים על הקיסר דוֹמיציאנוּס בשנת 95 לספה"נ; אחר כך מֻנה לפריטור, פעמַיִם שמש במשרת קונסול – הפעם האחרונה בשנת 129 – ונתמנה לחבר ה־consilium principis בימי אדרינוס. הוא היה מתלמידי בית פּרוֹקוּלוּס; חבורו העיקרי הם ה־Digesta בשלשים ותשעה ספרים. המשפט הרומאי נהנה ממנו קצת רעיונות חדשים; תכונתו המיוחדת – חריפות־הסגנון בהערות הבקורת שלו (fr. 27 D. 28. 1 הובאה תשובתו על שאלה שנשאלה ממנו: „aut non intelligo, quid sit de quo me consulueris, aut valide stulta est consultatio tua“ = „או שאיני מבין מה הדבר שאתה שואל אותי, או שחַוַת דעתך היא שטות גדולה מאד“. ב) Salvius Julianus, שהזכרנוהו כבר למעלה, בתור עורכו ומסדרו של ה־edictum perpetuum מיסודו של אדרינוס. יוליאנוס היה מתלמידי בית סאבינוס; הוא נולד בעיר Hadrumentum באפריקה הצפונית (כעת Susa בטוניס) ובשנת 1899 מצאו בה עמוד – מצבת זכרון – שעיר מולדתו הקימה לכבודו. כפי שיש לראות מן הכתובת שעל גבי עמוד זה, שִמֵש יוּליאנוּס בהרבה מן המשרות הגבוהות שבמדינה, היה יועץ (חבר ה־consilium) לקיסר אדרינוס, ובכלל, כנראה, היה בעל השפעה במדינה. הוא מת זמן מועט לפני שנת 169. בתור חכם המשפט הוא תופס את אחד המקומות הראשונים בשורותיה של חכמת המשפטים הקלאסית; החשובים שבחבוריו הם ה־Digesta בתשעים ספרים. תלמידו אַפריקאנוּס פרסם אחר כך גם את ה־Quaestiones שלו. ג) Sextus Pomponius, שכבר הזכרנוהו כמה פעמים והבאנו בשמו ידיעות הנוגעות לתולדות המשפט הרומאי וביחוד לתולדות חכמת המשפט הרומאית. על חייו אין אנו יודעים כלום; כנראה, לא שאף פּוֹמפּוֹניוּס לגדולה מדינית ועמד מן הצד ורק הקדיש את עצמו כולו להרביץ ברבים תורת המשפט והספרות. מספר חבוריו עצום; ראויים להזכר: פירושו לאֶדיקט (ad edictum) הכולל בתוכו לערך מאה וחמשים ספר; פירושו לסאבינוּס (ad Sabinum), שעורים שונים (variae lectiones) ו־liber singularis enchyridii, שקטע ממנו נשתמר בקובץ החוקים היוסטיניאני (fr. 2 D. 1. 2) והוא הכולל בתוכו אותן הידיעות ההיסטוריות אשר הבאנו בשמו למעלה. בתור חכם משפט הנה יותר משהיה פּומפּוניוּס הוגה דעות מקורי ויוצר רעיונות חדשים, היה מלקט שקדן ונאמן.

בצד חכמי־משפט אלה בני המאה השניה תפס מקום מיוחד לעצמו גאיוּס (Gajus), שבשמו קשורות הרבה חידות. אין אנו יודעים כלום עליו –אפילו את שמו במילואו: בני דורו אינם מזכירים אותו. פרסומו התחיל, כנראה, רק מן המאה הרביעית, אבל תחת זה נעשה אז בעל השפעה מרובה: ספרו Institutiones נעשה ספר שמושי, שלא זז מעל שולחנו של כל בעל מקצוע. מפני שתיקתם הגמורה של המקורות שנויה במחלוקת עד היום השאלה בדבר אישיותו של גאיוס. מוֹמזֶן שִעֵר, כי גאיוס היה בן פּרובינציה (הוא היחידי בחכמי המשפט שכתב פירוש ad edictum provinciale) וישב בחלקה היוני של האימפּריה, ומסתבר באסיה. בדעתו של מומזן מחזיקים Girard, Voigt ועוד אחרים; בקצת שנוי קבל דעה זו בזמן האחרון Kniep⁵⁷: הוא סבור, שגאיוס ישב בבּיצנץ. אולם יש היסטוריונים שרואים השערה זו כבלתי מיוסדת (Huschke, ובזמן החדש Fehr בבקרתו לספרו של Kniep) ויש אף כאלה האומרים, כי גאיוס אינו אלא פּסידוֹנים של Gaius Cassius Longinus (Longinescu) הנזכר למעלה, אבל גם דעה זו הופרכה (Herzen)⁵⁸. את עצמו גאיוס מיחס גם כן על בית סאבינוּס.

חשיבות מיוחדה בשבילנו יש לו לגאיוס מפני זה, שלידינו הגיע כמעט בשלמותו ספרו Institutiones, אשר נמצא על ידי ניבּוּר בשנת 1816 בספריה שבבית הכנסיה בוֶורוֹנה. הרבה מקומות בכתב יד פגומים ומפני כך אי אפשר לעמוד על כל דבריו (למרות נסיונותיהם הנִשנים של Studemund, Göschen, Blume).

ספר ה־Institutiones של גאיוס כולל בתוכו הרצאה על היסודות של המשפט האזרחי – הציבילי והפריטורי – עם הערות היסטוריות חשובות ויקרות מאד. שיטתו הכללית של ספר זה הוגדרה על ידי הפרינציפ, שהוטעם על ידי גאיוס בעצם תחלתו של הספר: „Omne autem jus, quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones“ (כל המשפט הנוהג אצלנו, בין שהוא נוגע לאדם, בין לחפצים ובין לפרוצס). לפי כלל זה הוא מרצה קודם כל את המשפט הנוגע לאדם (הספר הראשון), שבו אנו מוצאים דיני בני חורין והלכות עבדים, דיני בני חורין מלידה ועבדים משוחררים וכיוצא באלה. אחריו בא המשפט הנוגע לחפצים (הספר השני והשלישי), שבהם באו דיני חפצים, דיני קנין, דיני ירושה והתחייבויות. ולסוף בא המשפט הנוגע לפרוֹצֶס (הספר הרביעי), שבו נתבארו הצורות ההיסטוריות השונות של סדר הדין: legis actiones, formulae, דיני תביעה, אינטרדיקטים וכיוצא בהם.

ספרו של גאיוס, עם כל הפשטות והבהירות שבהרצאתו וסגנונו, יש בו כמה וכמה דברים מוזרים: כך, למשל, לפעמים הוא מביא רק את השאלה ואינו מזכיר את התשובה. מפני כך באו קצת מן החכמים לידי השערה, כי אין זה עצם ספרו של גאיוס, אלא אלו הן רשימות, שמישהו מתלמידיו רשם בשעה שגאיוס קרא לפניהם את שעוריו (דֶרנבּוּרג ובזמן החדש קניפּ. זה האחרון הגיע אף לידי כך, שהוא מוצא בטֶכּסט הנוכחי של ה־Institutiones כמה וכמה שְכָבות, אשר נתהוו על ידי הפירושים שהכניסו בו בזמנים שונים). איך שהוא וחבור זה, שלא היה ידוע לחכמי המשפט שבתקופה הקלאסית, היה מכובד מאד בעיני חכמי המשפט הרומאים המאוחרים שעסקו במשפט לשם הלכה למעשה; אפילו „קיצור“ נתחבר מספר זה, הוא הספר Epitome Gai. חבורו של גאיוס הוא שהונח ביסוד ה־Institutiones של יוסטיניאנוּס; ויש להעיר, כי יוסטיניאנוס חזר אל הטופס הראשון של ארבעת הספרים.

בסוף המאה השנית ובתחלת המאה השלישית הגיעה התפתחותה של חכמת המשפט הקלאסית למרום קצה, ובאותה שעה בטלה כבר לגמרה החלוקה של חכמי המשפט לבית פרוֹקוּלוּס ולבית סאבינוּס. התעלותה זו הגבוהה של חכמת המשפטים קשורה בשמותיהם של שלשת חכמים שחיו בתקופת הסֶוֶורים.

החשוב שבהם הוא אֶמיליוּס פּאפּיניאַנוּס (Aemilius Papinianus), שלדברי הכל היה חכם המשפטים הגדול בדורו ואחד האישים המצוינים ביותר. הוא היה מילידי סוריה ונתקשר בקשרי אהבה ורעות, ואף בקשרי חתון (על ידי אשתו השניה של האימפראטור), עם סֶפּטימיוּס סֶוֶורוּס, שבימיו שמש במשרת praefectus praetorio ובכלל היה בעל השפעה עצומה. לאחר מותו של ס. סוורוס נתן פאפיניאנוס את דעתו על הדבר להחזיק את השלום בין שני האחים – קאראקאלה וגֶטה, ודבר זה העלה עליו את חמתו של קאראקאלה. ולאחר שגטה הומת וקאראקאלה דרש מאת פּאפּיניאנוס שיחבר נאום ללמד זכות על רצח זה, השיב לו פאפיניאנוס (כך תספר לנו המסורת): „non tam facile parricidium excusari potest, quam fieri“ („רצח אי אפשר ללמד עליו זכות באותה קלות, שבה הוא נעשה“) ועל כך נדון למיתה והומת בשנת 212. בעיני חכמי המשפט בני התקופה המאוחרת היה פאפיניאנוס בן הסמך הראשון במעלה, שאין אחרי דבריו ולא כלום; מחבוריו היו חשובים ביותר Quaestiones בשלשים ושבעה ספרים ו־Responsa („תשובות“) בתשעה עשר ספרים.

שני בני דורו של פאפיניאנוס הקרובים לו ביותר היו פּאוּלוּס ואוּלפּיאַנוּס. Julius Paulus היה מתחלה סגן (assesor) לפאפיניאנוס, אחר כך יועץ ב־concilium principis יחד עם פאפיניאנוס במלכותם של ספּטימיוּס סֶוֶורוּס וקאראקאלה ולסוף מֻנה למשרת praefectus praetorio בימי אלכסנדר סוורוס. הוא היה אחד הסופרים הפוריים ביותר: הוא כתב יותר משלש מאות ספרים (libri) ואחת מן הצורות הספרותיות החביבות עליו ביותר היו הערות־בקורת (notae) לחבורי החכמים שקדמו לו. אחד מחבוריו של פאולוס, ספר ה־Sententiae שלו, זכה אחר כך לחשיבות יתרה.

Domitius Ulpianus היה יליד צוֹר שבארץ כנען; גם הוא, יחד עם חברו פאולוס, שמש מתחלה את פאפּיניאנוס בתור סגן, אחר כך נעשה חבר ב־consilium principis ובימי אלכסנדר סֶוֶורוס מֻנָה למשרת praefectus praetorio (ושוב ביחד עם חברו פּאולוּס⁵⁹). בתור praefectus praetorio יָזַם, כנראה, לחבל תחבולות כדי לבצור בהן את רוח ההפקרות ששררה בין הפריטוֹריאנים, אבל דבר זה לא עלה בידו: לאחר שהתנקשו בנפשו כמה פעמים קמו הפריטוריאנים ורצחוהו לעיני האימפראטור בשנת 228. אולפּיאנוס חבר גם כן מספר גדול של חבורים, והגדולים שבהם הם הפירוש לאדיקט (ad edictum) בשמונים ושלשה ספרים והפירוש לסאבינוס (ad Sabinum) בחמשים ואחד ספר. המספר הגדול ביותר של הצִיטַטוֹת המובאות ב־Digesta של יוסטיניאנוס (לערך שליש ממספרן הכולל) לֻקח מחבוריו של אוּלפּיאנוּס.

אחרי החכמים המופלגים האלה, שקמו לה לחכמת המשפטים הקלאסית, התחילה בקרוב שמשה הולכת ושוקעת. מחכמי המשפט המאוחרים ראויים להזכר מוֹדֶסטינוס (תלמידו של אוּלפּיאנוּס), טֶרטוּליאנוּס והֶרמוֹגֶניאנוּס, אבל כל אלה לא היו כבר מן המאורות הגדולים העומדים במדרגה הראשונה.

סבות שונות גרמו לירידה מהירה זו שירדה חכמת המשפטים, אבל שתים מהן הן הגורמים הראשיים: א) אחרי הסֶוֶורים התחילה במדינת רומא תקופה של מהומות בלתי פוסקות (במשך חמשים שנה משלו שבעה עשר אימפראטורים). ובשעה זו אי אפשר היה לחכמים לעסוק במשפט מתוך ישוב הדעת; אי הקביעות בחיים הצבוריים גרמה להתנמכותו הכללית של הגובה התרבותי. ב) כל הוגה דעות וחושב מחשבות, שעדיין נשאר בצבור הרומאי, בקש לו מוצא מן המשבר הכללי בנצרות, שיותר ויותר היתה הולכת ומתפשטת ומושכת אחריה את הלבבות.

מספרותה המשפטית הרחבה של רומא הגיע לידינו, בערך אל כל כמותה, רק מעט. חוץ מספר ה־Institutiones של גאיוס וקטעים מעוד קצת חבורים אחרים (מן ה־Sententiae של פאוּלוס וכיוצא בזה) נשתמרו בקובץ החוקים היוסטיניאני הרבה ציטטוֹת (פסקאות) מחבוריהם של חכמים שונים. אולם הנסיון⁶⁰, שנעשה כדי לכנס את כל הציטַטות הנפרדות האלו ולסדרן לפי המחברים והספרים שמהם לקחו, הוכיח, כי מכל ספר לקחו על פי רוב רק ציטטות מועטות (בערך אל כל הספר), שאין ביניהן שום קשר. ואף על פי כן הנה גם אותו השיור המועט שנשתמר לנו הוא אוצר משפטי יקר, שעד היום עדיין לא מִצוהו לכל עמקו.

עיקר מעלתה של חכמת המשפטים הרומאית כלול בחקירה הדקה, שאִזנה וחקרה את הצעד המעשי של המשפט, ובבחינה זו נתנה לנו דוגמאות נהדרות של הנתוח המשפטי (האנאליסה המשפטית) וגלתה לנו את הבנתה הדקה והעמוקה בצרכיו המעשיים של המשא והמתן האזרחי. תכנם היסודי של החבורים כלול באותו הפתרון החרוץ והחריף, שבו נפתרים מקרי החיים השונים, ודוקא כאן נתגלו ונתבלטו בשלימותן אותן המעלות שמנינו בחכמי המשפט הרומאים. אבל ההיסטוריה של המשפט ענינה אותם רק מעט: ידיעותיהם ההיסטוריות, שהם מודיעים לנו, הן ארעיות ומקוטעות. כמו כן ענין אותם רק מעט הצד העיוני של המשפט; רק לפרקים אנו רואים אותם, שהם מנסים לבסס איזו הנחה בביסוס פילוסופי, ואולם ביסוס זה לא תמיד הוא עולה יפה. המקצוע, שבו מצא חכם המשפט הרומאי מקום להתגדר בו, הוא – נתוח הנוֹרמות המשפטיות והגדרת טיבם המשפטי של היחסים המשפטיים הקונקרטיים.

אם תקופת הריפּובליקה יָרְתָה את יסודותיו של המשפט החדש הכללי (jus gentium) הנה מבחינת מהלכה הכללי של התפתחות המשפט הרומאי כלול עיקר חשיבותה של תקופת הפרינציפאטוּס באותו הפִּתוח המפורט שפִתחה את יסודותיה אלו של חכמת המשפטים הקלאסית. האדיקט של הפריטור ומתן החוקים של הריפובליקה הקימו רק את הבירה השַׂגִיאה בצורתה הראשונה, וחכמת המשפטים הקלאסית השלימה את המלאכה ושכללה את הבנין מבפנים.

 

פרק ד: המוֹנארכִיָה המוחלטת. ⁶¹    🔗

34. § המשטר הממלכתי ושלטונותיו

הדִיאַרכִיָה (דוּ־הרשויות) לא יכלה להיות צורה יציבה של המשטר הממלכתי, ועוד בסוף התקופה הקודמת קבל שלטון האימפראטור גון מוֹנארכי ניכר. המהומות הממושכות, שהתחילו אחרי תקופת הסֶוֶורים, הבליטו את ההכרחיות לחדש את הסתדרותה של הממלכה ולשנותה, וחדוש הסתדרות זו נעשה על ידי דִיאוֹקלֵיטיאַנוּס, ושֻכלל אחר כך ברוח זו על ידי קוֹנסטאנטינוּס.

שני יסודות עיקריים הונחו בתיקון זה מיסודם של דיאוקליטיאנוס־קונסטאנטינוס. היסוד הראשון – ההודאה הגמורה בעיקר, שהאימפראטור הוא מוֹנארך מוחלט. מעתה אין האימפראטור princeps או מאגיסטראט ריפּובליקאני, המודה, ולוּ בפּרינציפּ, בעליונותו של העם, מעתה אין האימפראטור „הראשון“ (בין השווים לו), אלא רִבּוֹן, dominus; העומד מעל לחוק (princeps legibus solutus est); רבון „בחסד עליון“; „האזרחים“ (cives) נהפכים ל„נתינים“ (subjecti). בהשפעת הדוגמאות המזרחיות מקבל שלטון האימפראטור צביון מזרחי אף מצד חיצוניותו: הקושי לראות את האימפראטור ולבוא אליו, הטֶקֶס המדוקדק הנהוג בסביבתו, כבוד אלהים הניתן לו (tamquam praesenti et corporali deo). אולם גם עתה לא קבלה המונארכיה אופי של מלוכה העוברת בירושה, של שושלת (דינאסטיה). השאלה בדבר ירושת כסא המלוכה נשארת תלויה ועומדת. להלכה כאילו הסנאט הוא הבוחר באימפראטור, ולמעשה – או שהוא מתמנה על ידי הקודם לו, או שהוא מוּעֲלֶה על כסא המלוכה על ידי הצבא.

היסוד השני – חלוקת הממלכה לשני חצאים, חלק המזרחי (Oriens) ולחלק המערבי (Occidens). בין המון הלאומים השונים, שמהם היתה מצוֹרפת ממלכת רומא, נתגלתה זה מכבר נטיה לשני טפוסים תרבותיים – לטפוס הלאטיני ולטפוס היוָני; אל הראשון נמשך המערב, ואל השני – המזרח. הנהגת הממלכה בעלת יסודות לאומיים שונים היה, כמובן, דבר קשה מאד, – ודִיאוֹקלֵיטיאנוס בא לכלל דעה, שלטובת הנהגה זו מן הראוי לחלק את העבודה על ידי בחירת עוזר, אשר ימשול באחד משני חצאיה הגדולים של הממלכה. מאז (יוצאים מן הכלל אילו פרקי זמן פחות או יותר קצרים) נעשתה חלוקה זו לדבר קבוע ועומד. אבל חלוקה זו מבחינת הפרינציפּ לא היתה משמעותה התחלקות האימפריה לשתי ממלכות בפני עצמן, שכל אחת עומד ברשות עצמה הגמורה; ה„מזרח“ וה„מערב“ נשארו רק כשני חצאיה של מדינה אחת שלמה; רעיון הקוֹלֶגיאַליות כאילו הוחזר ליָשנוֹ; האימפראטורים, דוגמת שני הקונסולים קודם לכן, נידונו כחברים, וחוקה אחת היתה נחקקת לכל המדינה. חלוקת המדינה נסתיימה ביסוד עיר מלוכה שניה – בקוֹנסטאנטינוֹפּוֹל – וסנאט שני בה.

שני האימפראטורים, שמעתה נקראו בשם אַבגוּסטוּס (Augusti), היו בוחרים להם שני עוזרים קיסרים (Caesares), והם שנידונו למפרע כממלאי מקומם של שני האימפראטורים.

חלוקה כזו של האימפֶּריה, חלוקה שהיתה חדורה אידיאליות בעליל, יכלה, כמובן, לשמש רק התחלה להתחלקותה ולהתפרדותה הגמורה. והברברים באו וסייעו לכך – ועל ידי כבושם את מדינת רומא המערבית (בשנת 476) בִטלו אחדות דמיונית זו. אמת, אחדות זו הוחזרה ליָשנה שוב על ידי יוּסטיניאַנוּס, אבל לאחר מותו נפרד המערב שוב, והפעם נפרד כבר לחלוטין, ולגבי המזרח שקעה שמשה של רומא וזרחה שמשה של ביצנץ.

יסודה של המוֹנארכיה המוחלטת גרר אחריו קודם כל, כמובן, את ירידתו של הסנאט. לא מעט סייעו לכך העברתה של עיר המלוכה לקוֹנסטאנטינוֹפּוֹל ויסודו של סנאט שני בעיר זו: מפני כך ירדו שני הסנאטים למדרגה של מועצות עירוניות פשוטות. מחשיבותו הממלכתית הכללית הקודמת של הסנאט נשאר לו עתה רק שם שנתרוקן מתכנו: א) לסנאט היו מודיעים את החוקים החדשים החקוקים כדי שידע ממציאותם, ב) יש והיו ממלאים את ידי הסנאט להתעסק בחקירת אילו ענינים פליליים וג) להלכה (de jure) היה הסנאט צריך לבחור באימפראטור חדש, אך כאמור, נצטמצמה זכותו זו של הסנאט והועמדה רק על האשור, שהיה מאשר את זה שכבר מֻנה לקיסר או הומלך על ידי הצבא.

באותה שעה, שהסנאט הלך וירד מגדולתו הוסיפו לרדת המאגיסטראטורות הריפּובליקאניות הישנות. הן המשיכו עדיין את קיומן בתור שרידי כבוד של העבר, אבל לא היו משתתפות כבר השתתפות כל שהיא בהנהגת הממלכה: הקונסולים היו יושבים ראש בסנאט, הפריטורים היו מנהלים על פי יפוי כח מאת האימפראטור מקצועות ידועים (למשל, עניני אפיטרופסות), והשאר היו מתקיימות רק כתוארי כבוד בלבד.

כל הנהגת הממלכה למעשה נמצאה בידי פקידי האימפראטור. שיטה זו של פקידי האימפראטור הלכה ושגשגה והיתה למכונה ביוּרוֹקראטית מורכבת וסבוכה, שהוזקקה לקביעת צורה וסדר יותר מדויקים. נסתמנה לכל מצריה חלוקת הפקידים לשלשה סוגים: א) פקידים הנמנים על הפמליה של האימפראטור, ב) אזרחיים וג) צבאיים (dignitates palatinae, civiles et militares); בכל אחד מסניפיה של חלוקה זו נתהוה סולם הִיֵרארכי מסוים של מדרגות מדרגות ולכל אחד משלביו של סולם זה היה מקביל תואר כבוד מיוחד (illustres, spectabiles, clarissimi וכו'); לכל פקיד נקצבה משכורת מסוימת – הכל לפי מדרגתו ותואר הכבוד שלו.

על יד האימפראטור היה משמש חֶבר של יועצי המלכות, שמעתה נקרא בשם consistorium principis. במקום הכנויים הקודמים „adsidere“, „assessores“ בא עתה הכנוי „adstare“: היועצים לא היו רשאים כבר לישב בפני האימפראטור⁶². על פי הצעת האימפראטור היו היועצים דנים בכל הענינים הנוגעים לחקיקת חוקים ולהנהגת הממלכה; הם היו דנים גם כל מיני דינים ומשפטים, שהובאו לפני האימפראטור בתור הערכאה העליונה; בתפקידו זה האחרון – תפקיד של בית דין – היו רגילים לקרוא לחֶבר היועצים של האימפראטור בשם auditorium principis.

בחצר האימפראטור היו מרוכזים המון פקידים שונים הנמנים על הפמליה שלו (dignitates palatinae) ושיחד עם זה היו משמשים בתור האוֹרגאנים של ההנהגה המרכזית. החשובים שבהם היו: praepositus sacri cubiculi – הממונה על ארמון האימפראטור; magister officiorum – הממונה על משרדו הפרטי של האימפראטור ויחד עם זה גם על מערכת הפקידים; quaestor sacri palatii – היושב ראש בחֶבר היועצים; comes largitionum – הממונה על אוצר הממלכה ועל כספיה בכלל; comes rei privatae – הממונה על הכספים המיוחדים להספקת חצר האימפראטור, ועוד הרבה אחרים.

אחריהם באה מערכת פקידים, שלידם נמסרה הנהגת ערי המלוכה והפרובינציות (dignitates civiles). בראש כל עיר מלוכה עמד praefectus urbi, שבידיו נתרכז השלטון בעיר המלוכה במקצועות האדמיניסטראציה והדין. בתור סגן ועוזר כללי לו שִמש ה־vicarius, ואחריו באו עוזרים מיוחדים praefectus annonae, praefectus vigilium והמון curatores נמוכים.

ואשר להנהגה המקומית – מחוץ לערי המלוכה – הנה בתקופה זו נתחלקה כל הטֶריטוֹריה חלוקה אדמיניסטראטיבית חדשה. כל אחד משני חצאיה של המדינה – המזרח והמערב – נתחלק לשתי פרֶפֶקטוּרוֹת: המחצית המזרחית לפרפקטורה המזרחית (תְּראקִיָה, אסיה הקטנה ומצרים) ולפּרפקטורה האִילִירִית (חצי האי הבאלקאני); והמחצית המערבית – לפּרפקטורה האיטלקית (איטליה ואפריקה) ולפרפקטורה הגאלית (גאליה וספרד). בראש כל פרֶפֶקטוּרה, בתור ממונה כללי עליה, עמד praefectus praetorio. כל פרפקטורה נתחלקה לדִיאוֹצֶזוֹת, שבראשן עמדו vicarii, וכל דִיאוֹצֶזָה נתחלקה לפּרובינציות, שמשלו בהן praesides או restores. הפרובינציות היו תאיה היסודיים של חלוקה אדמיניסטראטיבית זו, ומפני כך היו מושלי הפרובינציות הערכאה הראשונה במקצוע האדמיניסטראציה והדין. על־ידי חלוקה זו ניטלה מן הפרובינציות חשיבותן הקודמת – הלאומית וההיסטורית: מעתה נעשו רק יחידות טֶריטוֹריאַליות מלאכותיות בלבד.

על יד כל ממונה היו משמשים פקידיו הנמוכים ומִשרדו (appaaritores et officiales).

הפרובינצית מצדן הן היו מצורפות מיחידות קטנות מהן – מקהלות או civitates. קהלות אלו היו עומדות ברשות עצמן במדה ידועה בכל הנוגע לעניניהן הפנימיים, אף על פי שהיו נתונות להשגחתה הנמרצה של הממשלה. האוֹרגאנים של ההנהגה העצמית המקומית בקהלות היו גם עתה הסנאט המקומי (decuriones) והמאגיסטראטים המוניציפּאליים הנבחרים. תפקידם של האורגאנים המקומיים האלה, בעיקר הדבר – של הדֶקוּריוֹנים, היה קודם כל לשקוד על הדבר, שהקהלה תמלא את חובות המדינה הכלליות: תגייס חיילים במספר הראוי לה, תשלם את מסי הממלכה, וכיוצא בזה. בענינים אלה היו נכסיהם של חברי הסנאט אחראים לכל מגרעת וחֶסר וכל חברי הסנאט היו ערבים זה בזה. עם התרבות עוֹל המסים ועם ירידתה האֶקוֹנוֹמית הכללית של המדינה התחילה אחריות זו מעיקה מאד על נושאיה, ולפיכך התחילו חשובי הקהלות ומיוחסיה להשתמט מהתמנות לדֶקוּריוֹנים. כדי לחבֵּב התמנות זו על האזרחים הוכרחה הממשלה לזַכּות את הדֶקוּריוֹנים בזכויות ויתרונות שונים – מקצתם מעמדיים ומקצתם לשם כבוד. אבל גם זכויות ויתרונות אלו לא הועילו, ואז התחילה הממשלה כופה את האזרחים על ההתמנות למשרת דֶקוּריוֹן, וכל נסיון להתפטר מעבודת המלכות הזאת או להשתמט מנשוא בעולה גרר אחריו עונשין שונים⁶³.

ההשגחה מצד הממשלה על ההנהגה העצמית המקומית היתה נעשית מתחלה על ידי מפקח מיוחד (curator rei publicae), שהיה מתמנה לכך בכל קהלה, ומימות האימפראטור וואלֶנטִינִיאַנוּס – על ידי defensor civitatis. לפי כוונתם של האימפראטורים היה פקיד זה צריך להגן הגנה מיוחדת על דלת העם בפני העשירים מהם והתקיפים מהם (potentiores), אבל למעשה לא נתגשם תפקיד אידיאלי זה, וה־defensor civitatis נהפך לדיין, שהיה דן דינים קלים.

הוסיפו להתקיים גם הועידות של בני הפרובינציות (concilia provinciarum). עם השלטת הנצרות בטלו מאליהן תכליתותיהן הדתיות האליליות של ועידות אלו, אבל לעומת זה נתחזקו תפקידיהן החלוניים. הזכות לפנות אל האימפראטור במשאלות וקובלנות ניתנה להן עתה כבר de jure, והאימפראטורים מזהירים את מושלי הפרובינציות באזהרות חמורות, שלא יעכּבו בנידון זה על הועידות עכוב כל שהוא. ואף על פי כן מפני התרבות כחה ותקיפותה של הביוּרוֹקראטיה, שהיתה מאוחדת כגוש אחד, נהפכה זכות זו בפועל לדבר שאין בו ממש; ולא מעטות הן הדוגמאות ההיסטוריות, שמהן אנו למֵדים, כי נסיונותיהם של בני הפרובינציות להסתמך על זכות זו ולדרוש משפטם בחצר האימפראטור עלו בתוהו. מטעם זה התחילו הועידות (concilia) הולכות וגוססות ובימי יוסטיניאנוּס כמעט שאינן נוהגות עוד בחיים.⁶⁴

ומימות קוֹנסטאנטינוּס קבלה ההסתדרות של הכנסת הנוצרית חשיבות צבורית גדולה. בתור אוֹרגאני ההנהגה של הכנסת שמשו ההגמונים (אפיסקופים), שהיו נבחרים על ידי הקהלות; בידיהם נתרכזה הנהגת הכנסת, הם היו המפקחים על נכסיה ולהם ניתן שלטון ידוע לדון את בני קהלתם בענינים הנוגעים לדת ולכנסת. ויותר ויותר הלכה וגדלה השפעתה של הכנסת ורישומיה היו ניכרים בכל מקצועותיו השונים של המשפט.

העברת מרכזם של החיים הממלכתיים מרומא לקונסטאנטינופול, במקום שההשפעות המזרחיות וההילניסטיוֹת היו מורגשות ביתר עוז, נתרשמה לא רק במקצועות המשטר הממלכתי והנהגת הממלכה. פעולתה נראתה בכל בנינו של המשפט הרומאי, ובדרך פרט גם במשפט האזרחי הרומאי. למעלה (.31 §) הטעמנו כבר, כי התפשטוּת המשפט הרומאי על כל הטֶריטוֹריה של האימפריה, שבאה כתוצאה מפקודת קאראקאלה, לא היה בכחה לשָרֵש את המשפטים המקומיים של הפרובינציות. ביחוד התמידו להתקיים בחיים מנהגי המקום של המזרח המיֻוָן. תקופת האימפריה המוחלטת העתיקה את המַעְבָּדָה, שבה נעשתה התפתחות המשפט של כל האימפריה, דוקא לתוך מרכזן של השפעות הֵילֶניסטיות אלו. בראש הממלכה, בשורותיה הראשונות של הביוּרוֹקראטיה, בין חכמי המשפט המומחים ובני הסמך, הולכים ומופיעים יותר ויותר בני הפרובינציות, שגֻדלו בתחומן של השפעות אלו. ולא יפָּלא, איפוא, אם התפתחותו של המשפט הרומאי במשך תקופה זו הלכה תחת כובד הַעְפָּלתן של ההשפעות ההֵילֶניסטיות ואת דרכה הִטְתָה במדה מרובה לצדן. המשפט הרומאי „הִתְמַזְרֵחַ“ (v. Mayr).

35. § האוכלוסים

בקשר עם שנוי סדורו וחדוש צורתו של המשטר הממלכתי נשתנתה שנוי עקרי גם הסתדרותו המעמדית של הצבור. מעמד הפרשים – אחד המעמדות העליונים הקודמים – פסק, ומעמד הסנאטורים נהפך לכת יחסנים, בעלת אופי ביורוקראטי, הכוללת בתוכה את כל גדולי האימפריה. על מעמד זה נמנו עתה כל אלה, שעמדו על המדרגות העליונות שבסולם המשרות (המזכות את בעליהן בתואר clarissimus); השייכות למעמד זה היה דבר העובר בירושה, בני המעמד היו נהנים מזכויות יתרות (פריבילֶגִיות) ידועות (דיני המקום וחובות המקום לא היו חלים עליהם), ולעומת זה היו חייבים בכמה וכמה דברים מיוחדים להם לעצמם (מסים מיוחדים ומלוי חובות ידועות ביחס אל האימפראטור).

אבל אם בראשונה היתה המעמדוּת ענין רק לשדרות העליונות, הנה עתה נתפשטה לעומק והקיפה כמעט את כל אוכלוסי האימפריה. המגמה האופינית של תקופת המוֹנארכיה המוחלטת ביחסה אל האוכלוסים נתגלתה בשאיפה לשעבד את המעמדות, שאיפה שהלכה ונתגשמה בהדרגה: המעמדות הצבוריים הטבעיים נהפכו מעט מעט לדבר העובר בירושה מאבות לבנים, בין המעמדות הלכו ונתחמו תחומים בולטים שלא ניתנו לטשטוש וכל אחד מהם היה נושא בעול של תפקיד (functio) ממלכתי מיוחד. גורם כללי לתופעה זו שִמשה ירידת הפעילות של החיים הצבוריים ודבר זה המריץ את המדינה, לשם ספוק צרכיה, לכוֹף את המעמדות הצבוריים השונים שיהיו אוחזים באומנויותיהם.

לשלטונות של תקופת הפריניציפּאטוס, כאמור למעלה, לא היתה זרה השאיפה להרים את מצבה הכלכלי של המדינה על ידי הכנסת יותר סדר בהנהגה, שנוי שיטת המסים, יצירת אכרות זעירה, וכיוצא באלה. לשעה קלה הצליחו תיקונים אלה ומצבן של הפרובינציות הוטב והוּשבח. אבל השבחה זו לא היה לה חוזק. המהומות הממושכות בסופה של התקופה רוֹעעוּ במדה מרובה את החיים הכלכליים; על ריעוע זה מעידים התקנות הנמרצות השונות, שנתקנו על ידי דיוֹקלֵיטיאנוס ואחרים ושהיו מכוונות כלפי הנשכנות, הפקעת שערים וכיוצא בהן. בנידון זה יש לציין ביחוד, מפאת הקיצוניות שבו, את האדיקט הידוע של האימפראטור דיוקליטיאנוס משנת 301 (de pretiis rerum venalium), שעל פיו נקצב בכל רחבי האימפריה מחיר כללי לכל הסחורות והמלאכות; העלאת מחיר הסחורות ושכר העבודה מכפי השיעור הניתן גררה אחריה קנסות קשים מאד⁶⁵. אבל מאליו מובן, כי סדור כפיה כזה של כל המשא והמתן הכלכלי לא יכול היה להועיל תועלת כל שהיא וחולל רק בלבולים כלכליים חדשים – ולפיכך נתבטל אדיקט זה לאחר שנים מועטות.

אבל המהומות לא פסקו גם בכל משך תקופת המוֹנארכיה המוחלטת; ועם מרוצת הזמן הלך הסדר הממלכתי ונתרוֹעע יותר ויותר. כל הנהגת האימפריה נתרכזה בידי ביוּרוֹקראטיה מאוחדת וכל־יכולה, וקובלנות האוכלוסים עליה או שלא הגיעו כלל עד לפני כסא האימפראטור או שסוף סוף נשארו עקרות ולא פעלו כלום. מתוך הכרחיות שאין להפטר ממנה הוצרכה המוֹנארכיה המוחלטת, לשם שמירה על הגוף הממלכתי השגיא מהתפוררות גמורה, להסתמך יותר ויותר על הביוּרוֹקראטיה ולהדֵק יותר ויותר את חשוקי הברזל של המכונה הביורוקראטית. דבר זה מצדו הגביר את כחם של הפקידים, עשאם יותר שליטים גמורים ופִטרם יותר ויותר מנתינת דין וחשבון על מעשיהם ויחד עם זה הביא לידי התפתחות של שרירות לב ומִקח שוחד – ותופעות אלו אי אפשר היה להן שלא ישפיעו לרעה על כל מקצועות החיים הצבוריים והכלכליים.

לשם הספקת צרכיה המרובים של חצר האימפראטור על כל כבודה ותפארתה, וכמו כן לשם הספקת צרכיהם של המוני הפקידים שבמדינה, היתה הממשלה זקוקה לכספים עצומים. ומאידך גיסא – זה כבר פסקו מלחמות הנצחון המוצלחות והמעשירות; אדרבה, הברברים התמידו בשקידתם להגיח מכל עברים ולעלות על המדינה, ולשם הגנתה הוצרכה להחזיק בקביעות חיילות מרובים. ההוצאות הלכו וגדלו ולשם מלוין יכלו לשמש ההכנסות, שהממשלה היתה מקבלת עתה רק מאת נתיניה בלבד. מטעם זה היו המסים הולכים ועולים: הישנים הוגדלו ובצדם נוספו עוד חדשים.

המעמדות היצרנים שבאוכלוסים, אשר הקלקלות הכלליות שבמדינה העמידום בתנאי עבודה קשים, הלכו ונעשו פחות ופחות מוכשרים לשאת בעולם של המסים המתרבים, והם מתחילים פורשים מאומנותם: אף האכרים מתחילים עוזבים את שדותיהם; מספר ה„שדות השוממים“ האלה (agri deserti) גדול כל כך עד שהממשלה נותנת עליהם את דעתה. מגבית המסים לעולם היה בה גרעון ואחראים לו הם הדֶקוּריוֹנים למקומותיהם, ומפני כך, כאמור למעלה, חשובי הקהלות ומיוחסיהן התחילו משתמטים מהשתתף בהנהגה המוניציפּאלית. אבל הממשלה נצרכה לאנשים שיהיו אחראים לפניה; לפיכך היא באה ועונשת את המשתמטים ומטלת על כל מעמד הדקוריונים ערבות משותפת בתור חובה ממלכתית מיוחדת במינה.

גם האוּמנוּת הצבאית נעשתה חובה ועוברת בירושה: בני החיילים היו חייבים להיות גם הם חיילים, ורק את החסר משלימים על ידי גיוס חדשים (tirones). במדת דין זו נידונו גם הרבה ממקצועות המסחר והתעשיה; כל העסוקים במקצועות אלו אֻחדו עתה בעל כרחם באגודות, שהשייכוּת להן עוברת בירושה, ועל אגודות אלו, מתוך ערבות משותפת לכל אישיהן, היה מוטל מלוי חובותיהן הפרוֹפֵיסיוֹנאליות. על סוג זה נמנו מקצועות אלו: הספּנים (navicularii) – הם היו מחוייבים להביא בספינותיהם צרכי אוכל לערי המלוכה; הנחתומים (pistorii) והקצבים (boarii); הפועלים בבתי החרושת הממלכתיים, במכרות, וכיוצא באלה. כמעט בכל המקצועות הוחלף הארגון החפשי של העבודה בארגון כפיה; כמעט כל האוכלוסים נושאים בעולו של איזה תפקיד (functio) ממלכתי ובמובן זה הם נעשים עבדים למדינה (servientes patriae).

ענין לעצמה קובעת התהוותו (בתקופת המוֹנארכיה המוחלטת) של מעמד האכרים המשועבדים (coloni) המרובה במספר אוכלוסיו. מצבו של מעמד זה בצורתו האחרונה מִתָאר לפנינו מתוך שרטוטים משפטיים אלו. ה־coloni יושבים על קרקע שיש לה בעלים והם משלמים לבעל הקרקע ארנוּניה (canon) שנתית ידועה. אבל יחד עם זה אין אכרים אלו סתם חוכרים, כמו שהיו ה־coloni קודם לכן: עתה אין ה־colonus רשאי לעזוב את חלקת אדמתו ולפרוש ממנה; ואם הוא פורש והולך לו רשאי בעל הקרקע להחזירו על ידי vindicatio – כדין עבד שברח. ומאידך גיסא אין בעל הקרקע רשאי לנַשֵל את ה־colonus מקרקעו וכמו כן אינו רשאי למכור את ה־colonus לבדו בלי הקרקע או את הקרקע לבדה בלי ה־colonus. הנה כי כן היו ה־coloni מעמד שאינו עומד ברשות עצמו; מן הבחינה המשפטית היו מקושרים בקרקע ומשועבדים לה, או כמו שהמקורות אומרים: glaebae adscripti, servi terrae ipsius.

השאלה בדבר התהוותו של הקוֹלוֹנאטוּס היא אחת השאלות הסבוכות ביותר⁶⁶. כמעט שאין הדבר מוטל בספק עכשיו, כי בקצת מן הפרובינציות, כמו, למשל, במצרים ובאסיה, היו נוהגים משכבר הימים מעין הקולונאטוס ורומא קבלה אותם בירושה. אפשר,שדוגמה מזרחית זו השפיעה גם על החוקים שלאחר כך, אשר נתנו לקולונאטוס את נסוחו המשפטי האחרון. אבל באיטליה, באפריקה ובשאר חלקיה של המדינה נשתלשל הקולונאטוס משרשים אחרים ורק בזמן האימפראטורים.

בשרידים שנשתיירו מתקופת הריפּובליקה והפרינציפּאטוס וכמו כן אצל חכמי המשפט הקלאסיים משמשת עדיין המלה colonus להוראת חוכר זעיר או אריס בן חורין. כאמור למעלה (.31 §), התחיל להתפתח בתקופת הפרינציפּאטוס משק אריסותי במקום המשק העבדותי. מפני מרידות העבדים, שבשבילן נידונו המונים המונים מהם למיתה, וכמו כן מפני שפסק זרם העבדים בתור שבויי מלחמה, נתמעט מאד מספר העבדים, ובעלי האחוזות הגדולות מצאו ליותר נאות בשבילם להחכיר את קרקעותיהם, חלקים חלקים, לחוכרים בני חורין. בעל הקרקע יש שהיה מוסר את קרקעותיו ישר לחוכרים הזעירים או לאריסים, ויש שהיה מוסרן לקבלנים (conductores) גדולים, והללו מצדם היו מחכירים אותן חלקים חלקים לאכרים (coloni) הזעירים. את דמי החכירה היו משלמים בדרך כלל בכסף, אבל יש שבמקום כסף היה החוכר או האריס נותן לבעל הקרקע חלק מסוים מן הפירות בעיִן (colonia partiaria); בתקופת המונארכיה המוחלטת, עם ירידת המשא והמתן של חליפין בכלל, נעשתה ה־colonia partiaria תופעה כללית יותר ויותר. בקצת מקומות נצטרפה אל דמי החכירה גם החובה לעשות מלאכות ידועות (operae) אצל בעל הקרקע.

בדרגה זו היה ה־colonus, מן הבחינה המשפטית, עדיין בן חורין; כשם שבעל הקרקע היה רשאי להסתלק מהמשיך את ההתקשרות בדבר החכרת הקרקע, כך היה רשאי גם ה־colonus לפרוש וללכת לו ולעזוב את הקרקע המוחכרת לו; אפילו אי שלוּם הארנוניה לא היה משעבד אותו. מן הבחינה המשפטית – היה בעל הקרקע זכאי רק לתבוע ממנו את החוב בדרך הרגילה, כדין כל תביעה אזרחית. אבל, מובן, שבפועל היה חוב כזה משעבד את ה־coloni במדה מרובה, ומצבם בדרך כלל היה קשה. חוכרים זעירים אלו הרי היו מדלת העם; עוד בעצם התחלת משקם היו זקוקים לקצת ממון, ולפיכך היו צריכים ללוותו – ובדרך כלל היו לוים מבעל הקרקע עצמו, וכך נעשו מיד תלויים בו במדה ידועה. תנאי המשק, שלא היו נוחים, הביאו כמעט את כל החוכרים לידי כך, כי לא רק שלא היה ביכלתם לסלק את המִּלְוָה, אלא אף את דמי החכירה והארנוניה לא היו משלמים בשלימות, ובמרוצת הזמן הלך החוב וגדל ונעשה לדבר ההולך ומתמיד. בתנאים כאלה קשה היה לו ל־colonus לפרוש וללכת ולהתאחז במקום אחר, בפרט שבמקום החדש היו צפויות לו אותן ההרפתקאות עצמן. וטבעי הדבר, שבפועל היו רוב רובם של ה־coloni יושבים על חלקותיהם מדור לדור.

שעבוד שבפועל זה הלך מעט מעט ונהפך לשעבוד מן הבחינה המשפטית. גם בנידון זה נתגלתה מגמתה הכללית של המוֹנארכיה המוחלטת לשעבד את המעמדות השונים של האוכלוסים אל אומנוּתם. השפעה מרובה על מצבם של ה־coloni השפיע השנוי בשיטת המסים בלתי־האמצעיים, שנעשה על ידי האימפראטורים. ביסודו של המס בלתי־האמצעי שהוטל על החקלאיים (capitatio terrena), הונחה כמות הקרקע ואיכותה. לשם קביעת הכמות והאיכות היו מסדרים מזמן לזמן לוח הקרקעות (קאדאסטר) – היו עורכים רשימות מפורטת לכל אחוזה (formula censualis) ומדקדקים מאד לרשום את כל מקצועות ההכנסה שלה. ובתור אחד ממקצועות ההכנסה היו רושמים את ה־coloni. דבר זה אָצל כבר קצת גון משפטי לשעבוד שבפועל של ה־coloni, הוא כאילו נתן לבעל הקרקע קצת זכות על ה־coloni; פרישתו של ה־colonus מחלקתו מקטין את הכנסת האחוזה, שלפיה משלם בעל הקרקע את המסים למדינה.

הקלקלה האֶקוֹנוֹמית הכללית היתה מעמדת את בעלי הקרקעות עצמם במצב קשה והיתה מכריחה אותם להחשיב את ה־coloni; מתוך כך התחילו בעלי הקרקעות, לעתים לא רחוקות, למשוך אליהם על ידי פתויים את אכרי חבריהם, ומתוך כך התחילו להסתיר את הבורחים. כדי למנוע תופעות כאלו צוה האימפראטור קוֹנסטאנטינוּס בשנת 332, שבמקרים כאלה יש להחזיר את ה־coloni בעל כרחם למקומם הראשון. על ידי כך נִטלה מן ה־colonus חרותו הקודמת לעבור ממקום למקום ומן הבחינה המשפטית הוא משתעבד אל אותה הקרקע, שהוא רשום עליה, הוא נעשה colonus adscripticius. החוקים שלאחר כך הלכו בדרך זו עצמה ונתנו לקוֹלוֹנאטוּס את צורתו המאוחרת: החוק משנת 357 אסר על הבעלים למכור את הקרקע בלי ה־colonus שלה.

אולם גם לאחר שה־colonus שֻעבַד אל הקרקע לא נעשה עבד: שלטונו של הבעלים עליו אינו בא מכח זכותו הפרטית, דוגמת שלטונו על עבדו; שלטון זה – על עבדו – יכול הבעלים להפסיק בכל שעה: למשל, הוא משחרר את העבד; אולם לשחרר את ה־colonus אי אפשר. מטעם זה היחס בין הבעלים וה־colonus הוא זיקה ממלכתית־משפטית, וזיקה זו היא דוּ־צדדית; היא כופתת את ה־colonus, אבל היא כופתת גם את הבעלים; שניהם נושאים בעולה של חובה ממלכתית, שניהם משועבדים בעל כרחם ל„תפקיד“ (funcio) ממלכתי ידוע.

אולם, אנו צריכים לומר, כי הבדל עיוני זה היתה לו חשיבות מעשית לא גדולה ומצב ה־coloni הלך ונתקרב ונשתווה יותר ויותר למצבם של העבדים, שגם אותם היו הבעלים מושיבים על הקרקע. חרותם האישית של ה־coloni נעשתה במרוצת הזמן גם כן לדבר שבדמיון, בפרט שהחוקים המאוחרים זִכּו את הבעלים בשלטון דיסציפּלינארי ידוע לגבי ה־coloni שלהם.

ועתה אם נצייר לעצמנו אחוזה גדולה של אותו הזמן, נראה בה עולם מיוחד, שבראשו עומד בעליה; לו משועבדים במדה זו או זו הרבה בני אדם – פקידים ומשרתים בני חורין, עבדים משוחררים, עבדים, coloni; הוא מושל בהם, דן ועונש אותם. מאידך גיסא, בעל אחוזה כזה, שבדרך כלל היה נמנה על מעמד ה־clarissimi, היה עומד ביחסים ישרים עם חצר האימפראטור והופקע מתוך רשותם ויפוי כחם של שלטונות מקומו. והרי לפנינו מין חטיבה מיוחדת, שאינה תלויה בהנהגה הכללית של המדינה – מעין שָפִיר של פֵ’יאוֹדאליוּת. אחר־כך, בתקופת ביצנץ, נתפתח שפיר זה; אבל אין זו הפ’יאודליות של המדינות הצעירות שבמערב אירופה בתקופת ימי הבינים, שאז היו עדיין רק הולכות ומתרקמות, אלא הפיאודאליות של גוף ממלכתי ההולך ומתנוֵן מתוכו בעודו בחיים. גם כל־יכלתה של הביוּרוֹקראטיה וגם ארגון־הכפיה של המשק העממי לא יכלו להצילו מהתנַוְנוּת זו; אדרבה, כל התחבולות האלו מתוך שקִפּחו לגמרה את מרץ העם הועילו רק להַוָתו והחישו את גסיסתו.

36. § הפרוצס האזרחי

כאמור למעלה (.22 §), היה הפרוֹצס הפוֹרמולארי נוהג בתור הפרוצס האזרחי הנוֹרמאלי לא רק בסוף תקופת הריפּובליקה, אלא גם בכל משך תקופת הפרינציפּאטוס. אולם עם יסוד האימפריה אנו רואים, שבצד פרוצס רגיל זה, שהניח למפרע את החלוקה ל־jus ול־judicium, התחיל להתפתח פרוצס בלתי רגיל ויוצא מן הכלל (extraordinaria cognitio), שאינו יודע חלוקה זו. אחר כך התחיל פרוצס בלתי רגיל זה הולך ודוחה מפניו את הפרוצס per formulas, ולעת תקופת המוֹנארכיה המוחלטת הוא נעשה היחידי הנוהג בחיים. שנוי זה נעשה בדרך זו.

עוד בשכבר הימים היה נהוג (.19 § וגם .26 §), כי באותם המקרים, שמישהו לא מצא לעצמו הגנה במשפט הציבילי ובצורותיו של הפרוצס האזרחי הרגיל, היה רשאי לפנות אל המאגיסטראט בבקשה, שיגן עליו בכח שלטונו האדמיניסטרטיבי. אם המאגיסטראט מצא, כי הבקשה יש בה ממש, היה מברר בעצמו את הדין, היה מחליט החלטה זו או זו ואחר כך היה בעצמו מוציא אותה אל הפועל. בירור דין אדמיניסטראטיבי כזה היה נקרא cognitio או notio ובניגוד לפרוצס הרגיל נקרא cognitio extraordinaria (extra ordinem judiciorum privatorum). בירור דין אדמיניסטראטיבי כזה אנו מוצאים בחוג פעולותיהם של המאגיסטראטים הרומאים השונים (הקונסולים, הצנזורים), בשעה שהיו נזקקים לענינים העומדים ברשותם. ואשר לפריטורים הנה הם, להפך, היו ממעיטים בערך להשתמש בדרך אדמיניסטראטיבית גמורה זו והיו מעדיפים במקרים כאלו להטות את הענין על ידי אינטֶרדיקטים, stipulationes praetoriae וכדומה, לצד הבירור בבית דין רגיל. מפני כך היה בירור הדין האדמיניסטראטיבי בתקופת הריפּובליקה תופעה ארעית ונדירית פחות או יותר.

ולהפך, עם יסודה של האימפריה הלך ונתרחב יותר ויותר תחום שימושו של בירור הדין האדמיניסטראטיבי. האימפראטור, בתור המאגיסטראט הראשון במדינה, היה זכאי לחתוך בדרך אדמיניסטראטיבית כל מיני ענינים, והאימפראטורים היו משתמשים יותר ויותר בזכותם זו: הם בעצמם היו נזקקים להרבה ענינים, שנתנו עליהם את דעתם משום מה או שהנוגעים בדבר המריצום לכך. עם גידול סמכותם של פקידי האימפראטור – praefectus urbi, annonae, vigilum – הלך וגדל גם תפקידם במקצוע הדין: בקשר עם תפקידיהם הבלשתיים התחילו לברר גם סכסוכים פרטיים, שהיו מצרנים לענינים הבלשתיים. עם כמישת יצירתו של הפריטור ועם הפסקת התפתחותו של האֶדיקט הפריטורי יכלו היחסים החדשים ילידי החיים (למשל, בענינים הנוגעים ל־fideicomissa, ל־alimenta וכיוצא בהם) למצוא הגנה לעצמם רק בבירור הדין בלתי הרגיל, ויש שהאימפראטורים יצרו מיחסים אלו סמכות מיוחדת בשביל מאגיסטראטים אלו או אלו (למשל, לקונסולים נמסרו הענינים הנוגעים ל־fideicomissa).

אבל במהירות מיוחדת הלך ונתפשט בירור הדין בלתי הרגיל (extraordinaria cognitio) בפרובינציות של האימפראטור. מושלי הפרובינציות האלו, בתור שליחיו של האימפראטור, סִגלו לעצמם את נימוסיו ודרכי שלטונו והם הרבו יותר ויותר להזקק בעצמם לדינים שונים לדונם מתחלתם ועד סופם. אמת, יש וגם הם היו מוסרים את בירור הדין לאדם אחר – ל־judex datus או pedaneus, אבל תפקידו של judex datus זה אינו אותו התפקיד, שהיה לדיין הפרטי המושבע (judex privatus) בפרוצס הרגיל: judex datus אפשר שימֻנה ואפשר שלא ימֻנה; אם ימנה, הנה בכל זאת לא תשתלשל מזה חלוקתו של הדין לשתי דרגות – ה־judex datus יברר את הדין מתחלתו ועד סופו; הוא נידון רק כבא כחו של מושל הפרובינציה ולפיכך אפשר לערער על פסק דינו לפני המושל.

תקוניו של דיוֹקלֵיטיאנוס במקצוע ההנהגה המקומית השלימו וסיימו את דְחִיָתו המודרגת של הפרוצס הפוֹרמוּלארי הישן ממחיצת החיים. כל הטֶריטוֹריה של המדינה נתחלקה לפרובינציות חדשות, ומעתה פסק ההבדל שהיה בין הפרובינציות של האימפראטור ובין הפרובינציות של הסנאט: בכל הפרובינציות משלו נציבי האימפראטור ה־praesides או ה־rectores. ברומא עצמה נטלטל השפוט מרשות לרשות: הזכות לדון עברה לגמרי מידי הפריטורים לידי ה־praefectus urbi ויחד עם זה צריך היה להִפסק גם הפרוצס הפורמולארי. ובאמת, במלכותו של דיוֹקלֵיטיאנוס פרוצס זה אינו נוהג כבר כלל. בשנת 294 הוציא דיוקליטיאנוס פקודה, שעל פיה נצטוו מושלי הפרובינציות לדון בעצמם את כל הדינים ולפנות ל־judices pedanei רק במקרים יוצאים מן הכלל (c. 2. Cod. 3. 3.); פקודה זו הניחה כבר למפרע את בירור הדין בלתי הרגיל (extraordinaria cognitio) כצורתו הכללית והיחידה של הפרוצס.

חלופו של הפרוצס הפורמולארי בפרוצס הבלתי רגיל מסמן שנוי עיקרי בכמה וכמה מן הפרינציפים היסודיים. אם בפרוצס הרגיל היו בירור עצם הדין במדרגת in judicio ופסק הדין של הדיין מיוסדים בעיון על הסכמתם של בעלי הדין (litiscontestatio), הנה עתה היה כל הפרוצס בנוי על יסוד השלטון (imperium); מעתה אין פסק הדין חות דעתו של דיין שליש (sententia), אלא גזירתו וציוויו של נושא השלטון (decretum). ואפיו זה הכללי של הפרוצס החדש משתקף בכל מהלכו של בירור הדין.

קודם כל ההזמנה לבוא לבית הדין: מעתה היא נעשית בדרך רשמית בהשתתפות בא כחו של שלטון הממלכה. קובלנת התובע היתה נרשמת בפרוטוקול של בית הדין (apud acta) ואחר כך היו מודיעים אותה בדרך רשמית לנתבע; לאופן זה של ההזמנה לבית הדין קראו litis denuntiatio. הואיל ומעתה אין חלוקת הפרוצס לשתי מדרגות, לפיכך אין בעצם גם litiscontestatio; והואיל ששעת התחלת הפרוצס יש לה תוצאות שונות – פרוצסוּאליות ומאטריאליות – לפיכך, לשם תוצאות אלו, כוונו עתה לקבוע את ה־litiscontestatio באותה שעה, שבה הוטעם הסכסוך על ידי שני בעלי הדין, כלומר – לאחר שהתובע הודיע לנתבע את טענותיו בפני בית הדין, והלה גלה את דעתו שיש לו לערער עליהן (lis fuerit contestata post narrationem propositam et contradictionem objectam – c. 3. 1. Cod. 14. 4). אחר כך היה הדיין מתחיל בבירור עצם הדין, בודק את הראיות, וכיוצא בזה. לאחר שנגמר בירור הדין מוציא הדיין את פסק דינו, את ה־decretum; ופסק דין זה אינו צריך דוקא לחייב את החייב לתשלומי דמים (condemnatio pecunaria); אלא היה יכול לחייב אותו למלוי פסק הדין in natura. פסק הדין ניתן לערעור לפני הערכאות הגבוהות לפי מדרגותיהן (לפני ה־vicarius, לפני ה־praefectus praetorio וגם לפני האימפראטור בעצמו), מפני שכל הפקידים היו רק סולם הִיֶירארכי אחד וכולם היו מקבלים את יפוי כחם משלטונו של האימפראטור הממנה אותם. הוצאת פסק הדין אל הפועל היתה מעתה רק סיום אחרון של בירור הדין; קודם לכן היו זקוקים לשם כך לתביעה מיוחדת (actio judicti), מה שאין כן עתה, שדי היה בבקשה פשוטה: מושל הפרובינציה (praeses provinciae) היה מוציא לפועל אחר כך את פסק הדין באמצעות כח שלטונו האדמיניסטראטיבי; או שהיה מוציא את החפץ המדוּין מרשותו של הנתבע בזרוע – בכח הצבא (manu militari), או על ידי pignus in causa judicati captum (לקיחת משכון או ערובה), או על ידי מכירת נכסים (distractio bonorum).

הנה כי כן בכמה בחינות נשתמרו בפרוצס בלתי הרגיל שרטוטיו של בירור הדין האדמיניסטראטיבי, שהיה נוהג קודם לכן; אבל, מאידך גיסא, לאחר שהפרוצס בלתי הרגיל נעשה לצורתו הנורמאלית של הדין האזרחי, חִיֵב טבע הדברים, שהוא יסגל לעצמו גם קצת משרטוטיו של הדין האזרחי, וקודם כל היה צריך להתחדר מן הפרינציפּ של תחרות הצדדים (בית הדין נזקק לדבר רק על פי קובלנתו של התובע, בית הדין בעצמו אינו מאסף ראיות והוכחות, בית הדין אינו מחייב את הנתבע ליותר ממה שבקש התובע, וכיוצא באלה).

אל האמור יש לנו לצרף עוד דברים אלה. בפרוצס בלתי הרגיל נתכווץ ונצטמצם במדה מרובה הפרינציפּ של פּומביוּת: הדין היה מתברר לא בגלוי לעין כל, כמו שהיה הדבר נהוג בפרוצס הפורמולארי, אלא בלשכה סגורה (secretarium או secretum), שהכניסה לתוכה היתה מוגבלת ולא היתה מותרת לכל אדם. מהלך הדין הולך ונעשה בכתב: כמעט כל מה שנעשה בשעת בירור הדין נכתב בפרוטוקול. ולסוף, מעתה פָסק הדין להיות בחנם; בעלי הדין משלמים מכס ידוע (sportulae) לשם הוצאות בית הדין וכו'.

בפרק הזמן שבין דיוֹקלֵיטיאנוס ובין יוּסטיניאנוס באו בפרוצס קוֹגניציי זה רק שנויים קלים, אולם לעת תקופת יוסטיניאנוס קִבּל צורה אחרת: הוא נקרא מעתה פרוֹצס ליבֶּליאַרי. במהלך הדין בתקופת יוסטיניאנוס נתפתחו התעודות שבכתב – libelli – עוד יותר מכפי מה שבתקופת דיוקליטיאנוס. התביעה לדין היתה נעשית על פי הגשת בקשה מיוחדת – libellus conventionis. לאחר שבית הדין בדק את הבקשה אם היא כשרה מצדה הפורמאלי (למשל, אם בכלל יש לו לבית הדין להזקק לענין זה וכו'), היה משַגֵר אותה על ידי שליחו (apparitor) לנתבע ומציע לו לבוא לפני בית־הדין ביום קבוע. שליח בית הדין היה צריך לקחת מאת הנתבע ערובה, שהוא באמת יבוא לפני בית הדין (cautio judicio sisti); אם הנתבע לא רצה ליתן ערובה רשאים היו לתפסו ולאסרו. אם הנתבע היה מערער על התביעה היה צריך לערוך את תשובותיו גם כן בכתב – libellus contradictionis. בירור הדין היה נעשה לפי הסדר הקודם; פסק הדין היה נערך גם כן בכתב ומעתה היה נקרא בשמו הקודם sententia.

37. § המשפט הפלילי ובתי הדין הפליליים

את התיקונים העיקריים ביותר, שהכניסה האימפריה – הריפּובליקאנית והמונארכית המוחלטת – לתוך מקצוע המשפט הפלילי ובתי הדין הפליליים אפשר להעמיד על דברים אלו.

במקצוע הפרוֹצֶס הפלילי הלכו ה־quaestiones perpetuae ושפוטו של הסנאט ונדחו מעט מעט ואחר כך הוצאו לגמרי ממחיצת החיים על ידי הזכות לדון שניתנה לפקידי האימפראטור – ל־praefectus urbi ברומא, ל־praefectus praetorio באיטליה ולנציבי הפרובינציות בפרובינציות. עם החלוקה האדמיניסטראטיבית החדשה מיסודו של דיוֹקלֵיטיאנוס נעשו מושלי הפרובינציות (praesides provinciarum), כמו שהיה הדבר נהוג גם במקצוע הדינים האזרחיים, האוֹרגאן הנורמאלי של בית הדין בתור ערכאה ראשונה, ופסקי דיניהם של פקידים אלה ניתנו לערעור לפני השלטונות הגבוהים מהם. פקידים אלה היו דנים את האוכלוסים extra ordinem, על פי פרינציפֵי הפרוצס המיוסד על חקירה ודרישה מצד השלטונות (פרוצס אינקוויזיציוני – Inquisitionsprozess)⁶⁷. ואשר ליָזמה בנוגע למסירת העבריינים לדין, הנה לא בטלה ההאשמה (accusatio) הפרטית, אלא שהיא פסקה מהיות הגורם היחידי המאפשר את המסירה לדין; בצדה אֻפשרה המסירה לדין גם על פי יזמת השלטונות בעצמם בתוקף שלטונם (ex officio). חוץ מבתי דין רגילים, נתפתחו בתקופת המונארכיה המוחלטת בתי דן מיוחדים בשביל כל מעמד ומעמד בפני עצמו – בתי דין לסנאטורים, לפּמליה של האימפראטור, לחיילים ולכהני הדת.

במקצוע המשפט הפלילי המאטֶריאלי שִמשו יסוד אותן התקנות, אותם החוקים (leges), אשר עוד בתקופת הריפּובליקה קבעו את פעולתן של כל אחת ואחת מן ה־quaestiones perpetuae, אלא ש־leges אלו נעשו בהם הרבה תוספות ותיקונים ושנויים על ידי פקודותיהם של האימפראטורים. ולסוף, גם חכמת המשפט לא עמדה מנגד בלי להשפיע עליהם: על ידי באוריה לה־leges ולפקודות האימפראטורים הִתְוְתָה את הדרך להוראה המעשית ולחקיקת החוקים. כך, למשל, המשפט הפלילי הריפּובליקאני דן כעבירה רק את הזדונות, ועל שגגות – למשל, רצח בשוגג וכדומה – לא ענש: חוסר כונה רעה (dolus) עשה את העבירה לדבר שבמקרה (casus). חכמת המשפטים, שבמקצוע המשפט האזרחי הורגלה כבר למצוא עוד מדרגה בינונית – את הפשיעה (culpa) – בין המזיד (dolus) ובין השוגג (casus), נתנה את דעתה על עבירות שאדם עובר מתוך אי זהירות, והחוקים של האימפראטורים התחילו עונשים עליהם – הכל לפי מדרגת החטא. כמו כן לא הפרידו החוקים הריפּובליקאניים את ההתנקשות לעבירה ממעשה העבירה, ובדרך כלל היו עונשים על ההתנקשות כעל המעשה עצמו. חכמת המשפטים הבדילה בין שני המושגים והקילה בענשם של המתנקשים.

ואשר לשיטת העבירות הנה מגמתה הכללית של תקופת האימפראטורים היתה להרחיב את גבולותיה. מצד אחד הניחו החוקים הריפּובליקאניים פרצות גדולות במקצוע זה, ומן הצד השני, מתוך שהאימפראטורים שאפו להשליט בארץ יתר סדר ויתר מנוחה, לפיכך היו נוטים יותר להחמיר באותם הדברים, שתקופת הריפּובליקה היתה מקילה בהם. בהשפעתה של מגמה זו הורחבו, מבחינת מהותן ותכנן, העבירות הישנות, המנויות ומפורטות ב־leges (crimina legitima), ועליהן נוספו עוד הרבה עבירות חדשות, שפקודות האימפּראטורים תִקנו לענוש עליהן (crimina extraordinaria). על סוג זה נמנות לראש וראשונה העבירות האמורות למעלה, שאדם עובר מתוך אי זהירות – רצח בשוגג, הֶבְעֵר בשוגג; אחריהן באים עבירה על שבועה, stellionatus (סוג מיוחד של אונאה), המתת עֻבָּר במעי אמו, פגיעה בכבוד הדת הנוצרית וכיוצא באלו. ענין לעצמם קובעים העונשין הפליליים על delicta privata, כלומר על מעשים כאלה, שקודם כן היו משמשים רק יסוד לתביעה אזרחית, למשל על furtum (גניבה). בראשונה היו עונשים עונש פלילי רק על סוגים מיוחדים של גניבה (גנבים מזוינים – fures armati, גנבי־לילה – nocturni; גנבי בית המרחץ – balnearii וכדומה), ואחר כך התחילו עונשים על כל גניבה.

ואשר לשיטת העונשין – הנה במקום העונשין הפליליים הפשוטים והנוחים בערך, שהיו נוהגים בסוף תקופת הריפּובליקה, נתפתחה עתה שיטת עונשין מורכבת וחמורה מאד, שלפעמים היה בה אף משום בַּרְבַּריוּת, וגם בנידון זה יש שלא כל המעמדות היו שווים, אלא על עבירה אחת היו מקילים ומחמירים בעונש, הכל לפי העבריין – אם היה בן המעמדות המיוחדים או בן המעמדות הפחותים. הוחזרה לקדמותה מיתת בית דין, שבטלה בסוף תקופת הריפּובליקה, ובמקרים ידועים היו דנים גם למיתה משונה (שריפה, צליבה, poena cullei,⁶⁸ וכדומה). חוץ ממיתת בית דין היו נוהגים ביותר מיני עונשין אלה: עבודת פרך במכרות המדינה (condemnatio ad metallum); הנידון היה ממילא מפסיד את כל זכויותיו והיה נעשה בחינת עבד – servus poenae)⁶⁹; גלות בצורותיה השונות (aquae et ignis interdictio – גלות אל מחוץ לגבולות המולדת; deportatio in insulam –גלות למקום ידוע; שתי צורות אלו גררו אחריהן הפסד זכויות ועשו את הגולה ל־peregrinus dediticius; relegatio – גלות בלי הפסד זכויות); כליאה בבית הכלא, קנסות של ממון ואף מלקות. העונשין החמורים ביותר, אלו שנקראו בשם poenae capitales (מיתת בית דין ואלו שגררו אחריהן הפסד זכויות), היה כרוך בהם עונש נוסף – החרמת הנכסים. בכלל, הרעיון היסודי שהיה כלול בשיטת העונשין הוא רעיון הנקמה (בעבריין) והטלת אימה על האחרים למען ידעון ויראון.

מקורות המשפט    🔗

38. § Jus vetus. Leges.

בתקופת המוֹנארכיה המוחלטת נתרכזה חקיקת החוקים אך ורק בידי האימפראטור, ומפני כך נעשו עתה תקנות האימפראטור, שנקראו בשם leges, הצורה היחידה של מתן החוקים. במקום האשור, שקודם לכן היה הסנאט מאשר את הצעות (ordines) האימפראטור, היו עתה רק מודיעים לסנאט ומביאים לפניו פקודות מיוּפּות כח לגמרי. ואשר לצורותיהן השונות של תקנות אלו הנה ה־mandata פסקו, וביחס אל ה־decreta וה־rescripta הונהג (על פי החוק של קוֹנסטאנטינוס משנת 315 – c. 2 Cod. Th. 1, 2), שכחן יפה רק לגבי אותו הענין, אשר בשבילו ניתנו; הן הוכרו, איפוא, ל־constitutiones personales. ומפני כך נידון מעתה ה־edictum כצורתה הנורמאלית של פקודת האימפראטור הכללית (constitutio generalis). ובאותם המקרים, שפקודת האימפראטור כִללה בתוכה מתן זכויות יתרות (פריבילגיות) ליחיד או לאגודה שלמה, היו קוראים לה sanctio pragmatica.

בניגוד לתקנות האימפראטורים, שנקראו leges, נקרא כל המשפט שנוצר על ידי מתן החוקים הקודם ונחקר על ידי חכמת המשפטים בתקופה הקלאסית, בשם jus vetus או jus antiquum (המשפט הקדום או המשפט העתיק).

ממחציתה של המאה השלישית ואילך, כאמור למעלה, התחילה חכמת המשפטים הולכת ויורדת ירידה מהירה. לימוד המשפט באסכולות היה נוהג עדיין; אנו מוצאים רישומים המעידים על מציאותן של אסכולות למשפט בקוֹנסטאנטינופּול, באלכסנדריה, בקסריה ובבֶּרִיטוּס – היותר מפורסמה שבהן היתה האסכולה שבבריטוס; מחכמיה ידועים לנו קיריללוס, דוֹמְנינוּס, דֵימוֹסתֵּינֶס ופּאטריקיוּס. אבל הספרות המשפטית שבתקופה זו דלה היא גם בכמותה וגם באיכותה. היא נצטמצמה עתה רק בלקוטים בלבד: מקטעים ופסקאות, הלקוחים מחבוריהם המפורסמים של חכמי המשפט הקודמים ומתקנות האימפראטורים, היא מנסה לחבר קובצים, כדי להקל את ההוראה למעשה לדיינים, שלא היו כבר מוכשרים להקיף ולתפוס את כל כמותה של הספרות הקלאסית ולשלוט בה. קצת מקובצים מלוקטים אלה הגיע לידינו.

א) בשנת 1821 נמצאו בספרית הוואטיקאן קטעים, כנראה מילקוט גדול, שנתחבר בסוף המאה הרביעית או בתחלת המאה החמשית על פי ספריהם של פּאפּיניאנוס, פּאוּלוּס ואוּלפִּיאנוּס ותקנותיהם של האימפראטורים, בעיקר של דיוֹקלֵיטיאנוס. קטעים אלה נקראים בשם Fragmenta Vaticana.

ב) לאותו זמן עצמו בקירוב (יש לשער: לתחלת המאה החמישית) שייך ילקוט מענין אחר, שעתה קוראים לו בשם lex Dei או Collatio legum mosaicarum et romanarum. תכליתו של קובץ זה היא, כנראה, להוכיח, שאין ניגוד בין המשפט הרומאי ובין חוקי תורת משה; מפני כך באו בקובץ זה חוקי תורת משה בערבוביה עם קטעים מתקנות האימפראטורים ומחבוריהם של חכמי המשפט הרומאים. הקובץ עוסק בעיקר הדבר בדיני המשפט הפלילי ורק במקצת גם בדיני המשפט האזרחי (סדר הירושה על פי החוק). מקובץ זה הגיעו לידינו שלשה כתבי יד מן המאות השמינית–האחת עשרה.

ג) לסוף המאה החמישית או לתחלת המאה הששית שייך הקובץ הנקרא בשם Consultatio veteris cujusdam jurisconsulti; קובץ זה כולל בתוכו הוראות למעשה ופסקי דין, שנתחברו בעיקר הדבר על יסוד הוראותיו של פּאוּלוּס (sententiae Pauli) ובמקצת גם על יסוד הוראותיהם של חכמי משפט אחרים.

ד) הקובץ הרביעי מסוג זה ידוע בשם ספר החוקים הרומאי הסורי. הוא נתחבר במחציתה המזרחית של האימפריה במאה החמישית (אפשר, קרוב לשנת 476), ויש לשער, כי מחברו הוא אחד מכהני הדת ונתכוון בחבורו לצרכי בתי הדין הדתיים שבמקומו. המקורות, שמהם שאב המלקט הזה, הם: פקודות האימפראטורים (בעיקר הדבר של האימפראטורים המזרחיים) וקצת מחבוריהם של חכמי המשפט הקלאסיים. בקצת ענינים (למשל, בנוגע לסדר הירושה על פי החוק) נטה המחבר מדרכי המשפט הרומאי: כאן, כנראה, הושפע מן המשפט הלאומי – הסורי או היוני. קובץ זה היה רוֹוֵח מאד בכל הארצות ממצרים ועד ארמֶניה – אף לאחר פרסומו של ספר החוקים היוסטיניאני; לידינו הגיע קובץ זה – בצורתו הערבית, הסורית והארמנית.

אבל כל הילקוטים האלו היו רק ספרי עזר פרטיים, ונוסף לזה ערוכים לא בטוב טעם וכשרון יתר; יפוי כח רשמי לא היה להם. מן הבחינה המשפטית היה המשפט הקדום (jus vetus) מבוסס על אותם המקורות עצמם, כלומר – על חבוריהם של חכמי המשפט הקלאסיים. אבל מאליו מובן, כי הדיין, שהוצרך לדון על פי המשפט הקדום הזה, קשה היה לו עד מאד לבוא בכל מקרה ומקרה ולהתעמק בספרות הקלאסית המרובה, כדי להסיק ממנה הלכה פסוקה. וכדי להקל, לכל הפחות במקצת, על הדיינים את מלאכתם, הוציאו האימפראטורים כמה וכמה פקודות שתכליתן היתה להורות לדיינים דרך ברחבי הספרות המשפטית ולקבוע להם את הכללים כיצד להשתמש ב־jus vetus.

בנידון זה יש להזכיר קודם כל את שני החוקים של האימפראטור קונסטאנטינוס. הראשון (בשנת 321) צוה את הדיינים, כי לא יסמכו על הערות הבקורת (notae) של פּאוּלוּס ואולפּיאַנוּס, שכתבו לחבוריו של פּאפּיניאנוּס, מפני ששני חכמי משפט אלה, לדעת האימפראטור, רודפים רק אחרי כבוד, ולפיכך יותר משנתכוונו לתקן את פאפיניאנוּס נתכוונו לגנותו (c. 1 Cod. Th. 1. 4) ובשני (בשנת 327) נצטוו הדיינים להתנהג בהוראותיהם קודם כל על פי פסקיו (sententiae) של פּאוּלוּס (c. 2 Cod. Th. 1. 4).

ביתר פרטיות טפל בענין זה – קביעת כללים כיצד להשתמש בחבורים המשפטיים הקלאסיים – החוק מיסודם של תֵּיאוֹדוֹסיוּס השני וּוואלנטינוּס השלישי (426), הוא lex Allegatoria (c. 3 Cod. Th. 1. 4). חוק זה יִפָּה את כח חבוריהם של חמשת החכמים פּאפּיניאנוּס, פּאוּלוּס, אוּלפיאנוּּס, מוֹדֶסטינוּס וגאיוּס – ועשה את הוראותיהם חובה („Papiniani, Pauli, Gai, Ulpiani atque Modestini scripta universa firmamus“). ואשר לכל שאר הספרות הקלאסית – הותר לדיינים להחשיב רק את דברי אלה מחכמי המשפט, שחמשת החכמים האמורים מזכירים אותם בחבוריהם ומסתמכים עליהם, וגם זה רק בתנאי אם דבריהם יתאמתו על פי השואה מתוך כמה וכמה כתבי יד („si tamen eorum libri propter antiquitatis incertum codicum collatione firmentur“). אולם מכיון שכתבי ידם של שאר חכמי המשפט, חוץ מחמשת המוסמכים, היו הולכים ופוחתים במציאות, לפיכך למעשה לא היתה כמעט שום חשיבות לאותה התוספת האמורה למעלה, ודעותיהם של שאר חכמי המשפט הוחשבו רק באותה מדה שבא זכרן בחבוריהם של פאפיניאנוּס, פאולוּס וחבריהם. אם חמשת החכמים הנזכרים חלוקים בדעותיהם בהלכה ידועה, צריך הדיין ללכת אחר הרוב; ואם דעות החולקים בדבר עמדו מחצה על מחצה – הלכה כפאפיניאנוס; ואם בהלכה זו לא הורה פּאפּיניאנוס, נמסר הדבר לשקול דעתו של הדיין. כמו כן ניתן כאן חזוק לחוק של קונסטאנטינוס, שפּסל את הערותיהם (notae) של פּאולוס ואוּלפּיאנוס, והוטעם, כי קודם כל צריך הדיין לסמוך על הוראותיו (sententiae) של פאולוס („Pauli quoque sententias semper valere praecipimus“).

הנה כי כן אנו רואים, כי lex Allegatoria מנסה לצאת מן המיצר בדרך פורמאלית גמורה: הוא מְיַפֶּה את כח חבוריהם של חמשת החכמים ועושה את דבריהם חובה, ומהם הוא מעמיד במעלה הראשונה את הוראותיו של פאולוס (sententiae Pauli) וקובע את העיקר של „רוב דעות“ במקצוע מדעי גמור – במדרש החוקים ופירושם. מבחינה זו מעיד חוק זה עדות ברורה ובולטת על כשלונן ותשישות כחן של חכמת המשפטים והביוּרוֹקראטיה שבאותה תקופה; אלא שמסתבר הדבר, כי חוק זה רק נתן חזוק לאותן דרכי ההוראה, שלמעשה נקבעו ונתקבלו עוד קודם לכן.

לא פחות קשה היה לדיינים להשתמש הלכה למעשה בתקנות האימפראטורים. מוסד מרכזי, שיהא מפרסם תקנות אלו, לא היה במציאות: כולן היו מפוזרות בארכיונים שונים, ומפני כך השימוש בהן, ואף ידיעתן בלבד, היה דבר קשה מאד. ובינתים נתרבה בכל שנה מספרן, והתקנות החדשות כמעט לעולם היו מבטלות את הישנות או שהיו מכניסות בהן שנויים. מטעם זה הורגש הצורך לעשות להן כנוס בספר אחד, כדי שתמיד יהיה מצוי גם בידי הדיינים וגם בידי כל אדם. והיזמה הפרטית היא שסייעה קודם כל לספוקו של צורך זה.

הנסיון הקדום בנידון זה נעשה עוד בתקופת הפרינציפּאטוס, כשבא איש אחד ושמו פּאפּיריוּס יוּסטוּס (Papirius Justus) וכִנס את תקנותיו של האימפראטור מארקוּס אברֶליוס וסדרן בעשרים ספרים. אבל קובץ זה, כמובן, נתיישן לעת תקופת המוֹנארכיה המוחלטת ואבד את ערכו. בימי דיוֹקלֵיטיאנוּס הופיע קובץ פרטי חדש, שנתחבר על ידי איש לא ידוע לנו – גרֵיגוֹריוּס או גרֵיגוֹרִיאַנוּס – הוא הקובץ הנקרא בשם Codex Gregorianus. הוא כולל בתוכו את תקנות האימפֶראטורים עד דיוקלֵיטיאנוס (משנת 196 עד שנת 295) וכולן מסודרות וערוכות בשיטה: הקובץ נחלק לארבעה עשר ספרים, כל ספר – לפרקים בעלי שמות מיוחדים, ובפרקים אלו באות התקנות במקורן ככתבן וכלשונן בזו אחר זו לפי זמן הנתנן. קובץ זה, כנראה, נתפשט הרבה, ובין שנת 314 לשנת 324 קם מחבר חדש, הֶרמוֹגֶנוּס, שגם הוא אינו ידוע לנו, וחִבּר תוספת לקובץ, שלתוכה כִּנס את כל התקנות המאוחרות. קובץ תוספת זה נקרא בשם Codex Hermogenianus והוא כולל בתוכו רק ספר אחד מחולק לפרקים, שלכל אחד מהם שם מיוחד.

נסיונות פרטיים אלו עוררו לסוף גם את הממשלה להוציא קובץ רשמי של התקנות, בפרט שהאימפראטורים הרי היו הולכים ומוסיפים לפרסם את פקודותיהם, ולאחר זמן ידוע נתיישנו גם שני הקובצים הנזכרים. מטעם זה בא האימפראטור תֵּיאוֹדוֹסיוּס השני ויסד בשנת 428 ועדה בת שמונה חברים; על ועדה זו הוטלו שתי מלאכות: ראשית, לכנס ביחד את כל התקנות מקוֹנסטאנטינוּס ואילך, אפילו אלו מהן שנתיישנו ובֻטלו, כדי שקובץ זה בצירוף הקובצים Gregorianus ו־Hermogenianus ישמש יסוד ללַמֵד על פיו את חכמי המשפט, הצריכים לדעת גם את המשפט לשעבר; ושנית, לחבר קובץ לצרכי ההוראה למעשה, שיכלול בתוכו רק את התקנות שכחן יפה, ולהוסיף עליהן גם קטעים מתשובותיהם (responsa) וממחקריהם של חכמי המשפט, כדי לאחד, איפוא, בקובץ אחד גם ה־leges וגם ה־jus vetus. אולם פעולותיה של הועדה האמורה לא הביאו לידי שום תוצאות; מסתבר הדבר, שבמלוי חלקה השני של התכנית נתקלה הועדה במכשולים, שלא היה בכחה להתגבר עליהם. מטעם זה נוסדה בשנת 435 ועדה חדשה בת ששה עשר חברים בראשותו של אנטיוכוס, שהיה quaestor Sacri palatii אבל לפני ועדה זו הושמה כבר תעודה יותר צנועה: תֵּיאוֹדוֹסיוּס פטר אותה ממלוי חלקה השני של התכנית הקודמת והטיל עליה רק לחַבּר קובץ, שיכלול בתוכו את תקנות האיפראטורים שנתפרסמו לאחר Codex Hermogenianus ושכחן עדיין יפה. מלאכה זו נעשתה על ידי הועדה במשך שנתים, והקובץ החדש, שנקרא בשם Codex Theodosianus, נתפרסם ביום 15 בפברואר שנת 438. הקובץ של תֵיאוֹדוֹסיוּס נחלק לששה עשר ספרים, וכל ספר – לפרקים בעלי שמות מיוחדים. עיקר כוונתו של תיאודוסיוס היה, שהקובץ הנקרא בשמו יצטרף אל שני הקובצים הקודמים – של גריגוֹריאַנוּס והֶרמוֹגֶנוּס – ושלשתם יֵעָשו תורה אחת שלמה, ולפיכך זכו שני הקובצים הפרטיים הנזכרים לאשור רשמי⁷⁰. התקנות החדשות, שנתפרסמו לאחר חבור הקוֹדֶכס של תיאודוסיוס, נקראות בשם novellae leges.

במאה החמישית, כידוע, נתחלקה האימפריה הרומאית התחלקות גמורה לשתי ממלכות – מזרחית ומערבית, ולאחר זמן מועט נכבשה הממלכה המערבית על ידי העמים הגרמניים. אבל פעולתו של המשפט הרומאי לא פסקה שם על ידי כך: הוא עמד בתקפו ובכחו לגבי האוכלוסים הרומאים הנכבשים. ולא עוד אלא שהנסיכים הגרמניים שקדו אף במקצת על תקנתו, עד כמה שהיה בו צורך לבתי הדין לשם ההוראה המעשית. שקידה זו הביאה לידי חבור קובצים אחדים לצרכיהם של בתי הדין. ואלו הם:

א) Lex romana Wisigothorum, קובץ מלוקט ממקורותיו השונים של המשפט הרומאי (הקטעים לֻקחו משלשת הקובצים הנזכרים למעלה, מספר ה־Institutiones של גאיוס, מה־Sententiae של פאולוס וכיוצא בהם, ובסופו באה „תשובה“ (responsum) אחת משל פאפּיניאנוס), שנועד לצרכיהם של הנתינים הרומאיים בממלכת הוֶוסטגוֹטים. קובץ זה הוצא על ידי אַלאריך השני ועל שם כך נקרא Breviarium Alaricianum.

ב) Edictum Theodorici – קובץ מלוקט מעין הקודם, שהוצא בסוף המאה החמישית על ידי תֵּאוֹדוֹריך הגדול לצרכי ממלכת האוֹסטגוֹטים.

ג) Lex romana Burgundiorum – קובץ מעין הקודמים, שהוצא בתחלת המאה הששית על ידי המלך גוּנדוֹבאר לצרכי ממלכת בוּרגוּנדיה. בקצת כתבי היד נסמך קובץ זה אל הקובץ Lex romana Wisigothorum והמעתיקים הטועים באו ולקחו את סופו – את ה„תשובה“ של פאפּיניאנוס – ונעצוהו בתחלתו של Lex romana Burgundiorum, ונוסף לזה קצרו את השם פאפּיניאנוס ועשו ממנו Papian. ועל שם כך היו קוראים גם לקובץ עצמו (כלומר לקובץ Lex. rom Burgund.) Papian.

39. § הקוֹדיפיקאציה של יוּסטיניאנוס

כל הנסיונות האמורים, שנעשו בחבור הילקוטים הפרטיים והרשמיים, ינקו ממקור אחד – מן הצורך הכללי בקובץ משפטים אחד, בספר חוקים אחד, שיסֻכְמו בו גם ה־jus vetus וגם החוקים של האימפראטורים ויוכל לשמש יסוד איתן לבתי הדין בשעה שהם באים להורות הלכה למעשה. ועם מרוצת הזמן הלך צורך זה והורגש יותר ויותר. ביחס אל תקנות האימפראטורים הוקלו הרבה מלאכת הדיינים והשופטים על ידי הקובצים Gregorianus, Hermogenianus ו־Theodosianus; אבל האימפראטורים הוסיפו לפרסם תקנות חדשות, והרבה מאותן שכֻנסו לתוך קובצי החוקים, בֻטלו, ולפיכך היה מן ההכרח, לאחר פרק זמן ידוע, לעשות בקורת לקובצי החוקים ולהשלים את החסר בהם. קשה הרבה מזה היה מצבם גם של סתם אנשים פרטיים וגם של הדיינים ביחס אל jus vetus. להשתמש באופן בלתי אמצעי בחבוריהם של חכמי המשפט הקלאסיים היה כבר קשה אפילו בשל אותו הטעם הפשוט, שחבורים אלה היו הולכים ופוחתים במציאות. ומאידך גיסא, אף אילו היו באים להסתפק רק בחבוריהם של חמשת החכמים המוסמכים בתוקף lex Allegatoria, הנה לצלול בכל החומר הרב של ספרות זו ולהסיק משם הלכה פסוקה לכל מעשה קונקרטי – היה דבר לא קל, בפרט שההשכלה המשפטית הרי עמדה במצב של ירידה כללית. עוד זאת. לעתים לא רחוקות היו דעות חכמי המשפט סותרות זו את זו, וקבלת דעת הרוב בדרך מֶכאנית, כפי תקנת ה־lex Allegatoria, אמנם היתה נוחה לדיינים במדה ידועה, אבל לא היה בה משום הוכחה לאמיתותן המשפטית של דעות בעלי הרוב. ואחרון אחרון חשוב: במשך שתים שלוש מאות השנים הספיקו תנאי החיים להשתנות שנוי עיקרי בכמה בחינות, ופסקי דיניהם הרגילים של חכמי המשפט הקלאסיים יש שנתיישנו ולא התאימו עוד לתנאי השעה. כללו של דבר: הורגש צורך כללי בבקורת מקיפה ורשמית של כל השיטה המשפטית ובסִכּום כללי של כל התפתחות הדורות.

כאמור למעלה, הנה עוד תיאודוסיוּס השני עלה במחשבתו לעשות בקורת כללית גם לתקנות האימפראטורים (הקוֹנסטיטוּציות) וגם לספרות המשפטית, לשנות את צורתן ולחדש את פניהן ולעשותן תורה אחת שלמה. אבל מחשבה זו לא יצאה אל הפועל בימיו. הגשמתה של תכנית זו, ובמדה רחבה מאד, הוא מפעלם הגדול של יוסטיניאנוס ועוזרו המובהק במקצוע זה טריבּוֹניאנוּס.

עבודה עצומה זו – חבור קובץ החוקים מיסודו של יוסטיניאנוס – נעשתה לשיעורים, אבל בזמן קצר לערך.

קודם כל נתן יוסטיניאנוס את דעתו לכנס את תקנות האימפראטורים. היה מן הצורך לסדר את כל התקנות, שנתפרסמו במשך מאות השנים לאחר שנתחבר הקובץ של תיאודוסיוס. אבל יוסטיניאנוס נתכוון לתכלית יותר רחבה, היינו – לעשות בקורת גם לקובצים הקודמים (Hermogenianus, Gregorianus, Theodosianus), להשמיט מהם את כל מה שנתיישן ולכנס בקובץ אחד כל מה שכחו יפה להיות נוהג בחיים. לשם כך יסד יוסטיניאנוס ביום 13 בפברואר שנת 528 ועדה בת עשרה חברים ובכללם טריבּוֹניאנוּס הנזכר למעלה. לאחר שנה גמרה הועדה את מלאכתה, וביום 7 באפריל שנת 529, בתוקף הפקודה „Summa reipublicae“, נתפרסם „הקוֹדֶכּס של יוסטיניאנוס“ (Codex Justinianus), שבטל את שלשת הקובצים הקודמים ובא במקומם.

לאחר שה־leges כֻנסו וסֻדרו בשיטה החליט יוסטיניאנוס לעשות כמעשה הזה גם ביחס אל ה־jus vetus. תעודה זו היתה, כמובן, הרבה יותר קשה, אבל הצלחתו המהירה בחבור הקוֹדֶכּס ועוזריו הזריזים חזקו אותו בדעתו. ביום 15 בדיצמבר שנת 530 הוציא יוסטיניאנוס את הפקודה „Deo auctore“, שבה הטיל תפקיד זה על שכם טריבּוֹניאנוס ומלא את ידו לבחור לו עוזרים כרצונו. טריבוניאנוס יסד ועדה בת חמשה עשר איש – מהם ארבעה פרופיסורים לחכמת המשפטים באסכולות שבקונסטאנטינופול (תּיאוֹפיל וקראטינוּס) ושבבֶּרִיטוס (דוֹרוֹתּיאוּס ואנאטוֹליוּס) ואחד עשר עורכי דין. תעודה קשה ומסובכה ניתנה לועדה זו: היא היתה צריכה לכנס לא רק את חבוריהם של חמשת החכמים המוסמכים על ידי ה־lex Allegatoria, אלא של כל חכמי המשפט הקלאסיים בכלל; מכל החבורים האלה היתה צריכה ללקט קטעים ופסקאות, להשמיט מה שנתיישן ולהחליפו בחדש ולהכריע בין דברי החכמים באופן שתנתן הלכה פסוקה בהשמטת כל הסתירות; וכל החומר הזה היתה צריכה לסדר ולערוך בשיטה מסוימה. כללו של דבר: היא היתה צריכה לבחון ולבדוק את כל הספרות המשפטית העצומה, לצרפה ולהתיכה ולעשותה חטיבה אחת שלמה ומשוכללת. וגם על תעודה כבירה זו נתגברה הועדה במהירות מרובה: שלש שנים לאחר שהוטל תפקיד זה על טריבּוניאנוס, היינו ביום 16 בדיצמבר שנת 533, בא יוסטיניאנוס בפקודתו „Tanta“ Δέδωϰεν ופרסם את הקובץ הגדול הזה, שנקרא בשם „Digesta“ או „Pandectae“, ומיום 30 בדיצמבר באותה שנה נתיפּה כחו להיות נוהג בחיים.

באותה שעה שעסקו בעריכת הדיגסטים, חברו החכמים תֵּיאוֹפיל ודוֹרוֹתֵּיאוּס בהדרכתו הכללית של טריבּוניאנוּס, ספר רשמי הכולל בתוכו ראשי פרקים של יסודות המשפט האזרחי, שהמחברים נתכוונו בו בעיקר הדבר לתועלת התלמידים. הספר נקרא, כמו שהיה נהוג אז ביחס לספרים ממין זה, בשם Institutiones. בפקודה מיוחדת מיום 21 בנובימבר שנת 533, שבה פנה האימפראטור ל„צעירים, אשר נפשם חשקה בתורת המשפטים“ (cupidae legum juventuti), אִשר את ספר ה־Institutiones ויפּה את כחו להיות שוה במעלה לכל שאר חלקי הקובץ הגדול.

ובינתיים, בשעה שהלכה ונעשתה המלאכה, עריכת ה„דיגסטים“ וה„אינסטיטוּציוֹת“, לא פסקו מחקוק חוקים חדשים: מלאכה זו עצמה עוררה את הממשלה לעיין בכמה וכמה שאלות ולהביאן בכור הבקורת. כאמור למעלה, נצטוותה הועדה להשמיט את דברי החכמים החולקים ולהורות הלכה פסוקה, אבל בקצת מן ההלכות התלויות שנחלקו בהן החכמים, הציעה הועדה כי יוסטיניאנוּס בעצמו יכריע בהן, והכרעותיו אלו נתפרסמו בתור פקודות; ויש ידיעה המספרת על חמשים פקודות כאלו, הן הנקראות בשם „quinquaginta decistiones“. אבל חוץ מאלו היו כמה וכמה ענינים, שהיו טעונים בקורת. ואמנם כן, במשך השנים האלו אנו רואים, שהאימפראטור היה שקוד לחוקק חוקים חדשים: בשנת 529 נתפרסמו כשמונים תקנות; בשנת 530 – כמאה ושלשים, ובשנת 531 – כמאה. ומפני כך, בשעה שנגמרה עריכת ה„דיגסטים והאינסטיטוציות“, נתברר, שה„קודכס“ משנת 529 נתיישן כבר בכמה וכמה בחינות. וכדי להתאימו אל חלקיו החדשים של הקובץ הגדול הוצרכו לעבד את ה„קודכס“ מחדש. מלאכה זו נעשתה על ידי ועדה חדשה, וביום 16 בנובמבר שנת 534 נתפרסם, בתוקף הפקודה „Cordi nobis“, ה„קודכס“ המתוקן והנערך מחדש, הוא „Codex repetitiae praelectionis“, שבא במקומו של הקודם.

בזה נגמרה מלאכת עריכת הקובץ הגדול. הפקודות שנתפרסמו אחר כך נקראות בשם נוֹבֶלּוֹת (novellae leges), וקצתן חשובות מאד מפני שהכניסו חדוש גמור בכמה מקצועות של המשפט (למשל, במקצוע הירושה). יוסטיניאנוס חשב לכנס גם נובלות אלו בכל פעם שמספרן יתרבה, אבל בעצמו לא הספיק כבר להוציא מחשבתו זו אל הפועל. אולם לידינו הגיעו קצת קובצים פרטיים של נובלות, ונובלות אלו נדונות כחלק אחרון, חלק הסיום, מספר החוקים של יוסטיניאנוס.

כונתו של יוסטיניאנוּס היתה, שכל חלקיו של הקובץ הגדול יצטרפו לחטיבה אחת שלמה, לקובץ חוקים (Corpus) אחד גדול, אף על פי שאז לא נקרא עליהם שם אחד כללי. רק בימי הבינים, כשתלמוד המשפט הרומאי שב ונתחדש (מן המאה השתים עשרה ואילך), קראו לכל הקובץ היוסטיניאני בשם אחד כללי Corpus Juris Civilis, ובשמו זה הוא ידוע גם עתה.

עתה נעיין ביתר פרטיות בכל אחד מחלקי תרכבתו של הקובץ הגדול הזה.

א) Institutiones. אף על פי שהן נתחברו בתור ראשי פרקים ללַמֵד על פיהן את התלמידים, בכל זאת הן אינן פחותות במעלתן משאר חלקי הקובץ גם בבחינת כחן המשפטי. מקור ראשי להן שמשו ה„אינסטיטוציות“ של גאיוס (אף על פי שהשתמשו גם ב„אינסטיטוציות“ של מחברים אחרים); מהן לקחו האינסטיטוציות של יוסטיניאנוס גם את חלוקתן החיצונית לארבעה ספרים וגם את תכניתן (personae, res, actiones); כמעט בכל מקום לקחו מגאיוס אף את הפְּנים. כל אחד מארבעת הספרים מחולק לפרקים (טִיטוּלים) בעלי שמות מיוחדים; ובההוצאות שבזמן הזה נוהגים, לשם הקלת הצטוט ומראי המקום, לחלק כל פרק לסעיפים, ומספר הסעיפים אין מונים מתחלת הפרק ממש; לחלק ההתחלי של הפרק שאינו מסומן כאחד הסעיפים קוראים principium. לפיכך נוהגים לסמן את „מראי־המקום“ שבאינסטיטוציות בדרך זו:

pr. (principium) Inst. I (ספר ראשון), 1 (פרק ראשון); § 1 Inst. 1, 1 וכיוצא בזה.

הרי לדוגמה תחלתו של ספר האינסטיטוציות – titulus Institutionem I. 1 de justitia et jure:

„Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuens (principium). § 1. Juris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia”– (המשפט הוא השאיפה הקבועה והנצחית לקיים בידי כל אחד ואחד את זכותו. 1 §. חכמת המשפט היא ידיעת הענינים האלהיים והאנושיים, התורה על הצדק והרשע).

ב. Digesta או Pandectae כוללים בתוכם פסקאות מלוקטות מחבוריהם של חכמי המשפט ומסודרות בשיטה מסוימה. בסך הכל הובאו פסקאות משלשים ותשעה חכמים, החל מק. מוּציוּס וסיים בהרמוֹגֶנוּס – ומאלפַּים חבורים (בערך לפי חשבונו של יוסטיניאנוס בעצמו). ה־Digesta כאילו מסַכּמים את כל הספרות המשפטית הקלאסית, ולפיכך הם חלקו המרכזי של הקובץ היוסטיניאני – החלק הגדול ביותר על פי כמותו והחשוב ביותר על פי תכנו. כל הפסקאות המרובות מכונסות בחמשים ספרים, בקירוב על פי שיטת ה־Digesta של חכמי המשפט הקלאסיים, שהם מצדם לקחו להם לדוגמה את שיטת edictum perpetuum. כל ספר מחולק למספר פחות או יותר גדול של פרקים בעלי שמות מיוחדים („De actionibus empti venditi“, „Locati conducti“ וכיוצא בהם); רק הספרים ל', ל"א ול"ב אין בהם פרקים בעלי שמות מיוחדים, מפני שכל שלשת הספרים האלה עוסקים בענין אחד ולפיכך נקראו בשם אחד כללי „de legatis“ (על עזבונות בכח צואות).

בכל פרק (יוצאים מן הכלל הפרקים הקצרים) מובאות הפסקאות גם כן בסדר ידוע: מתחלה באות הפסקאות מחבורי הפרשנים למשפט הציבילי, כלומר – על פי רוב מן הפירושים לסאבּינוס (ad Sabinum), ופסקאות אלו מצטרפות ל„פרשת סאבינוס“; אחריהן באות פסקאות מן הפירושים לאדיקט (ad edictum) – זוהי „פרשת האדיקט“, ולסוף באות פסקאות מן החבורים, שצמחו מקרקעה של ההוראה המעשית („תשובות“ וכדומה); ומכיון שבחבורים אלו תופסות את המקום הראשון „תשובות פּאפּיניאנוּס“ (responsa Papiniani), לפיכך קוראים לקבוצת פסקאות זו בשם „פרשת פאפיניאנוס“. יש ובסוף באות עוד פסקאות נוספות (Appendix).

לפיכך משערים, כי לשם עריכת ה„דִיגֶסטים“ נתחלקה הועדה לשלש ועדות קטנות לפי שלשת סוגי הפסקאות, וכל אחת מהן היתה בוררת פסקאות מן החיבורים הנמנים על אחד הסוגים. ואחר כך, בישיבתן הכללית של הועדות, כִּנסו את כל הפסקאות וסדרון כפי שהן לפנינו⁷¹.

בראש כל פסקה בא שם המחבר ושם החבור, שממנו לֻקחה. במהדורות שבזמן הזה נוהגים לסמן במספרים את הפסקות האלו שבתוך כל פרק, והארוכות שבהן מחולקות גם לסעיפים (וגם כאן אין מספרים לההתחלה של כל פסקה – אלא מסמנים אותה, את ההתחלה, במלה pr. = principium). לפיכך כשיש צורך להביא „מראה־מקום“ מן ה„דיגסטים“ מציינים את מספר הספר, מספר הפרק, מספר הפִסקה המובאה והסעיף – למשל: (הפרק) 6 (הספר) (lex) 1 § 2 Dig. 43 .1 או fr. (fragmentum). לדוגמה נביא את הפסקה האמורה כאן, titulus Digestorum 43.6, הנקראת „Ne quid in loco sacro fiat“ (אין לעשות דבר במקום קדוש).

1. Ulpianus libro sexagensimo octavo ad edictum.

(הפסקה לקוחה מפירושו של אולפיאנוס לאדיקט בספר הששים ושמונה).

Ait praetor: „In loco sacro facere inve eum immittere quid veto“

(זהו ה־principium; דברי הפריטור באדיקט)

§ 1. Hoc interdictum de loco sacro, non de sacrario competit.

(מכאן מתחיל פירושו של אולפיאנוס)

§ 2. Quod ait praetor, ne quid in loco sacro fiat, non ad hoc pertinet, quod ornamenti causa fit, sed quod deformitatis vel incommodi.

§ 3. Sed et cura aedium locorumque sacrorum mandata est his, qui aedes sacras curant.

2. Hermogenianus libro tertio iuris epitomarum. In muris itemque portis et aliis sanctis locis aliquid facere, ex quo damnum aut incommodum irrogetur, non permittitur.

3. Paulus libro quinto sententiarum. Neque muri neque portae habitari sine permissu principis propter fortuita incendia possunt.

1. אולפיאנוס בספר הששים ושמונה מפירושו לאדיקט. דברי הפריטור: „לעשות דבר במקום קדוש או להכניס לתוכו דבר – אסור“ (זהו ה־principium; דברי הפריטור באדיקט). 1§. צווי זה המדבר במקום קדוש אינו מתכוון למקום המשמש בית גנזים לדברים שבקדושה. 2§. (כאן מתחיל פירושו של אולפיאנוס): דברי הפריטור, שאסור לעשות דבר במקום קדוש, אינם חלים על מעשה, שיש בו משום תקון, אלא על מעשה, שיש בו משום קלקול ופגימת צורה. 3§. אבל גם הפקוח על המקדשים ועל המקומות הקדושים מסור לידי אלה, שהם מצווים ועומדים לשקוד על תקנת המקדשים.

2. הֶרמוֹגֶנוּס בספר השלישי מלקוטיו המשפטיים. על החומות ובשערים ובשאר המקומות הקדושים לא הותר לעשות מעשה הגורר אחריו הפסד או קלקול.

3. פאוּלוּס בספר החמישי מהוראותיו. אסור לדור בחומות ובשערים בלי רשיון המושל, מפני חשש דליקה.

המלקטים, יוצרי ה„דיגסטים“, נתכוונו לא רק לאסוף פסקאות מחבוריהם של חכמי המשפט ולכנסן בסדר ידוע דוגמת מה שאנו, למשל, מאספים חומר ספרותי, אלא לעשות מהן „ספר חוקים“ הנוהג בחיים. אולם בחבוריהם של חכמי המשפט מצאו המלקטים גם דברי המחלוקת שביניהם וגם עוד הרבה ענינים, אשר בזמנו של יוסטיניאנוס נתיישנו כבר. הם הוצרכו, איפוא, לטשטש את חלוקי הדעות, להכריע בין החולקים, להוציא את הישן ולהכניס חדש במקומו. לשם כך באו לעשות „שנויים שונים“ בדברי החכמים, שאת דבריהם הם מביאים. שנויים אלה נקראים emblemata Triboniani או אִינטֶרפּוֹלאציוֹת. סימנים חיצוניים אין לאינטרפולאציות אלה, אבל החקירה המדוקדקת והכל־צדדית ב־Corpus Juris Civilis גִלתה ומוסיפה לגלות אותן במספר גדול: ידם של המלקטים היתה שקודה לטפל בכל החומר העצום שכֻּנס לתוך הדיגסטים. פעמים יש ואנו מגלים על נקלה אינטרפולאציות אלה על ידי השואת שתי פסקאות הלקוחות מדברי חכם אחד ומספר אחד ורק שנקבעו בשני מקומות שונים (קוראים להם leges geminatae) או על ידי השוואת הפסקה שב־Digesta אל אותה הפסקה עצמה שבאחד המקורות, שנתקיימו בידינו מן התקופה שקדמה ליוסטיניאנוס (fragmenta Vaticana וכיוצא בהם). אבל על פי רוב אפשר לגלות את השנויים של המלקטים רק על ידי נתוח דק ומדוקדק מן הבחינה ההגיונית, הלשונית וההיסטורית. לשם דוגמה נביא כאן קצת אינטרפולאציות מן הפשוטות ביותר.

fr. 12. 3. D. 7. 1. Ulpianus libro XVII ad Sabinum. De illo Pomponius dubitat, si fugitivus, in quo meus ususfructus est, stipuletur aliquid ex re mea vel per traditionem: accipiat: an per hoc ipsum, quasi utar, retineam usumfructum?

Fragmenta Vaticana § 89. De illo Pomponius dubitat si fugitivus, in quo ususfructus meus est, stipuletur aliquid vel mancipio accipiat, an per hoc ipsum, quasi utar, retineam usumfructum.

השנוי העיקרי כאן הוא, שבמקום המלה „mancipio“, שנאמרה בגוף דבריו של אוּלפיאנוס בא ב„דיגסטים“ של יוסטיניאנוס הבטוי „per traditionem“. בזמנו של יוסטיניאנוס בטלה כבר הפוֹרמאליות הקודמת שבמסירת זכות הבעלות (על ידי mancipium, mancipatio) ומפני כך הכניסו המלקטים במקום ה־mancipio את המסירה שאין עמה פורמאליות, את ה־traditio.

Fr. 49. 1. D. 24. 3. Paulus libro VII responsorum. Fundus aestimatus in dotem datus a creditore antecedente ex causa pignoris ablatus est.

Fragmenta Vaticana § 94: Fundus aestimatus in dotem datus a creditore antecedente ex causa fiduciae ablatus est.

מפני הטעם האמור למעלה באה כאן המלה „pignus“ במקום המלה „fiducia“.

גלוי האינטרפולאציות והעמדת דברי חכמי המשפט הקלאסיים על נוסחתם האמתית יש להם חשיבות גדולה בשביל תולדות המשפט הרומאי; אבל בתור המשפט הנהוג בחיים בזמנו של יוסטיניאנוס יש לראות לא אותם הדברים שחכמי המשפט אמרום באמת, אלא אותם הדברים ששמו בפיהם המלקטים בימיו של יוּסטיניאנוס.⁷²

למעלה (.34 §) הטעמנו כבר, שתקופת המונארכיה המוחלטת היתה במדה מרובה תקופת „הִתְמַזְרְחוּתוֹ“ של המשפט הרומאי, ואולם התמזרחות זו לא תמיד היתה לשבח. ההוראה למעשה נטתה בכמה בחינות מעל אותם היסודות העיוניים של המשפט הרומאי, שתֻּכנו ועֻבדו ונחקרו בכל כך כשרון וחריצות על ידי חכמת המשפטים הקלאסית. מתוך שהמלקטים נשמעו לאותן ההשפעות המזרחיות ההֵילֶניסטיות, מתוך שהם נשתעבדו להוראה המעשית, שהיתה, אולי, כבר נוהגת כדבר מקובל ומושרש בחיים שאין להזיזו ממקומו – לפיכך, כמובן, אי אפשר היה להם כי באינטֶרפּוֹלאציותיהם לא יביאו מס להשפעות אלו. אבל עם כל זה הנה ביסודו של קובץ יוסטיניאנוס הונחו חבוריהם של חכמי המשפט הקלאסיים, ודבר זה בלבד יש לראותו באותה תקופה כהחזרת המשפט הרומאי לקדמותו, כשיבה אל המעולים שביסודותיו. ה„דיגסטים“ הם ששמרו על הספרות הקלאסית מכליה גמורה, ועל תוצאותיה – מסרוס ושבוש, שאין להם תקנה.

ג) Codex. זהו קובץ של תקנות האימפראטורים (קוֹנסטיטוּציוֹת). ה„קוֹדֶכס“ כולל בתוכו שנים עשר ספרים, וכל ספר, דוגמת שאר חלקי ה„קוֹרפּוס“, מחולק לפרקים בעלי שמות מיוחדים. הספר הראשון כולל בתוכו את הקונסטיטוציות הנוגעות למשפט הכנסיה הנוצרית, למקורות המשפט ולמשרותיהם (officia) של פקידי האימפראטור השונים; שבעה ספרים – מן השני ועד השמיני – כוללים בתוכם עניני המשפט האזרחי; הספר התשיעי – את המשפט הפלילי; שלשה ספרים – מן העשירי ועד השנים עשר – כוללים בתוכם עניני הנהגת המדינה. בתוך כל פרק ופרק (טיטולים) מסודרות הקונסטיטוציות בסדר כרוֹנוֹלוֹגי, לפי זמן התפרסמן. בתחלתה של כל קונסטיטוציה באה inscriptio – כתובת הכוללת בתוכה את שם האימפראטור נותן הקונסטיטוציה ושם האיש שעל שמו ניתנה, ובסופה – באה subscriptio, כלומר – זמן פרסומה, וזמן זה מסומן על פי שמות הקונסולים ששמשו באותה שעה. במהדורות שבזמן הזה מסומנות הקונסטיטוציות שבכל פרק במספרים, והארוכות שבהן מחולקות גם לסעיפים. את „מראי המקום“ מן ה„קודכס“ מציינים כך: l. (lex) 1. Cod. 6. 55 או c. (constitutio):

Impp. (imperatores) Severus et Antoninus AA (Augusti) Crispinae. Si fratri tuo legitima heres esse posses,⁷³ centum dierum praefinitione non excluderis ad acquirendam hereditatem. PP (proposuerunt) III non. (nonis) Nov. (Novembr.) Antonio A. II et Geta II conss. (consulibus).

(„האימפראטורים סֶבֶרוס ואנטוֹניוס לקריספינה. אם בתוקף החוקים יכול אתה להיות יורש את אחיך, רשאי אתה במשך מאה יום להשתדל בדבר קבלת הירושה. תקנו שלשה ימים לפני הנוֹנוֹת של נובמבר, בשעה שקונסולים היו האימפראטור אנטוניוס בפעם השניה וגֶטָה גם כן בפעם השניה = בשנת 205“).

ד) החלק הרביעי בקובץ החוקים של יוסטיניאנוס הן הנוֹבֶלות. כאמור למעלה אין לנו קובץ רשמי מן הנובלות, שפרסם יוסטיניאנוס אחרי ה־Codex repetitiae praelectionis אבל לידינו הגיעו קובצים פרטיים. הקדום שבהם נתחבר לערך בשנת 556 על ידי הפרופיסור יוּלִיאַנוּס שבקונסטאנטינופול וכולל בתוכו מאה ועשרים ושתים נוֹבֶלוֹת של יוסטיניאנוס; קובץ זה רגילים לקרוא בשם Epitome Juliani. חוץ מקובץ זה, הנה עוד להגלוֹסאטוֹרים היה ידוע קובץ אחר של מאה ושלושים וארבע נובלות שכֻנסו בין שנת 535 לשנת 556, הוא הקובץ הנקרא בשם Authenticum. ובתקופה עוד קצת מאוחרה נתפרסם קובץ שלישי, הכולל בתוכו מאה וששים ושמונה נובלות בלשון היונית. במהדורות שבזמן הזה נוהגים לסמן את הנובלות במספרים; כל אחת מהן מצורפת משלושה חלקים: פתיחה (praefatio), פְּנִים (text) וחתימה (epilogus). הפנים של הנובלה מחולק לפרקים (caput). סדר „מראי המקום“ הוא כך Nov. 118 cap 4.

זהו תכנו הכללי של ה„קוֹרפּוּס“ היוסטיניאני (Corpus Juris Civilis). כולו, בכתב יד אחד, לא הגיע לידינו, אבל יש לנו כתבי יד של חלקיו השונים.

מן החלק Institutiones הגיעו לידינו הרבה כתבי יד, ברם, כולם אינם קודמים למאה התשיעית. שחשוב שבכתבי יד אלה הוא הטוּריני: בו אנו מוצאים, חוץ מטופס ה„אינסטיטוציות“ של יוסטיניאנוס, גם הגהות ופירושים (glossae) להן, שקצתם מתיחסים לתקופתו של יוסטיניאנוס בעצמו.

מן ה„דיגסטים“ יש לנו כתב יד משובח מן המאה הששית או השביעית. עד שנת 1406 היה שמור בעיר פיזה ובשנה זו עבר לפלורנץ והוא גנוז שם עד היום הזה, ועל שם כך הוא נקרא Florentina. כשבמאה האחת עשרה נתחדש תלמוד המשפט הרומאי ורבים היו צריכים להעתקות מן ה„דיגסטים“, נתפשט בקהל מספר גדול של כתבי יד והרבה מהם הגיעו גם לידינו; כל ההעתקות המאוחרות האלו נקראות בשם lectio Vulgata. מקור להן שמש כתב היד Florentina, אבל יש רישומים המעידים, שהמעתיקים השתמשו בעוד כתב יד אחד, שאינו ידוע לנו, וההעתקות נעשו על פי שני כתבי היד בבת אחת. ה„דיגסטים“ מצויים בידינו לא בחבור אחד שלם על כל חלקיו, אלא בצורת שלשה חלקים נפרדים: א) Digestum vetus מתחלת הקובץ עד הפרק Soluto matrimonio (D. 24. 3); ב) Infortiatum – מן הפרק 24.3 עד הספר השלשים ושמונה ועד בכלל, וג) Digestum novum מן הספר השלשים ותשעה עד הסוף. מה גרם לחלוקה משונה זו – אין אנו יודעים. כפי שמספר אוֹדוֹפְרֶדוּס, חכם המשפטים בן המאה השתים עשרה, זוהי סבתה: כשבא אירְנֵריוּס והתחיל ללַמֵּד בבּוֹלונוֹיָה את המשפט הרומאי על פי Corpus Juris Civilis היה בידו רק החלק Digestum Vetus ורק אחר כך מצא גם את שאר חלקי ה„דיגסטים“⁷⁴.

עוד בתקופה מוקדמת התחילו לקצר את כתבי היד של הקוֹדֶכס. השמיטו את הקונסטיטוציות היוניות וגם הרבה לאטיניות. אז הוזנחו לגמרי שלשת הספרים האחרונים ובשם „קודכס“ התכוונו רק לתשעת הספרים הראשונים. וכשבאו שוב והכניסום לתוך ה„קודכס“ היו ידועים עוד זמן רב בשם מיוחד: Tres libri. גם מן ה„קודכס“ הגיעו לידינו הרבה כתבי יד, ועל ידי השואתם יכולים להשלים את ההשמטות ולמלא את הפגימות ולקבוע את הנוסחה האמתית והנכונה פחות או יותר. למשובחים שבהם נחשבים כתב היד הוֶורוֹני המתייחס למאה השמינית, הפאריזי והדארמשטאדטי.

מיד לאחר שהומצאה מלאכת הדפוס התחילו להדפיס את כתבי היד של חלקי ה־Corpus השונים, והמהדורות המודפסות הראשונות הן העתקה פשוטה מכתבי היד שהיו רוֹוחים בקהל. המהדורות המודפסות העתיקות כוללות בתוכן חמשה כרכים: הכרך הראשון הוא Digestum vetus, השני – Infortiatum, השלישי – Digestum novum, הרביעי – תשעת הספרים הראשונים של ה„קודכס“, החמישי – שלשת הספרים האחרונים של הקודכס, הנוֹבֶלוֹת וה„אינסטיטוציות“. במהדורות אלו נדפס הפנים עם הגלוֹסוֹת (glossae) כלומר – עם הגהותיהם של חכמי ימי הבינים, שנכתבו על שולי הגליונות מסביב לפנים. בשנת 1525 נדפסה המהדורה הראשונה של הפנים בלי ההגהות, ואחר כך התחיל Georgius Haloander להוציא את חלקיו הנפרדים של ה„קורפוס“ על פי שיטה זו: מצד אחד הפריד בין החלקים השונים, ומן הצד השני אחה את הקרעים שבכל חלק וחלק בפני עצמו: בשנת 1529 הוציא את ה„דיגסטים“ וה„אינסטיטוציות“; בשנת 1530 – את ה„קודכס“; בשנת 1531 – את הנובלות. – בשנת 1583 הופיעה מהדורה שלמה בהוצאת דִיוֹניסיוּס גוֹתּפְרֶדוּס, היא המהדורה הראשונה בדפוס, שכל חלקיו השונים של הקובץ ביחד נקראו בשם הכללי Corpus Juris Civilis. הרבה חכמים וחוקרים בדורות שלאחר כך עסקו בבקורת הטֶכסט ובנִקויוֹ מכל השבושים והסרוסים אשר נפלו בו על ידי המעתיקים במשך מאות שנים. המובחרה שבמהדורות ה־Corpus שבזמן הזה היא הוצאת מוֹמזֶן, שקדמה לה עבודה חַטְטָנית ומדוקדקת בתכלית הדקדוק מצד החכם הישיש הזה; בהוצאה זו הוגהו ונתבקרו ה„אינסטיטוציות“ וה„קודכס“ על ידי פּ קריוּגר, ה„דיגסטים“ על ידי מוֹמזן בעצמו וה„נובילות“ על ידי Schoel ו־Kroll.⁷⁵

 

פרק ה. המשפט הרומאי בעולם החדש.    🔗

40. § המשפט הרומאי בביצנץ ובמזרח

בקוֹדיפיקאציה של יוסטיניאנוס נחתם המשפט הרומאי; פעולתו של העולם העתיק נסתיימה וכֻנסה לתוך דפוס אחד ונעשתה גוש מוצק. „מעתה אפשר היה לה לאימפריה הרומאית שתאבד: המשפט הרומאי הוּעֲלָה למדרגה כזו, שהיה בו כדי להאריך ימים יותר מהמדינה יוֹצרתו⁷⁶.

והוא באמת האריך ימים יותר מממלכת רומא ונעשה אחד היסודות העיקריים בהתפתחות המשפטית של האנושיות בדורות הבאים. המשפט הרומאי, יציר העולם העתיק, נכנס לתוך חייהם של העמים החדשים, חי עמהם, ובמובן זה אפשר לדבר על ההיסטוריה השניה של המשפט הרומאי.

אבל לא הרי היסטוריה שניה זו במזרח אירופּה כבמערבה. לאחר מותו של יוסטיניאנוס כאילו נסתעף המשפט הרומאי לשני סעיפים – מזרחי ומערבי. הענף המזרחי, הביצנצי, שינק ישר מן המקור הקודם של התפתחות המשפט, נראתה בו מתחלה חיוּת מרובה, אלא שאחר כך התחילה חיות זו הולכת ומתמעטת, הולכת ודוממת, הולכת ומשתתקת, עד שלסוף יבש הענף לגמרי. מה שאין כן הענף המערבי: גורלו היה שונה בתכלית מגורל הראשון. מתחלה נראה כעמום וצפוי לכליון, אבל עבר זמן מה והוא התחיל הולך ומתחיה, הולך ומתפתח מחדש ומכסה בשלוחותיו את כל העולם המערבי.

הבה ונתחקה על ההיסטוריה של שני הענפים האלה ביתר פרטיות, ולראש לראשונה נפנה אל הענף המזרחי⁷⁷.

בזמן הראשון לאחר שנתחבר הקובץ הגדול של יוסטיניאנוס נראתה חיות מרובה במקצוע המשפטי. לדבר זה סייעו שני דברים: ראשית, ההתעוררות שחוללַתָּה מלאכת הקודיפיקאציה עצמה, והשנית, התקונים במקצוע למוד המשפט, שנעשו על ידי יוסטיניאנוס.

כאמור למעלה, הוסיף להתקיים תלמוד המשפט בתקופת המונארכיה המוחלטת – הוא נתרכז באסכולות שונות מיוחדות ללמוד זה, שמהן זכו לפרסום יתר ולתמיכה יתרה מצד המדינה האסכולות שבקונסטאנטינופול ובבֶּריטוּס. תלמוד המשפט נחלק לארבע שנים, ובמשך זמן זה למדו התלמידים את חכמת המשפטים מתוך קריאת מבחר חבוריהם הספרותיים של חכמי המשפט הקלאסיים וביאוריהם של המורים: התחילו ב„אינסטיטוציות“ של גאיוס וסיימו ב„תשובותיהם“ של פּאפּיניאַנוס ופאולוס. בא יוסטיניאנוס והוסיף עוד על אפין הרשמי של האסכולות שבקונסטאנטינופול ובבריטוס: מעתה הורו בכל אחת מהן ארבעה פרופיסורים, שהיו מקבלים שכר קצוב מאת המלכות. יחד עם זה עשה יוסטיניאנוס תקונים גם בתכניתו של למוד המשפט – הוא התאים תכנית זו לתכנו של קובץ החוקים החדש. שנות הלמוד הוגדלו מארבע לחמש: בשנה הראשונה היו התלמידים קוראים, בהדרכת מוריהם, את ה„אינסטיטוציות“ של יוסטיניאנוס ואת החלק הראשון מן הדיגסטים (את הספרים א–ד, הם הנקראים πρῶτα); בשנים השניה, השלישית והרביעית – את שאר חלקי הדיגסטים; ובשנה החמישית היו התלמידים בעצמם שונים את פרקם בקודכס⁷⁸.

בקשר עם חקיקת החוקים החדשים ועם תלמוד המשפט המתוקן נתעוררה לחיים גם הספרות המשפטית, אף על פי שניתנו שעור וגבול לעבודה המדעית. לאחר שיוסטיניאנוס הוציא את קובץ החוקים הגדול שלו התחיל לחשוש שמא יתחדשו ההויות הספרותיות ודברי המחלוקת הישנים, ולפיכך צוה, שלהבא יהיו רשאים לדרוש את קובץ החוקים ולפרשו רק מתוכו ולא להסתייע במקומות הראשונים – בחבוריהם של חכמי המשפט הקלאסיים. על ידי כך היתה הספרות המשפטית שבאותו הזמן עוסקת בעיקר בהרצאת החוקים ובפירושים לחלקים השונים של ה־Corpus. מסוג זה ידועים ביותר חבורים אלה: מן הפירושים ל„אינסטיטוציות“ – עבודו היוני של תֵּיאוֹפִיל (הוא שהיה אחד ממחבריהן של ה„אינסטיטוציות“); מן הפירושים ל„דיגסטים“ – הם הנקראים בשם indices – השלם ביותר הוא של סטֵיפאנוס; ומן הפירושים ל„קודכס“ – של תּאלאלֵיאוֹס. אבל התעוררות זו שנראתה במקצוע הספרות לא היתה בת קיום: היא נבלה וקמלה עוד בימי יורשיו של יוסטיניאנוס הקרובים אליו בזמן.

על ידי התפתחות המוסדות של הכנסת הנוצרית ושפוטה הורגש הצורך בקובצים, שיהיו כוללים בתוכם את תקנות הכנסיה (קאנוֹנים) ואת החוקים ההכרחיים ביותר ממקצוע המשפט החלוני (νόμοι – חוקים). כך נתהוו הקובצים המשפטיים הכנֵסִיָתיים, הנקראים נוֹמוֹקאנוֹנים.

הקובץ הגדול של יוסטיניאנוס הוסיף לשמש יסוד למשפט הביצנצי, אבל שנוי התנאים המודרג בחיי המדינה אי אפשר היה לו, לאחר כמה מאות שנה, שלא יעמיד את הממשלה על ההכרה, שיש צורך להתאים את קובץ החוקים לצרכי החיים.

הנסיון הראשון להתאמה כזו היא האֶקלוֹגָה Ἐϰλογὴ τῶν νόμων שנתחברה בימי האימפראטור לֵיאוֹ האִיסאוּרי בשנת 740 והכוללת בתוכה קצורים מכל חלקי הקובץ של יוסטיניאנוס וכמו כן את התקנות החדשות שנִתַּקנו – את התקנות במקצוע הקנין הקרקעי νόμος γεωργιϰός, הצבא νόμος στρατιωτιϰός והמסחר νόμος Ῥοδίων.

אבל עבוד יותר שלם עֻבדה מחדש הקודיפיקאציה היוסטיניאנית בסוף המאה התשיעית ובתחלת המאה העשירית. בין שנת 870 לשנת 879 הוציא האימפראטור באסיליוֹס המַקֶדוֹני את הפּרוֹכירוֹס (ὁ πρόχειρος νομός) – קצור מספר החוקים, דוגמת האֶקלוֹגֶה, לצרכי הדיינים. אבל באותה שעה עצמה התחיל לעַבד את ספר החוקים של יוסטיניאנוס גם עבוד יותר רחב, ומלאכה זו נגמרה בימי יורשו של באסיליוֹס בימי לֵיאוֹ החכם (886–911). מצבת זכרון זו היותר שלמה לחוקי ביצנץ נקראת בשם באסיליקות (τὰ βασιλιϰὰ); כל חלקיו של הקובץ הגדול היוסטיניאני עֻבדו מחדש ונתמזגו ב„קודכס“ אחד בן ששים ספרים בלשון היונית.

כמו בימי יוסטיניאנוס, כך גם עתה נתעוררה שוב הספרות המשפטית קצת לחיים על ידי פעולותיהם של באסיליוס המקֶדוֹני ולֵיאוֹ החכם במקצוע חקיקת החוקים. במשך המאות העשירית והאחת עשרה היו שני פנים לפעולותיה של חכמת המשפטים. ראשית, חכמי המשפט היו דורשים את הבאסיליקות ומפרשים אותן; דרשות אלו נקראו בשם סְכוֹליוֹת, ובסכוליות אלו יש להבחין בין הדרשות שנאמרו על יסוד דבריהם של חכמי המשפט שקדמו לתקופת יוסטיניאנוס, שעתה קראו להם „קדמונים“ או „ראשונים“ (דרשות אלו נקראו παραγραφαὶ τῶν παλαιῶ), ובין הדרשות שנאמרו על יסוד דברי חכמי המשפט בני הדורות האחרונים νεαὶ παραγραφαὶ. ושנית, חכמי המשפט היו מחברים קצורים והרצאות מספרי החוקים, שנקראו בשמות שונים – ἐπιτομαὶ, ἐϰλογαὶ σύνοφεις, πρόχειρα וכיוצא בהם (אחד מקצורים אלה נתחבר אף בחרוזים על ידי איש ושמו Psellus בשביל האימפראטור מיכאל דוּקה בשנת 1072).

ואחר כך התחילה כמישה חדשה, והפעם – האחרונה והגמורה. מצבת הזכרון המאוחרה ביותר למשפט ביצנץ הם ששה סדרי אַרמֶנוֹפּוּלוֹס – עבוד פרטי של המשפט בששה ספרים, שנתחברו בשנת 1345 על ידי קוֹנסטאנטינוס ארמנופּוּלוֹס, שהיה שופט בעיר תֵּיסאלוֹניקי. קובץ זה ראוי להזכר כאן רק משום זה, שעל פיו מורים הלכה עד היום במדינת בֶסאראבִּיָה.

המשפט הרומאי שעל אדמת ביצנץ עֻבד עבוּד אחר עבוד ונשתנה שנוי אחר שנוי, ניטלו ממנו יותר ויותר אותם השרטוטים, שעשאוהו למשפט אוניברסאלי. יותר ויותר הלכה ביצנץ ונהפכה למדינה בעלת משטר מיוחד בתכונותיו; מן היחסים הצבוריים ניטלה חירות הפעולה העצמית של הפרט – אחת מסגולותיה של רומא בתקופת פריחתה. דרך כל הגלגולים האלה עבר גם הענף המזרחי של המשפט הרומאי, ולפיכך היה צריך להעשות בו פרוֹצֶס, שהיה הפוכו הגמור של הפרוצס, שנעשה בו קודם לכן – כשממשפט ציבילי (jus civile) לאומי נתפתח למשפט עמים (jus gentium) כללי. ממשפט של כל העולם הוא הולך ונעשה משפטה של מדינה אחת, שיש לה אופי מיוחד, הוא הולך ונהפך שוב למין jus civile ויחד עם זה ניטלת ממנו כשרותו לשמש מלט המקשר ומלכד את המשא והמתן בין־הלאומי. מובן הדבר, שהמשפט הביצנצי יכול היה להשפיע רק השפעה קלושה מעבר לגבולות ארצו (השפעה ידועה, בדרך פרט, השפיע על המשפט הרוסי העתיק) וענף זה עתיד היה שייבש.

המשפט הרומאי באירופה המערבית    🔗

41. § התקופה שעד הגלוֹסאטוֹרים

לאחר מפלתה של האימפריה הרומאית המערבית בשנת 476 נוסדה על הטֶריטוֹריה של איטליה ממלכת הגֶרוּלים, אבל בשנת 493 הֲדָפום האוֹסטגוֹטים, שעל פי בקשת האימפראטור המזרחי עלו על הארץ בראשות מצביאם תֵּיאוֹדוֹריך. מתחלה היו הגרמנים מרגישים עוד במקצת בזיקת הקיסר הביצנצי, ותאודוריך נחשב לשליחו ובא כחו. אחרי מות תיאודוריך התחילו דין ודברים בדבר ירושת הכסא, ובשנת 555 נשתעבדה איטליה שוב ליוסטיניאנוס, ואז השליטו גם בה את ה־Corpus Juris Civilis. בשנת 565 מת יוסטיניאנוס, ובשנת 586 התפרצו כבר הלוֹנגוֹבארדים לאיטליה וכבשוה וקרעוה לחלוטין מעל ביצנץ. ובשאר חלקיה של האימפריה הרומאית המערבית נוסדו הממלכות של הבוּרגוּנדים, הוֶוסטגוֹטים, הפראנקים, הוואנדאלים ועוד.

אז באה למשפט הרומאי תקופת אפלה. ימים רבים חשבו, שעם השתַּכּנות הגרמנים באיטליה עבר המשפט הרומאי ובטל מן העולם ויחד עם זה פסקו לגמרי לעסוק בלמודו. וכשבסוף המאה האחת עשרה נתחדש תלמוד המשפט הרומאי בבּוֹלוֹניָה ראו בהתחדשות זו „תחית־מתים“ ממש.

החקירה המפורטת בשאלה זו, שהתחילה במאה התשע עשרה, הביאה לידי מסקנות אחרות. חשיבות עצומה בנידון זה היתה למחקרו היסודי של סאוויני „Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter“ (המהדורה הראשונה בשנת 1815 ובשנים שלאחריה, המהדורה השניה בשנים 1835–1851). מסקנותיו של סאוויני עוררו תשומת לב כללית לנושא. והחוקרים שבאו אחריו הפיצו בחקירותיהם אור יותר בהיר על תקופה זו, שראוה עד אז כאפלה⁷⁹.

השתכנותם של הגרמנים הכובשים באיטליה לא הפסיקה את פעולתו של המשפט הרומאי ביחס אל האוכלוסים הנכבשים – נתיניה הקודמים של מדינת רומא ויוצאי חלציהם: הם הוסיפו לחיות ולהתנהג על פי משפטם כשם שהכובשים הגרמנים התנהגו על פי משפטם הם. כמו שראינו למעלה, היו בין המלכים הגרמניים כאלה שהוציאו אף קובצים רשמיים של המשפט הרומאי: Edictum Theodorici, Breviarium Alaricianum ו־lex Romana Burgundiorum. מפני כך נשארו מקורות המשפט הרומאי עומדים בתקפם לגבי האוכלוסים הרומאיים: בקצת מקומות נתקיימו המקורות שמלפני תקופת יוסטיניאנוס, ובקצת מקומות – הקוֹרפוּס היוסטיניאני. בספרד ובצרפת היה יפה כחו של Breviarium Alaricianum ככח חוק. אולם בספרד, במאה השביעית, הוחלף ה־Breviarium ב„קודכס“ החדש של הווסטגוֹטים,שהיה מזיגה של המשפט הרומאי והגוֹטי; אבל בצרפת היה הולך ונוהג עוד ימים רבים, ביחוד בצרפת הדרומית, שעל שם כך אף נקראה „הארץ של המשפט שבכתב“ (pays de droit écrit) בניגוד לצרפת הצפונית, ששם היו מכריעים מנהגי הפראנקים ועל שם כך נקראה „הארץ של המשפט המנהגי“ (pays de droit coutumier). ואשר לאיטליה הנה, כאמור, השליט בה יוסטיניאנוס את ה־Corpus Juris Civilis, והוא נתקיים בתור מקור־משפט בשביל הרומאיים אף לאחר שאיטליה שבה ונתפרדה מעל ביצנץ; אבל כנראה, היו ה„דִיגֶסטים“ כבר לא לפי כחם של הדיינים החדשים ולמעשה כמעט שלא השתמשו בהם.

לקיומו של המשפט הרומאי סייעה הרבה גם הכנסת הנוצרית, אשר בכל יחסיה, כלומר – בכל הסכסוכים שבין מוסדות הכנסת (המנזרים וכיוצא בהם) ופקידיה (clerici) היתה מתנהגת על פי המשפט הרומאי (ecclesia vivit lege romana). מפני כך היה הדבר טבעי, שחוג פעולתו של המשפט הרומאי נתרחב הרבה.

השמוש בשני מיני משפט – במשפט הרומאי לגבי האוכלוסים הרומאיים ובמשפט הגרמני לגבי האוכלוסים הגרמניים – מן הדין היה שיביא לידו קושי מרובה באותם המקרים, שביחס משפט אחד נשתתפו גם רומאים וגם גרמנים. וכדי להמנע מקושי זה היו שני הצדדים מתנים מלכתחלה, עוד בשעת עשית העסק, על פי איזה משפט יתנהגו, אם יצטרכו לכך. קושי זה הוגדל עוד על ידי כך, שהגרמנים בעצמם לא היה להם משפט אחד כללי, אלא כל שבט ושבט (הלאנגוֹבארדים, הפראנקים וכו') היו לו מנהגיו שלו, שלא היו עולים בד בבד עם מנהגיהם של שאר השבטים. ולא עוד, אלא שבכל שבט ושבט בפני עצמו היו לכל מקום ומקום ולכל קבוצה וקבוצה מנהגים מיוחדים להם לעצמם. ואם נצרף לזה את אי־הקביעות והרפיפות, שבדרך כלל הן מתכונותיו של המשפט המנהגי, יתברר לנו עד כמה קשה היה בתנאים כאלו המשא והמתן האזרחי.

בזמן הראשון אפשר אמנם שלא הרגישו ביותר בקושי זה. המלחמות והחורבנות, שהיו כרוכים במסעי העמים, קפחו, כמובן, את חייהם הכלכליים של האוכלוסים הנכבשים. ומאידך גיסא, הגרמנים שהשתקעו במקומות מושבותיהם החדשים הוסיפו עוד לחיות, מן הבחינה הכלכלית, חיים פשוטים ובלתי מורכבים. הגורמים המכשירים את המשא והמתן המזורז עדיין לא היו במציאות.

אולם מעט מעט התחיל העולם הולך ונרפא מן הזעזועים שנזדעזע. המסחר הלך ושב לתחיה, מרכזי סחר – ערים – הלכו ושגשגו ופרחו, במקומות שונים הלכו ונקבעו ירידים. המסחר בין־הלאומי הזמין שוב לפונדק אחד את בני הלאומים השונים והם הולכים ומתקשרים אלה עם אלה בקשרי עסק מורכבים ומהודקים. ושוב, כמו ברומא לפנים, התחיל הולך וגדל הצורך במשפט כזה, שיהיה ביכלתו לסדר יחסים מסחריים אלה מחוץ לכל התכונות המיוחדות – הלאומיות והמקומיות – ושיהיה מפותח באותה מדה, שבו יוכלו למצוא את ספּוקם כל צרכי המשא והמתן המתפתח והמתרכב. המנהגים הגרמניים, שהיו כל אחד ענין בפני עצמו ולא היו חדורים ברעיון אחד, ונוסף לזה עוד צמחו מקרקעו של משק טבעי ובלתי מפותח, – לא יכלו לספק צרכים אלה; מה שאין כן המשפט הרומאי: הוא – היה בו כדי לספק אותם במלואם. ואמנם כן, במשך המאות התשיעית, העשירית והאחת עשרה נתרבתה הדרישה למשפט הרומאי במדה בולטת; על זה מעידים גם ספוריהם השונים של בני הדורות ההם וגם התעודות שהגיעו לידינו – כתבי ההתקשרות והפרוטוקולים של בתי הדין. כל מיני הקושי האמורים למעלה, שצמחו מקרקעה של ערבובית הלאומים (nationes) הגדולה, גרמו יותר ויותר לידי כך, כי חוג שמושו של המשפט הרומאי ילך ויגדל. ויחד עם זה הלך וגדל גם הצורך בידיעה יותר מדויקת במקורותיו של המשפט: אם מתחלה היה המשא־והמתן יכול להסתפּק ב„אינסטיטוציות“ של יוסטיניאנוס או בילקוטו של אַלאריך, הנה עתה באו היחסים, שהיו יותר מסובכים ומורכבים, והצריכו את העיון וההסתייעות בחלקו העיקרי של הקובץ היוסטיניאני – ב„דיגסטים“ הנשכחים.

הנה כי כן, אם פעולתו של המשפט הרומאי לא פסקה, הרי ברור לנו, שגם תלמוד המשפט, לכל הפחות בצורתו היותר אֶלֶמנטארית, אי אפשר היה לו שיִפָּסק.

בכלל, טעות תהיה בידינו אם נשער, כי באותה תקופה באה כליה גמורה על התרבות; חיוּתם של המדע ושל האמנות לא פסקה לגמרי, הכנסת הנוצרית – היא כבר היתה מעונינת בקיומם. בחסותה ובסיועה נוסדו אסכוֹלות להשכלה כללית (artium liberalium) שנתחלקו לשני מחזורי למודים – trivium et quadrivium; המחזור הראשון כלל בתוכו שלשה למודים אלה: דקדוק, דיאַלֶקטיקה ורֶטוֹריקה; והמחזור השני – כלל בתוכו ארבעה למודים: חשבון (אריתמֵיטִיקה), גיאוֹמֶטריה, תכונה ומוסיקה. ללמוד הרטוריקה היו רגילים להכניס יסוד משפטי במקצת, הוא הנקרא genus judiciale, כלומר – את הדברנות הנמלצה הנהוגה בבתי הדין, ולשם כך היה מן ההכרח ללמוד לכל הפחות ראשי פרקים בתורת המשפט. ואמנם כן, מתקופה זו בכל משכה הגיעו לידינו הרבה עדויות, המוכיחות לנו, שקצת ידיעה ב„חוקי רומא“ (leges romanae) היתה בדרך כלל אחד מיסודותיה של ההשכלה הכללית.

אבל חוץ מלמוד ראשי פרקים בתורת המשפט הרומאי, שהיו מלמדים את התלמידים באסכּולות מסוג artium liberalium, אין ספק בדבר, שהיו מלמדים את המשפט הרומאי בתור מקצוע מיוחד ביתר פרטיות, עד כמה שהיו זקוקים לכך הנוֹטאריוֹנים, הדיינים וכיוצא בהם. פעם בפעם היה קם באחד המקומות חכם גדול ובקי במקצוע המשפט (juris lectione peritus) ואליו היו נוהרים תלמידים, שנפשם חשקה בתורת המשפט – ממש כמו שהיה הדבר נוהג ברומא העתיקה.

בקצת מקומות נוסדו בדרך זו גם אסכולות מיוחדות ללמודי תורת המשפט: התלמידים היו ממשיכים את מעשה רַבָּם. חכם המשפט אוֹדוֹפְרֶדוס, בן המאה השלש עשרה, מספר לנו, כי לאסכולה המפורסמת שבבוֹלוֹניָה קדמו אסכולות אחרות. „הוו יודעים, אמר אודופרדוס לתלמידיו, שלראש ולראשונה הונהג למוּד המשפט ברומא, אבל אחר כך, מפני המלחמות, נתבטל שם והובא לראוֵוינה, ומשם עבר לבּוֹלוֹניה“. אם דברי אודופרדוס על האסכולה ברומא אינם מוצאים להם חזוק ממקומות אחרים, הנה על האסכולה שבראווינה מעידים גם מקורות אחרים כעל מרכז חשוב ללמוד המשפט בסופה של תקופה זו. כך אנו רואים, למשל, את הקארדינל פֶטֶר דאמיאַני, שבאחד מחבוריו המתייחסים למחציתה השניה של המאה האחת עשרה הוא מדבר על „הרבה תלמידי חכמים שבעיר ראווינה“ (sapientes civitatis Ravennae); ברור הדבר, שהופעת „תלמידי חכמים רבים“ אלה אי אפשר היה לה בלי אסכולה קיימת במשך זמן ארוך בערך.

אבל האסכולה בראווינה לא היתה היחידה; לתקופה זו שייכות גם האסכולה באוֹרלֵיאַן, שעוד בימים קדומים נתפרסמה פרסום גדול, וגם האסכולה בפּאַוִויָה, שחכמיה היו עוסקים בחקירת המשפט הלאנגוֹבארדי. יש לשער, שהיו מתקיימות אסכולות גם במקומות אחרים, ביחוד בדרומה של צרפת ובפרובינציה (Provence). לפי התרַבּוּת הדרישה המעשית לידיעת המשפט הרומאי במאות העשירית והאחת עשרה כן הלכו ונתרבו גם האסכולות ללמוד המשפט.

יחד עם זה התחילה לקום לתחיה גם הספרות המשפטית. אפשר לומר, כי עבודה ספרותית אֶלֶמנטארית במקורות המשפט לא פסקה מימות יוסטיניאנוס עצמו. עבודה ספרותית אלמנטארית זו מצאה את גלויה בהגהות (glossae) לגוף המקור, שנכתבו בין השיטין (glossa interlinearis) או בשולי הגליונות של כתב היד (glossa marginalis). אפשר מאד, שגְלוֹסוֹת אלו קשורות בהוראת המשפט לתלמידים. מבחינת ההשתלשלות ההיסטורית מעניינת ביחוד הגלוֹסָה הטוּרינית ל„אינסטיטוציות“ של יוסטיניאנוס: החלק היותר קדום של ההגהות האלו מתייחס עוד לזמנו של יוסטיניאנוס, ואחר כך, במאות העשירית, האחת עשרה והשתים עשרה, נוספו על החלק הזה הגהות חדשות, שהן כתובות לא פחות משבארבעה עשר מיני כתב. דבר זה מוכיח, כי ה„אינסטיטוציות“ של יוסטיניאנוס בצרוף ההגהות הישנות שמשו במשך כל התקופה הזאת ספר למוד קבוע במקצוע המשפט. אבל, נוסף על ה„אינסטיטוציות“, נכתבו הגהות גם לקוֹדֶכס ולנוֹבֶלוֹת וכמו כן ל־Breviarium ולקובצים של המשפט הלאנגוֹבארדי.

במאות העשירית והאחת עשרה הופיעו כבר גם קצת חבורים חדשים במקצוע המשפט. כאלה הם הספרים האַנוֹנימיים (אשר שם מחבריהם לא ידוע לנו) „Quaestiones ac monita“ – חבור העוסק בבירור כמה וכמה ענינים במקצוע המשפט הלאנגובארדי והרומאי; „Compendium juris“ – כולל בתוכו שאלות ותשובות הנוגעות לנושאים משפטיים שונים; „Epitome exactis regibus“ – קובץ הכולל בתוכו פירושים למונחים המשפטיים השונים, ועוד ספרים אחרים.

אולם המעניינים ביותר הם שני החבורים האלה: א) Exceptiones legum romanorum, שנתחבר על ידי איש אחד ושמו פטרוס. חבור זה, הנקרא Petri exceptiones, בן המאה האחת עשרה, כולל בתוכו הרצאה שיטתית חדשה של המשפט הרומאי, אמנם, מתוך קצת שנוי צורה ותוכן. החבור נכתב, כאמור בהקדמה, בשביל אוֹדילוֹן, שופט ב־Valence (בדרומה של צרפת), ובו ארבעה ספרים (אנשים, כתבי התקשרות, עבירות או דֶליקטים ותביעות); מקור למחבר שמש כבר כל ה„קורפוס“ של יוסטיניאנוס ובכלל זה גם ה„דיגסטים“. ב) במאה השש עשרה מצא המלומד יוֹהאַן אַפֶּל בקניגסברג כתב יד ישן „מכורסם תולעים ומכוסה אבק רב“ (tinei corrosum et pulveribus bene obsitum, כך הוא מספר בהקדמה); נתברר הדבר, שכתב יד זה הוא ספר למוד עתיק במקצוע המשפט הרומאי, וקראו לו בשם „Brachylogus juris civilis“. החקירה המדוקדקת בכתב יד זה הוכיחה, שהוא נתחבר בסוף המאה האחת עשרה או בתחלת המאה השתים עשרה, כנראה באוֹרלֵיאן ומחוץ לכל השפעה מצד האסכוֹלה בבוֹלוֹניה. ספר למוד זה נכתב על יסוד ספר החוקים של יוסטיניאנוס וה־Breviarium, והרצאתו היא כל כך ברורה, עד שהיה רוֹוֵח בעם זמן רב גם לאחר שהשפעתה של האסכולה הבוֹלוֹנית נתפשטה כבר בכל מקום.

כל הידיעות האלו מוכיחות לנו כמאה עדים, כי גם השמוש במשפט הרומאי וגם החקירה בו והלמוד לתלמידים הלכו וגדלו בלי הפסק. אבל חכמת המשפטים של תקופה זו – שקדמה לתקופת בוֹלוֹניה – היתה נתונה בתנאים יוצאים מן הכלל.

החיים המקיפים אותה היו ערבוביה גדולה של לאומים שונים (nationes) ושיטות משפטיות שונות; מטעם זה לגבי החכמים שעסקו למעשה במשפט היה כחן של כל השיטות המשפטיות (הרומאית, הלאנגובארדית וכו') יפה במדה שוה והתחומים שביניהן נטשטשו מתוך החכוך התמידי שבחיים. חכמי המשפט הלכו והורגלו להשלים את השיטה המשפטית האחת בחברתה, ובנידון זה היתה יד המשפט הרומאי על העליונה, מפאת היותו יותר מתוקן: חכמת המשפטים מבית מדרשה של האסכולה הפאוִויאנית באה במהרה לכלל דעה, כי לשם מלוי פגימותיו של המשפט הלאנגוֹבארדי יש להסתייע במשפט הרומאי וכי המשפט הרומאי הוא משפט כללי – lex generalis omnium. ומאידך גיסא החשיבו חכמי ראוֵוינה את המשפט הלאנגוֹבארדי. ובמקום שהשיטות המשפטיות התנגשו והיו סותרות זו את זו, ראתה חכמת המשפטים את עצמה זכאית להכריע ביניהן על פי היושר והצדק, כלומר על פי ה־aequitas, ומתוך כך הוּעלו ה„יושר“ וה„צדק“ למדרגת קריטֶריוֹן עליון של כל משפט. ומכאן נשתלשלה גם ההשקפה, כי בתוך גבולותיה של כל שיטה משפטית בפני עצמה טעונה כל נוֹרמה גם בדיקה והערכה מבחינת היושר והצדק וכי כל נורמה, שאפשר לה ליהפך לאי־יושר ולאי־צדק, כשבאים להשתמש בההלכה למעשה במקרה קונקריטי, רשאים אנו לדחותה ולהחליפה באחרת, כפי שמצווים היושר והצדק. „Si vero aequitas juri scripto contraria videatur, secundum ipsam judicandum est“ („אולם אם נראה, כי היושר והצדק סותרים את המשפט שבכתב, הולכים אחריהם“) – כך מכריז Brachylogus הנזכר למעלה; וכלל זה עצמו אנו מוצאים גם ב־Exceptiones Petri. ויש להעיר, שאת המושגים יושר וצדק (aequitas) מְזַהִים כאן עם המושג „משפט טבעי“ (jus naturale), וכך איפוא יש לראות את חכמת המשפטים שבאותה תקופה, על פי מהלכה הכללי והיסודי, כסוללת את המסלה לשיטה המשפטית הטבעית של התקופה המאוחרת⁸⁰.

42. § האוניבֶרסיטה בבולוניה והגלוֹסאטורים

בסוף המאה האחת עשרה הלכה ונתהותה בבוֹלוֹניָה אוּניבֶרסיטה, שבקרוב נתפרסמה בכל העולם ונעשתה למרכז של חכמת המשפטים השבה לתחיה. ברם, ראשית יצירתה של אסכולה זו לא נתחוורה לנו כל צרכה עד היום.

אין ספק, שעוד לפני המאה האחת עשרה היתה קיימת בבוֹלוניה אסכולה פורחת מסוג artium liberalium; חוץ מזה נסתבר הדבר, שעם עלִיָתה הכללית של חכמת המשפטים במאה האחת עשרה נמצאו גם בבולוניה חכמים בודדים, מלומדי־חוק (legum doctores), שלמדו מתחלה את תורת המשפטים באסכולות שבראווינה ובפּאוויה ואחר כך לִמדוה בעיר מולדתם. ואוֹדוֹפרדוס הנזכר למעלה מספר באמת על איש אחד ושמו פֶּפּוֹ שהיה מלמד משפט ממין זה. דברי אודופרדוס אלה מתחזקים ממקום אחר: באחד הפרוטוקולים של בית הדין, המתייחס לשנת 1076, נזכר פפו בתור משתתף בבירור הדין, ומכאן אנו יכולים ללמוד, כי באותו זמן היה פפו מפורסם כמלומד וחכם משפטים מכובד.

אבל עצם התיסדותה של האסכולה הבולונית מקושר בשמו של אירְנֶריוּס. הוא היה יליד בולוניה; בפעם הראשונה הוא נזכר בפרוטוקול של בית הדין בשנת 1113 בתור שופט, ובשנת 1118 לקחהו הקיסר הינריך החמישי אתו והביאהו רומאה, כדי שיוכיח לעם את פסלות בחירתו של האפיפיור גילאסיוּס השני. מכאן אנו למדים, שבאותה שעה היה אירנריוּס ידוע כבר כמפורסם וכבן סמך הרחק מעבר לגבולות עירו. זמן מותו לא ידוע.

לפי דברי אודופרדוס היה אירנריוס מתחלה מורה לרֶטוֹריקה ולדיאלקטיקה באסכולה artium liberalium, אבל אחר כך נתמחה במקצוע המשפט: הסבה שעוררתהו לעבור לחכמת המשפטים היתה, לפי הדברים האלה, העברת כתבי היד של ה־Corpus Juris Civilis מראווינה. אבל ידיעה זו בדבר הסבה אין בה ממש: כמו שראינו למעלה היה ה„קורפוס“ רווח בכל האסכולות המשפטיות עוד לפני אירנריוס. אפשר, שעצם הוראת הרטוריקה והדיאלקטיקה המריץ אותו להתעמק בקריאת המקורות של המשפט הרומאי, ביחוד ה„דיגסטים“; אפשר, שאירנריוס קבל על עצמו להורות את המשפט על פי מאטילדה מושלת טוֹסקאנה, שרצתה ליסד אסכולה צרה לאסכולה שבראווינה (Fitting). בכל אופן בסוף המאה האחת עשרה (לפי המסורת – בשנת 1083) התחיל אירנריוס ללמד את תורת המשפט ובזה הניח יסוד לאוניברסיטה הבולונית המפורסמת ולמהלך חדש בחכמת המשפטים.

עד מהרה נתרכזו מסביב לאירנריוס תלמידיו והם המשיכו לאחר מותו את מעשהו – ללמד את תורת המשפט; תלמידיו המובהקים היו ארבעה חכמים (quattuor doctores): בוּלגארוּס, מארטינוּס, יעקוֹבּוּס והוּגוֹ. כבודה של האסכולה הבולונית הלך וגדל; אליה נהרו המוני תלמידים מארצות שונות; בה תמכו קיסרי „האימפריה הרומאית הקדושה“. בשנת 1158 זִכּה פרידריך הראשון את האסכולה הבולונית בזכות יתרה (פריבילֶגיוּם), שעל פיה יהיו התלמידי בני חוץ לארץ נידונים לא בבתי הדין הכלליים אלא בבית דין מיוחד להם – בבית דין של מורי האסכולה. יחד עם זה הלכה האסכולה וקבלה מעט מעט אופי של קוֹרפוֹראציה, של אוּניבֶרסיטה.

קודם כל נצטרפו לקורפוראציה התלמידים (הסטודנטים), שבאו ממקומות אחרים. מטבע הדברים הוא, שהתלמידים בבואם לארץ נכריה שאפו יותר להתחבר אל בני ארצם; כך נתהוו אגודות של תלמידים לפי ה־„nationes“, שנקראו על שם אותן הארצות, אשר משם יצאו – Almania, Ungaria, Polonia, Gallia, Portugalia, Bohemia, Provincia (Provence שבצרפת) וכו'. כל אגודה לאומית היו לה באי כח נבחרים משלה (consiliarius, syndicus). אבל הרבה ענינים היו משותפים לכל האגודות; מטעם זה התאחדו כל האגודות הבודדות האלה לקורפורציה שלמה אחת כללית ובראשה רֶקטוֹר (rector) נבחר מבין התלמידים. וקורפוראציה זו של כל ה־nationes היא היא האוניברסיטה (universitas).

ומאידך גיסא הלכו ונהפכו מעט מעט לקורפוראציה גם המורים – הפרופיסורים. מי שרצה להכנס לתוך קורפוראציה זו ולקבל היתר הוראה לתלמידים היה טעון promotio – היה צריך לקבל תואר doctor, ולשם כך הוזקק לעמוד בבחינה מיוחדת ובויכוח פומבי (conventus), שבדרך כלל היו נוהגים לערוך אותו בבית כנסתם הגדול.

אבל היחסים בין התלמידים והמורים בנידון ההוראה היו פרטיים לגמרי: בדרך כלל היה הפרופיסור קורא את שעורו בביתו לפני אלה מן התלמידים שרצו בכך; התלמידים היו מחוייבים לשלם לפרופיסור שכר הוראה, כפי שקצב. אלא שלא תמיד היו התלמידים מדקדקים לשלם לפרופיסור את שכרו; לכל הפחות אנו שומעים את אודופרדוס הנזכר שהוא קובל ואומר: „Scholares non sunt boni pagatores, quia volunt scire, sed nolunt solvere… Scire volunt omnes, mercedem solvere nemo“ (התלמידים אינם בעלי־תנאי הגונים, מפני שהם רוצים ללמוד ואינם רוצים לשלם… ללמוד רוצים הכל, ולשלם את השכר – אין אף אחד).

מובן הדבר כי העיר היתה מעונינת במדה מרובה בשגשוגה ופריחתה של האסכולה: ישיבת המוני תלמידים, שרובם היו אמידים, שמשה מקור הכנסה הגונה לבני העיר. מתוך כך שקדה פקידות העיר על הדבר להנעים לתלמידים את חייהם בעיר ככל האפשר: כך, למשל, שכר דירה היה נקצב על פי ועדת שמאים מיוחדת, שהיתה מצורפת חלק כחלק מנבחרי העיר והתלמידים. ואף על פי כן יש ובין בני העיר והתלמידים היו מתעוררים סכסוכים והתנגשויות, שלפעמים היו מקבלים צורה של מהומות ממש ושני הצדדים היו באים זה על זה בנשק. ולפעמים היה סופן של מהומות אלו, שחלק מן התלמידים והפרופיסורים היו עוזבים את העיר ויוצאים לעיר אחרת ומיסדים שם אוניברסיטה חדשה (למשל, האוניברסיטה בפאדובה נוסדה בשנת 1222 על ידי יוצאי בולוניה).

מה, איפוא, גרם לשגשוגה המהיר של האסכולה בבולוניה ובמה חשיבותה גדולה בתולדות המדע המשפטי?

למעלה הטעמנו, שעוד לפני התיסדותה תפס כבר המשפט הרומאי מקום הגון בחיים ובחכמת המשפטים, אבל חכמת המשפטים שלפני תקופת בולוניה השתמשה בו רק בתור חומר, לשם פתרון שאלות החיים המסופקות כמו שהשתמשה לתכלית זו גם בחומר אחר – במשפט הלאנגובארדי וכו'. הקריטֶריוֹן האחרון בהערכת חמרים אלה היה היושר והצדק (aequitas). מפני כך הורגלו חכמי המשפט שלפני תקופת בולוניה להתיחס אל הנחותיו של המשפט הרומאי מתוך חרות ידועה: הם ראו את עצמם מיועדים ליצור משפט חדש על יסוד ה־aequitas וכל שופט, שנתחנך ברוחן של השקפות אלו, בבואו לפסוק דין בשאלות תלויות ושקולות היה נוטה לפתוח שער לרוחה לשקול דעתו – להגשים מה שראה בפועל (in concreto) כצודק.

מקרקע זו, כמובן, התחילה צומחת ומתפתחת יצירת משפט ידועה, אלא שהיה בה גם משום סובייקטיביות ידועה בחתוך הדין, וסובייקטיביות זו של השופט היתה יכולה על נקלה ליהפך לשרירות לב ולזדון. מאידך גיסא, בקשת יושר וצדק זו, שבקשו החכמים שקדמו לתקופת בולוניה, מתוך שחסרה להם הידיעה השלמה ביצירותיהם של חכמי המשפט הקלאסיים, הביאה אותם תכופות לידי הוראות נמהרות, הוראות בוסר, שהעיון לא התעמק בהם כל צרכו. ואילו היו שוקדים יותר על למוד המשפט הרומאי, ביחוד ה„דיגסטים“, היו יכולים לבוא לידי מסקנות יותר נכונות דוקא מבחינת היושר והצדק או ה־aequitas.

ולצד זה דוקא הִטה אירנֶריוס את חכמת המשפטים. הסיסמה הראשונה שלו ושל כל האסכולה הבולונית היתה הקריאה הגדולה שקראו להתעמק יותר בלמוד המשפט הרומאי, וביחוד בלמוד החלק המרכזי שבקורפוס היוסטיניאני – ב„דיגסטים“. ובאמת, האסכולה הבולונית היא שחקרה את ה„קורפוס“ לכל תכליתו: היא שיגעה יגיעות מרובות למצוא את הדברים המקבילים, החוזרים ונשנים במקומות שונים, היא שטרחה למצוא את הדברים הסותרים אלו את אלו, וכו'.

בסיסמה זו היתה קשורה עוד מגמה אחת יסודית של האסכולה: בניגוד לאותה החרות, שבה היו מתייחסים קודם לכן אל המשפט החיובי, ובניגוד לחופש שקול הדעת, שהדיינים התירו לעצמם, – באה האסכולה הבולונית ודרשה מאת הדיינים, שיסתלקו ממושגיהם הסובייקטיביים על היושר והצדק, ושילכו אחר הנוֹרמות החיוביות שבחוק, כלומר – אחרי ה־Corpus Juris Civilis. ועוד אירנריוס הוא שהכריז כבר, כי במקום שיש ניגוד בין jus (המשפט) ובין aequitas (היושר והצדק) יכריע שלטון המחוקק⁸¹. ואף על פי כן היתה הלכה זו שנויה במחלוקת עוד אצל תלמידיו המובהקים של אירנריוס: בעוד שבולגארוס המשיך בעקביות את דעותיו של אירנריוס, הלך מארטינוס עוד בשיטת החכמים שקדמו לתקופת בולוניה; המחלוקת בין שני הבתים האלה היתה מחלוקת קשה והדברים הגיעו לידי כך, שבית בולגארוס היו מוכיחים את בית מארטינוס ואומרים להם, כי aequitas זה, שהם אומרים להעמידו ממעל לחוק, אינו אלא „יושר וצדק למראית־עין“ („ficta aequitas“) והיו מכנים אותו בכנויי לגלוג שונים – ה„יושר והצדק של מארטינוס“ (aequitas Martiniana), ה„יושר והצדק של חובשי בית המדרש“ (aequitas bursalis) וכדומה. סוף סוף נצחו דעותיהם של אירנריוס ובית בולגארוס, ובמתיבתא הבולונית נתקבלה הלכה כמותם⁸².

ודבר זה, שבבולוניה העמידו בראש כל חכמת המשפטים את המשפט הרומאי החיובי, ביחוד את ה„דיגסטים“, והעמיקו את הדיון המשפטי על ידי החקירה המדוקדקת במקורות, – הוא הוא שהקים עָל את האוניברסיטה הבולונית והשליטה על הכל. בקרוב נתברר הדבר, כי פסקי הדין של החכמים הרומאיים, כפי שנתפרשו על ידי חכמי בולוניה, מיטיבים לספּק את צרכי המשא והמתן המתפתח מפסקי הדין החפשיים, היונקים „ממקור עצמם“ של תלמידי החכמים אשר בשאר האסכולות. מעט מעט הלכה ונוצרה ההכרה, כי ידיעה שלמה ואמיתית יש למצוא רק בבולוניה; ותמיכת הקיסרים שתמכו באוניברסיטה נתנה חזוק להכרה זו, – וזרם התלמידים הלך וגדל.

בתכניתה ובצביונה של האוניברסיטה הבולונית נתייסדו בקרוב אוניברסיטאות אחרות באיטליה (בפאדובה, בפִּיזה, בפֵּירוּג’ה וכו'), בצרפת (בפאריז, במוֹנפֶּליה) ובשאר ארצות; גם האסכולות המשפטיות הישנות (למשל באוֹרליאן) התחילו לסגל לעצמן את דרכי הלמוד של חכמי בולוניה. המהלך החדש נעשה כללי בכל חכמת המשפטים שבאירופה.

פעולתה של האסכולה הבולונית במקצוע המשפט נתגלתה קודם כל בהוראת המשפט לתלמידים הרבים בני העמים השונים. וענינה של הוראה זו היה הקריאה במקורות ופירושם. הפירושים קבלו צורה של מדרש, והתלמידים היו כותבים אותם מפי רבותיהם. מדרש זה נקרא בשם גלוֹסוֹת (glossae), ועל שמן נקראה גם האסכולה עצמה „בית מדרשם של הגלוֹסאטוֹרים“.

כידוע לנו, לא האסכולה הבולונית היא שהמציאה דרך זו בחכמת המשפטים; דרך זו הלכה ונמשכה בהשתלשלות היסטורית עוד מתקופת החכמים הקלאסיים בעלי ה„הערות“ (notae) וחכמת־המשפטים שלפני תקופת בולוניה הרבתה להשתמש בדרך מדרש זו, וביחוד היתה מקובלת ונהוגה באסכולות שבראווינה ובפּאוויה. חשיבותה של האסכולה הבולונית כלולה לא בדרך המדרש, אלא בחומר הנדרש על ידה (הקורפוס היוסטיניאני, ביחוד ה„דיגסטים“, שעד תקופת בולוניה לא שקדו על למודם וחקירתם) ובידיעה המרובה והעמוקה שבאה על ידי כך לידי גלוי.

נוסף על הגלוֹסוֹת, כתבו הגלוסאטורים – גם כן בקשר עם הוראת המשפט לתלמידים – עוד summae, מעין סקירות כלליות מוקדמות לחלק ידוע של ה„קורפוס“, בתור פתיחה לקריאת המקור ולפירושו, ו־brocarda – קובצי כללים משפטיים שונים. אולם להרצות את כל המשפט האזרחי בשיטה אחת ערוכה וסדורה – דבר זה היה זר לבית מדרשם של הגלוֹסאטוֹרים.

חוץ מארבעת תלמידיו המובהקים של אירנֶריוס, שהזכרנום למעלה, יצאו מבית מדרשם של הגלוסאטורים עוד הרבה חכמים, והחשובים שבהם הם: תלמידיו של בולגארוס – Rogerius, Albericus ו־Johannes Bassianus; כמו כן Placentinus, שמפני מחלוקת וקטטה בינו ובין חברו Henricus de Vaila ברח מבולוניה ויסד לו ישיבה במוֹנפֶּליה; Pillius, Vacarius, שנטה את המשפט הרומאי באנגליה, ואודוֹפרֶדוּס, שהזכרנוהו כמה פעמים. למרום קץ התפתחותו הגיע בית מדרשם של הגלוסאטורים בימי אַצו (Azo; מת לערך בשנת 1230): הגהותיו (glossae) וסקירותיו (summae) היו ראשונות במעלת הסמכות והוראתו משכה אחריה לבולוניה תלמידים במספר עצום: מספרים עליו, שלפעמים היו מתקבצים לשמוע תורתו כעשרת אלפים תלמידים ושמפני כך היה מוכרח לקרוא את שעוריו ברחבה של העיר.

אבל אחרי מות Azo התחילה האסכולה הבולונית הולכת ויורדת; מלאכת הכנוס של ה„קורפוס“ היוסטיניאני ועכולו נגמרה; הגלוסאטורים החדשים כמעט שלא מצאו לפניהם מקום להתגדר בו ולהוסיף על דברי הקודמים להם, ואחד מן האחרונים והחשובים שבהם, החכם אַקוּרסִיוּס, סיים את פעולתם: הוא ברר את החשובות שבַּגְלוֹסוֹת וכנסן לקובץ אחד, הידוע בשם Glossa Ordinaria (לערך בשנת 1250). חבור זה היתה לו חשיבות גדולה להלכה ולמעשה: בבתי הדין סמכו עליו אחר כך כמעט כעל חוק.

43. § הפרשנים (הקוֹמֶנטאטוֹרים) ⁸³

במחציתה השניה של המאה השלש עשרה אנו רואים בחכמת המשפטים כעין נטיה לצד אחר, ובמקום הגלוסאטורים באו הפרשנים או הקומנטאטורים, שקוראים להם גם בשם פוֹסטגלוסאטורים (postglossatores): אבות המהלך הזה ומיסדיו הם: הצרפתי Jacobus de Ravanis (מת בשנת 1296) והספרדי Raimundus Lullus או Lullius (1234–1315). הקו האופיני המציין את שניהם, שהטביע חותם ידוע גם על כל המהלך החדש, הוא – שלשניהם היתה הפילוסופיה והתֵיאוֹלוֹגיה עיקר וחכמת המשפטים טפל. הראשון, – דֵי־ראוואניס, – מי שהיה נזיר בֶּנֶדיקטיני וכומר, נחשב ל„פילוסוף גדול“ (magnus philosophus) והיה „מורה לתיאולוגיה קודם שלמד את מקצוע החוקים“) (erat magister in theologia antequam inciperet leges). השני – ריימוּנדוּס לוּלוּס – מפורסם כאחד מנושאי דגלה של הפילוסופיה בימי הבינים. חייו היו מחוסרי שלוה ועשירים בתכנם הפנימי. בצעירותו היה אחד מבני הפמליה המזהירים של מלך אראגוֹניה, ואחר כך, בהשפעת חזון דתי שחזה, עזב את החיים החלוניים והתמכר כולו לפילוסופיה ולתיאולוגיה. רעיונו העיקרי של לוּלוּס במקצוע זה היה „למצוא דרך מיוחדת או אֳמָנוּת מיוחדת, שבעזרתה אפשר יהיה, מתוך הכרח מושכלי, להסיק ממושגים כוללים כל מיני אמיתיות, ולראש וראשונה – את האמיתיות של הדת הנוצרית“. לוּלוּס לא הסתפק בפעולתו במקצוע העיון וכמה פעמים יצא לאפריקה הצפונית להפיץ שם את הנצרות בין המושלמים, כאן באו עליו כל מיני הרפתקאות ורדיפות קשות, ולסוף, באחת מנסיעותיו, בהיותו בטוּניס, רגמוהו באבנים. גם בחכמת המשפטים נסה להשתמש ב„דרך“ או ב„אמנות“ האמורה (חבוריו נקראים על פי רוב בשמות, שהמלה „אמנות“ – ars – באה בהם: „Ars de jure“, „Ars juris particularis“, „Ars utriusque juris sive ars brevis de inventione mediorum juris civilis“ וכדומה); גם כאן נתרכזה מחשבתו ברעיון על דבר האפשרות להסיק מן הפרינציפים הכלליים של המשפט את הנחותיו הפרטיות – „ut ex principiis universalibus juris particularia artificialiter inveniri possint“.

שני הפילוסופים האלה הכניסו לתוך חכמת המשפטים את דרך החקירה, שהיתה נוהגת בזמנם במקצוע הפילוסופיה, כלומר – את הדרך האַסכוֹלאסטית, והיא המציינת בעיקר את תקופת הפוֹסטגלוֹסאטוֹרים. אופני למודיהם האסכוֹלאסטיים – הם שגרמו לכך, כי זמן רב ראו תקופה זו – ביחס אל תקופת הגלוֹסאטורים – כתקופת הירידה, ורק בזמן האחרון נקבע מושג יותר נכון על מהותה של תקופה זו.

חקירותיהם של הפוסטגלוסאטורים במקורות המשפט הרומאי הנה יותר משעסקו במקורות עצמם עסקו במדרשיהם והגהותיהם של הגלוסאטורים; הפוסטגלוסאטורים כתבו פירושים לגלוֹסוֹת (glossarum glossas scribunt), ועל שם כך נקראו פרשנים (commentatores). ובאמת הם פחות בקיאים בגוף ה„קורפוס“ ובלשונו מן הגלוסאטורים, אבל למעלה הטעמנו כבר, שלעת צמיחת המהלך הזה כמעט אי אפשר היה בלי שנוי דרכי החקירה והמִדרש ללמוד מן פנים הקורפוס יותר ממה שלמדו כבר ממנו הגלוסאטורים.

אבל בפירושיהם לגלוסות הנחקרות על ידם, הם שאפו להעמיד את הנורמות המשפטיות על מושגים כלליים ידועים, שמהם אפשר יהיה להסיק אחר כך, בכח ההגיון, בדרך דֶדוּקטיבית, מושגים פרטיים. ומכאן באו להם ההגדרות – ברובן מיגעות ועקרות – divisiones ו־subdivisiones, distinctiones ו־subdistinctiones, ampliationes ו־limitationes – כל אלו דרכי החקירה, שאנו מקשרים בהן מושג של אסכוֹלאסטיקה ופוֹרמאליות ריקה. אבל מתחת לדרכי חקירה אסכולאסטיות אלו היה כמוס וחבוי באותה תקופה דבר עמוק ויקר מאד. כשם שבמקצוע הפילוסופיה של ימי הבינים היתה משמעותה של האסכולאסטיקה תעוּדת העיון העומד ברשות עצמו והחפץ להקיף במחשבה את כל הרבגוֹניות אין־הסופית של תופעות העולם ולהכירן בתור חטיבה אחת הגיונית שלמה, כך גם במקצוע המשפט היתה דרך החקירה האסכולאסטית הנסיון הראשון להכיר את המשפט מתוך הכרה פילוסופית. על ידי הנסיון שהפרשנים נסו לתאר את הנורמות המשפטיות בכללותן גם כן בתור חטיבה אחת הגיונית שלמה, המוסקת באופן דֶדוּקטיבי מפרינציפים אוניברסאליים, הניחו במדה מרובה את היסוד לחכמת המשפטים שלנו בתור מדע. ודבר זה יש בו משום צעד גדול קדימה, שצעדו הפרשנים ביחס אל הקודמים להם.⁸⁴

בדבר זה היתה קשורה עוד תופעה אחת בתולדות המחשבה המשפטית, ותופעה זו היא המציינת את הפרשנים מן הגלוסאטורים. העמדת הנורמות המשפטיות על פרינציפים כלליים ידועים נתלַוְתה אצל חכמי המשפט בני תקופה זו ברעיון על ערכם האוניברסאלי, המוחלט, של פרינציפים כלליים אלה, וכך שבה לתחיה בתורתם האמונה במשפט הטבעי (jus naturale), שהגלוסאטורים ראוהו כדבר טפל. הרעיון על המשפט הטבעי כעל משפט נצחי, המוסק בכח השכל מעצם טבעם של הדברים, היה מונח ביסוד כל תורותיהם ושיטותיהם.

מתוך רעיון זה היה לכל נורמה של המשפט החיובי צדוק רק עד כמה שהיא היתה מסקנה הגיונית מתוך „rationes necessariae“ של המשפט הטבעי. על ידי כך הוכרזה עליונותו של המשפט הטבעי על המשפט החיובי, ושוב, כמו אצל חכמי המשפט שלפני תקופת בוֹלוֹניה, ניתנה הודאה בזכותם של חכמי המשפטים להעדיף את הנורמות של המשפט הטבעי על הנורמות של המשפט החיובי במקום שהן מתנגשות אלו באלו. אחד מכללי ה„אמנות“ המשפטית, שקבע לוּלוּס, מצריך ש„המשפט החיובי ישוב אל המשפט הטבעי ויסכים עמו“ (jus positivum ad jus naturale reducatur et cum ipso concordet). ואחד מגדולי הפרשנים, Baldus, הורה, ש„המשפט הטבעי עדיף משלטון המלכות“ (potius est jus naturale quam principatus).

ולפי השקפתם זו על המשפט הטבעי באו הפרשנים ובלי משים הלכו והתאימו את המשפט הרומאי אל צרכי החיים ותנאיהם, ומבחינה זו הועילו תועלת מעשית מרובה לזמנם. עוד זאת, הם היו משתתפים בחיים המעשיים בתור עורכי דין ופרקליטים במדה יותר מרובה מן הגלוסאטורים, ולעתים קרובות היתה הדיאלֶקטיקה שלהם מתכוונת להסיק מן המשפט הרומאי אותה המסקנה, שהחיים היו צריכים לה. בחבוריהם עֻבּד המשפט הרומאי עבוד חדש לפי תנאי חייהם של העמים החדשים: המשפט כל־העולמי של התקופה העתיקה נהפך למשפט כללי (lex generalis) של העולם החדש ויותר ויותר הלך וחדר לתוך החיים.

עם יסוד דרך החקירה החדשה ירדה בולוניה מגדולתה הקודמת ופסקה מהיות ראשונה במעלה, אף על פי שעיקר מרכזם של הפרשנים היתה עדיין איטליה. החשובים שבפרשנים הם: בארטוֹלוּס ובאלדוּס. Bartolus נולד בשנת 1314 בסאסוֹפֵיראטוֹ, למד את חכמת המשפטים בפֵּירוּגָ’ה ובבולוניה, ומשנת 1339 ואילך היה פרופיסור בפּיזה ואחר כך בפּירוג’ה ושם נתפרסם בכל העולם בתור מורה; מת בשנת 1357. לאחר מותו הוחשבו מאד פירושיו בעיני השופטים והדיינים והם ראו את מחברם כאחד מגדולי בני הסמך; בספרד ובפורטוגאל תורגמו פירושיו ונעשו אפילו חובה לבתי הדין להורות על פיהם. – באלדוס נולד בשנת 1327 בפּירוּג’ה והיה תלמידו של בארטוֹלוּס; מספרים עליו, שעוד בהיותו בן חמש עשרה שנה היה מביא את רבו בין המצרים בקושיותיו העמוקות והחריפות. אחר כך היה פרופיסור בכמה אוניברסיטאות באיטליה (בבולוניה, בפלוֹרנץ, בפאדובה ובפּירוג’ה), שִמש במשרות שונות בבתי הדין ומת בשנת 1400. יחד עם בארטולוס נחשב באלדוס לאחד מגדולי בני הסמך שיצאו מבית מדרשם של הפַרשָנים.

אחריהם נראה בעליל, כי מקור חיותו של המהלך האסכולאסטי הולך ופוסק: צדדי האור שבו הלכו והתקלשו וצדדי הצל – הלכו והתעבו. מתקופת הירידה ראוי להזכיר את Jason de Maino (1435–1519), שהיה פרופיסור בפאביה, בפאדובה ובפּיזה: בחבוריו אִחד כמעט את כל ספרותם של הפרשנים ומבחינה זו אפשר לראותו במובן ידוע כאַקוּרסיוּס של

הגלוֹסאטוֹרים.

44. § תלמוד המשפט הרומאי בדורות שלאחר־כך

בתחלת המאה השש עשרה אבדה השיטה האסכולאסטית של הפרשנים את כל חנה בעיני הצבור. התעודה הכבירה שנצטיירה לו בדמיונו של ריימונדוס לוּליוּס – מיסדה של שיטה זו – להביא את המשפט החיובי בהסכם עם המשפט הטבעי, הנה להלכה נתמזמזה בדקדוקי דקדוקים דיאלֶקטיים, שלא היה בהם כל רוח חיים, ולמעשה נסתרסה ונהפכה לסובייקטיביות בלתי מחוּפָּה של השופטים והדיינים. חכמת המשפטים מיסודם של הפרשנים התחילה מעוררת על עצמה תרעומת מצד כל הצבור. את חכמי המשפט התחילו מכנים בכל כנויי־לגלוג: „juris perditi“ במקום „juris periti“ (לשון נופל על לשון. peritas – בָּקי, perditus – אומלל, אובד), „Juristen böse Christen“ וכדומה. לפי עדותו של חכם המשפטים הצרפתי פראנציסקוּס הוֹטוֹמאנוּס, בן המאה השש עשרה, בספרו המעניין „Antitribonian“ הביאה שררותם של הפרשנים את הדין לידי מצב כזה, שהצבור התחיל שוטם את העוסקים במשפט, מפני שראה בהם סוֹפיסטים מפולפלים, מטהרי שרץ, רמאים ושקרנים („sophistes, chicaneurs, abuseurs et imposteurs de justice“). ושוב, כמו לפנים, קודם שזרחה שמשה של האסכולה הבולונית, הורגש הצורך מצד אחד לשׂוּך בעד הדין מן הסובייקטיביות המופלגת של השופטים והדיינים, שהתעטפה בטלית של דרשות נאות על המשפט הטבעי ועל היושר והצדק (aequitas), ומאידך גיסא – למצוא דרכים חדשות בחקירת המשפט.

המשפט מצא את תקונו במהלך ההוּמאניסטי. כשם שהשיטה האסכולאסטית בחכמת המשפטים נתרשמו בה הרוחות שהיו מנשבות באותה שעה, כך גם ההוּמאניסמוס לא היה אלא בבוּאתן של שאיפות הזמן. באותה תקופה נתעוררה לתחיה כללית ההתענינות בספרות הקלאסית ובאמנות הקלאסית; שרידי הזכרון של התקופה הקדומה התחילו הולכים ומתחיים לאחר שינת הדורות הרבים ורתקו אל עצמם את תשומת לבו של העולם החדש. וטבע הדברים היה מחייב, שגם בחכמת המשפטים תתחיל השאיפה להנתק מכל מיני גלוֹסוֹת ומדרשים ולשוב ישר אל המקורות עצמם ולחקרם מתוך הקשר עם אותה המציאות החיה שיצרה אותם ומתוך ההשואה אל הספרות העתיקה וההיסטוריה והאמנות.

ראשית יצירתו של ההומאניסמוס נתגלתה בזמן אחד במקומות שונים: נביאיה הראשונים היו הצרפתי Budaeus (1467–1540), האיטלקי Alciatus (1492–1550) והאשכנזי Ulrich Zasius (1461–1535). הם התחילו לחקור את ה„קוֹרפוס“ של יוסטיניאנוס דוקא מאותם הצדדים, שהיו זרים לחלוטין לגלוסאטורים ולפרשנים – מן הצד הבלשני וההיסטורי. הם היו הראשונים שנתנו את דעתם על הדבר לנקות את הפנים של המקורות מכל השבושים והסרוסים הרבים, שנעשו בו בימי הבינים; הם היו הראשונים להמציא לנו אי אלו ידיעות היסטוריות על המשפט הרומאי. Zasius היה הראשון שהטעים את חשיבותו של הקטע ההיסטורי הידוע של פוֹמפוֹניוּס „de origine juris“, שגם הגלוסאטורים וגם הפרשנים לא שמו אליו לב.

אולם על כל תלמידי בית המדרש ההומאניסטי במקצוע חכמת המשפטים עלו בכשרונם שני החכמים הצרפתיים קוּיאציוּס ודוֹנֶלּוּס. Cujacius (Jacque Cujas, 1522–1590) ידוע ביחוד במדרשיו הבלשניים וההיסטוריים; הוא הרגיש בכמה דברים, שעמדו עליהם רק אחר כך – במאה התשע עשרה: כך, למשל, היו ידועים לו הרבה interpolationes שב„דיגסטים“. Donellus (Doneau, 1527–1591; לאחר ליל ברתּוֹלוֹמֵיאוּס הוכרח, בתור הוּגֵינוֹט, לברוח מפאריז לגרמניה, ושם הורה לתלמידים בהיידלברג ובְאלטדורף), בתור בלשן והיסטוריון אפשר שהוא קצת פחות במעלה מקוּיאציוּס, אבל הוא עולה עליו בתור סדרן ובעל שיטה.

דרך ההוראה לתלמידים על פי שיטת הגלוסאטורים והפרשנים – הקריאה ב„קורפוס“ ופירושו – גם היא התחילה מעוררת על עצמה תרעומת באותו זמן: דרך למוד זו היתה אי־מושכלית מן הבחינה הפֶּדַגוֹגית והצריכה הרבה זמן וכח כדי להקנות לתלמידים את ידיעת כל החומר המשפטי. מפני כך התחילו קצת מן ההומאניסטים לנסות את כחם למצוא דרך למוד חדשה. לראשונה בא דוּאַרֶנוּס (1509–1559) ואחריו גם דוֹנֶלּוּס ובמקום סדר הלמוד הקודם – פירושו של כל קטע וקטע בזה אחר זה – התחילו להרצות את המשפט בהרצאה שיטתית על פי תכנית קבועה ומסוימת; חבורו העיקרי של דוֹנֶלּוּס „Commentarii juris civilis“ כולל בתוכו נסיון של הרצאה שיטתית כזו, ועל פי תכניתו הכללית הוא קרוב מאד ל„אינסטיטוציות“ של יוסטיניאנוס. דרך חדשה זו בהוראת המשפט, שנקראה בשם הדרך הצרפתית (mos gallicus), התחילה מעט מעט הולכת ודוחה מפניה באוניברסיטאות את דרך ההוראה הקודמת, את הדרך האיטלקית (mos italicus).

בכל הבחינות האמורות נהנתה חכמת המשפטים מן ההומאניסמוס תועלת גדולה ודאית; ההומאניסמוס העמיד את חכמת המשפטים על הדבר,שלשם מלוי תעודותיה כהלכתן היא צריכה לעבד את החומר המשפטי מבחינות שונות; הוא העמיד אותה על הדבר, שהמשפט הוא גוף חי, המקושר בקשרים אמיצים בחייה ההיסטוריים של אותה הסביבה, אשר על ידה ומתוכה נוצר. במובן זה היה ההומאניסמוס נצנוצם הראשון של אותם הרעיונות, אשר נפרשו אחר כך לכל מלא היקפם על ידי השיטה ההיסטורית במאה התשע עשרה.

אבל, מאידך גיסא, החקירה הבלשנית וההיסטורית במקורות המשפט הרומאי לא היה בה כדי לספק את כל התביעות, שהחיים תבעו מאת חכמת המשפטים. באותה שעה עצמה, שהמשפט הרומאי הלך ונחקר מן הצד העיוני, הלך ונתעכל גם על ידי ההוראה למעשה ונקלט אל תוכה. יותר ויותר הלך המשפט הרומאי ונעשה משפט נוהג בחיים ומפני כך מן ההכרח היה לו שישתנה קצת ויסתגל אל התנאים החדשים. החיים המעשיים הצריכו, איפוא, לא את המשפט הרומאי בצורתו „הטהורה“, שהיה נוהג בתקופה הקלאסית העתיקה ושלו הטיפו ההומאניסטים, אלא משפט מותאם ומכוון, שיהיה ראוי לשמש לצרכי המשא והמתן האזרחי של אותה שעה.

מטעם זה לא נמשכה זמן רב שררותה של השיטה ההומאניסטית – בתחלת המאה השבע עשרה היא הולכת כבר ונעשית דבר טפל. אמנם הרעיונות ודרכי החקירה שהביאה לעולם היו מתקיימים עדיין באסכוֹלה ההוֹלאנדית ה„אֶלֶגאנטית“, שנמשכה והלכה בהולאנד דרך שנות המאות השבע עשרה והשמונה עשרה (Voet, Bynkershoeck, Noodt ואחרים); אבל זרמה העיקרי של חכמת המשפטים מצא לו כבר אפיקים אחרים.

הצרכים המעשיים בלתי האמצעיים, שלשם ספוקם השתמשו במשפט הרומאי, יצרו בחכמת המשפטים זרם גדול מעשי גמור, שביחוד היה חזק בגרמניה, ששם נתקבל המשפט הרומאי בדרך בלתי אמצעית. החכמים בעלי המהלך הזה שמו לפניהם את התעודה לברר ולהציע אותו המשפט הרומאי, שהיה נוהג בחיים ושהוא צריך לשמש בבתי הדין; ובשאלות אחרות, יותר רחבות, לא התעניינו ובאותה שעה שעסקו בהצעת משפט רומאי מעשי זה, הלכו והוסיפו לסגלו ולהתאימו לצרכי החיים, הם הלכו ויצרו את „השמוש החדש בדיגסטים“ (usus modernus Pandectarum). החשובים שבחכמי המהלך הזה הם: במאה השש־עשרה – Mynsinger ו–Gail, במאה השבע עשרה – Carpzow ו־Stryck; במאה השמונה עשרה – Böhmer, Leyser ואחרים.

אבל חכמת המשפטים אי אפשר היה לה שתסתפק רק בצד המעשי בלבד. מתוך היחס של עיון לשאלות המשפט באו החכמים בעל כרחם אל השאלות הכלליות – בדבר הקריטֶריונים האחרונים, המקור האחרון של המשפט, ושאלות אלו החיו שוב את הרעיון הישן על המשפט הטבעי. התחיל אותו המהלך, שבתולדות המחשבה החברתית קוראים לו על פי רוב בשם המהלך המשפטי־הטבעי. עתה במאות השבע עשרה והשמונה עשרה, נתבסס רעיון ה„משפט הטבעי“ (jus naturale) בסוס מועמק חדש ונתמלא תוכן רחב: הפילוסופיה של המשפט הובאה בקשר עם הפילוסופיה בכלל; המשפט הוסק מטבעו וממהותו של האדם או מטבעו וממהותו של הצבור, והוגי הדעות נסו להגדיר את תכונותיו המושכלות של טבע זה או מהות זו, ויחד עם זה להגדיר גם את יסודותיו המושכלים והמוחלטים של המשפט. את תביעותיו אלו המוחלטות של השכל, המסומלות בשם „המשפט הטבעי“ (jus naturale), התחילו תובעים מאת המציאות במקום אותן הנורמות החיוביות מהֻוֵוי ההיסטוריה, שהיו שוררות בה.

רוח החיה במהלך חדש זה היה הוגה הדעות ההולאנדי הידוע הוּגוֹ גְרוֹציוּס (Hugo Grotius; 1583–1645), – אבל אחריו באו כמה חכמים מובהקים ומצויינים – הוֹבּס ולוֹק באנגליה; טוֹמאזיוס, פּוּפֶנדוֹרף ולייבניץ בגרמניה; רוּסוֹ בצרפת.

הלך הרוח המשפטי הטבעי של המאות השבע עשרה והשמונה עשרה מצוין בעָזמה שלא היתה דוגמתה עד אז. אלו היו הדורות האחרונים של ה„משטר הישן“, בשעה שחוסר הזכויות של העם, אי השויון המעמדי והמפלגתי והמוסדים הנושנים הורגשו ביתר עוז. בה במדה שכל אי־המושכלות ואי־הצדק שבמשפט החיובי הורגשו ביותר, כן שקדו יותר על הדבר להקביל לו את המשפט הטבעי, בתור המשפט של עצם השכל, וכן הלכה וגדלה האמונה, שאם רק תִנָתן לשכל האנושי חרות, כי אז יסדר את היחסים שבין אדם לחברו על הצד היותר טוב. המהפכה הצרפתית הגדולה היתה הנסיון, שלא נראה דוגמתו בהיסטוריה של האנושיות, לבנות מחדש את כל היחסים הצבוריים בבת אחת על פי יסודות השכל, כפי שנצטיירו בתורתו של המשפט הטבעי.

שברון המהפכה הצרפתית הגדולה היה באותה שעה עצמה גם שברונו של רעיון המשפט הטבעי עצמו. סופה של המהפכה הוכיח, ראשית, כי המשפט החיובי ההיסטורי לא יֵרד על נקלה מעל הבמה, ושנית, כי דרך של גזירות בלבד אינה מספיקה כדי להשליט בארץ את יסודותיו המוחלטים של משפט השכל. עצם האמונה ביסודות מוחלטים אלה הורע כחה, – ובפני אכזבה כללית זו הופיעה השיטה ההיסטורית⁸⁵.

נושא דגלה היה פרידריך פ’וֹן סאוויני (Savigny, נולד בשנת 1779; משנת 1818 עד שנת 1842 היה פרופיסור בברלין; אחר כך, משנת 1842 עד 1848, מיניסטר בפרוסיה; מת בשנת 1861). מפאת השאלה שעורר טיבּוֹ בשנת 1814 בדבר הצורך להנהיג בכל גרמניה ספר חוקים אזרחי כללי, בא סאוויני ופרסם באותה שנה את הקונטרס „Ueber den Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft“ („על תעודת זמננו במקצוע חקיקת חוקים ומדע המשפט“), שבו נִסח את השקפותיו הכלליות על התפתחות המשפט. המשפט אינו פרי יצירתו של רצון חופשי, אפילו אם הוא יונק ומקבל התעוררות מן „היסודות המוחלטים של השכל“; המשפט הוא פרי רוח העם, המתגלה בהיסטוריה של העם בקשר עם תרבותו, דתו וכו'. המשפט הוא איפוא, תופעה לאומית עמוקה וכדי להשיג ולתפוס אותו יש צורך לחקרו חקירה היסטורית.

בקונטרסו של סאוויני אין למצוא הוכחות מפורטות מרובות, אבל הרעיונות שהובעו בה רִחפו באויר במדה כזו, עד שמיד נתקבלו על הדעת ונעשו קנינו הכללי של המדע המשפטי. עד מהרה תקף אותו כולו המהלך ההיסטורי⁸⁶, ורעיון המשפט הטבעי נראה כאילו נקבר קבורה עולמית.

במקצוע המשפט הרומאי התחילה השיטה ההיסטורית קוראת שוב את הקריאה „לשוב אל המקורות!“ – אל החקירה בהיסטוריה של המשפט הרומאי. בהשפעתה של קריאה זו באו כמה וכמה חכמים צעירים להתגדר במקצוע זה ובעמלם ובשקידתם נוצרה לראשונה היסטוריה מדעית של משפט זה, שהחקירה בו הולכת ונמשכת עד היום הזה.

חקירה זו בהיסטוריה של המשפט היא זכותה היותר גדולה של השיטה ההיסטורית וזכות זו לא תִשָכח לה לעולם. אבל הנחותיו המוקדמות הפילוסופיות הכלליות של סאוויני זעו במדה מרובה ממקומן בסוף המאה התשע עשרה.

קודם כל לא עמד בפני הבקורת רעיונו של סאוויני בדבר התפתחות המשפט מתוך התגלותו העצמית של רוח־העם – בתור פרוֹצֶס אוֹרגאני וחָלק, שאין בו חבלי לידה. הפרוצס של ההתפתחות המשפטית של העם הוא על כל צעד ושעל פרוצס של התאבקות בין הקבוצות החברתיות השונות, אשר מהן מצורף כל עם. ויֶיהרינג, מחברו של הספר המפורסם „רוח המשפט הרומאי“ („Geist des römischen Rechts“), שמתחלה היה תלמידה הנאמן של השיטה ההיסטורית, נִסַח רעיון זה בקונטרסו „ההתאבקות בעד המשפט“ („Kampf ums Recht“).

ואם התפתחות המשפט באה מתוך התאבקות האינטרסים והרעיונות, הרי טבעי הדבר שתתעורר השאלה מהי התכלית שבשביל השגתה יש להתאבק והיכן הקריטֶריון העליון להערכת האינטרסים המתאבקים והיכן הקריטריון הסופי של כל משפט. הנה כי כן שבה ונתחדשה השאלה הישנה, ובסוף המאה התשע עשרה התחילו חכמי המשפט מדברים שוב על תחיתו של המשפט הטבעי.

45. § הרֶצֶפְּצִיה של המשפט הרומאי⁸⁷

תחית החקירה במשפט הרומאי לא היתה תולדת שגיונם של דוֹקטוֹרים מלומדים; הצורך בה נגרם על ידי החיים עצמם. ואנו ראינו כבר, מה הן הסבות אשר לא רק שלא נתנו למשפט הרומאי לעבור ולהבטל מן העולם, אלא, להפך, סייעו להתפשטותו יותר ויותר, אפילו בתקופת האפלה (במובן היחסי) של תחילת ימי הבינים. כל כמה שחיי העמים החדשים הלכו ונתפתחו, כן עתידה היתה להֵרָאות ביתר עוז פעולתן של סבות אלו וכן עתידה היתה להתרחב יותר ויותר השפעתו של המשפט הרומאי.

בחייה המדיניים והחברתיים של אירופה המערבית הלכו ונעשו שנויים עמוקים. הסדר הפֵ’יאוֹדאלי הישן הלך ונחרב והמדינות שאפו ליצירת שלטון מרכזי תקיף, שהמלך ישמש לו סמל. והמשפט הרומאי מיסודו של הקובץ היוסטיניאני היה בנוי דוקא על העיקר של שלטון מוֹנארכי מוחלט ובבחינה זו היתה השאיפה החדשה יכולה להסתייע במשפט הרומאי. החכמים חניכי המשפט הרומאי, הם הם הלֶגיסטים, היו עוזריהם השקדנים של המלכים בהתאבקותם עם הפ’יאודלים; מתוך שסמכו על המשפט הרומאי היו חכמי המשפט מערערים על זכות השפוט של הפיאודלים ביחס אל היושבים על אדמת אחוזותיהם ובקשיות עורף היו מטעימים, כי רק המלך הוא המקור היחידי של המשפט. ובזה סייעו לאחודו של הדין במדינה.

החיים הכלכליים הלכו והתפתחו; המשא והמתן המסחרי, גם הפנימי וגם בין־הלאומי, הלך ונתחזק; בכל אירופה הלכו הערים ושגשגו ופרחו, וגם הכפרים לא נשארו עומדים מחוץ לתנועת חיים זו. המשא המקומי, הלאומי, היה מבוסס על מנהגים, שלא היו ברורים כל צרכם, והיה מפורר ומפוצל במדה שאין למעלה הימנה; לא רק כל מקום ומקום היה חי על משפטו המיוחד לו, אלא אף כל קבוצה וקבוצה שבאוכלוסים – Landrecht, Hofrecht, Lehnrecht, Bauernrecht, Zunftrecht, Stadtrecht וכיוצא באלה. זכויות הקנין והרכוש, שנתהוו על יסוד המשטר הפיאודאלי, היו עמוסים הגבלות שונות, ובכלל כל אישיותו של האדם היתה כבולה בכבלי זיקות שונות – של הפיאודאליות, של הכולל, של בית האב, של המשפחה.

כל זה יצר קושי עצום על דרך ההתקדמות הכלכלית: אם אירופה היתה צריכה להתקדם, הנה היתה צריכה לבנות את עצמה בנין חדש בתכלית – מן המסד ועד הטפחות. ובכל הבחינות האלו היה המשפט הרומאי מתכוון כלפי הזרמים הפרוֹגרֶסיביים של אותו הזמן. במקום המנהגים הסתומים והתלויים הביא המשפט הרומאי חוק ברור ומסומן לכל מצריו, חוק שבכתב (lex scripta). במקום השיטות המשפטיות המפוצלות והמפוררות תכלית התפוררות הציע המשפט הרומאי משפט אחד בשביל כל המקומות וכל המעמדות. הוא הביא עמו צורות, שהיה בהן כדי לסדר את היחסים היותר מורכבים של המשא והמתן המסחרי; הוא הטיף לשחרור האישיות ולחופש הקנין הפרטי, הוא התיר את הכבלים מעל המרץ האישי הדרוש לשם פעולות יותר אמיצות במקצוע הכלכלה.

לא יפָּלא, איפוא, שהעסקנים הראשיים בהתפשטות המשפט הרומאי היו אותם היסודות החברתיים שהיו מעונינים יותר בהתקדמות המדינית והכלכלית האמורה, ואלו הם: המלכות, המשכילים, ולראש ולראשונה – מעמד הסוחרים והערים. בקשיות עורף מיוחדה הוסיפו האכרים לאחוז במנהגי אבותיהם ולהתנגד למשפט הרומאי: בשעת מרידת האכרים בשנת 1525 בגרמניה דרשו המורדים להרחיק בהחלט את כל „הדוקטורים למשפטים“.

אבל ההתפתחות הכלכלית הלכה והתקדמה; המשפט הרומאי, שנתפשט על ידי חכמי המשפט – הגלוסאטורים והפרשנים – מעל הקתדראות, הלך וחדר לתוך החיים, והתקלטותו זו של המשפט הרומאי באירופה המערבית נקראת בשם הרֶצֶפְּצִיָה של המשפט הרומאי.

אולם רֶצֶפּציה זו נתגשמה בחלקיה השונים של אירופה לא במדה שוה ולא בדרכים שוות.

על גדולה הבלתי פוסק של השפעת המשפט הרומאי בארצות הרוֹמאניוֹת (איטליה, ספרד, צרפת הדרומית) דברנו כבר למעלה. באיטליה, בדרך פרט, הנה עוד במאה האחת עשרה באה האסכולה לתלמוד המשפט הלוֹנגוֹבארדי בפּאביה והכריזה, שהמשפט הרומאי הוא „משפט כללי לכּל“ (lex generalis omnium) ושבכל המקרים הוא יכול לשמש מקור להשלים בו את החסר במשפט המקומי. כמו כן בספרד, אף לאחר בטולו של ה־Breviarium Alaricianum, לא אבד למשפט הרומאי ערכו בתור משפט משלים: כאן הושלטו הנחותיו מתוך אותו היסוד, שה„יושר והצדק“ (aequitas) הוא מקור משפטי מסייע (סוּבּסידיאַרי) כללי, והנחותיו של המשפט הרומאי, לדעת חכמי המשפט הספרדיים, נובעות מעצם ה־aequitas. ובזה תתבאר לנו אותה החשיבות המעשית המרובה, האמורה למעלה, שהיתה לפירושי בארטוֹלוּס בבתי הדין הספרדיים.

חשיבות עוד יותר גדולה היתה למשפט הרומאי בצרפת: חלקה הדרומי – „הארץ של המשפט שבכתב“ (pays de droit écrit) – היה משועבד לו לגמרי. זכרון מוחש להשפעתו החיה של המשפט הרומאי משמש לנו ילקוט המקורות הרומאים בלשון הפרוֹבנסאלית, שנתגלה זה לא כבר ושזמן חבורו חל במחציתה של המאה השתים עשרה, הוא הילקוט הנקרא בשם lo codi; קובץ זה בא להורות הלכה למעשה לדייני פרובינציה (Provence). מחברו הושפע כבר מתורתם של הגלוֹסאטורים, אלא שיחד עם זה הוא הולך בדרכו המיוחדת לו ודורש את השאלות המשפטיות מתוך חרות ידועה. ה־Breviarium Alaricianum, שעד אז היה נוהג כאן בבתי הדין, הלך, בהשפעת הגלוסאטורים, והוחלף מעט מעט ב־Corpus Juris Civilis היוסטיניאני. אולם גם צרפת הצפונית, ה„ארץ של המשפט המנהגי“ (pays de droit coutumier), גם היא לא נשארה עומדת מחוץ להשפעתו של המשפט הרומאי. עוד בתקופה מוקדמת מאד התחילו מלמדים שם את המשפט הרומאי: מרכז לתלמוד המשפט שִמשה האוניברסיטה באוֹרלֵיאן, וכאן, מסתבר הדבר, נתחבר בסוף המאה האחת עשרה או בתחלת המאה השתים עשרה גם הקובץ Brachylogus, שהזכרנוהו למעלה. אחר כך נצטרפה אל האוניברסיטה שבאורליאן גם האוניברסיטה שבפאריז. המשפט הרומאי הראה את פעולתו על המנהגים המקומיים: פעולה זו מורגשת, למשל, אף בקובץ הישן של המשפט המנהגי הידוע בשם „Coutume de Beauvaisis“, שנתחבר על ידי בוֹמאנוּאר במחציתה השניה של המאה השלוש עשרה. ועם מרוצת הזמן הלכה השפעה זו וחזקה. חכמי המשפט נתרכזו מסביב לשלטון המלך, חדרו לתוך האדמיניסטראציה ובתי הדין ובדרכים שונות התחילו משליטים בחיים את תורת המשפט הרומאי שקנו לעצמם; הנחותיו של המשפט הרומאי הלכו וחדרו לתוך פסקי דיניהם של הדיינים ופקודותיהם של המלכים. מעט מעט הלך ונטשטש ההבדל הבולט, שהיה בין צרפת הדרומית והצפונית; המשפט הלאומי והמשפט הרומאי נתעבדו ונתמזגו לשיטה משפטית אחת, שמצאה אחר כך את בטויה בקוֹדֶכס של נאפוליון בשנת 1804.

לא זרה היתה השפעת המשפט הרומאי גם לאנגליה. במאה השתים עשרה התחיל הגלוֹסאטוֹר וואקאריוס (Vacarius) מלמד כאן את המשפט הרומאי. גידולה המהיר של השפעת המשפט הרומאי במאה השלש עשרה עורר כנגדו התנגדות נמרצה, ביחוד מצד גדולי הארץ; ואף על פי כן לא פסק תלמוד המשפט הרומאי. גם כאן השפיע המשפט הרומאי השפעה עצומה על התפתחות התורות המשפטיות בתקופה הבקורתית של המאות השתים עשרה והשלש עשרה, בשעה שהונחה אבן הפנה ביסודו של המשפט הכללי (Common law)⁸⁸. מתורת המשפט הרומאי נתרשמו המחקרים המשפטיים הידועים של גלֵינוויל לערך בשנת 1190 ובראקטוֹן („de legibus et consuetudinibus Angliae“) לערך בשנת 1256, שהיה להם ערך גדול בבתי הדין. אבל המשטר הפ’יאודאלי באנגליה היה יותר איתן משבכל שאר הארצות; הוא ירד מעל הבמה ביתר אטיות ודבר זה הטביע את חותמו על כל ההיסטוריה של הארץ. ומטעם זה, בדורות הבאים, לא היתה השפעתו של המשפט הרומאי באנגליה מרובה באותה מדה שבארצות היַבֶּשֶת.

צורה אחרת לגמרה קבלה הרֶצֶפּציה של המשפט הרומאי בגרמניה. נוסף על הסבות הכלליות, שגרמו להתפשטותו של המשפט הרומאי בכל מקום, סייע לרצפציה בגרמניה גם דבר זה, ש„האימפריה הרומאית הקדושה“ (כפי שקראו לה קיסרי גרמניה) נחשבה כהמשכה של ה„אימפריה הרומאית“ הקודמת וקיסרי גרמניה נחשבו כממלאי מקומם ויורשיהם בלתי־האמצעיים של האימפראטורים הרומאיים. מתוך כך היו הגרמנים נוטים לראות את ספר החוקים של יוסטיניאנוס כקודכס אבות, ומאידך גיסא הוסיפו קיסרי ה„אימפריה הרומאית הקדושה“ את חוקיהם הם על הקודכס היוסטיניאני בתור המשכו הבלתי אמצעי. פ’יקציה זו הקלה הרבה על המשפט הרומאי לכבוש לו דרך בגרמניה; אם בכל מקום היה שלטון המלך מסתמך על המשפט הרומאי ועל הלגיסטים בהתאבקותו עם הפֵ’אודאליות, הנה בגרמניה תמכו בו הקיסרים בתמיכה מיוחדת: למעלה הזכרנו כבר את הזכויות היתרות, שניתנו מאת הקיסר פרידריך הראשון לאוניברסיטה בבּוֹלוֹניה. בשאיפתה זו של גרמניה אל המשפט הרומאי תפס מקום גם הרעיון על משפט אחד כללי לכל האימפריה, על אחודה הלאומי של גרמניה – רעיון שנתגשם רק במאה התשע עשרה.

קיסרי גרמניה סייעו במדה מרובה להפיץ את הוראת המשפט; במקום התמיכה שתמכו באוניברסיטה הבולונית התחילו אחר כך מיסדים אוניברסיטאות משלהם. כך נוסדו, החל מן המאה הארבע עשרה, כמה וכמה אוניברסיטאות אשכנזיות – בפּרג (בשנת 1348), בווינה (1368), בהיידלברג (1386), בקלן (1388), באֶרפורט (1392), בווירצבורג (1402), בלייפציג (1409) ועוד. גם בגרמניה התחילו חכמי המשפט הולכים ותופסים מקומות חשובים יותר ויותר באדמיניסטרציה ובבתי הדין. ביחוד בבתי הדין הלכו מעט מעט ונדחו מפניהם הדיינים העממיים בלתי המלומדים (השֶפֶנִים). מתחילה היו המומחים במשפט משמשים בבתי הדין של השפנים בתור מזכירים ולבלרים, אולם מעט מעט התחילו לא רק רושמים בספר את פסקי דיניהם של השפנים אלא גם להכינם מלכתחלה, ומובן מאליו, שלשם הכנת פסק־הדין היו מרבים להשתמש בידיעותיהם במקצוע המשפט הרומאי. אבל אחר כך חדרו כבר חכמי המשפט לתוך בתי הדין בתור שופטים ודיינים, כשהם הולכים ודוחים מפניהם את השפנים.

חשיבות גדולה בנידון זה היתה לבית הדין הכללי לכל האימפריה – Reichskammergericht, שנוסד בשנת 1495. בשעת יסודו של בית דין זה נקבע הדבר לחובה, כי מחצית הדיינים (ששה עשר איש) יהיו מופלגי משפט, ואחר כך נצטוה בית הדין, כי גם שאר הדיינים (המחצית השניה) יבחרו מבין אלה, שיש להם ידיעה במשפט הרומאי. בשעת חתוך הדין היה צריך בית דין כללי זה לדון קודם כל „על פי המשפט הכללי של הממלכה“ (nach des Reichs gemeinen Rechten), כלומר על יסוד המשפט הרומאי, ורק כעל דבר טפל היה צריך אחר כך ליתן את דעתו על המשפט הגרמני „הטוב“ („redliche, ehrabare und leidliche Ordnungen, Statuten und Gewohnheiten“), אם בעלי הדין מסתמכים עליו („die für sie bracht werden“). פעולת המשפט הרומאי קבלה, איפוא, תוקף מפי החוק ממש.

אחרי ה־ Reichskammergerichtשֻנתה בדרך זו גם צורתם של שאר בתי הדין ולפני המשפט הרומאי נכבשה דרך רחבה.

השפעתה של חכמת המשפט המדעית, האוניברסיטאית, על ההלכה למעשה היתה מקבלת סיוע גם מצד האינסטיטוט של Aktenversendung: בכל מקרה של ספק היו בתי הדין מוסרים את הענינים המסופקים על כל התעודות הנוגעות להם לאחת הפאקוּלטֶטות לחכמת המשפטים והפאקולטטה היתה מכריעה בדבר.

ותוצאתם של כל הגורמים האלה היתה, שבסוף המאה השש עשרה ותחילת המאה השבע עשרה נתקבל המשפט הרומאי בגרמניה בדרך ישרה ובלתי אמצעית. Corpus Juris Civilis של יוסטיניאנוּס נעשה לחוק, שעליו הסתמכו בעלי הדין ובו נִמקו בתי הדין את פסקיהם. המשפט הרומאי נתקבל לא בצורת הנחות יחידות אלו או אלו, שנהגו להורות על פיהן הלכה למעשה, אלא כולו בשלימותו (in complexu). אמנם, להלכה נתקבל המשפט הרומאי בתור סיוע (in subsidium) – רק במקום שהמשפט הגרמני חסר את הנורמה המתאימה (Landrecht bricht Reichsrecht), אבל למעשה היה תפקידו של המשפט הרומאי יותר מתפקיד של סיוע: את המשפט הרומאי היה בית הדין מצֻווה ועומד לדעת; מי שהסתמך על המשפט הרומאי „היה ממש בדבריו“ (habet fundatam intentionem); אולם המשפט המקומי (Landrecht) היה טעון עדיין הוכחה בפני בית הדין, ודבר זה ביחס אל המשפט המנהגי היה בו קושי גדול.

אבל המשפט הרומאי נתקבל באותה הצורה, שבה הוֹרוּהוּ ולִמְדוהו הגלוֹסאטורים והפַּרשָנים מעל הקתדרא. ולפיכך כל מה שהללו פסלו לא היה לו חשיבות גם בשביל בתי המשפט („quod non agnoscit glossa, non agnoscit curia“); בדרך פרט אסרו לסמוך על הגירסאות היוָניות (graeca non leguntur).

עוד בבית מדרשם של הגלוסאטורים והפרשנים שֻנָה המשפט הרומאי שנויים גדולים; ולאחר הרצפציה, לאחר שנעשה חוק בלתי אמצעי הוסיף ללכת ולהשתנות. וכששב לתחיה בתוך העמים החדשים באו ההוראות המעשיות של בתי הדין והתאימוהו לצרכי החיים החדשים האלה. כך נוצר מעט מעט המשפט הרומאי החדש, שקוראים לו „usus modernus Pandectarum“ או „המשפט הרומאי שבזמן הזה“ (heutiges römisches Recht).

ומשפט זה הוא הוא שהיה נוהג בגרמניה עד הזמן האחרון, אף על פי שמתחלת המאה השמונה עשרה התחיל הולך ומצטמצם מעט מעט השטח הטֶריטוֹריאלי, שבו הי הנוהג המשפט הרומאי באופן פ’וֹרמאלי. במדינות היותר גדולות שבגרמניה נתעוררה השאיפה לקוֹדיפיקאציה של המשפט האזרחי לשם עבודם המשותף של המשפט הרומאי והלאומי ומזיגתם לחטיבה אחת. בשנת 1756 יצא לאור בבּאוואריה ה„קודֶכס המאקסימיליאני“ (Codex Maximilianeus Bavaricus), בשנת 1749 יצא לאור בפּרוסיה „ספר החוקים הפרוסי“ (Preussisches Landrecht), בשנת 1811 יצא לאור באוסטריה „ספר החוקים האזרחי הכללי“, בשנת 1863 – „ספר החוקים הסאכּסוֹני“. כל ספרי החוקים הלאומיים האלה בִטלו במדינותיהם את השימוש הפורמאלי במשפט הרומאי, אבל הוא נשאר עומד בתקפו בשאר הנסיכיוֹת. לאחר התאחדותה של גרמניה בשנת 1871 התחילו להפיץ בשקידה את הרעיון על הצורך במשפט אזרחי אחד לכל האימפֶּריה. לשם עריכת ספר חוקים אזרחי כללי כזה נוסדה בשנת 1874 ועדה מיוחדת ובשנת 1888 הציעה הועדה את תכניתה. תכנית זו (הראשונה) שמשה נושא למשא ומתן נמרץ בספרות ובחברות שונות – בעיקר הדבר בִקרוה על שום שהיא ספוגה יותר מדי את הרוח הרומאית („der kleine Windscheid“ קראו לה, כלומר מעין ספר הלמוד של המשפט הרומאי, שנתחבר על ידי ווינדשייד). מפני כך עֻבדה התכנית שנית ובשנת 1896 באה עליה הסכמת בתי המחוקקים ונתקבלה לספר חוקים שהתחיל נוהג בחיים מיום 1 ביאנואר שנת 1900.

רק משעה זו ואילך אבד לגמרי המשפט הרומאי יפוי־כחו הפ’ורמאלי. אבל כל העיקר שבו, כל מה שהיה גרעינו האוניברסאלי האמיתי, מוסיף בעצם להתקיים גם עכשו בקודכסים החדשים שבאירופה המערבית, כשהוא מתמזג בצירופים שונים עם יסודותיו של המשפט החדש.

חלק שני: תולדות המשפט האזרחי.

 

פרק ו. תולדות הצבור האזרחי.    🔗

46. § המושגים: צבור אזרחי ונושא זכויות

המשפט בתור סך הכל של נוֹרמוֹת־חובה כלליות ידועות (המשפט במובן האובייקטיבי) תעודתו הכללית היא לסדר את היחסים שבין אדם לחברו. קצת מן היחסים האלה הוא מסדר בדרך כפיה ויחידים אין ביכלתם לשנות יחסים אלה בכח רצונם או בכח הסכמות פרטיות בינם לבין עצמם: כל ההגדרות במקצוע זה יוצאות ממרכז אחד יחידי, מרצון אחד יחידי – מרצונה של המדינה. דרך כפיה זו נוהגת בחוג הענינים השייכים למקצוע המשפט הממלכתי, למקצוע המשפט הפלילי וכו' – כללו של דבר: למקצוע המשפט הפומבי. ובמובן זה אפשר לתאר את המשפט הפומבי בתור שיטה של רכּוּז משפטי: הוא כולו חדוּר רוח של משמעת (סוּבּאוֹרדינאציה), פרינציפּ של שלטון והכנעה.

בשאר מקצועות־יחסים הולכת המדינה בדרך אחרת: היא אינה מסדרת אותם על דעת עצמה ומתוך כפיה, אלא נותנת רשות לרצון פרטי ולהסכמות פרטיות שיהיו מסדרים אותם; והיא בעצמה תופסת לה עמדה של שלטון המגין רק על ההסכמות הפרטיות האלה שנעשו בין היחידים. ואם גם השלטונות קובעים במקצוע זה נורמות ידועות, הנה בדרך כלל הם עושים דבר זה רק לשם אותם המקרים, כשהיחידים משום־מה אינם קובעים בעצמם את יחסיהם ואינם מגדירים אותם. מטעם זה יש לנורמות המשפט במקצועות אלו לא אופי של כפיה (jus cogens) אלא אופי של השלמה או דיספּוֹזיטיבי (jus dispositivum), ורצון פרטי יש ביכלתו לבטל (pactis privatorum mutari possunt). או בלשון אחרת: במקצוע זה אין המדינה רואה את עצמה כמקור היחידי הקובע הגדרות, אלא, להפך, מנחת למפרע את מציאותם של הרבה מרכזים אבטוֹנוֹמיים קטנים, שהם בעצמם מסדרים את היחסים. הנה כי כן לפנינו כאן דרך של אַל־רכוז משפטי. תחום לא של משמעת והכנעה (סוּבּאוֹרדינאציה), אלא של הסכמה הדדית (קוֹאוֹרדינאציה), תחום של יָזמה פרטית והגדרה עצמית פרטית. ומקצוע זה הוא הוא המקצוע של המשפט הפרטי או האזרחי – jus privatum. ורעיון זה הוא הוא, שאליו התכוונו חכמי המשפט הרומאים בדבריהם: „publicum jus est quod ad statum rei romane spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem“ (Ulpianus ב־fr. 1. 2. D. 1. 1) – „המשפט הפומבי סוקר את עניניה של המדינה הרומאית בתור חטיבה אחת שלמה, והמשפט הפרטי סוקר את הענינים הפרטיים של היחידים“.

גם שיטת הרכוז המשפטי וגם שיטת אל־הרכוז, גם המשפט הפומבי וגם המשפט הפרטי, מתוך שהם משלימים זה את זה, הם כולם כאחד נחוצים לגוף החברתי הבריא. המשפט הפרטי אפשר לו שיהיה בהיסטוריה יותר רחב או יותר צר, אבל מסופקנו אם הוא יכול לעבור וליבטל מן העולם לגמרי בזמן מן הזמנים. בכל אופן בעברה של האנושיות שִמש המשפט הפרטי גורם כביר להפרוגרס.

„לא תמיד היו במציאות המשפט הפרטי והקנין הפרטי במובן של עכשו. בדרגות הראשונות של ההתפתחות שררה קוֹמוּניוּת תמימה, שהיתה רואה את הרכוש הלאומי כקנינם המשותף של כל בני האגודה (החיילים) בעלי הזכויות השוות והיתה מחלקת אותו ביניהם באופן פומבי־משפטי. בזמן הקדום היה חי רק העם, רק ההמון. המשפט הפומבי הוא הכל. רק מעט מעט התחיל מופיע המשפט האזרחי ועמו הקנין הפרטי, כדי להבטיח להפרט את רשות היחיד שלו, שרק הוא לבדו שליט בה ואין לזולת חלק בה. הופעת המשפט האזרחי משמעותה הופעת הפרט, הבדלת החיים האינדיווידואליים מחיי העדר. בצד העם מופיעה עתה המעצמה האדירה השניה של ההיסטוריה – האישיות הבאה לידי הכרת עצמה. היא נעשית לבעלת היזמה של התפתחות העם; היא גוזלת את האש מאת האלים, כדי להאיר באבוקה המזהירה שבידה את הדרך לכל האומה“.⁸⁹

תחומו העיקרי של המשפט האזרחי הוא המקצוע של היחסים הרכושיים שבין אדם לחברו; אבל מן הדין הוא לצרף לכאן גם את מקצוע היחסים המשפחתיים: יסודם של יחסים אלה, האִישוּת, מבוסס על רצונם הפרטי של יחידים.

המשפט האזרחי, כאמור למעלה, על־פי עצם הרעיון הכלול בו מניח למפרע מציאותם של הרבה מרכזים אבטוֹנוֹמיים בפני עצמם. אליהם, אל מרכזים אלה, מתחברים נשוּאים (אוֹבּיֶיקטים) רכושיים נפרדים, חֲפָצים, והם יוצרים מסביב לכל אחד מהם ספֵירה כלכלית מיוחדת, הם יוצרים את רכושו, את משקו. בין מרכזים אלה הולכים ונקשרים חוטים משקיים שונים; ממרכזים אלה יוצאות דחיפות שונות, שהן מעתיקות את הנשׂוּאים הרכושיים מספֵירה אחת לחברתה. אם את הצבור בכללו אפשר לדַמות לגוף, הרי יהיו מרכזים אלה תָאיו החיים של הגוף החברתי.

ומרכזים אלה של החיים המשקיים, תאים אלה של הגוף האזרחי הם הם הנקראים נושאי (סוּבּיֶיקטים) המשפט האזרחי, וכולם בכללותם בתוך מדינה אחת מּהַוִים את הצבור האזרחי.

תכליתם האחרונה של כל המוסדות המשפטיים היא, כמובן, האדם בתור אישיות, בתור אינדיוויד. הבטחון היותר טוב לקיום האינדיווידוּאלי היה התכלית, שעוררה את בני האדם להתחבר לאגודות ולממלכות וליצור מוסדים משפטיים שונים; ולפיכך אנו מוצאים כבר את חכמי המשפט הרומאיים שאמרו: „כל משפט נוסד בשביל האדם“ („omne jus hominum causa constitutum est“). וטבע הדברים מחייב שרוב־רובם של המרכזים האזרחיים־המשפטיים האמורים, של נושאי המשפט, הם בני־אדם במובן הרגיל, הפ’יסי, או, כמו שקוראים להם, אישיוֹת פ’יסיוֹת.

אולם טעות תהיה בידינו אם נחשוב, כי הצבור האזרחי לעולם ובהכרח הוא הוא הצבור במובנו הרגיל, במובן סך־הכל של כל היחידים, אשר מהם מצוֹרֶפת המדינה הנידונה.

מצד אחד יש צבור, שלא כל אישָיו נידונים כסוּבּיֶיקטים אזרחיים־משפטיים ובמקרה כזה יהיה הצבור האזרחי יותר צר ומצומצם מהצבור במובן הרגיל. כך יהיה, למשל, במקום ששם נוהגת עבדות.

מאידך גיסא יש לעתים קרובות, שאותם האינטֶרֶסים האנושיים עצמם מצריכים, כי בתור מרכז של חיים משקיים העומד ברשות עצמו תוכּר לא איזו אישיות פ’יסית זו או זו, כלומר – בן־אדם, אלא, למשל, סך־הכל ידוע של אישיוֹת כאלו (בית אב, אגודת אוּמנים, קוֹרפוֹראציה) או מוסד שאינו תלוי בהן (בית חולים, בית מחסה). במובן זה יתרחב הצבור האזרחי: לתוכו נכנסים סובייקטים שאינם בני־אדם, או, כמו שקוראים להם, אישיוֹת משפטיוֹת.

ולפי זה יש לה לההיסטוריה של הצבור האזרחי תעודה כפולה: מצד אחד להתחקות על השתלשלות מצבן המשפטי של האישיוֹת הפ’יסיוֹת, ומאידך גיסא – להסביר את צמיחתו והתפתחותו ההיסטורית של עצם רעיון האישיות המשפטיות וצורותיהן השונות.

הכשרות להיות נושא של משפט אזרחי, להיות בעל זכויות, נקראת בשם כשרות משפטית; וכשרותו של הנושא להשתתף בפועל ברצונו בחיים האזרחיים (לעשות עסקים וכיוצא באלה) נקראת בשם כשרות הפעולה. אף על פי ששלימות טיבו של הנושא מנחת למפרע את מציאותן של שתי הכשרויות האמורות גם יחד, הנה בכל זאת, בשביל עצם המושג „נושא“ חשובה חשיבות־מהות רק הכשרות המשפטית. יש נושא זכויות, שניטלה ממנו האפשרות להשתמש בזכויותיו על דעת עצמו; אפשרות כזאת אין, למשל, לקטנים, לשוטים וכיוצא בהם, אולם על ידי חוסר אפשרות זו אין הם פוסקים מלהיות מרכזים לספֵירה רכושית ידועה, כלומר – נושאי זכויות; כשרות הפעולה החסרה להם מתמלאת על ידי האפיטרופסים שלהם.

את הכשרות להיות נושא של משפט אזרחי, להיות בעל זכויות, היו חכמי המשפט הרומאים מציינים במלה caput; מציאותה של כשרות כזו הוּבעה במונח caput habere, וחסרונה – במונח caput non habere או nullum caput habere (למשל: § 4 In. 1. 16). לנושא בעל כשרות משפטית קראו persona. ביחס אל בני־אדם (אישיוֹת פ’יסיוֹת) היתה מציאותה של הכשרות המשפטית תלויה במצבו המשולש של האדם: במצבו מבחינת החירות (status libertatis), במצבו מבחינת האזרחות (status civitatis) ובמצבו מבחינת המשפחה (status familiae). – „שלשה אלה לנו: חירות, אזרחות, משפחה“ („Tria sunt quae habemus: libertatem, civitatem, familiam“. Paulus fr. 11 D. 4, 5.).

א. אישיוֹת פ’יסיוֹת    🔗

47. § Status libertatis

בכל משך ההיסטוריה הצריך המשפט הרומאי את החירות בתור תנאי עליון ועיקרי למציאותה של כשרות משפטית. עבד (servus) אינו נושא של זכויות, אלא נשוּא, לא סוּבּיֶיקט אלא אוֹבּיֶיקט, הוא אינו אישיות (persona), אלא חפץ (res). במשך הזמן אפשר היה לו לעבד שבפועל ישתנה מצבו לטובה או לרעה, אבל פרינציפ משפטי זה נשאר קבוע ועומד בלי כל שנוי. חיי המציאות, כמו שנראה להלן, הביאו לידי כך, שהמשפט הרומאי וִתֵּר בכמה מקרים על מסקנותיו ההגיוניות של פרינציפ זה, אבל כל הותורים האלה נשארו לעולם בחינת יוצאים מן הכלל, שלא היה ביכלתם לזעזע את העיקר היסודי, כי „העבדים הם חֲפָצים“ (servi res sunt).

המקור הראשון, שממנו ינקה העבדות בתולדות העמים⁹⁰, היו המלחמה והשבי. אבל השבי במלחמה הביא לידי עבדות רק לאחר שהתחילה מדרגה קצת יותר גבוהה במהלכה של ההתפתחות המִשקית. בראשונה לא הרגישו המנצחים שום צורך להחיות את השבויים בשביל עצמם – בשביל מִשקם; במצב הכלכלי הפרימיטיבי לא היתה אפילו אפשרות להשתמש בכח ידיהם של העבדים. ולפיכך היו מתנהגים עם השבויים בדרך זו: או שהיו הורגים אותם סתם או שהיו מקיימים אותם אך ורק כדי לקחת כופֶר פדיון נפשם. רק בתקופה מאוחרת הרבה יותר, בדרך כלל עם הָעֲבָרה מחיי הנדידה לחיי ישוב ואכּרות, התחילו לקיים ולְחַיות (servi) את השבויים, ואז התחילה העבדות, זו שאחר כך נקלטה כל כך עמוק בחיים החברתיים, עד שבמשך הרבה דורות היו רואים אותה כמוסד של הבריאה עצמה, כדבר טבעי ומחויב־המציאות.

ברומא היתה העבדות נוהגת מימים קדמונים: אנו מוצאים אותה שם עוד בראשית תקופתה ההיסטורית; והדבר מובן, מפני שעוד בימים הקדמונים אנו מוצאים את העם הרומאי שהוא עוסק בחקלאות. אבל בימים קדמונים אלה היתה העבדות בפועל רחוקה הרבה מאותה הצורה שקבלה אחר כך בתקופת העושר והמשקים הגדולים. מספר העבדים לא היה גדול; העבדים היו מן השבויים, שלֻקחו מבני השבטים השכנים אשר על פי רוב היו קרובים לרומאים קרבת גזע ומוצא. קודם לכן ראה הרַב את עבדו במערכות צבא האויב, הוא ראה אותו כאויב השָוֶה אליו במעלה, ואפשר שלְקָחו בשבי רק לאחר מלחמה קשה, לאחר שהלה הגין על עצמו בגבורה. בהכרת הרב לא יכול היה עדיין להטשטש זכר כבוד־האדם האישי שבעבדו של עכשיו, לא יכלה עדיין להתפתח ההשקפה, שהעבדים הם סוג מיוחד של בני־אדם הפחות במעלה. העבדות היתה מספרת לרומאי הקדמון רק על דבר אחד: על תהפוכות הזמן, על תהפוכות הגורל: אם היום הוא המנצח ואדון לעבדו, הנה מחר אפשר שאחי עבדו (אם לא הוא, העבד, בעצמו) יֵעָשה אדון לו.

ומאידך גיסא – תנאי החיים עצמם לא תחמו תחומים בולטים בין הרב ועבדו. במשק החקלאי הקטן נשאו בעול העבודה יחד עם העבד ובצדו גם הָרַב בעצמו ובני־ביתו; הם היו שווים אליו בתנאי חייהם, במאכלם ובמשתם. וטבע הדברים היה מחייב, שהעבד יעָשה כאחד מבני המשפחה (familia), ובפני בעל הבית הפאטריאַרכאלי לא היה בין העבד ובין שאר בני המשפחה (האשה והילדים) ולא כלום. אמנם, העבד הוא חפץ והוא מסור לרשותו הגמורה של הרב שיעשה בו כרצונו; אמנם, הרב רשאי בכל שעה ליטול אף את נפשו של העבד, – אבל, ראשית, מן הבחינה המשפטית היתה לבעל הבית זכות כזו גם ביחס אל אישי המשפחה בני החורין, ושנית, תנאי החיים בפועל הביאו לידי כך, שהכלל „העבדים הם חפצים“ לא הביא לידי גלוי את מסקנותיו הקיצוניות והחריפות.

במשך הזמן נשתנו פני הדברים תכלית שנוי. בצבור הרומאי התחילה התבדלות והתפלגות; העניים לא היו להם עבדים, ואצל העשירים, במשקיהם הגדולים, התחילו מתכנסים המוני עבדים; תהום עמוקה עד לבלי עבור אותה הפרידה בין הרב ועבדו לא רק להלכה, מן הבחינה המשפטית, אלא גם למעשה, בפועל. המספר הכולל של העבדים גדל ועצם למעלה ראש – עד לידי שעור מבהיל, ולפיכך פסקו לגמרי להחשיב את אישיותם ולהוקירה. הדרך הנורמאלית לרכישת עבדים היה המִקח בשוק, ומובן הדבר, שעבד מקנת כסף גם בפועל נוח הוא יותר להחשב כחפץ, כקנינו הפרטי של הלוקח. רוב רובם של העבדים היו מובאים מכרכי־הים, מן הארצות הרחוקות (מאסיה, מאפריקה, ממרחקי אירופה), לפעמים לא רחוקות היו בני גזע אחר, היו שונים מן הרומאים בתרבותם ונימוסיהם ובצורתם החיצונית. כל אלה ביחד סייעו לירידה מרובה בהשקפה על העבדים; התחילו לראות אותם כפחותים במעלה והשואתם לבהמה (quadrupedes) נעשתה לא רק נוסחה משפטית, אלא גם מציאות ריאלית גמורה.

אבל אף בפרק הזמן היותר קשה והיותר אפל שבתולדות העבדות (סוף תקופת הריפּובליקה) לא היה ביכלתו של המשפט הרומאי להשליט בעקֵביות ולכל מלא היקפו את הכלל „servi res sunt“ („העבדים הם חפצים“). מצד אחד הנה בכל זאת היתה אישיות האדם שבעבד עומדת ומכרזת על עצמה ומכריחה את הצבור להודות בה לכל הפחות הודאת משהו, ומאידך גיסא, עם התפתחות היחסים המשקיים, היתה השלטתו העקֵבית של הפרינציפ האמור ש„העבד הוא חפץ“ לא לתועלתו של הרב עצמו. ומכאן ינקו כמה וכמה ותּורים, מכאן ינקה השניוּת התמידית שבנורמות הרומאיות הנוגעות לעבדות.

עם מרוצת הזמן הלכה שניות זו וגדלה ונעשתה ניכרת ומורגשת ביותר בתקופת האימפריה. מספר העבדים נתמעט הרבה באותה שעה, ומפני־כך עלה עצם שָׁוְיָם הכלכלי. ומאידך גיסא, בהשפעת הפילוסופיה הסטוֹאית ואחר כך הנצרות, התחילה ההכרה המוסרית הולכת ומזדכּכת. האימפּראטורים חקקו כמה וכמה חוקים המכוונים להגן על העבדים בפני אכזריותם של האדונים, וחכמי המשפט הקלאסיים מטעימים וחוזרים ומטעימים את הרעיון, שהעבדות היא רק תקנה מיסודו של המשפט החיובי, אבל היא מתנגדת לתביעותיו של המשפט הטבעי. כך, למשל, אומר אוּלפּיאנוּס: „Quod attinet ad jus civile, servi pro nullis habentur; non tamen et jure naturali, quia quod ad jus naturale attined, omnes homines aequales sunt“ (fr. 32 D. 50. 17) („מבחינת המשפט הציבילי נידונים העבדים כאילו אינם במציאות כלל; אולם לא כן הוא הדבר מבחינת המשפט הטבעי, כי מבחינת המשפט הטבעי כל בני האדם שוים הם“). או טְרִפוֹן: „libertas naturali jure continetur et dominatio ex jure gentium introducta est“ (fr. 64 D. 12. 6) („החרות מיוסדת על המשפט הטבעי והאדנות היא תולדת ה־jus gentium“). כל אלה ביחד הולידו במקצוע המשפט את המגמה של „כחא דחֵרות עדיף“ (favor libertatis): „quotiens dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum erit“ (Pomponius – fr. 20 D. 50. 17). („כל כמה שאפשר לפרש את הספקות לצד החרות, יש לנו ללכת בתשובותינו אחרי החרות“).

הסתירה הפנימית שבנורמות הרומאיות הנוגעות לעבדות נתגלתה גם בצד האישי וגם בצד הרכושי שבמצבם המשפטי של העבדים.

א. מצבם האישי של העבדים. להלכה, בפרינציפ, העבד אינו נושא, אלא נשוּא, – לא persona, אלא res. העבדים „אין להם הכשרות להיות נושאי זכויות“ („servi nullum caput habent“; § 4 In. 1. 16); הם, לפי דברי ה־Paraphrasis של תֵּיאוֹפילוס, „חסרי אישיות“ – ὰπρόσωποι. זכותו של הרב על עבדו היא זכות הבעלות הרגילה – dominium או proprietas. טיבו של העבד בתור חפץ אינו תלוי רק בזה, שמישהו יש לו זכות עליו; טיבו זה הוא כעין תכונה טבעית בו מעצם בְּרִיָתו. מפני כך נשאר העבד עומד בחזקתו בתור עבד אפילו באותה שעה שאין לו, משום סבה שהיא, רב – למשל, אם הרב עזב אותו (servus derelictus). במקרה זה יהיה העבד עבד הפקר (servus nullius) וככל דבר שאין לו בעלים כל הקודם להחזיק (occupatio) בו זוכה בו. ברי לנו, שלהלכה העבד הוא אוֹבּיֶיקט גמור ולא סוּבּיֶיקט – אפילו לא „סובייקט פאסיבי של קבלת מרות“. ואף על פי כן יש שחכמי המשפט הרומאיים מדברים על „אישיותו של העבד“ (persona servi): כך, למשל, פותח גאיוּס את הרצאתו על העבדים בדברים האלה: „Et quidem summa divisio de jure personarum haec est, quod omnes homines aut liberi sunt aut servi“ (Gai. 1. 9) – „ואשר לחלוקה העליונה בהלכות האישיוֹת – הנה: כל בני האדם או שהם בני חורין או שהם עבדים“. הם רואים את זכותו של הרב על עבדו כזכות בעלות רגילה ובאותה שעה עצמה יש שהם קוראים לזכות זו בשם potestas (למשל, Gai. 1. 52), ודבור זה כבר כולל בתוכו הודאה בקצת יסוד אישי ביחסים שבין הרב ועבדו.

ההודאה באישיות האדם שבעבד מצאה לה את גלויה למעשה בהנחות אלו. מסתבר, כי עוד מימים קדמונים נתקבל הדבר למנהג קבוע ועומד, שאף על פי שהעבד הוא חפץ, כמו כל שאר בעלי החיים (cetera animalia), הנה מקום קבורתו הוא מקום קדוש (locus religiosus) כקבורתו של בן חורין (fr. 2 pr. D. 11. 7).

כמו כן הודו גם בקשרי קרֵבוּת הדם של העבדים (cognationes serviles): במדרגות הראשונות של קרבות זו אסורים להם הנישואים (§ 10 In. 1. 10). במשפט הקלאסי נתקנה אף תקנה האוסרת על הבעלים המוסרים את עבדיהם לרשות אחרת להפריד בין הקרובים הראשונים – בין האשה לבעלה, בין הבנים לאבותיהם (fr. 35 D. 21. 1).

בתקופה הקדומה לא היתה זכותו של הרב על עבדו מוגבלת בשום דבר מן הבחינה המשפטית: הרב היה רשאי לענוש את עבדו כרצונו, – היה רשאי אף להרוג אותו (jus vitae ac necis). אולם בתקופת האימפראטורים נתקנו כמה תקנות מגבילות בנידון זה: לפי דברי גאיוס (Gai. 1. 52) אסרו על הרב ל„התאכזר על עבדיו יותר מדאי ובלי סבה“ (supra modum et sine causa in servos suos saevire). בדרך פרט אסר החוק מיסודו של פֶּטרוֹניוּס (lex Petronia; כנראה בשנת 191 לספה"נ) למסור את העבדים ל„חיות הלוחמות“ (ad bestias depugnandas), כלומר להכניסם לתוך גדודי הלודאים (fr. 11 D. 48. 8). האֶדיקט של הקיסר קלאבדיוס תקן, שעבד חולה וזקן, אם רבו עזבו והפקירו, משתחרר על ידי כך (c. 1. 3. Cod. 7. 6). יותר מוחלטות היו שתי תקנותיו של הקיסר אנטוֹנינוּס פיוּס: הראשונה ענשה את הרב שהרג את עבדו בלי סבה (sine causa) כעל הריגת עבד זר; והשניה הטילה על השלטונות חובה, במקרה אם מפאת אכזריותו של הרב ברח העבד ומבקש לו מקלט במקדש או על יד פסל האימפראטור, לעשות חקירה ודרישה בדבר ולהכריח את הרב למכור את עבדו (Gai. 1. 53). עד כמה השיגו צוויים אלה את תכליתם – זוהי שאלה בפני עצמה, אבל להלכה אנו רואים, שזכות הרב על עבדו אינה כבר בלתי מוגבלת.

ב. מצבם הרכושי של העבדים. העבד בתור חפץ אינו בעל קנין, אינו רשאי להיות בעל נכסים, אינו בעל זכויות כל שהן. מתוך כלל זה מן ההגיון הוא להסיק מסקנה, כי רצונו ופעולותיו של העבד אין להם שום ערך בחיים המשפטיים. אולם השלטתו העקֵבית של כלל לזה בחיים היה לא לתועלתו של הרב עצמו. הרב היה יכול לנַצֵל את עבדו בתור סוכן ושליח בעניני עסק ומשא ומתן, אבל לשם כך מן ההכרח היה להודות, לכל הפחות בגבולות ידועים, ביפּוי כחן המשפטי של פעולות העבד. ובאמת בא המשפט ולמרות הסתירה ההגיונית הודה הודאה זו.

עוד מימים קדמונים ניתנה לעבד זכות קנין – כמובן, בשביל רבּו. הרב קונה ממילא (ipso jure) לא רק כל מה שקנה עבדו וזכה בו על ידי יגיע כפיו, אלא גם מה שהעבד מקבל על ידי פעולה משפטית (מִקח וקנִיָה, מתנה וכיוצא באלו). הנה כי כן הודו בזכותו של העבד לעשות פעולות משפטיות, כלומר ניתנה לו כשרות פעולה משפטית. במצבו זה נידון העבד כעין אוֹרגאן־קונה, „כלי מְדַבֵר“ (instrumentum vocale) של רבו, ומפני כך אישיות רבו (persona domini) היא המזכּה אותו בכשרות המשפטית, שהעבד זקוק לה לשם עשית עסק; לפי דברי תֵּיאוֹפיל „מקבלים העבדים את אָפיָם המשפטי מאת אישיות רַבָּּם“. („ἐκ τῶν προσώπων τῶν οἰκείων δεσπότῶν χαρακτηρίζονται“). הנה כי כן רשאי העבד לעשות כל אותם העסקים שרַבּו כשר לעשותם; על יסוד העסקים האלה רשאי הרב לתבוע כל התביעות, שהיה תובע אילו היה עושה עסקים אלה בעצמו.

אף על פי שכל קניניו של העבד הם קנין רבו, הנה התחייבויותיו של העבד אינן חלות על רבו: הוא אינו אחראי להן, מפני שהודאה באחריות זו אינה לתועלת הרב. „Melior condicio nostra per servum fieri potest, deterior non potest“, fr. 153 D. 50. 17 („תנאי, שהוא טוב לנו, רשאי העבד לעשותו, ותנאי, שאינו טוב לנו, אינו רשאי לעשותו“). ועף על פי כן גם בנידון זה נתהוו במשך ההיסטוריה כמה יוצאים מן הכלל.

עוד במשפט הציבילי הישן היה נוהג כלל, שאם עבד גרם במעשיו נזק למישהו (גנב, קלקל חפץ של אחרים וכיוצא באלה), היה רבו חייב או לשלם את הנזק (noxiam sarcire) או למסור לניזוק את העבד המזיק (noxae dedere). אחריות זו היתה עוברת יחד עם העבד מרב לרב – למשל, אם העבד נמכר: noxa caput sequitur (הנזק נמשך אחרי הראש). אולם בנידון זה לא היה העבד שונה עדיין מן הבהמה, מפני שכלל זה עצמו היה נוהג גם בנזקי בהמה (actio de pauperie). אולם אחר כך התחילו חכמי המשפט מתקינים במקצוע זה לא רק אחריות מצד הרב, אלא גם התחייבות מצד העבד עצמו, ולפי זה אם העבד שוחרר אחר כך היו נותנים לניזוק זכות תביעה ציבילית שתבע את נזקו מאת העבד עצמו, אם נזק זה לא נשתלם קודם לכן.

ואשר להתחייבויות הבאות מכח תנאים והתקשרויות, שנעשו על ידי העבד, הנה לפי המשפט הציבילי הישן לא היה בהן ממש: גם הרב לא היה אחראי להן וגם על העבד אי אפשר היה לבוא בתביעות („cum servo nulla actio est“, fr. 107 D. 17 – „עבד אינו בן דין“). אולם במשך הזמן התחילו רואים גם כאן מעין התחייבות מצד העבד, אמנם לא התחייבות המאפשרת תביעה, אלא התחייבות טבעית (obligatio naturalis): לבוא בתביעה על העבד אי אפשר היה אפילו במקרה אם שוחרר אחר כך, אבל אם הוא שִלֵם מאליו לא היה רשאי לשוב ולתבוע דמים אלו בחזרה, כדין דמים שנשתלמו ללא צורך ובלי יסוד (fr. 14 D. 44. 7).

אי אחריותו של הרב להתחייבות אשר קבל עליו עבדו, שבכלל היתה רצויה לרב, הנה במקרים ידועים אפשר היה שאי אחריות זו לא תהיה רצויה לו. התפתחות החיים הכלכליים והתרכּבות דרכי־העסקים במקצוע התעשיה והמסחר נתנו לרב את היכולת לנצֵל את עבדו לתועלתו בדרכים חדשות, אבל דרכים אלו יכלו להביא לידי התכלית המבוקשת רק בתנאי שתוּטל על הרב אחריות ידועה לפעולותיו המשפטיות של עבדו. והודאה זו באחריותו של הרב היה קובע האֶדיקט של הפריטור, מתוך שהתיר בקצת מקרים לבוא בתביעה על הרב. כל מיני התביעות האלה נקראו בשם כללי actiones adjecticiae qualitatis מתוך אותו הטעם, שעל התחייבותו הטבעית (obligatio naturalis) של העבד האמורה למעלה נוספה (adjicitur) כאן גם אחריות מאפשרת תביעה מצד הרב. ואלו הם המקרים, שבהם הוטלה על הרב אחריות למעשי עבדו:

א) עוד בתקופה מוקדמת נתפשט ברומא המנהג ליתן לעבד רשות לפעולה עצמית ידועה במקצוע המשק, כמובן, על מנת שיוכל לפתח את פעולותיו לטובת רבו ולתועלתו: את העבד היו מעמידים על הקרקע, היו נותנים לו את כל המכשירים ורשות לנהל את מִשקו על דעת עצמו ורק שהיה מחויב לשלם מס ידוע לרבו; עבד־אוּמן היו נותנים לו כלי אומנות והיו מרשים לו לשם כך אפילו ללכת למקום אחר כדי לעסוק שם באומנותו; עבד, שהיה מוכשר לעסוק במסחר היה רבו מתיר לו לעסוק במקח וממכר וכיוצא בזה. הנכסים או הכלים שניתנו לעבד (או לבן העומד ברשות אביו) לשם כך נקראו בשם peculium (שם מוקטן מן השם pecus). מן הבחינה המשפטית היו נכסים אלה קנינו הגמור של הרב, ובכל שעה היה רשאי לקחתם ולהחזירם לרשותו. לשם הגדלת מעשיו יש שעבד נושא מס כזה היה צריך לבוא ביחסי התקשרות והתחייבות עם בני אדם אחרים, אבל הללו, כמובן, יכלו להסכים להתקשרות עם העבד רק אם יהיו בטוחים, שיש דבר המשמש ערובה לזכויותיהם הבאות מכח ההתקשרות. ואם רצויה היתה הרחבת פעולותיהם של העבדים במקצוע המשק הנה מן ההכרח היה ליצור גם ערובות. מפני כך התחיל הפריטור במקרים כאלה ליתן לבעלי דבריו של העבד את הזכות לבוא בתביעה על הרב עצמו: הוא התחיל מטיל עליו אחריות לכל הפחות בדמי שָוְיָם של נכסי הפֶקוּליוּם (actio de peculio). בנוגע לנכסי הפקוליום היו אפשרי־המציאות יחסי עסק בין העבד והרב בעצמו. אם הפקוליום היה סחורה (merx peculiaris) הושוו תביעותיו של הרב על עבדו לתביעותיהם של שאר בעלי החוב, ואם העבד מך היו כל התביעות משתלמות מן הפקוליום באחוזים שווים. במקרה אם החשבונות נעשו שלא כדין ניתנה לבעלי הטענה זכות תביעה מאת הרב (actio tributoria).

ב, ג) אבל יש שהרב לא היה מְיַחד נכסים מסוימים (פקוליום) לשליטתו של העבד, אלא היה ממנה אותו למנהל בית מסחרו או סניפו או לרב חובל באנית־מסחר שלו. בתוקף הטעמים האמורים בסעיף הקודם היתה גם כאן דרושה אחריות מצד הרב למעשי עבדו בגבולות העסק שנמסר לרשותו. אחריות זו היתה מתגשמת על ידי שני סוגי תביעות: א) על ידי actio institoria (institor = משרת בבית מסחר) – אם העבד היה מנהל בבית המסחר של הרב; ב) על־ידי actio exercitoria (exercitor = בעליה של אנית־מסחר; העבד בתור רב חובל נקרא magister navis) – אם העבד מֻנה לרב־חובל באניה. בשני המקרים האלה היתה חלה על הרב אחריות שלמה: היא לא נצטמצמה רק בגבולותיו של העסק שנמסר לידי העבד או בדמי שָויה של האניה בלבד.

ד) על הרב היתה חלה אחריות שלמה (in solidum) גם במקרה אם העבד עשה את העסק על סמך משא ומתן מוקדם שהיה לרב עם בעל הדברים שלו – על סמך jussus domini (פקודת הרב; למשל, הרב שיצא לדרכו בקש מאת מכרו שילוה לעבד ממון, אם הלה יצטרך לו); במקרה זה נקראה התביעה בשם actio quod jussu.

ה) הרב היה אחראי למעשיו של העבד גם אז, אם על ידי מעשים אלה רכש לו הרב איזה חפץ שהוא או איזה סכום ממון (in rem domini versum est: למשל, העבד לוה מאה, מהם הוציא ששים, ואת השאר נטל ממנו הרב). הפריטור היה נותן זכות לתבוע מאת הרב (actio de in rem verso), אבל רק לפי שעור מדת ההנאה שהרב נהנה (בדוגמה שלנו רק זכות לתבוע ממנו ארבעים).

כזה היה מצבם המשפטי הכללי (האישי והרכושי) של העבדים. עבדי המדינה (servi publici) ניתנו במצב קצת יותר טוב: הם היו רשאים אף לשלוט בנכסיהם (בפֶּקוּליום) – במחציתם – ולהורישם על פי צַוָאה (Ulpiani regulae. 20. 16).

אבל גם עבדיהם של האזרחים הפרטיים יש שבסבת הפקוליום היו זוכים בפועל לעמידה ברשות עצמם במדה גדולה. הטובים שבאדונים היו נותנים לעבדיהם חירות מרובה במקצוע המשק: כך, למשל, מספר לנו פּליניוּס, ש„בעניני הבית הפנימיים עבדיו מְחַלקים, נותנים מתנות ומורישים“ („dividunt, donant, reliquunt dumtaxat intra domum“), שהוא מרשה להם אף לכתוב צואות והוא מקיים אותן כאילו נעשו על פי החוק (Plin. Epist. VIII. 16). עבד בעל כשרון יכול היה לרכוש לו בצורת הפקוליום רכוש הגון; מרובים מאד היו העבדים שהיו להם אף עבדים משלהם, הם הנקראים servi vicarii. לאחר שהעבדים העשירו היו לעתים קרובות פודים את עצמם מרשות רבם. אף על פי שלהלכה היתה עמידה ברשות עצמו זו של העבד יכולה להבטל בכל שעה – שהרי הרב היה רשאי ליטול ממנו את נכסי הפקוליום, – אבל בפועל, כנראה, היו תופעות כאלו לא מצויות ביותר והצבור היה רואה אותן כדבר של גנאי. בתקופת הקיסרים התקינו בנידון זה אף מעין השגחה מצד השלטונות. כך, למשל, אם עבד נתן למישהו סכום ממון על מנת שיפדהו וישחררהו והלה לא עשה כך, היה העבד רשאי לקבול עליו לפני ה־praefectus urbi, ולאחר שה־praefectus עיין בדבר extra ordinem היה כופה את מקבל הממון שיעמוד בהתחייבותו. הנה כי כן אף על פי שהעבד לא היה רשאי לבוא בתביעה לפי הסדר האזרחי המקובל (actio), הנה ניתנה לו מעכשו האפשרות לקבול לפני השלטונות באופן מיוחד (extra ordinem), ודבר זה גרם לידי כך, שמֵעל לשכבה של הלכות עבדים המתוארות כאן נתהותה כעין שכבה מיוחדת של jus extraordinarium, אשר שִנה באילו בחינות את התמונה הכללית של מצב העבדים בבחינה המשפטית.

דרכי התהוותה של העבדות. מקורה הקדמון, כאמור למעלה, היה השבי: כל האויבים שנלקחו בשבי בידי הרומאים נעשו לעבדים. לידי אנשים פרטיים בתקופה ההיסטורית באו העבדים או על ידי קניה מאת המדינה או על ידי מתנה ממנה. המקור הקדמון השני של העבדות הוא הלידה: כל הנולד משפחה הרי הוא עבד – בין שאביו היה בן חורים ובין שהיה עבד. בתקופת האימפראטורים, כשהושלטה המגמה „כחה דחרות עדיף“ (favor libertatis) האמורה למעלה, נתקבל הדבר לכלל, שוְלָדָה של שפחה יהיה נידון כבן חורים אם אמו בשעת עבורה היתה בת חורים אפילו שעה קלה בלבד. כמו כן העבדים היו נקנים בשוק מידי סוחרי חוץ. נוסף לזה כל בן חורים בתנאים ידועים אפשר היה לו שיֵעָשה עבד. האֶדיקט של הפריטוֹר תקן, שכל המוכר עצמו לעבדות מדעת לשם ממון (pretii participandi gratia), נעשה באמת עבד. על פי האדיקט של האימפראטור קלאבדיוס כל אשה בת חורים, שנזדווגה לעבד ולא נסתלקה מזווג זה למרות דרישותיו של האדון, היתה נעשית גם כן שפחה. ובתור עונש על עבירות ידועות היה העבריין נעשה עבד למדינה (servus poenae). ברם, שני המקרים האחרונים בטלו על ידי יוסטיניאנוס.

הפסק העבדות. הדרך הנוֹרמאלית להפסק העבדות היתה ה־manumissio – שחרור העבד על ידי רבו. מסתבר הדבר, שבימים הקדמונים־הקדומים לא היתה במציאות גם דרך זו: ביון, למשל, אם הרב רצה ליתן קצת חירות לעבדו, יכול היה להשיג את מבוקשו רק במסרו את עבדו לרשותו של מקדש. כנראה גם ברומא הקדומה היתה ה־manumissio מכניסה את העבד המשוחרר רק אל תחת חסותה של ה־fides, כלומר השחרור היה מעמידו במצב של קלִיֶינט חסר זכויות מן הבחינה המשפטית (עיין .2 §). אולם בתקופה ההיסטורית נשתנה הדבר. השחרור היה מזכּה את העבד בחירות משפטית, שלא רק הדת וה־fides שומרות ומגינות עליה, אלא גם המשפט הציבילי. שחרור כזה היה אפשרי בשלש צורות, וכולן מניחות למפרע השתתפות ידועה בשחרור מצד אוֹרגנֵי השלטונות הפומבייים.

מסתבר הדבר, שהצורה היותר קדומה היא השחרור בכח צואת שכיב מרע (manumissio testamento). הצוואה הקדומה ביותר היתה נעשית באספת העם (testamentum calatis comitiis): רצונו הפרטי של בעל הצוואה היה מקבל חזוק מצד כל העם וצוויו הפרטי נעשה לצוויו של כל העם (jussus populi). בין שאר הצוויים של בעל הצוואה יכול היה להמצא גם הצווי בדבר שחרור העבד – „servus meus Stichus liber esto“ („עבדי סטיכוּס יֵעשה בן חורים“). השחרור היה בא באותו רגע שנתיפּה כחה של הצוואה להגשים את האמור בה (כלומר – לאחר מות הרב) והוא היה בא אז ממילא (ipso jure). אולם בעל הצוואה יכול היה לשחרר את עבדו גם לא בדרך ישרה, אלא להטיל על יורשו את החובה לשחרר את עבדו פלוני: אז היה זקוק העבד עוד לשחרור גם מצד היורש. בעל הצוואה יכול היה לשחרר את עבדו גם בתנאי (למשל, אם העבד ישלם ליורש ממון כך וכך); עד מלוי התנאי לא היה העבד נעשה עדיין בן חורים והיה נמצא במצב בינוני – מכלל עבד יצא ולכלל בן חורים לא הגיע עדיין; עבד מסוג זה היה נקרא בשם statuliber.

הצורה השניה – manumissio vindicta – רישומיה מעידים עליה שהיא המצאה מלאכותית: כאן היה העבד משתחרר על ידי דין מדומה, שנערך לשם כך מלכתחלה בדרישת חירות לעבד. הרב ועבדו ועוד שלישי, שהוזמן מלכתחילה לתכלית זו – הוא היה נקרא assertor in libertatem – היו באים לפני המאגיסטראט (לפני הקונסול, הפריטור), וה־assertor, במלאו תפקיד של תובע, היה מניח על העבד את ה־vindicta שלו והיה אומר: „hunc hominem ex jure Quiritium liberum esse aio“ („בתוקף משפט הקוויריטים אני טוען, שאיש זה הוא בן חורים“). למסירת מודעה זו היה הרב שותק (לדעת קצת חכמים, למשל קֶלֶּר, ז’יראר) או שהיה מגלה את דעתו והסכמתו לשחרר את העבד (כך היא דעתם של קארלוֹבה וזוֹהם). אז היה מכריז המאגיסטראט על העבד שהוא בן חורים. במשך הזמן נעשה סדר־שחרור זה יותר פשוט: מתחלה היה בא בתור assertor אחד משמשיו (הלִיקטוֹרים) של הפריטור המלוים אותו, ואחר כך בטלה גם ה־vindicato in libertatem עצמה: די היה להכריז הכרזה פשוטה על השחרור בפני השלטונות ולרשמה בספר הפרוטוקולים.

הצורה השלישית היתה manumissio censu: על יסוד מסירת מודעה מאת הרב שהוא משחרר את עבדו היה הצֶנזוֹר מכניס אותו לרשימת האזרחים. אבל דרך זו היתה אפשרית רק בשעת עריכת הרשימות, ועם בטול ה־census בטלה גם היא מאליה.

בצד דרכי שחרור פ’וֹרמאליוֹת אלו התחילו נוהגות במחציתה השניה של תקופת הריפּובליקה גם דרכי שחרור אי־פוֹרמאליוֹת: שחרור על ידי מסירת מודעה בפני עדים (manumissio inter amicos) ובשטר (manumissio per epistolam). עבד שנשתחרר בדרכים אלו לא נעשה בן חורים מבחינת המשפט הציבילי, אלא שהפריטור היה מגין על חירותו בכח השלטון שבידו; בשבילו נוצר, איפוא, מצב מיוחד של חירות מכח הפריטור, שהיו קוראים לו in libertate morari. במצב כזה נמצאו גם העבדים ששוחררו על ידי רבם, שרשותו עליהם היתה לא בתוקף המשפט הקוויריטי אלא בכח הפריטור, זאת אומרת רשות בוֹניטארית.

בתקופת האימפראטורים בא החוק (lex Junia Norbana; כנראה בשנת 19 לספה"נ) והפך מצב־חירות זה של „in libertate morari“, שבא מכח הפריטור, למצב חירות של latinitas: העבדים ששוחררו בדרכים האמורות הועמדו מעתה במצבם של ה־latini, ועל שם כך גם נקראו „latini Juniani“. יוסטיניאנוס נתן גם לצורות אלו יפוי־כח גמור, כלומר שהעבדים המשוחררים בדרכים אלו יעשו אזרחים רומאיים, אבל רק בתנאי שמסירת המודעה שבעל פה או שטר השחרור יעשו בפני חמשה עדים (c. un. C. 7. 6).

ומימות קונסטנטינוס ואילך נוספה עוד צורת שחרור אחת – manumissio in ecclesia (מסירת מודעה בכנסת הנוצרית).

המשפט הרומאי הקדום לא ידע שום הגבלות במקצוע שחרור העבדים, ואולם בעצם תחלתה של תקופת האימפריה נתגלתה המגמה, מתוך תועלת המדינה, לגדור במקצוע זה קצת גדרים ולעשות קצת סייגים, כדי להבטיח את המדינה ולהגן עליה מהופעת שפעות שפעות של עבדים משוחררים, שהרבה מהם לא היו מהוגנים כל צרכם. מגמה זו באה לידי גלוי בשני חוקים, ושניהם מתייחסים לזמנו של אבגוסטוס⁹¹.

החוק הראשון הוא lex Aelia Sentia משנת 4 לספה"נ. חוק זה תקן: א) מי שלא מלאו לו עשרים שנה רשאי לשחרר את עבדיו רק מתוך טעמים מספיקים, שיוּכחו בפני ועדה מיוחדת (de causis liberalibus); ב) להיתר זה מצד הועדה זקוק גם הרב הרוצה לשחרר עבדים, שהם למטה משלשים שנה; ג) אין ממש בשחרור שנעשה in fraudem creditorum, כלומר – לגרום הפסד לבעלי החוב מתוך שהלוֹוה רואה מראש כי הוא עתיד להֵעני ובעלי חובו ירדו לנכסיו; ד) עבדים שנענשו על עבירות חמורות, אשר בגללן נתנו סימן בבשרם, אם ישוחררו אחר כך לא יעשו אזרחים, אלא יהיו נידונים כ־peregrini dediticii וטעונים שלוּח אל מחוץ לרומא.

החוק השני, lex Fufia Caminia, דן רק בשחרור על פי צואות והגביל את מספר העבדים, שהרב רשאי לשחררם בבת אחת, באחוזים ידועים: מי שהיו לו שלשה עבדים היה רשאי לשחרר לא יותר משנים; עשרה – לא יותר ממחצית; מעשרה עד שלשים – לא יותר משלישית; משלשים עד מאה – לא יותר מרביעית; ממאה עד חמש מאות – לא יותר מחמישית, ובכל אופן לא יותר ממאה.

את lex Fufia Caminia בטל יוסטינאנוּס לגמרי, ואת lex Aelia Sentia ברובו; ממנו נשארו עומדים בתקפם רק שני סעיפים: הסעיף המזקיק את הרב שהוא למטה מעשרים להיתר מאת הועדה והסעיף האוסר לשחרר in fraudem creditorum.

בתקופת הריפּובליקה היה השחרור ברצונו של הרב הדרך היחידה לצאת מעבדות לחירות. בתקופת האימפריה נקבעו כבר גם אילו מקרים, שבהם יהא עבד יוצא לחירות בתוקף החוק. ואלו הם: א) שחרור בכח האדיקט של קלאבדיוס (ex edicto Claudiano) – אם הרב עזב את עבדו החולה בלי טפול; ב) שחרור בתור תגמול לעבד שגִלה את רוצח רבו; ג) שחרור בכח החוק של יוסטיניאנוס – אם העבד הגיע למעלת הגמון (אֶפּיסקוֹפּוֹס); ד) שחרור לאחר עשרים שנות חזקה, שבהן חי העבד חיים כשרים בתור בן חורים.

העבדים המשוחררים ברצון הרב, libertini, אף על פי שנעשו אזרחי רומא (cives Romani), הנה בכל זאת לא הושוו בזכויותיהם לאלו שלידתם היתה בחירות (ingenui): במקצוע המשפט הפומבי קֻטעו במקצת זכויותיהם (למשל, לא היו רשאים להתמנות למשרת מאגיסטראטוס), ובמקצוע המשפט הפרטי נשארה להם זיקת פטרונם־רבם – צל שלטונו הקודם. הרב ששחרר את עבדו נעשה פטרון (patronus) לו, הוא היה בחינת אב לאישיותו המשפטית של המשוחרר, ומפני כך הפטרנות דומה בהרבה בחינות לזיקה המזקיקה את הבן לאביו. בדרך פרט: א) המשוחרר (libertinus) חייב לנהוג כבוד בפטרונו ולעשות רצונו (reverentiam et obsequium), בלי רשות המאגיסטראטוס אינו רשאי לתבוע את פטרונו לדין (in jus vocare) ולבוא עליו בתביעות, שיש בהן משום חלול כבודו (actiones famosae). ואם המשוחרר היה כפוי־טובה ביותר לפטרונו אפשר היה אף להחזירו לעבדותו הקודמת (revocatio in servitutem propter ingratitudinem); ב) המשוחרר חייב לעמוד לפטרונו בשעת דחקו, לתמכו תמיכה חומרית, לספּק לו מזונות (alimenta); ג) לפטרון יש זכות ידועה להיות יורש בנכסי המשוחרר; ד) המשוחרר חייב לעזור לפטרונו בשרויות שונות בחיי יום יום (operae officiales) ובמקצוע האומנוּת (operae fabriles).

בקצת מקרים, על פי צווי מיוחד יכול היה האימפּראטור לזכּות את המשוחרר בזכות ingenuitas – להשוותו בזכויותיו לבן חורים מלידה: או על ידי מתן זכויות אלו לו בדרך ישרה – אז בטלה ממילא (eo ipso) גם זיקת הפטרנות, או על ידי העלאתו למעלת פרש – ואז נשארה זיקת הפטרנות בתקפה.

48. § Status civitatis

כאמור למעלה, עיקרו הראשי של המשפט הרומאי הקדום, כמו של כל משפט קדום בכלל, היתה ההשקפה, כי רק אזרח רומאי (civis Romanus) נהנה מהגנת המשפט; ומפני כך רק אזרח רומאי יכול להיות חבר לצבור האזרחי ונושא זכויות. כל לא־אזרח, כל נכרי, היה נידון מתוך פרינציפּ כאויב (hostis) שעומד מחוץ לתפיסת המשפט, ושרשאים לִשבוֹתוֹ ולעשותו עבד. לקצת הגנה יכול היה הנכרי לזכות רק בעקיפין, בצורת הקלִיֶינטֶלָה. הנכרים הוצאו מכלל תפיסת המשפט לא רק בבחינת זכויותיהם המדיניות, אלא גם בבחינת זכויותיהם האזרחיות: אדם נהנה מהגנת המשפט אך ורק מפני שהוא אזרח. מטעם זה ראו חכמי המשפט הרומאיים את ה־status civitatis כתנאי הכרחי לכשרות המשפטית האזרחית.

מכלל זה – כל הנכרים הם אויבים – הוציאה רומא הקדומה רק את הלאטינים (latini), כלומר, את בני הקבוצים הלאטיניים, שיחד עם הרומאיים נמנו על האגודה הלאטינית (הם הנקראים latini prisci או veteres). כל הלאטינים, בלי הבדל אזרחות, היו נהנים מ־jus commercii גמורה, כלומר הם היו בעלי כשרות משפטית רכושית ככל שאר אזרחי רומא, אולם מ־jus connubii (זכות חִתּוּן) נהנו רק אלה, שזכות זו ניתנה להם ביחוד.

לאחר המלחמה שנלחמו הקבוצים בני האגודה הלאטינית ברומא (בשנים 89–90 קודם ספה"נ), כשכמעט כל איטליה זֻכתה בזכות אזרחות רומאית, בטלה ה־latinitas בתור תופעה היסטורית, אבל נשתמרה בתור סוג משפטי ידוע, בתור סך־הכל ידוע של זכויות, ובצורה זו היתה נוהגת עד החוק מיסודו של קאראקאלה לגבי שני סוגים של אזרחים מיוחדים: א) jus Latii היתה ניתנת על פי פקודות מיוחדות לקבוצים שונים מחוץ לאיטליה ולפעמים אפילו לפרובינציות שלמות (הם הנקראים latini coloniarii)⁹²; ב) בתוקף החוק האמור למעלה – lex Junia Norbana – ניתנה זכות הלאטינים לכמה סוגים של עבדים משוחררים, ועל שם כך היו נקראים latini Juniani. אולם כשרותם המשפטית של אלה היתה מצומצמת בנוגע לפרט אחד עיקרי: ה„לאטינים היוניאניים“ לא היו שליטים בנכסיהם לכתוב אותם לאחרים בדין צואת שכיב מרע או להורישם לבניהם אחריהם בכח החוק; בתוקף jure peculii היו נכנסיהם עוברים לרשות רבם הקודם (Gai. Inst. III. 56).

החוק מיסודו של קאראקאלה, שהפך את כל בני מדינת רומא לאזרחים (cives), בִטל על ידי כך את הסוג latini coloniari, אבל לא בטל את הסוג latini Juniani והללו הוסיפו להתקיים עד זמנו של יוסטיניאנוס.

כל שאר הנכרים, חוץ מן הלאטינים, נקראו ברומא הריפּובליקאנית, כאמור למעלה, זרים (peregrini). המשא והמתן בין הרומאים ובין הנכרים המריץ את הרומאים לוַתֵּר על השקפתם הקדומה, כי הנכרי – אויב (hostis). מתחלה וִתרו ותור זה ביחס אל אזרחי אותן המדינות, שרומא כרתה עמהן ברית (הן הנקראות civitates foederatae). בתוקף הברית הוטלה על המדינות בעלות הברית חובת הגנה הדדית על אזרחיהן (recuperatio, ומכאן נגזר השם recuperatores – עיין .25 §). אולם אחר כך נתפשטה הגנה זו גם על הסוג peregrini dediticii, וביחד עם זה נתרוקן מכל תכנו העיקר הישן־הנושן, כי הנכרים הם מחוסרי הגנה.

אולם לא הרי ההגנה המשפטית שעל הזרים (peregrini) כהרי ההגנה המשפטית שעל האזרחים (cives): עצם המשפט הרומאי – jus civile – ומוסדותיו הלאומיים המיוחדים לא היה כחם יפה לגבי הזרים. לשם הגנתם נתקנו תקנות מיוחדות, שמהן צמח מעט מעט „משפט העמים“ (jus gentium). אבל חשוב היה כבר אותו דבר, כי מעתה לא היו הזרים מחוסרי זכויות. החוק משנת 90 (lex Julia) והחוק משנת 89 (lex Plautia Papiria) בִטלו את סוג הזרים באיטליה, והחוק של קאראקאלה משנת 212 בִטל אותם בכל רחבי האימפּריה. אבל יחד עם זה נעשתה זכות הזרים (peregrinitas), ממש כמו זכות הלאטינים (latinitas), סוג משפטי והיה נוהג בשני מקרים: א) בתור עונש על עבירות ידועות היו האזרחים (cives) יורדים ממדרגתם למדרגת זרים (peregrini), ב) בתוקף החוק lex Aelia Sentia היתה ניתנת זכות זרים זו (peregrinitas) לעבדים משוחררים, אם קודם לכן ניתנה בבשרם כתובת קעקע לשם עונש (Gai. I. 13).

החוק של קאראקאלה זִכָּה בזכות אזרחות (civitas) רק את נתיני האימפּריה הרומאית. מטעם זה כל אלה שלא היו נתיני רומא (הברברים, כלומר הגרמנים, הסלאווים ואחרים) נידונו גם בקובץ החוקים של יוסטיניאנוס כזרים (peregrini). אבל באותה שעה, כידוע, כבר נספג המשפט הרומאי עצמו כל כך מן העיקרים של „משפט העמים“ (jus gentium), עד שבמקצוע המשפט האזרחי לא היו כבר הבדלים חשובים בין מי שהוא נתין ובין מי שאינו נתין. ומבחינה זו כמעט שנתרוקנה מתכנה המעשי ההשקפה הקדומה על status civitatis כעל תנאי הכרחי לכשרות משפטית אזרחית.

49. § Status familiae

יסודו של כל המשטר הרומאי הקדום היתה, כידוע, המשפחה (familia); היא היתה בסיסם של החיים הממלכתיים והצבוריים. בלי להמנות על אחת המשפחות ועל ידי כך בלי להמנות על אחד מבתי האב (gens), אי אפשר היה לו לאדם להיות גם אזרח (civis). מבחינה זו היתה ה„משפחה“, דוגמת ה„אזרחות“ וה„חירות“, תנאי טבעי מוקדם לכשרות משפטית אזרחית: שלשה status אלה סוף סוף יוצאים כולם ממקור אחד.

המשפחה הרומאית הקדומה היא משפחה פאטריארכאלית לכל פרטיה ודקדוקיה. היא נעולה בפני העולם החיצוני, ואדונה המוחלט ובא כחה היחידי בפני העולם החיצוני הוא אבי המשפחה (paterfamilias).

ביחס אל כל מה שנכנס לתוך חוג המשפחה נידון אבי המשפחה כאדון (herus); שלטונו מוחלט ומן הבחינה המשפטית הוא שליט במדה שוה לגמרי גם על האישים בני המשפחה וגם על הנכסים. לשלטון מוחלט זה קראו בתקופה הקדומה manus = יד. במשך הזמן באו שנויים במצבם המשפטי של אישי המשפחה השונים ואז התחילו לסמן בשמות מיוחדים את שלטונו של אבי המשפחה על כל אחד מאישי המשפחה, אבל אחדותו הראשונה של השלטון ניכרת עדיין בקצת בטויים, שנתקיימו גם בתקופה המאוחרת. השם הקדום הכללי manus התיחד לשלטון הבעל על אשתו; ולשלטונו של אבי המשפחה על בניו הונחו כבר השמות patria potestas, אבל את היציאה לחירות מעול שלטון זה סִמנו בשם emancipatio, שבשרשו נשתמר עדיין השם manus הקדום (e–man–cipatio). שלטונו של הרב על עבדיו נקרא dominica potestas, אבל השם הקודם מצלצל עדיין בבטוי השחרור manu-missio. והמונחים res mancipi ו־nec mancipi, mancipatio מעידים, שגם את השלטון על חפצים (בעלות, dominium) היו מסמנים בתקופה הקדומה בשם הכללי manus.⁹³

כלפי חוץ היתה אישיותו של אבי המשפחה (paterfamilias) מאפילה בעצמה על כל אישי המשפחה בני החורין (האשה, הבנים); הם כולם כאילו מוקפים חומה אחת כללית, שלפנים הימנה אין לעולם החיצוני שום דריסת הרגל. אולם מעט מעט התחילה גם בבחינה זו התפתחות מודרגת: בהדרגה הלכה וניתנה הודאה בזכויותיהם המיוחדות של האשה והבנים, החומה הפאטריארכאלית הישנה נִתְחְחָה, ויותר ויותר הלכה המשפחה ונהפכה מחטיבה אחת משפטית למין אגודה של נושאים (סובייקטים) עומדים ברשות עצמם: אבל התפתחות זו הלכה ברומא לאִטָה – במשך כל ההיסטוריה שלה, ואפילו בסוף ההתפתחות נשתמר במשפחה הרומאית גון פאטריאַרכלי יותר משאצל הרבה עמים אחרים.

מפני בניתה זו של המשפחה היו כל אישיה, מבחינת הכשרות המשפטית האזרחית, מחולקים לשני סוגים, הכל לפי מצבם במשפחה: א) אישיוֹת, שזכותן באה מכח עצמן (personae sui juris), ב) אישיוֹת, שזכותן באה מכח אחרים (personae alieni juris).

אל הסוג הראשון היו שייכים רק אבות המשפחה (patresfamilias), כלומר אישים שמן הבחינה המשפחתית הם עומדים ברשות עצמם. לא היה מן הצורך, שאבי המשפחה (paterfamilias) יהיה באמת אב, בעל אשה ובנים; היה צורך רק בזה, שהוא לא יהיה כפוף ומשועבד למרותו של זולת במובן המשפחתי. רק אותם אלה שהם עומדים ברשות עצמם במובן המשפחתי היו נושאי־זכויות – שיהיו בעצמם זוכים ואחרים יהיו זָכִין להם, והם הנקראים personae sui juris; רק הם רשאים שיהיו להם נכסים משלהם ושיזכו לעצמם.

כל שאר האישים, כלומר הבנים והבנות (filii et filiae familias) ויוצאי חלציהם, ובתקופה הקדומה גם האשה (בשעה שהיו נוהגים הנישואין cum manu), שהיתה נחשבת כבת (filiae loco), – כל אלה הם personae alieni juris. הם בכל זאת personae (אישיוֹת) ולא „ὰπρόσωποι“ דוגמת העבדים; אלא שזכותן באה מכח אחרים, כלומר הם סובייקטים שאינם זוכים לעצמם ואין אחרים זָכין להם, אלא הם זוכים לאדונם, לבעל הבית שלהם. מעיקר זה נסתעפו שתי הנחות כלליות אלו: מצד אחד הם כשרים לכל מיני קנין – גם ציביליים וגם טבעיים (בכח „משפט העמים“ – juris gentium) – וקנינים אלו הם קונים מכח עצמם (ex sua persona) ולא מכח רַבּם (ex persona domini), דוגמת העבדים; אבל מאידך גיסא כל מה שקנו נעשה ממילא (eo ipso) קנינו של אבי המשפחה שלהם. ואפילו אם אבי המשפחה ימסור אילו נכסים לרשותם הגמורה, יהיה לנכסים אלו משפט ה־peculium, שלהלכה, דוגמת הפֶּקוּליוּם של העבדים, יהיה נידון כקנינו של בעל הבית, כלומר – של אבי המשפחה.

בכל שאר הבחינות היה שוה מצבם של personae alieni juris למצבם של העבדים. התחייבויותיהם הבאות מכח עסק, דוגמת התחייבויותיהם של העבדים, לא היה בהן מתחלה ממש, ורק במשך הזמן התחילו דנים אותן כהתחייבויות טבעיות (obligationes naturales). אולם בתוקף הפרינציפּ אין בעל הבית אחראי להן. יצאו מכלל זה גם כאן (כמו אצל העבדים) רק שני דברים אלה: א) אם הללו – personae alieni juris – גרמו נזק למישהו, יש מקום ל־noxae datio: בעל הבית חייב לשלם את הנזק או למסור את המזיק לניזוק כדי שיעבוד אצלו בדמי הנזק; ב) כל המקרים של actiones adjecticiae qualitatis האמורים למעלה אצל עבדים: כולם כחם יפה במדה שוה גם לגבי personae alieni juris.

אולם במשפט המאוחר התחיל מצבם של משועבדים בני חורין אלה הולך ומשתנה הרבה ממצבם של העבדים. בדרך פרט הודו בכשרותם המשפטית לקנות לעצמם סוגים ידועים של נכסים לא רק בפועל, אלא גם להלכה. מפני כך, אף על פי שבתוקף הפרינציפ נשארו עומדים בחזקת personae alieni juris, הנה יחד עם זה התחילו נידונים, לגבי יחסים ידועים, כ־personae sui juris. אבל על זה נדבר להלן ביתר פרטיות.

אפיה של המשפחה קבע גם את אפיה של הקרֵבוּת ברומא הקדומה. אחדות המשפחה נוצרה לא מתוך קשר הנובע מאחדות הדם, אלא מתוך קשר הנובע מאחדות השלטון. כל מי שקבל עליו מרותו של שלטון זה, נעשה בן המשפחה וקרוב; כל מי שיצא לחירות מתחת עולו של שלטון זה, נעשה זר מן הבחינה המשפטית. אם, למשל, זרים שאֻמצו לבנים נעשו לבני המשפחה (sui), הנה בנו של בעל הבית אם שוחרר על ידו או בתו שנִשְאה לבן משפחה אחרת, נִתקו את כל הקשרים שקְשָרום אל משפחתם הקודמת וקפחו את כל זכויותיהם שהיו להם בה – למשל, את זכות הירושה. קרֵבוּת משפטית כזו, קרבות מצד השלטון, נקראה בשם הטכני agnatio, בניגוד לקרבות הטבעית, לקרבות מצד הדם, שנקראה בשם cognatio. הדוגמאות האמורות בלבד כבר מוכיחות לנו עד כמה שני סוגי קרבות אלו הם ענין כל אחד בפני עצמו וה־agnatio אפשר לה שלא תהא כרוכה ב־cognatio.

לאחר מות אבי המשפחה (paterfamilias) היתה משפחתו מתפלגת לכמה משפחות חדשות: כל אלה שהיו קודם לכן משועבדים באופן בלתי־אמצעי לשלטונו נעשים מעתה בעצמם אבות משפחה (patresfamilias) ואישיוֹת, שזכותן באה מכח עצמן (personae sui juris). אבל הקשר המשפטי שביניהם לא היה נִתָּק: השלטון הכלכלי ששלט בהם לשעבר מוסיף לאחד אותם; יחסם זה לזה הוא יחס של אַגנאטים. הקשר האגנאטי יוסיף להתקיים גם להבא, לאחר מותם, בין יוצאי חלציהם – כל זמן שבכלל ישתמר זכר מוצאם המשותף.

הקרבות היתה לה בכלל חשיבות מרובה במקצוע המשפט האזרחי; בדרך פרט היתה מבוססת עליה כל תורת הירושה. בנידון זה הודה המשפט הציבילי הרומאי הקדום רק בקרבות האַגנאטית; והקוֹגנאטים, להפך, נידונו כאילו לא היו במציאות כלל. רק האֶדיקט של הפריטור נתן קצת חשיבות משפטית גם לקרבות מצד הדם. בתקופת האימפּראטורים, כשהמשטר הפאטריאַרכאלי של המשפחה הלך ונתרופף יותר ויותר, התחילה ה־cognatio הולכת ועולה במעלתה, עד שלסוף בא יוסטיניאנוס ובנוֹבֶלות שלו בִטל לגמרי את חשיבותה של הקרבות האַגנאטית, וכך בנה מחדש את כל שיטת הירושה על יסוד הקרֵבות מצד הדם, הקרבות

הקוֹגנאטית.

50. § Capitis deminutio

מצבו המשפטי של האדם, בתור נושא זכויות או חבר לצבור האזרחי, אפשר היה לו שמפני סבות ידועות יבָטל לגמרי או שיומעט, יוחלש ויצומצם במדה זו או זו. התמעטות כזו של הכשרות המשפטית האזרחית היתה נקראת בלשונם של חכמי המשפט הרומאיים הקלאסיים בשם capitis deminutio.

מכיון ששלימותה של הכשרות המשפטית האזרחית היתה תלויה במצבו המשולש של האדם – status libertatis (מבחינת החירות), status civitatis (מבחינת האזרחות), status familiae (מבחינת המשפחה), – היתה לפי זה גם התמעטות הכשרות המשפטית או ה־capitis deminutio: או שקפח את ה־status libertatis שלו (אבל ביחד עמו הפסיד בהכרח גם את ה־status civitatis ואת ה־status familiae), או שקפח את ה־status civitatis שלו (ואז הפסיד גם את ה־status familiae), או שקפח רק את ה־status familiae שלו. לפיכך הורו חכמי המשפט הקלאסיים, שיש גם שלש מדרגות של capitis deminutio, ואלו הן: מרוּבה (maxima), בינונית (media) ומועטה (minima) – (fr. 11 D. 4. 5).

אולם אין ספק בדבר, כי צורה כזו קבלה שיטת ה־capitis deminutio רק בתורתם של חכמי המשפט הקלאסיים; יש לשער, כי בתקופה יותר מוקדמת היתה מהותה של ה־capitis deminutio קצת אחרת, אף על פי שהשתלשלותו של אינסטיטוט זה, בהרבה בחינות, שנויה במחלוקת גדולה⁹⁴.

בתקופה הקדומה, כאמור למעלה, היו נושאי הזכויות היחידים הגמורים רק אלה שהיו אזרחים בני חורין ושנוסף לזה היו עומדים ברשות עצמם במובן המשפחתי; החירות (libertas), האזרחות (civitas) והמשפחה (familia) היו שלש שהן אחת – ואי אפשר היה להפריד ביניהן. קפוחה של שלישיה זו אפשר היה רק עם מיתתו האזרחית של האדם. מיתה אזרחית כזו היתה באה על האזרח הרומאי אם לֻקַח בשבי בידי אויבו, או אם נמכר אל מעבר לנהר טִיבֶּריס (trans Tiberim; כלומר – גם כן לידי אויב), או אם נגזרה עליו גזירת נִדוי (aquae et ignis interdictio) והופקע מתפיסת המשפט, שעל ידי כך היה מתחייב חובת גלות. בכל המקרים האלה היה האזרח מקפח את כל שלשת ה־status בבת־אחת ומבחינת המשפט היה מת.

במשך הזמן הופיעו מקרים כאלו, שבהם לא בטלה לגמרה אישיותו של האדם, אלא רק הופחתה והומעטה קצת. לאחר שהנכרים בתור נכרים פסקו מלהִדוֹן כאויבים (hostes), אז אם אחד האזרחים קפח את זכות האזרחות הרומאית שלו – על ידי שהתיישב בחוץ לארץ ברצונו או שגלה – לא היה כבר קפוח זכות זה גורר אחריו את מיתתו המשפטית הגמורה של האזרח: את כשרותו המשפטית הציבילית הקודמת היה מפסיד, אבל נשארה לו כשרות משפטית בכח „משפט העמים“ (ex jure gentium), בתור זר (peregrinus). כמו כן אם אב מכר את בנו לשעבוד, in mancipium, בגבולות הטֶריטוֹריה הרומאית, נראים הדברים, שבתקופה הקדומה היה בן זה נעשה עבד (המלה mancipium היתה משמשת גם בתקופה יותר מאוחרת למשמעות „עבדים“), אבל במשך הזמן הוטב מצבו: הוא כבר אינו עבד, אלא liber in mancipio (בן חורין בשעבוד); כשרותו המשפטית אפשר לה שתחזור אליו (לאחר גמר זמן השעבוד, לאחר שיפרע בעבודתו את החוב); אבל הוא נחשב כעבד (servorum loco; Gai. 1. 138) ודוגמת משועבדים הוא משמש כלי שרת לרבו להיות קונה לו. משועבד כזה מקיים בידו את חירותו (libertas) ואת אזרחותו (civitas) ורק את מצבו המשפחתי (status familiae) הוא פוגם קצת ומפחיתו בעברו לרשות בעל בית חדש.

המקרים ממין זה, שהלכו והתרבו מפעם לפעם, המריצו את חכמת־המשפט הרומאית להבחין במדרגותיה השונות של התמעטות הכשרות המשפטית ולסוף הביאוה לידי נוסחה האמורה למעלה, הקובעת שלש מדרגות של capitis deminutio – מרובָה (maxima), בינונית (media) ומועטה (minima). אבל שרשו של אינסיטוט זה (המיתה האזרחית) נשקף עדיין אפילו מתורתם של חכמי המשפט הקלאסיים; כך, למשל, לפי דברי גאיוס „מן הבחינה האזרחית שקולה ה־capitis deminutio כמיתה“ („civili ratione capitis deminutio morti coaequatur“. – Gai. 3. 153) ובו במקום הוא מסיק מהנחה זו גם מסקנה מעשית מסוימה (הריסת ה־societas).

עתה נבחון ביתר פרטיות את סוגיה השונים של ה־capitis deminutio ותולדותיה.

1. המדרגה המרובה של התמעטות הכשרות המשפטית (capitis deminutio maxima) היתה מתחילה בכל פעם שמהאזרח ניטלה חירותו. ואלו הם המקרים היותר חשובים מסוג זה: א) אזרח רומאי לֻקח בשבי בידי האויב. על פי ההשקפה הרומאית הקדומה – כל אזרח, שנעשה עבד בכל מקום שהוא, פסק מלהתקיים בתור סובייקט וקפח את כל זכויותיו; אבל כלל חמור זה הומתק קצת על־ידי jus postliminii. אם השבוי הצליח באיזה אופן שהוא לשוב לגבולות (limina) מולדתו, שָבה אישיותו וחָיְתה כאילו לא היה מעולם בשבי; „qui ab hostibus capti, si reversi fuerint omnia pristina jura recipiunt“ (Gai. 1. 129) („אלה שנשבו בידי האויבים, אם ישובו, חוזרות אליהם כל זכויותיהם הקודמות“); „quia postliminium fingit eum, qui captus est, semper in civitate fuisse“ (§ 5 Inst. \1. 12) („מפני שמשפט ה־postliminium מלמדנו, שהשבוי עומד לעולם באזרחותו“). ואם השבוי לא שב או מת בשביו, אז לפי משמעותו המדוקדקת של הדין לא היו לו יורשים כלל – לא בכח החוק ולא בכח צוואה (אין עבד מוריש); אבל דין זה שֻנה על ידי החוק מיסודו של קוֹרנֶליוּס (אין אנו יודעים את פרטיו): חוק זה תקן פ’יקציה (fictio legis Corneliae), כדי להערים על התקנה החמורה. בתוקף פ’יקציה זו היו משערים, שהשבוי מת בו ברגע שנשבָה כשהוא עדיין בן חורין, („quasi tunc decessisse videtur cum captus est“; – fr. 18 D. 49. 15) ועל ידי כך – אם הניח צוואה, היה כחה יפה, ואם לא – היו יורשים את נכסיו בכח החוק (Pauli sent. 3. 4. 8). ב) היו כמה מקרים, שאפשר היה לו לאזרח שימָכר אל מעבר לטיבֶּריס (trans Tiberim), כלומר – לרשות נכרים (יש להעיר, שאזרח מכור כזה לא היה נהנה מ־jus postliminii: כך, למשל, המאגיסטראטוּס היה רשאי למכור את המשתמט מרשימות הצֶנזוֹר (incensus); בעל החוב היה רשאי למכור לאחר manus injectio (הנחת היד) את המחויָב המָך; בעל הגניבה – את הגנב שמצא בשעת גניבתו; אבי המשפחה (בעל־הבית) היה רשאי גם כן למכור את המשועבדים לו trans Tiberim לעבדות גמורה. אבל כל המקרים האלה בָטלו בתקופת הריפּובליקה; ובתקופה מאוחרת באו במקומם מקרים אחרים, שבהם, מפני סבות שונות היה אזרח נעשה עבד בתוך גבולותיה של המדינה עצמה: אדם מכר את עצמו לעבדות לשם ממון (pretii participandi gratia); אשה נזדווגה לעבד (edictum Claudianum); עבדות בתור עונש על עבירות חמורות (servi poena), ועוד (עיין .47 §).

תוצאתה המשפטית הכללית של capitis deminutio maxima היה קפוחן הגמור של הזכויות – גם האישיוֹת (patria potestas ועוד) וגם הרכושיות. בנוגע לאלו האחרונות בדרך פרט, היו נכסיו של נטול־הזכויות (capite minutus) עוברים או לרשות המדינה (למשל, אם נמכר בתור incensus) או לבעלים אחרים – לבעל החוב שמכר את המחויב, לרבו של העבד שנזדווגה לו אשה בת חורין, וכיוצא באלו. אבל מצד הפרינציפ היה חובו של נטול־זכויות כזה בָטֵל עם חדלונו של נושא החוב – עם חדלונו האזרחי של המחויב. ומכיון שעם בטול החוב היה נעשה עָוֶל לבעלי חובו של נטול־הזכויות, התחיל הפריטור נותן להם זכות תביעה (actio utilis) מאלה שהנכסים עברו לרשותם, ואם הללו לא התרצו לפרוע את החוב, היה הפריטור מוריד את בעלי החוב לנכסיו של נטול־הזכויות והיה נותן להם רשות למכור נכסים אלה לשם ספוק תביעותיהם (fr. 7. 2 D. 4. 5).

2. המדרגה הבינונית של התמעטות הכשרות המשפטית (capitis deminutio media) היתה מתחלת משעה שהאזרח קִפַּח את זכות אזרחותו הרומאית, אף על פי שנשאר בן חורין כשהיה; במצב כזה היו נמצאים, בעיקר הדבר, אלו שנגזרה עליהם גזירת נדוי (aquae et ignis interdictio), ובתקופת האימפּראטורים – אלו שנתחייבו חובת גלות (deportatio – § 2 In. 1. 16); בתוקף הכלל „civilis ratio civilia quidem jura corrumpere potest, naturalia vero non potest“ („הסדר האזרחי יש בכחו לבטל רק את הזכויות האזרחיות, אבל לא את הזכויות הטבעיות“; Gai. 1. 158) היה האזרח, שפגעה בו המדרגה הבינונית של התמעטות הכשרות המשפטית, מפסיד את זכויותיו האזרחיות הציביליות, אבל היה מקיים בידו את היחסים הבאים מכח juris gentium: כך, למשל, היתה מתקפחת ה־agnatio, אבל היתה נשארת ה־cognatio. וגם הנכסים – או שהיו מתקפחים (אם האזרח גלה לרצונו: „amissis bonis et civitate relicta nudus exulat“ = הגולה יוצא כשהוא ריק מנכסיו ומאזרחותו; fr. 7. 3. D. 4. 5), או שהיו מוחרמים (אם נתחייב חובת גלות = deportatio). גם כאן, יחד עם התמעטות הזכויות, היו החובות בטלים בתוקף המשפט הציבילי, אבל גם כאן שקדו על תקנת בעלי החוב כמו במקרים של capitis deminutio maxima (fr. 2 pr. D. 4. 5.).

3. המדרגה המועטה של התמעטות הכשרות המשפטית (capitis deminutio minima) היתה פוגעת באלה, שנשתנה מצבם המשפחתי. התמעטות זו היתה אפשרית במקרים אלו: א) בעל זכויות מכח עצמו (persona sui juris), שנעשה לבעל זכויות מכח אחרים (persona alieni juris); אשה, שאינה משועבדה לרשות אחרת, נִשאה לאיש (conventio in manu); ב) בעל זכויות מכח אחרים, שיצא מרשותו של אבי המשפחה (paterfamilias) אחד לרשותו של השני: בן ניתן לאיש אחר לשֵם הַאֲמָצָה (adoptio) וכיוצא באלה. ג) לפי תקנת חכמי המשפט הקלאסיים גם בעל זכויות מכח אחרים, שנעשה לבעל זכויות מכח עצמו על ידי פעולה מלאכותית (mancipatio) – למשל, בן ששוחרר על ידי אביו והוּצא מרשותו (emancipatio). על צד האמת יש במקרה האחרון זה לא התמעטות ה־status, אלא, להפך, הגדלתו: הבן נעשה בעל זכויות שלמות וגמורות; ואם חכמי המשפט הקלאסיים ראו גם כאן capitis deminutio, הרי אין זה אלא בכח המסורת בלבד – מפני שלשם השגת תכלית זו (שחרורו הגמור של הבן) היה הבן צריך להמכר (לשם פ’וֹרמאליות בלבד) שלש פעמים לשעבוד (in mancipium), כלומר לכל הפחות במשך הרף עין היה צריך להמצא במצב של עבדות – in servilem conditionem (Gai. 1. 162). טעם זה עצמו יש לו ערך גם לגבי המקרה מסוג „ב“. התמעטות הכשרות המשפטית לפי מדרגה זו (capitis deminutio minima) נתקה נתוק גמור את כל הקשרים המשפחתיים (האגנאטיים) הקודמים על כל הזכויות הכרוכות בהם (ירושה וכיוצא בה). אם מי שהיה עד עתה עומד ברשות עצמו במובן המשפחתי נעשה לבעל זכויות מכח אחרים (persona alieni juris), היו כל נכסיו עוברים לבעל הבית שלו החדש (לאבי המשפחה החדש), אבל חובו היה גם במקרה זה בטל בכח המשפט הציבילי (jure civili); אולם הפריטור היה נותן לבעלי החוב זכות תביעה של restitutio in integrum, כלומר היה נותן להם זכות תביעה מאת נטול־הזכויות (capite deminutus) עצמו מתוך הערמה (פ’יקציה), הרואה אותו „כאילו לא היה נטול זכויות“ („ac si capite deminutus non esset“); תביעות אלו היה בעל הבית החדש חייב לסַפֵק – או לפרוע את החוב או למסור את נכסיו של נטול־הזכויות לבעלי החוב שיגבו מהם את חובם (Gai. 3. 84; fr. 2. 2. D. 4. 5).

נוסף על שלשת ה־status העיקריים – החירות, האזרחות והמשפחה – היתה שלימות הכשרות המשפטית מנחת למפרע עוד את מציאותו של „status inlaesae dignitatis“ (כבוד־אזרח שלא חֻלל; fr. 5. 1. D. 50. 13). מי, שמפני איזו סבה שהיא נמצא בו דוֹפי, היה נעשה פְּחוּת־כָבוֹד (existimatio minuitur) והיה מקפח קצת מזכויותיו. בתולדות המשפט הרומאי אנו מוצאים את פחיתות הכבוד האזרחית בכמה צורות.

הצורה הקדומה היא intestabilitas (פַּסלוּת לעדוּת). חוקי שנים עשר הלוחות הורו: „Qui se sierit testarier libripensve fuerit, ni testimonium fatiatur, improbus intestabilique esto“: „מי שהיה עד או אוחז־המאזנים בשעת עשית העסק ואחר כך (בשעת סכסוך בין בעלי־העסק) יכבוש את עדותו, הרי הוא רשע ופסול לעדות“. המושג intestabilis (פסול לעדות) משמעותו כאן, שלא רק הוא פסול לעדות, אלא שמכאן ולהבא אינו זכאי להזמין עדים שיעידו לו. ומכיון שבמשפט הקדום היו כמעט כל העסקים נעשים בפני עדים, הרי נטלה ממנו הגבלה זו בעצם את כל כשרות פעולתו המשפטית. עם בטולם המודרג של העסקים הפ’ורמאליים הישנים נתרוקנה מתכנה צורה זו של פחיתות הכבוד האזרחית.

המאגיסטראטים הרומאיים גם הם בגבולות סמכותם היו מקפידים על הטהרה האזרחית ובמקרים שונים היו פוסלים להתמנות את אלה שנמצא רְבָב מוסרי על „שמם הטוב“. כך נוֹצר האינסיטיטוט של ignominia או infamia („שם רע“). הצֶנזוֹרים, שבעיקר הדבר היו משגיחים על טהרת המדות (regimen morum), היו רשאים למחות מרשימות הסנאטורים והצֶנטוּריות של הפרשים וכיוצא בהן את כל אלה, שלפי שקול דעתם מְצָאום ראויים לכך. הקונסולים, שהיו מפקחים על הבחירות למאגיסטראטים, היו רשאים לפסול למועמדות את אלה, שלפי דעתם, קלקלו. גם הפריטורים היו רשאים לפסול איש מעמוד בפניהם לדין.

בעוד שההשגחה מצד הצנזורים והקונסולים בטלה עם מפלתה של הריפובליקה, נעשתה ה־infamia מכח הפריטור אינסטיטוט קבוע ועומד במשפט האזרחי. היו מקרים, ש„השם הרע“ היה פוגע באזרח ישרות בתוקף סבות ידועות (אם הורחק בחרפה מעבודתו בלגיונות, אם ארס לו אשה שניה על ארוסתו, וכיוצא בזה; ל„שם רע“ מסוג זה היו קוראים infamia immediata), והיו מקרים, שהאזרח נעשה לבעל „שם רע“ רק לאחר שיצא חייב בבית־דין [אם נתבע לדין בדרך פומבית על עון פלילי (judicia publica), על גניבה (actio furti), על גזילה (a. vi bonorum, raptorum), על בוֹשת (שבייש את חברו; a. injuriarum), על אוֹנאָה (a. doli), על טענת שותף (a. pro socio), על מעילה באפיטרופסות (a. tultelae), על מעילה בשליחות (a. mandati) ועל מעילה בפקדון (a. depositi); מפני כך נקראו כל התביעות האלו בשם „תביעות מוציאות שם רע“ (actiones famosae) וה„שם הרע“ עצמו נקרא infamia mediata]. מי שנעשה לבעל „שם רע“, (infamia), ניטלה ממנו הזכות להבחר למשרות צבוריות (למשל, למשרת דֶקוּריוֹן), להתמנות לאפיטרופסות, לטעון בבית דין בתור שליחו של אחד מבעלי הדין (procurator) וכיוצא בזה.

מחוץ לגבולות „השם הרע“ (infamia), שהאֶדיקט של הפריטור קובע אותם, היו גם קצת אוּמניוֹת (משחק בתיאטרון, זונה וכיוצא בהן), שהיו מבזות במדה ידועה את בעליהן בעיני הצבור (turpitudo) ומתוך כך היו משפיעות גם על מצבם המשפטי (עיין למשל, להלן בסעיף .81 §).

51. § Status controversia

מצבו (status) של האדם אפשר היה לו שיֵעָשה נושא לטענה, לדין ודברים. עד כמה שטענה כזו היתה לה חשיבות לגבי זכויותיו הפומביות של האדם, היה מכריע בה השלטון המתאים בכח שלטונו האדמיניסטראטיבי: אם, למשל, בא ראובן והעמיד את עצמו לבחירה למשרת מאגיסטראטוס ובא שמעון ומסר מודעה, שהמועמד הוא עבד משוחרר (libertinus), – היה הענין מתברר על ידי אותו המאגיסטראטוס, שהוא המפקח על הבחירות. אולם עד כמה שהטענה בדבר המצב (status) יש לה חשיבות לגבי יחסי המשפט האזרחיים היא נכנסת לתוך סמכותם של בתי הדין האזרחיים.

1. טענה בדבר חירות (status libertatis) היו לה שתי פנים: א) ראובן בא וטוען, ששמעון המתנהג בשעה זו כבן חורין והכל רואים אותו כבן חורין, אינו אלא עבד. במקרה כזה היה הדין מתברר בתקופה הקדומה בצורת vindicatio in servitutem: התובע, בהניחו בפני המאגיסטראט את ה־vindicta שלו על העבד המשוֹער, קורא את הנוסחה של vindicatio רגילה: „hunc ego hominem ex jure Quiritium meum esse ajo“ („אני טוען, שאדם זה, בתוקף משפט הקוויריטים, הוא שלי“). אם הנטען רוצה לערער על טענה זו, הוא זקוק למליץ שיגן עליו, הנקרא assertor in libertatem. מליץ גואל זה יבוא במקום הנתבע ויטעון טענת כנגד, טענה של contravindicatio: „ajo hunc hominem liberum esse“ (אני טוען, שאדם זה הוא בן חורין“). שמעון הנטען אינו רשאי להיות בעל דברים בדינו זה, כמו שגם המחויב, לאחר שעשו בו manus injectio (הנחת היד), אינו רשאי להיות בעל דברים בדינו. ב) מקרה זה הוא הפוכו של הראשון: שמעון, שהוא עכשיו עבדו של ראובן, נודע לו, כי באמת הוא בן חורין. גם כאן זקוק שמעון למליץ גואל (assertor), שהוא יבוא על רַבּו בתביעה בצורת vindicatio in libertatem: לאחר שהוא יניח על שמעון את ה־vindicta שלו, יקרא: „ajo hunc hominem liberum esse“. אחר כך יהא הדין מתברר, בשני המקרים האמורים, בצורת legis actio per sacramentum, ומפני חשיבותו של הענין הנידון ומפני הצורך ליתן ערובות בטוחות לאלה שמערערים על חירותם, נתקנו בשביל תביעות ממין זה קצת תקנות מיוחדות. סכסוכים אלה, ראשית, היו מסורים לסמכותו של חֶבֶר קבוע מיוחד – decemviri stlitibus judicandis; שנית, סכום הממון, שהוכנס בתור ערבות (sacramentum), היה בכל המקרים המעוט שבסכומים האפשריים – חמשים אַס (Gai. 4. 14); שלישית, במשך הזמן שהדין מתברר היה הנטען נידון כבן־חורין („vindicias dato secundum libertatem“); ורביעית, טענה בדבר חירות, בהבדל משאר כל מיני תביעות, מותר היה לחדשה כמה פעמים (quotiens cumque vellet quis). – לאחר שעברו אל הפרוֹצֶס הפ’ורמולארי הוחלפה ה־vindicatio in servitutem או in libertatem בבירור דין per formulam, אולם בנִיָתה של נוסחה זו אינה ברורה. אבל הצורך ב־assertor הוסיף להתקיים לא רק בפרוצס הפ’ורמולארי, אלא גם בתקופה מאוחרת – בתקופת סדר־הדין בלתי הרגיל; רק יוסטיניאנוס הוא שבִטל שריד ישן נוֹשן זה (c. un. C. 7. 17).

2. טענה בדבר אזרחות (status civitatis), בתור טענה בפני עצמה, היו מכריעים בה המאגיסטראטים על־פי causae cognitio (חקירה ודרישה) אדמיניסטראטיבית; ובבית דין אזרחי יכלה טענה כזו להתעורר רק דרך אגב (incidenter), בשעה שדנו על קיומו או חדלונו של יחס ציבילי זה או זה.

3. טענה בדבר המצב המשפחתי (status familiae) תצויר על צד האמת רק במקרה, אם ראובן, למשל, בא ותובע לעצמו זכות של paterfamilias (אבי משפחה) ושמעון בא ומוסר מודעה, שיש לו זכות של patria potestas (שלטון אב) על ראובן. סכסוכים ממין זה, כמובן, אירעו לעתים רחוקות מאד, אבל בתקופה הקדומה, מסתבר, היו זקוקים גם בנידון זה ל־assertor. ובאותם המקרים ששנים באו ותבעו זכות patria potestas על איש אחד, הרי תהיה לפנינו לא טענה בדבר status, אלא טענה בדבר זכות של patria potestas. בתקופה הקדומה היו גם סכסוכים כאלה מתבררים על פי נוסחת vindicatio (vindicatio filii). אולם האדיקט של הפריטור תקן בנידון זה תקנה יותר נוחה – interdictum de liberis exhibendis ו־int. de liberis ducendis (tit. D. 43. 30).

ב. אישיוֹת משפטיוֹת    🔗

52. § ראשית יצירתן של האישיוֹת המשפטיוֹת והתפתחותן ⁹⁵

יצירת הרעיון בדבר אישיוּת משפטית בתור נושא זכויות אזרחיות העומד ברשות עצמו, בתור מרכז של חיי־משק העומד ברשות עצמו, היא אחת הזכויות היותר גדולות שנתגלגלו ובאו לעולם על־ידי המשפט הרומאי; רק באמצעותו נעשתה צורה משפטית זו קנינו של המשפט האירופי החדש. אבל ברומא עצמה נתהותה צורה של הסתדרות שותפותית לאט־לאט ובכל משך ההיסטוריה הרומאית.

אין ספק בדבר, שעוד במשפט הרומאי הקדום ביותר, כמו בכל משפט קדום בכלל, היו כבר הסתדרויות של שותפות ידועות, הדומות דמיון חיצוני לאישיוֹת המשפטיוֹת – רכוש משותף, הסתדרות פנימית וכיוצא כאלו; אבל סימנים חיצוניים אלה אינם מעידים כלל, שהסתדרויות של שותפות אלו היו נידונות כבר מנקודת הראות של אישיוֹת משפטיוֹת אזרחיוֹת. הרעיון בדבר האישיוּת המשפטית אי אפשר היה לו בכלל שיהיה נתפס בעיון המשפטי הפרימיטיבי.

המשפט הרומאי הקדום, jus Quiritium, הניח למפרע רק אישים יחידים, רק quirites בודדים בתור סוּבּיֶיקטים נושאי הזכויות הקוויריטיות. כל היחסים, שלא היו מכוונים ליחידים, היו מסודרים על ידי נורמות כאלה ומוגנים על ידי אמצעים כאלה, שהיו שונים מן הנורמות ומן האמצעים אשר השתמשו בהם ביחסים שבין אזרח לחברו.

עוד ברומא העתיקה היתה חשיבות עצומה לנכסי המדינה בחיי המשק: אנו יודעים, למשל, כמה גדול היה תפקידם של קרקעות המדינה (ager publicus). אבל כל אלו הקרקעות של המדינה והעבדים של המדינה (servi publici) וכו' וכו', כללו של דבר – כל ה־res publicae, היו נידונים עדיין גם בהשקפותיהם של חכמי המשפט הקלאסיים כדברים העומדים מחוץ ליחסים האזרחיים הרגילים (res extra commercium). כל אלו הם נכסיו של העם הרומאי (res populi Romani), אבל לא באותו המובן, שאת העם הרומאי יש לצייר כבעליהם של נכסים אלה, דוגמת הממשלות בימינו, שהן שליטות על נכסי המדינה; יחס העם (populus Romanus) לנכסים אלה לא היה יחס של בעלות רגילה על פי משפט הקוויריטים (dominium ex jure Quiritium), אלא יחס ממין אחר לגמרי: res publicae שייכים לכל העם בכלל, אבל אף לא לאיש אחד בפרט. אין לאיש זכויות סובייקטיביות עליהם, אבל יש רק הנהלה אובייקטיבית המפקחת עליהם לטובת העם. הנהלה זו מסורה לידי באי כח השלטון – מתחלה לידי המלך ואחר כך לידי המאגיסטראטים הריפּובליקאניים (הקוֹנסוּלים, הצֶנזוֹרים, הקוֶוסטוֹרים וכיוצא בהם) – והיא נעשית לא לפי יסודותיו של משפט הקוויריטים, אלא לפי יסודותיו של המשפט הפומבי. מפני כך אם תעודותיה של ההנהלה הצריכו למסור את נכסי המדינה (כולם או מקצתם) לידי אזרחים פרטיים שישתמשו בהם (למשל, להחכיר את קרקעות המדינה – ager publicus – על מנת שהחוכרים ישלמו מס ידוע – vectigal), אי אפשר היה מבחינת הפרינציפּ לראות את ההתקשרויות שנעשו בין המאגיסטראטוּס והחוכרים ככל שאר ההתקשרויות הנעשות בכח המשפט האזרחי, ולפיכך היו התקשרויות אלו פטורות מאותן הצורות, שהתקשרויות מסוג זה חייבות בהן. והוא הדין לסכסוכים שיתעוררו אחר כך בין המאגיסטראטוּס ובעלי דברו: כל הסכסוכים הבאים מכח התקשרויות אלו (leges contractus, leges locationis) לא יתבררו על פי הדין האזרחי הרגיל (legis actio), אלא על פי הדין האדמיניסטראטיבי של המאגיסטראטוּס. כל תחום היחסים הרחב הזה נקבע לא מתוך הרעיון לסדר זכויותיו הסובייקטיביות של מישהו ולהגן עליהם, אלא מתוך הרעיון לפקח על נכסים, שבדרך פרט אינם שייכים לשום איש. ואוצר המדינה (aerarium) הוא בדַרגה זו לא נושא זכויות ואישיוּת משפטית, אלא רק מחסן לשים בו למשמרת את סגולות המדינה ויקרותיה.

כעין זה היה גם דינם של נכסי בית־האב (gens) ושל ההתחלקויות המדיניות הקדומות – של הקוּריוֹת, של הטריבּוֹת וכיוצא בהן. קרקעות בית האב, עד כמה שלא היו עומדות ברשותם הפרטית של אבות־משפחה יחידים, היו עומדות ברשותם המשותפת של כל ה־gentiles, כולם היו משתמשים בהן והנהלת בית־האב היתה מפקחת על הסדרים שלא יקֻפחו זכויותיו של מישהו. ונכסיהן של הקוּריוֹת והטריבּוֹת אינם אלא נכסים מיוחדים של המדינה במובן האמור למעלה.

מכלל תפיסת המשפט של הקוויריטים הוצאו כל הדברים, שהיו משמשים לצרכי הדת: res sacrae (המִקדשים, כלי הקודש שהשתמשו בהם לצרכי עבודת הקרבנות, וכיוצא בהם), res religiosae (בתי הקברות), res sanctae (הדברים שנמסרו להגנת המיוחדת של האֵלים – חומות העיר וכיוצא בהן). גם הם דברים העומדים מחוץ ליחסים האזרחיים הרגילים (res extra commercium), מפני שהם „דברים הנכנסים לתוך גדר המשפט האלהי“ (res divini juris). גם הם אי אפשר להם שיעשו קנינו הפרטי של מישהו, שיהיו לו זכויות סובייקטיביות בהם; הם ב„בל תגע“, ועל שמירתם שקדו המאגיסטראטים – מן הבחינה המשפטית הפומבית, וחֲבָרי הכהנים משמשיהם – מן הבחינה המשפטית הדתית. אבל חברי כהנים אלה לא נידונו כנושא זכויות, שיש לו זכויות סובייקטיביות בנכסי הקודש: הם היו רק אוֹרגאנים לשם השגחה והנהלה.

עוד בתקופה הקדומה ביותר אנו מוצאים ברומא קוֹרפוראציוֹת פרטיות שונות. כאלו הן האגודות לשם תכליתות דתיות (sodalitates, collegia, sodalicia) והאגודות הפרוֹפֵיסיוֹנאליות של האומנים השונים (pistorum, fabrorum וכיוצא בהם). קורפוראציות פרטיות אלו נזכרו כבר בחוקי שנים עשר הלוחות: לפי עדותו של גאיוס התירו חוקים אלה לחברי ה־collegia sodalicia (sodales) לתקן לעצמם כל מיני תקנות, בתנאי שתקנות אלו לא יהיו סותרות את החוק.

בתקופת הריפובליקה נתפתחו הרבה קורפוראציות פרטיות כאלו: נוסדו קורפוראציות של פקידי המאגיסטראטים ושמשיהם (apparitorum), קורפוראציות של עזרת גומלים (חברות קדישא להלוית מתים – collegia funeraticia) וכיוצא בהן. כל הקורפוראציות האלו היו להן, כמובן, הסתדרות ידועה ונכסים משותפים ידועים – קופה משותפת (acra communis) וכיוצא בזה, אבל נכסים אלו היו נידונים מן הבחינה המשפטית או כנכסיהם של כל החברים בפני עצמם, כלומר – שלכל אחד ואחד מהם בפני עצמו יש חלק ידוע (לפי חוקי השותפות, societas) או כנכסיו של אחד מהם – של הגזבר. וכלפי חוץ לא היה יפה כחה של הקורפוראציה להִדוֹן כחטיבה אחת, כאישיוּת משפטית מיוחדת: אדם מן החוץ היה יכול לבוא בטענות ותביעות רק על כל אחד ואחד מחברי הקורפוראציה בפני עצמו.

הנה כי כן אנו רואים, כי אותם הצרכים שבמשפט מפותח הם מוצאים את ספוקם על־ידי הצורה של אישיוּת משפטית, היו מסַפּקים אותם בתקופה הקדומה, בשעת המשא והמתן האזרחי בלתי המפותח, על ידי אמצעים אחרים. אבל אמצעים אלו הלכו ונעשו מפעם לפעם לבלתי מספיקים: עם התפתחותם של החיים הכלכליים הורגש הצורך ליצור בכל המקרים האמורים מין מרכז כלכלי אחד ומיוחד, שיהא מובדל מכל אחד ואחד מן האישים הפ’יסיים שבחברי הקורפוראציה ושתנתן לו הכשרות לפעולה משפטית עצמית.

השפעתו של צורך זה נראתה כבר בתקופת הריפובליקה במצבם של נכסי המדינה. העם הרומאי (populus Romanus) נידון כבר, אמנם מתוך הכרה עמומה עדיין, לא כצירוף סתמי של הכל, אלא כחטיבה אחת ידועה; המאגיסטרטוס פועל את פעולותיו בשמה של חטיבה יחידה זו – בשמו של העם – בתור בא כחה: כל ההתקשרויות שהתקשר על ידן עם אנשים פרטיים מיפות לא את כחו, אלא את כח כל העם, הן מטילות התחייבויות לא עליו, אלא על כל העם. כל מה שמדינת רומא הוצרכה בפועל להכנס יותר ויותר לתוך תחום המשא והמתן הרכושי הרגיל ולעמוד במדרגה אחת עם אנשים פרטיים (privatae personae) בכל הנוגע להתקשרויות ולסכסוכים, כן הלך והושוה מצבה יותר ויותר למצבם של האנשים הפרטיים. האופי המשפטי והפומבי שביחסי המדינה לגבי אנשים פרטיים הלך ונטשטש מעט מעט גם בנוגע להתקשרויות וגם בנוגע לדין. ודוגמת זכויותיהם של האישים היחידים התחיל הולך ונוצר המושג בדבר זכויותיו הסובייקטיביות של העם, בתור חטיבה אחת, בנכסים השייכים לו. כמובן, שכל זה לא היה אלא בחינת שָפיר, ואפילו בסופה של תקופת הריפובליקה היו יחסיה של המדינה אל הפרטים היחידים מחודרים עדיין מרוח מיוחדת, – אבל בכל זאת היתה ניכרת כבר תנועה ידועה לצד המושג הרואה את הממשלה כאישיות משפטית מיוחדה.

תנועה כעין זו אנו רואים גם בחייהן של הקורפוראציות הפרטיות. בפרינציפ נידונים נכסיה של הקורפוראציה כנכסיהם המשותפים של כל החברים על פי דין שותפים; אבל כדי ליתן חוזק ויציבות לקורפוראציה מסכימים החברים לקבוע בתקנות החברה את הפרינציפ, שנכסים משותפים אלה לא נִתנו להחלק: אין חברים בודדים רשאים לדרוש שיתנו לכל אחד ואחד מהם את חלקו בנכסים, ויציאתם של חברים יחידים מן הקורפוראציה וכניסתם של חברים חדשים אינן משפיעות בשום דבר על הנכסים המשותפים. למעשה הופרדו על ידי כך הנכסים במדה ידועה מאת נושאיהם המשפטיים ונתרכזו מסביב למרכז ידוע, שעדיין לא בא לידי גִלוי.

כל השאיפות הסתומות האלו למצוא צורה לאישיות המשפטית מצאו להן סוף סוף גם את תקונן הראשון. במחציתה השניה של תקופת הריפובליקה, כידוע, נמצאו במדינת רומא הרבה יחידות חדשות, שהמדינה הודתה בזכותן להנהלה עצמית פנימית. כונתנו למוּניציפּיוֹת, לקבוצים העירוניים, שמתחלה היו מדינות עומדות ברשות עצמן (civitates liberae), ואחר כך זֻכו בזכות אזרחות וסֻפּחו אל מדינת רומא ונעשו כחלק מגופה. יחד עם הזכות להנהלה עצמית פנימית ניתנה להן בשעת הִספחן גם הזכות לעמוד ברשות עצמן במקצוע המשק. הרבה מהן היו ערי מסחר פורחות, שהיו להן נכסים מרובים ומשק מרובה (למשל, המושבות היוניות באיטליה הדרומית – טארֶנט וכיוצא בה). אפשר, שערים אלו נידונו כבר (למשל, במשפט היוני) במשא ומתן הרכושי כאישיוֹת משפטיוֹת מיוחדות.

מוּניציפּיוֹת מסופחות אלו, שניתנה להן הזכות לעמוד ברשות עצמן במקצוע המשק, העלו על הפרק לפני המשפט הרומאי את השאלה, כיצד יהיו משתתפות במשא והמתן האזרחי וכיצד יִדוֹנוּ בדין וכו'. ושאלה זו נפתרה כך: המוניציפיות שֻעבדו למשפט האזרחי הרגיל ולבית דין האזרחי הרגיל. הפריטור באֶדיקט שלו הודה בזכותן של המוניציפיות לתבוע ולהתבע לדין על ידי באי כחן – המאגיסטראטים המוּניציפאליים או actores מיוחדים, שהיו ממונים לכתחלה לשם כך (ad hoc) בפקודת הסנאט המוניציפּאלי. בפרינציפ ניתנה על ידי כך הודאה בכשרותם המשפטית האזרחית והפרוֹצֶסוּאַלית של המוניציפּיות בתור נושאי זכויות מיוחדים, בתור חטיבה אחת משפטית העומדת ברשות עצמה, שדוגמת אישים יחידים (singulae או privatae personae) היה כשרה להיות בעלת זכויות ולהגין עליהן בדרכי הדין הרגילות. הצעד המכריע נעשה, האישיוּת המשפטית נוצרה, אף על פי שמתחלה אין אנו מוצאים בה עדיין את כל אותם הרישומים העושים את צורתה שלמה.

המוניציפּיות במַשָאן ומַתָּנן עם פרטים יחידים – בשעת התקשרות וכיוצא בזה – היו פועלות את פעולותיהן גם כן על ידי שליחיהן – המאגיסטראטים או ה־actores, אבל במשך זמן רב לא נתחוור כל צרכו ערך פעולותיהם ומעשיהם של השליחים האלה בשביל המוניציפיה. עוד במשך זמן רב היתה שוררת ההשקפה הישנה, שהתחייבות השליח (למשל, אם הוא לוה ממון לצרכי המוניציפּיה) נותנת לבעל הדברים שלו את הזכות לבוא בתביעה רק עליו ולא על המוניציפּיה. עד סוף תקופת הריפּובליקה נשאר המשפט הרומאי עומד על דעתו, שהמוּניציפּיה אינה אחראית למעשי שליחיה: „Quid enim municipes dolo facere possunt?“ („מה, איפוא, יכולות המוניציפּיות לעשות כלפי אונאה?“) קורא אולפּיאנוּס (fr. 15. 1. D. 4. 3). חכמי המשפט הקלאסיים עדיין נושאים ונותנים בדבר אם המוניציפּיות יכולות להיות נושא של רשות והחזקה, של possessio (fr. 1. 22 וגםfr. 2. D. 41. 2). למרות מה שבפּרינציפּ הושווּ המוניציפּיות לאישים יחידים (privatae personae), הנה על קביעת צורתם של יחסיהן המשפטיים היו משפיעים במדה מרובה אילו יסודות משפטיים פומביים. אבל המוניציפּיה בתור אישיוּת משפטית בכל אופן לא היתה כבר מעוררת שום ספק: „civitates enim privatorum loco habentur“ – „הקבוצים העירוניים נחשבים כפרטים יחידים“, אומר גאיוס (fr. 16. D. 50. 16).

הפרינציפּ של אישיות משפטית, שנִתַּקן ביחס אל המוניציפּיות, הושאל אחר כך לקורפוראציות פרטיות שונות (collegia): קורפוראציות אלו התחילו זוכות בכשרות משפטית אזרחית „דוגמת המוניציפּיות“ („ad exemplum rei publicae“. – fr. 1. 1. D. 3. 4). גם כאן היה הצעד הראשון הזכות לתבוע ולהתבע לדין על ידי שליחיהן, שניתנה להן באֶדיקט של הפריטור. אחרי הצעד הראשון באו עוד שאר הצעדים, אף על פי שכשרותם המשפטית של הקורפוראציות באילו בחינות נשארה בכל זאת יותר צרה מכשרותן המשפטית של המוניציפּיות. כך, למשל, בעוד שהמוניציפּיות היו רשאיות זה כבר לזכות בעזבונות על פי צוואה, הנה לקוֹלֶּגיות ניתנה זכות זו רק על פי תקנת הסנאט בימי האימפראטור מארקוס אברֵיליוס (fr. 20. D. 34. 5); בעוד שלמוניציפּיות נתן כבר המשפט הקלאסי את הזכות להיות יורשות, הנה אפילו המשפט של יוסטיניאנוּס הזקיק את הקוֹלֶּגיוֹת לפּריבילֶגיה מיוחדת כדי שיוכלו לקבל את הזכות להיות יורשות („collegium, si nullo speciali privilegio subnixum sit, hereditatem capere non posse“. – c. 8. C. 6. 24). אבל כל אלה היו רק הגבלות יחידות; ובפרינציפּ נידונה הקורפּוראציה כאישיות משפטית מיוחדת, שיש לה הזכות גם להכנס ביחסים משפטיים. בניגוד להשקפה הקודמת התחילו חכמי המשפט הקלאסיים מטעימים בפירוש את הרעיון שה־corpus או ה־universitas מובדלים לגמרי מאת אלה האישים הבודדים, שהם חברי ה־corpus או ה־universitas: „In decurionibus vel aliis universitatibus nihil refert, utrum omnes idem maneant, an pars maneat, vel omnes immutati sint“ (fr. 7. 2. D. 3. 4); „Si quid universitati debetur, singulis non debetur, nec quod debet universitas, singuli debent“ (fr. 7. 1. D. 3. 4); „עבד השייך לקורפוראציה, אינו עבד הרבים, אלא עבד הקורפוראציה“ („non servus plurium, sed corporis“. – fr. 16. D. 50. 16).

אבל באותה שעה, שבמשפט הרומאי הלכה ונתרקמה ההודאה באישיותן המשפטית של הקורפוראציות, נתקלה המדינה בשאלה קשה – בשאלת חירותן של האגודות. במשך כל מחציתה הראשונה של תקופת הריפּובליקה לא נִתַּקנו שום תקנות הגבלה בענין זה: האזרחים היו רשאים להתאחד לאגודות (collegia) מתוך חירות גמורה ולא היו זקוקים לשום רשיונות מצד הממשלה, ואנו יודעים עד כמה הרבו הרומאים להשתמש בחירותם זו: בסוף תקופת הריפּובליקה אנו מוצאים אגודות כאלו במספר עצום מאד. אבל במאה הראשונה קודם ספה"נ אנו רואים, שכבר נִתַּקנו כמה וכמה תקנות, שהן מכוונות כלפי האגודות: על ידי המשבר המדיני והחברתי הכללי וירידת המוסר הכללית אשר השתררו במדינה, התחילו אגודות פרוֹפֵיסוֹנאליות ודתיות אלו (sodalitates) להעשות למקומות הנוחים מאד לדֶמאגוֹגיה מדינית ולפעמים (כמו שמעיד, למשל, sentusconsultum de Bacchanalibus), מתוך שהתעטפו בטלית של פולחן דתי, אף למעשי כיעור במובן המוסרי. מטעם זה בא senatusconsultum משנת 64 ותקן לבטל כל אותן האגודות, שלאחר חקירה ודרישה מצד המאגיסטראטים יִמָצאו כמזיקות לסדר הצבורי („quae adversus rem publicam videbantur esse“). אולם תקנה זו עוררה התנגדות נמרצה כלפי עצמה, ובשנת 58, על פי הצעת הטריבּוּן קלוֹדיוּס, הוחק חוק, שהחזיר לקדמותן את כל האגודות המבוטלות. אולם הצלחתה של התנגדות זו היתה רק לשעה: בשנת 56 בא הסנאט ותקן שוב לבַטל את האגודות, שנהפכו לקלובּים מדיניים (כנראה, בעיקר הדבר, – את ה־sodalitates). עוד ביתר מרץ התנהג בנידון זה יוליוס קיסר: הוא בִטֵל את כל האגודות חוץ מאחדות מהן, שהיו עתיקות ביותר („praeter antiquitus constituta“).

אבל על ידי גזירות אלו לא נפתרה השאלה בדבר התיסדותן של אגודות חדשות, שהצורך בהן היה דבר שאינו מוטל בספק. מטעם זה בא האימפראטור אבגוסטוס וחקק חוק (lex Julia de collegiis), שהִצריך רשיון מאת הסנאט ליסוד אגודות. האגודות שנוסדו על פי רשיון כזה („quibus ex senatusconsulto coire licet“), היו נקראות בשם collegia licita; יחד עם זה היו אגודות אלו זוכות ממילא (eo ipso) בזכות של אישיות משפטית. „Quibus autem permissum est corpus habere collegii, societatis sive cujusque alterius eorum nomine, proprium est ad exemplum rei publicae habere res communes, arcam communem et actorem sive syndicum, per quem tamquam in republica, quod communiter agi fierique oporteat, agatur, fiat“ (fr. 1. 1. D. 3. 4).

הנה כי כן בסוף תקופת הריפּובליקה ובתחלת תקופת האימפריה הוכרו המוניציפּיות והקורפוראציות הפרטיות בתור אישיוֹת משפטיוֹת. ואשר לנכסי המדינה נתעכב מהלך השתנותם לאישיוּת משפטית והוקשה על ידי זה, שעם יסודה של האימפריה הופיע בצד ה־aerarium ה־fiscus, שבלע, כידוע, מעט מעט את כל מקורות ההכנסה של המדינה, עד שהוריד את ה־aerarium למדרגת קופה פשוטה של העיר רומא.

מתחלה היה ה־fiscus נידון כנכסיו הפרטיים של ה־princeps, ומתוך כך היה משועבד בפרינציפּ לנוֹרמות של המשפט האזרחי הרגיל. אמנם, על האימפראטור היתה מוטלת חובה משפטית פומבית להשתמש בנכסי הפ’יסקוּס לצרכי המדינה, אבל חובה זו לא השפיעה בשום דבר על מצבו האזרחי של ה־princeps: מן הבחינה המשפטית הוא בעל נכסים ובעל חוב ככל שאר האנשים (personae privatae). על ידי כך סֻפק הצורך במרכז אחד לנכסי המדינה ובקֵירובם מבחינת המשא והמתן אל נכסיהם של יחידים. אמנם, במקום אחדותו של העם הרומאי (populus Romanus), שהוּתְוְתה מתחלה לשם כך, נעשתה בתור מרכז שכזה אישיותו הפ’יסית של ה־princeps, אבל התעודה היותר קרובה של החיים המעשיים מצאה גם בכך את תקונה במדה ידועה. ובמדה שכל מקורות ההכנסה של המדינה הלכו ונתרכזו ב־fiscus, כן הלכה ונתפשטה ההשקפה האמורה על כל תחום היחסים הרכושיים של המדינה.

אולם למרות מה שה־princeps הוכר לנושא אזרחי־משפטי של נכסי הפ’יסקוס, הנה בכל זאת בכמה וכמה מקרים נתבלטה תכונתו המיוחדת, הממלכתית, ובאה לידי גִלוי בתקנות השונות, שנִתַּקנו בשבילו בניגוד לנוֹרמות של המשא והמתן האזרחי הנהוג. כך נתהותה מעט מעט שיטת הפריבילֶגיות של הפ’יסקוס (privilegia fisci), שהיתה די רחבה: חזקה הבאה מכח זמן קבוע אין כחה יפה לגבי נכסי הפ’יסקוס; הפ’יסקוס ובעלי החוב, שירדו לנכסי הנתבע, גובה הפ’יסקוס תחלה ואחר כך שאר בעלי החוב; כל נכסיו של המחויב עומדים על פי החוק לגובינא לתביעותיו של הפ’יסקוס, וכיוצא באלו. ברם, הרבה מן הפריבילגיות מסוג זה הושאלו גם ליחסים הרכושיים הפרטיים של הקיסר והקיסרית.

בתקופה יותר מאוחרה כאילו מנצנץ לפעמים הרעיון, שנכסי הפ’יסקוּס הם נכסי המדינה בתור מדינה (בפקודת האימפראטור פֶּרטינאכּס נאמר: נכסים אלו אינם ἴδια τοῦ βασιλεύοντος ἀλλὰ κοινὰ καὶ δημόσια τῆς Ῥωμαὶων ἀρχῆς – Herodianus, 2. 4. 7), אבל תגבורת השלטון המוֹנארכי והשפעת הדֶספוֹטיוֹת המזרחיוֹת עממו רעיון זה, ומפני כך אין אנו מוצאים במשפט הרומאי תורה שלמה וברורה על המדינה, כעל אישיוּת משפטית מיוחדה. למעשה היה אוצר המדינה חי ומתקיים כאישיות משפטית, אבל להלכה נבלעה עצמותו ונתבטלה באישיותו של האימפראטור.

אם אישיותן המשפטית של הקורפוראציות הלכה ונתפתחה ברומא באיטיות ובקושי, הנה ביתר איטיות וביתר קושי הלך ונתרקם הרעיון בדבר כשרותן המשפטית העצמית של אישיות משפטיות מסוג אחר – של מוסדות.

לא רק המשפט הרומאי בתקופת הריפּובליקה, אלא גם המשפט של חכמי־המשפט הקלאסיים אינו יודע מוסדות במובן זה. אמנם, עוד בתקופה מוקדמת לערך התחילו האימפראטורים עוסקים במעשי צדקה וחסד והיו מנדבים רכוש מסוים להחזקת יתומים וכיוצא בהם (אלה הם המוסדות האלימֶנטאריים של האימפראטורים, מהמלה alimenta = מזונות); אבל רכוש זה לא היה נעשה מרכז מיוחד לעצמו, אלא או שהיה נידון כחלק מן ה־fiscus או שהיה נמסר לרשותן של האישיות המשפטיות הקיימות כבר – למוניציפּיות – שהן יפקחו עליו וישתמשו בהכנסותיו לספק צרכיהם של המוסדות. רק לאחר שנתפשטה הנצרות והוכרה לדת המדינה הוכשרה הקרקע לצמיחת מוסדות העומדים ברשות עצמם. לראש ולראשונה זֻכּו בכשרות משפטית אזרחית מוסדות הכנסת הנוצרית (ecclesiae): כל כנסת בפני עצמה היתה רשאית לקנות נכסים, לזכות בעִזבונות על פי צוואה, להיות בעל־חוב, בעל־דין וכיוצא בזה; נוסף לזה, דוגמת הפ’יסקוּס, זֻכו גם הכנסיות הנוצריות בפּריבילגיות שונות, ומן הכנסיות הנוצריות נתפשטה אחר כך הכשרות המשפטית גם על מוסדות צדקה פרטיים שונים – על בתי חולים, בתי מחסה וכיוצא בהם, מפני שכל אלה המוסדות היו עומדים תחת השגחתם הקרובה של שלטונות הכנסת (האֶפּיסקוֹפּים). את כל מוסדות הצדקה האלו סִמנו בבטויים piae causa, pia corpora, venerabilis domus וכיוצא בהם (למשל, c. 45. 9. C. 1. 3); כל אלה נעשו נושאים משפטיים (סוּבּיֶיקטים) עומדים ברשות עצמם, אבל את התֵּיאוֹרִיה שלהם לא השאיר לנו המשפט הרומאי.

אם האישיוֹת המשפטיוֹת, כמו שראינו, לא הגיעו, אמנם, במשפט הרומאי לידי התפתחותן השלמה, הנה בכל זאת המשפט הרומאי הוא לא רק שהביא לעולם את הרעיון על האישיוּת המשפטית, אלא שנתן לה גם את בטויה המעשי היסודי: הוא קבע את המושג של כשרות משפטית שאינה תלויה באישיות פ’יסית, את הדרכים של כשרות פעולה מלאכותית ואפילו את הטִפּוסים היסודיים של האישיוֹת המשפטיוֹת (קורפוראציות ומוסדות). המשפט הרומאי מסר לעולם החדש אמצעי משפטי דק מאד, שבעזרתו ניתנה האפשרות להכניס כל מיני יצורים ומוסדות חברתיים לתוך החיים הנוֹרמאליים של הצבור האזרחי, – והעולם החדש הרבה להשתמש באמצעי זה.

 

פרק ז: תולדות משפט הקִנְיָן.    🔗

53. § המושג משפט הקנין וסוגיו

אחת מתעודותיו הראשיות של המשפט האזרחי היא לחלק בין אישי הצבור את העֲרָכִים הרכושיים, כלומר לראש וראשונה את החֲפָצים העומדים ברשותו של צבור זה. בתור אמצעי להגשמתה של חלוקה כזו משמשות זכויות־הקנין הסובּיֶיקטיביות, שניתנו לאישיו של הצבור.

בהתאם לתפקיד זה כל זכות־קנין היא מין קשר משפטי בלתי־אמצעי המקשר את האדם והחפץ זה לזה (jus in rem): החפץ שייך לפלוני, וכל אישי הצבור הנידון חייבים להכיר בקשר־שייכות זה ולא לפגוע בו במעשיהם. מפני כך כל זכות־קנין יש לה אופי של זכות מוחלטת באותו מובן, שהיא מכוונת כלפי הכל ותוּגן בפני הכל, אם מישהו יבוא ויפגע בה. אין נפקא־מינה בדבר לרשותו של מי יתגלגל ויבוא החפץ שלי – לעולם אני רשאי לדרוש את החזרתו אלי אך ורק על יסוד זה שהחפץ הוא שלי, שהוא שייך לי בתוקף הסדר המשפטי הנוהג במדינה.

הִפּוכו של משפט הקנין בתור משפט מוחלט, הוא משפט ההתחייבות בתור משפט יחסי. תביעה הבאה מכח התחייבות מכוונה רק כלפי אחד – כלפי המחויב, ומפני כך אין כאן jus in rem, אלא jus in personam; רק הלה, המחויב, אפשר לו לפגוע בזכותו של בעל־החוב (לא יפרע את החוב וכיוצא בזה) ולפיכך רק בפניו אפשר שיהא צורך בהגנה (actio in personam).

ההבדל שבין משפט הקנין למשפט ההתחייבות מתבלט לכל עמקו באותם המקרים, שנושא להתחייבות משמש גם כן חפץ מסוים: למשל, אם ראובן מכר סוס לשמעון. ההתקשרות בדבר המכירה כשהיא לעצמה אינה נותנת עדיין ללוקח זכות־קנין של בעלות, היא יוצרת רק זכות הבאה מכח התחייבות – היא נותנת ללקוח את הזכות לדרוש מן המוכר שימסור לו את החפץ, את הסוס הקנוי. אם, למרות זה, יבוא המוכר וימכור אותו חפץ עצמו (את הסוס) ללוקח שני וימסרנו לרשותו, זכאי הלוקח הראשון לתבוע מאת המוכר דמי נזק, שנגרם לו על ידי אי־מִלוי תנאי ההתקשרות; אולם על החפץ עצמו, על הסוס, אין לו ללוקח הראשון שום זכויות, מפני שזכות־קנין, קשר משפטי בלתי־אמצעי את החפץ, לא ניתנה לו על־ידי ההתקשרות ההתחייבותית הפשוטה: ההתקשרות מקשרת זה לזה רק שני בני אדם (את המוכר והלוקח), אבל אינה מקשרת את האדם אל החפץ. לשם יצירת קשר כזה – זכות־קנין – יש צורך בעשיה מיוחדת: במסירה (traditio).

זכות־הקנין נותנת לאדם אדנות משפטית על החפץ; אבל אדנות זו עצמה אפשר לה שתהיה בעלת מדרגות שונות ובעלת תְכָנים שונים ולפיכך גם זכויות־הקנין אינן שוות.

א) זכות־הקנין היסודית היא זכות הבעלות: להלכה היא נותנת לבעל־החפץ שלטון גמור על חפצו. בעל־החפץ רשאי לשלוט בחפץ שלו, להשתמש בו כרצונו (jus utendi et abutendi) ולעשות בו כאדם העושה בתוך שלו (jus disponendi, יש לו הזכות למכור את החפץ, למשכנו וכיוצא בזה). אבל זכות־הבעלות נותנת לבעלים שלטון גמור ומוחלט רק להלכה אבל לא למעשה: המלכות רשאית לצמצם את זכויותיו של הבעלים ולהטיל עליו הגבלות ידועות. ובאמת, בכל מוֹמֶנט היסטורי ישנן לעולם במציאות הגבלות אלו או אלו (הגבלות לטובת השכנים ולטובת הכלל); ולפיכך לעולם אין בפועל זכות בעלות מוחלטת. אפשר אפילו, שבתוקף פקודות אלו או אלו לא יהיה בעל־החפץ רשאי לשלוט בחפצו, לא יהיה רשאי להשתמש בו ולעשות בו כרצונו; במקרה כזה תהפך הבעלות לבעלות ערטילאית (nuda proprietas); למשל, לראובן שייכת אחוזה מאיוֹראטית (שעברה אליו על פי משפט הבכורה), שבכלל אין לבעליה הזכות לעשות בה כאדם העושה בתוך שלו לגמרי; אבל נוסף לזה בא בעליה הקודם של אחוזה זו וכתב אותה לאלמנתו, שתהא היא שולטת עליה בחייה וכל זמן שהיא בחיים אין לראובן שום הנאה מאחוזתו הגדולה. אף־על־פי כן אין לראות בעלות כזו כאילו אינה במציאות כלל: עם בטול ההגבלות (מיתתה של האלמנה, בטול ההגבלות על־ידי החוק) חוזרות זכויות הבעלות לראובן מאליהן. תכונתה זו של זכות הקנין הפרטית לחזור לקדמותה בכל שלימותה ולהזדקף בכל שעור־קומתה נקראת בשם פרינציפּ הגמישות של זכות הבעלות בקנין הפרטי.

ב) אבל חוץ מזכות הבעלות אפשריות זכויות־קנין בעלות תוכן מוגבל או זכויות־קנין על חפצי אחרים (jura in re aliena). בכח זכות הבעלות שייך החפץ לראובן, אבל שמעון יש לו על חפץ זה גם כן זכות בלתי־אמצעית, זאת אומרת – זכות־קנין, ורק שהיא מצומצמת בתכנה. זכויות־קנין אלו על חפצי אחרים גם הן מצדן מתחלקות לשני סוגים:

1) זכויות־קנין המזכות את בעליהן להשתמש בחפצי אחרים. על סוג זה נמנות בעיקר הדבר זכויות השימוש או, כמו שקוראים להן, הסֶרוויטוּטים (servitutes). מקצתם נותנים זכות שימוש בחפץ של אחרים לאדם ידוע ורק לו; כזו היא, למשל, זכות־שימוש (ususfructus) שניתנת לאדם לכל ימי חייו: כל זמן שהוא חי הוא רשאי להשתמש בחפץ, ולזמן זה מתכוצת זכות־הבעלות של הבעלים. הסֶרוויטוטים מסוג זה, מפני שהם קשורים באדם ידוע, נקראים בשם סֶרוויטוטים אישיים (servitutes personarum; החפץ משמש – servit – את האדם – personae). ומקצתם נותנים זכות שימוש בחפץ של אחרים לא לאדם ידוע בשמו, אלא לכל מי שיהיה בעליו של חפץ אחר ידוע: למשל, אני נותן זכות לעבור דרך אחוזתי (כדי לבוא אל מסלת הברזל, אל הנהר וכו') לכל מי שיהיה בעליה של האחוזה המַצְרָנית לאחוזתי, שאי־אפשר לו בלי זכות זו. במקרים ממין זה משמשת האחוזה האחת, מן הבחינה הכלכלית, את צרכיה המשקיים של האחוזה השניה, ומפני כך נקראת הראשונה בשם אחוזה משמשת (praedium serviens) והשניה – אחוזה שולטת (praedium dominans) והסרוויטוטים עצמם נקראים בשם סרוויטוטים פרֶדיאַליים או חפציים (servitutes praediorum). מן הבחינה המשפטית יהיה נושאה של זכות זו (לעבור דרך אחוזתי) כל מי שיהיה בעליה של האחוזה השולטת (praedium dominans): מסירתה של אחוזה זו מרשות לרשות (על־ידי ירושה, מכירה וכו') תביא ממילא (eo ipso) גם לידי חלוף הבעלים, שכחו יפה ליהנות מזכות זו. הסֶרוויטוטים הפרֶדיאליים מצדם הם מתחלקים לסרוויטוטים עירוניים (servitutes praediorum urbanorum) ולסרוויטוטים כפריים (servitutes praediorum rusticorum). יסוד לחלוקה זו משמשת תעודתה המשקית של האחוזה השולטת: אם היא יעודה לשמש לצרכי המשק החקלאי הכפרי, יהיה הסרוויטוט, שנקבע לשמש לצורך משק זה, סרוויטוט כפרי; ואם האחוזה השולטת היא מגרש לבנין או לדירה, יהיה הסרוויטוט עירוני.

אבל כל סרוויטוט – בין שהוא אישי ובין שהוא פרדיאלי – הוא זכות קנין על חפץ של אחרים, מפני שכל סרוויטוט יוצר אדנות בלתי־אמצעית על החפץ, אף על פי שאדנות זו היא מצומצמת. לכל רשות שהחפץ המְשַמֵש יִמָסֵר תָחוּל עליו תמיד אדנות זו. והיא, האדנות, אינה תלויה ברצונו של כל אחד ואחד מבעליו של החפץ. דבר זה הוא המציין את הסרוויטוט ומבדילו מן היחסים השונים הבאים מכח התחייבויות, שגם הם נותנים זכות־שימוש בחפץ של אחרים. כך למשל, אם ראובן החכיר את אחוזתו לשמעון, ניתנה לשמעון זכות להשתמש באחוזה, אבל זכותו זו אינה אלא זכות אישית ביחס אל ראובן; אם אחר כך יבוא ראובן וימכור את אחוזתו ללוי, רשאי לוי שלא להסכים לחכירה זו והוא רשאי להרחיק את שמעון מן האחוזה, והלה יהיה רק זכאי לתבוע את דמי נזקו מראובן. מה שאין כן אם זכות השימוש מבוססת על סרוויטוט: למשל, אם שמעון יש לו זכות־שימוש לכל ימי חייו באחוזת ראובן והלה יבוא וימכור את אחוזתו ללוי, אין מכירה זו פוגעת בזכותו של שמעון כל עיקר: זכותו תהא עומדת בתקפה כלפי כל בעלים חדש, שלרשותו תעבור האחוזה.

2. זכויות־קנין על חפצי אחרים מן הסוג השני הן הזכויות המשליטות את האחד על חפצי חברו. כזו היא זכות השעבוד או המִשכּוּן. עיקרה של זכות זו הוא, שלבעל־החוב, אשר לו שֻעבד החפץ, יש הרשות למכרו ולגבות ממנו את חובו, אם המחויב לא יפרע לו חוב זה, כלומר לשלוט בחפץ זה ולעשות בו כטוב בעיניו. זכות השעבוד גם היא זכות־קנין על חפץ של אחרים: החפץ הוא קנינו הפרטי של המחויב, ששעבדו או מִשְכּנוֹ לבעל־חובו; אבל בעל־החוב רשאי להוציאו מכל רשות, שבה יהא עומד, כדי למכרו אחר־כך; אם לאחר השעבוד עבר החפץ לרשות אחרת על־ידי מכירה וכו' אין עֲבָרָה זו פוגעת פגיעה כל־שהיא בזכותו של בעל־החוב – זכותו קשורה בחפץ והולכת אחריו.

אלו הם הטפּוסים היסודיים של היחסים הבאים מכח זכויות הקנין. אבל כל הטפּוסים האלו לא ניתנו לאנושיות בבת אחת ערוכים ומתוקנים בכל שלימות צורתם וחִתוך אֲבָריהם; גם הם עברו דרך השתלשלות היסטורית ארוכה וקשה. וגם במקצוע זה עבר המשפט הרומאי בראש ופִנָה את הדרך.

כמו בכל שאר המקצועות, כך גם במקצוע של משפט הקנין נותנת לפנינו ההיסטוריה הרומאית צירוף של שתי שְכָבוֹת: למטה במעמקים משתרעת שכבת האינסטיטוטים של המשפט הציבילי הישן; ומעט־מעט הלכה ונתהותה למעלה ממנה שכבת האינסטיטוטים של המשפט מכח הפּרֵיטוֹר. אבל התהוותה של שכבה אחרונה זו לא סתרה לגמרי את השכבה הראשונה; זמן רב אנו רואים, ששתי השכבות מתקיימות כאחת, כשהן מתפתחות ומתערות זו בזו לפעמים בצורות משונות. ורק המשפט המאוחר (הקלאסי ושלאחריו) הוא שעשה את מלאכת המזיגה והאחוד ביניהן.

א. האינסטיטוּטים של המשפט הציבילי

54. § זכות הבעלות. התפתחות המושג dominium ex jure Quiritium

את האינסטיטוּט של הקנין הפרטי, שאחר־כך הונח לו השם dominium או proprietas, אנו מוצאים כבר על כל שרטוטיו היסודיים, במשפט הציבילי הישן וחכמי המשפט הרומאיים רואים אותו כאינסטיטוט קדום־קדמון. אולם בהיסטוריה הקדומה אנו מוצאים אילו תופעות בודדות (חלוקת החפצים ל־res mancipi ו־nec mancipi, זכר על ההבדל שבין familia ו־pecunia וכיוצא באלה), שהן – ביחוד בקשר את הידיעות ההיסטוריות על שאר העמים – מחייבות אותנו לחשוב, כי גם ברומא לא נִתַּקן הקנין הפרטי בבת אחת, אלא שלתקנתו קדמה תקופת־הכנה ארוכה, שבה הלך ונתרקם ונתיצר מושג זה. אבל, מובן, שבנוגע לקנין הפרטי ברומא בתקופה שלפני ההיסטוריה יש לנו להסתפק בהשערות – פחות או יותר נאמנות – בלבד.

רגש השייכות הפרטית, האינדיווידוּאלית, של החפצים (שְפִירָה של זכות הקנין הפרטי שלאחר־כך) הופיע לראשונה, בלי ספק, ביחס אל מטלטלין; נכסי דלא ניידי (מקרקעות) כמו שראינו ב־.5 §, היו עומדים בצורה זו או אחרת ברשות קוֹלֶּקטיבית. עוף־הבר שהוּמת על ידי מישהו, דג שניצוד, כלי־זיין שנעשה מתוך טרחה מרובה, היה טבע הדברים מחייב שיהיו נידונים כחפצים, שהם שייכים למי שמְצָאָם או עֲשָׂאָם. ההכרה „חפץ זה שלי הוא“ מתחילה כאן בדרך פשוטה, ומן הבחינה הפסיכוֹלוגית היא מוכרחת. כמו כן טבעי הדבר, שאדם יהא מגין על החפץ שלו בפני כל התנקשות מצד הזולת ויתאמץ להחזירו בכח הזרוע אם מישהו כבר החזיק בו. אולם רגש השייכות הזה של המטלטלין, כפי שלמדנו מן הנסיון ההיסטורי, עוד זמן רב לא היה לו אופי משפטי של זכות הקנין הפרטי באותה הצורה, שהיא ידועה למשפט המפותח יותר. אם מישהו בא והחזיק בחפץ שלי ואם אני בא ותובע את חפצי ממנו, היתה תביעתי מסתמכת, לפי השקפת המשפט הקדום (למשל, המשפט הגרמני הקדום), לא על זה, שהחפץ הוא שלי, אלא על זה, שהוא נגנב או נגזל וכו' ממני ושהמחזיק בו או שהוא בעצמו העבריין – הגנב או הגזלן – או שהוא נעשה בעקיפין שותף לעבירה (בזה, שהוא מחזיק בחפץ שנגנב או נגזל ממני). לא זכות הבעלות של התובע שִמשה יסוד לתביעה זו, אלא העבירה שנעשתה על ידי הנתבע.

כנראה, כך היה מצב הענינים גם במשפט הרומאי הקדום: הזכות על מטלטלין היתה מוגנת על ידי תביעות הבאות מכח עבירה (דֶליקט; בעיקר הדבר על ידי תביעה בדבר גניבה – actio furti); התביעה בתוקף זכות הבעלות כשהיא לעצמה – rei vindicatio – או שלא היו משתמשים בה כל עיקר לגבי מטלטלין (כך סבורים קצת מן החכמים, למשל Girard⁹⁶, או, שאם היו משתמשים בה, לא היתה תביעה בדבר זכות בעלות, אלא היה לה גם כן אופי של תביעה הבאה מכח עבירה (לדעת אחרים, למשל, Mayr⁹⁷). בדרגה זו לא היתה עדיין לַזְכות על מטלטלין תכונת קשר משפטי חזק שבין האדם והחפץ, שהוא, קשר זה בעצמו, היה מספיק כבר כדי לשַמֵש יסוד לתביעה.

באופן אחר נתהוו היחסים בנוגע לנכסי דלא ניידי (מקרקעות). לאחר שמעט־מעט נטשטש המושג על זכותו הכללית של כל העם על הקרקע – ואחר כך גם על זכותו הכללית של כל אחד מבתי־האבות (gentes) –, התחילה נקשרת שייכותה של כל חֶלקה וחלקה באותה המשפחה (familia) שנתאחזה בה (קנין פרטי של המשפחה). החלקה שייכת למשפחה בתור משפחה וראשה, בעל־הבית (paterfamilias), הוא המסמֵל אותה. אבל שייכות זו אופי מיוחד לה: חלוקת הקרקעות בין בתי־האבות והמשפחות על פי הרעיון המונח בה מבוססה לא על פעולה זו או זו של אחד הפרטים היחידים, אלא על רצונו של כל העם, היא גִלויו של סדר ממלכתי־פומבי ידוע. חלקת האדמה שייכת לבעל־הבית פלוני אלמוני כלאחד מאישיו של הקבוץ, כלאזרח (quiris); כאמור למעלה, אפילו חלקת־האדמה עצמה (fundus) באותה שעה יותר ממה שהיתה חלק מסוים של הטֶריטוֹריה היתה החלק הכמותי של המשפחה פלונית אלמונית בקנין הקרקעי המשותף – היא היתה מין „נחלה“. וזכותו של האזרח על „נחלה“ כזו – זכות שהיתה נובעת ממצבו בתור חבר לקבוץ ושהיתה חדורה כולה רוח פומבית־משפטית, היא, כנראה, אותו הדבר, שבתקופה הקדומה ביותר הונח לו הבטוי „ex jure Quiritum“ („בכח משפט הקוויריטים“). „fundus meus est ex jure Quiritium“ משמעותו היא: „חלקת האדמה שלי היא בתוקף זכות האזרחות, בתוקף הסדר הפומבי של חלוקת הקרקעות בין אישי הקבוץ“.

בתנאים כאלו מובן הדבר, שחלקת־האדמה שהוקצתה למשפחה פלונית אלמונית, צריכה לעמוד ברשותה כל זמן שהחלוקה הקיימת במציאות לא תשונה על ידי מעשה פומבי חדש (למשל, חלוקה חדשה). ואם מישהו יבוא ויחזיק בחלקה זו, רשאי בעל־הבית (paterfamilias) לתבוע את החזרתה בכל אופן, ואין נפקא־מינה בדבר באיזו דרך – ביושר או שלא ביושר – החזיק בה בעליה של עכשו: תביעה זו משמעותה לא לבטל תולדותיה של עבירה פרטית אלא להחזיר לקדמותו את סדר חלוקת הקרקעות של הקבוץ. הנה כי כן התחיל כאן לראשונה המושג אל איזה קשר משפטי הכרחי שבין האדם והחפץ, קשר שהוא היסוד הראשון והחשוב ביותר של זכות הקנין הפרטי. מתוך כך מסתבר, שדוקא כאן נולדה ה־rei vindicatio ומסירת המודעה החגיגית שלה – „hunc fundum ex jure Quiritium meum esse aio“ – ואפשר אפילו, שדוקא כאן נתגלתה לראשונה התערבותו של השלטון בסכסוכים פרטיים, שמצאה את גלויה באיסור להשתמש בכח הזרוע („mittite ambo rem“ „הרפו שניכם מן החפץ“).

אבל הזכות על הקרקע, שהיה לה אחד מן היסודות העיקריים של זכות הקנין הפרטי, היתה ימים רבים חסרה עוד את היסוד השני – את חירות השליטה בקרקע. חלקת־האדמה, כאמור, היתה מוקנה לא לבעל הבית (paterfamilias) כשהוא לעצמו, אלא לכל המשפחה: חלקת־אדמה זו היתה קנינה, שאין ליטלו ממנה, היא היתה בסיסה החמרי. בעל־הבית, שלא היה מוגבל בשלטונו ביחס אל בני משפחתו ואל מעשי ידיהם (מטלטלין), לא היה רשאי לשלוט בחלקת האדמה נחלתה של המשפחה באופן כזה, שהנחלה תצא מרשותה של המשפחה – לא היה רשאי למכרה, ליתנה במתנה וכו'. עשיה של רצונו הפרטי לא היה בכחה לשנות את הסדר הפומבי.

אולם במשך הזמן הלכו שני הפלגים האמורים ונתקרבו זה לזה. מצד אחד נטשטשו האופי הפומבי־המשפטי של הזכות על מקרקעות והרעיון של הקנין הפרטי של המשפחה: גם ביחס אל הקרקע זכה בעל־הבית (paterfamilias) בחירות השליטה. ומאידך גיסא נתפשט על המטלטלין הפרינציפ של vindicatio: התחילו להגין עליהם לא רק על ידי תביעה הבאה מכח עבירה (דֶליקט), אלא על יסוד שייכותם לפלוני אלמוני. מן הבטוי „jus Quiritium“ הלכה וניטלה משמעותו הראשונה – משפט פומבי, ובטוי זה התחילו מניחים אותו למשמעות זכות הקנין הפרטי בכלל.

דרך זו, שבה עברה התאחדותם המודרגת של שני הפלגים האמורים והתיצרותו של המושג היחידי dominium ex jure Quiritium, כמובן שבכלל ממשיותה ההיסטורית היא מכוסה ממנו, אבל רישומיה ניכרים בקצת מן המושגים שנשתמרו בשרידים הספרותיים הקדומים.

מצד אחד נשתמרו לנו במקורות רמזים סתומים המעידים, כי בתקופה הקדומה היו הנכסים מחולקים לשני סוגים כוללים, שהאחד הונח לו הבטוי familia והשני הונח לו הבטוי pecunia.⁹⁸ למשל, חוקי שנים עשר הלוחות במקצוע הירושה מדברים פעמים על familia ופעמים על pecunia; כמו כן רק על pecunia מדברים חוקי שנים עשר הלוחות כשהם מגיעים לתקנת אפיטרופסות לשוטים. כל כמה שרמזים אלה סתומים הם, מעידה השואתם בכל אופן, שבתקופה הקדומה היו אילו אוֹבּיֶיקטים רכושיים, שהיו קושרים את המשפחה (familia) בקשרים יותר מהודקים, ולפיכך היתה חירות השליטה באובייקטים אלה פחותה ממה שהיתה באובייקטים מסוג pecunia. איזו אובייקטים נמנו על הסוג האחד ואיזו על השני – דבר זה אין אנו יכולים ללמוד מעצם המונחים familia ו־pecunia; אבל בנידון זה באה לעזרתנו עובדה אחרת, יותר ידועה כבר – עובדה היסטורית.

המשפט הציבילי מחלק את כל האובייקטים הרכושיים לשני סוגים: א) res mancipi, וב) nec mancipi. על פי הגדרתם של חכמי המשפט הקלאסיים (Ulpiani reg. 19. 1) נמנו על סוג res mancipi דברים אלו: קרקעות ובתים באיטליה (praedia in Italico solo – fundus et domus), קצת מן הסֶרוויטוּטים הרכושיים – הפרֶדיאַליים (דרך – via, מַעְבָּר – iter, רצועת אדמה למעבר הבהמה – actus ולהעברת המים – aquaeductus) וכמו כן עבדים ובהמות־עבודה (servi et quadrupedes, quae dorso collove domantur, velut boves, muli, equi, asini). וכל שאר הדברים נמנו על סוג res nec mancipi.

משמעותו העיקרית של הבדל זה בשביל המשפט הציבילי המאוחר היתה כלולה בתקנות אלו: בעוד שדברים מסוג res nec mancipi יכלו לעבור מרשות לרשות על ידי מסירה פשוטה שאין בה פ’ורמאליות (traditio), הנה דברים מסוג res mancipi הוקנו לבעליהם החדשים בזכות קנין פרטי רק על ידי עשיה פ’ורמאלית של mancipatio (ועליה נוספה אחר־כך גם in jure cessio הפ’ורמאלית; Gai. II, מסימן 18 ואילך).

פֶרֶט הדברים הנמנים על סוג res mancipi מלמד אותנו, שהם הם החפצים המשמשים יסוד למשקו החקלאי של האכר: חלקת האדמה ומכשירי העבודה שאי אפשר בלעדם (האינוֶונטאר). בלי מכשירי העבודה, גם הקרקע עצמה, שמשפחת האכר יושבת עליה, אינה אלא רכוש מת בלבד, שאין בידו לפרנס את המשפחה ולקיים את משקה בידה.

כל זה מכריח אותנו לראות צד שוה בשתי החלוקות האמורות – ל־res mancipi ול־res nec mancipi ובחלוקה ל־familia ול־pecunia – ולראות בראשונה רק את בת־קולה הקלוש של השניה. למעלה הטעמנו כבר את התפשטותו המודרגת של המושג dominium ex jure Quiritium על מטלטלין, וקרוב הדבר להאמין, שהמטלטלין הראשונים שעליהם נתפשט מושג זה היו העבדים ובהמות־העבודה: מתוך שהם שמשו תנאי הכרחי לקיומו של משק המשפחה, לפיכך הונח להם, ביחד עם fundus (קרקעות) ו־domus (בתים), הבטוי familia. אי־הפקעתה של הקרקע מרשות המשפחה, דבר שהיה נוהג בתחלה, בטלה במשך הזמן, אבל השאיפה לגדור גדר בפני האינטֶרֶסים של המשפחה באה לידי גילוי בזה, שהפקעת חפצים הנכנסים לתוך סוג familia הוזקקה לצורה חגיגית־פומבית ידועה. נוסף לזה עוד אותו דבר, שלאחר שנִתַּקנה ההערכה (census) הנה דוקא חפצים אלה היתה להם חשיבות ממדרגה ראשונה בענין קביעת מצבו הרכושי של האזרח (res censui censendo); מפני כך היה רצוי הדבר, שעברתם של חפצים אלו מרשות לרשות תעשה בדרך פ’ורמאלית ובגלוי. הנה כי כן נפגשו ההשקפה הישנה והתנאים החדשים ונתנו צורה חדשה לחלוקה הקודמת: במקום החלוקה ל־familia ול־pecunia באה החלוקה ל־res mancipi ול־nec mancipi.

חוץ מחילוק זה אין אנו מוצאים במשפט הציבילי של התקופה ההיסטורית שום חילוקים אחרים בין החפצים ביחס אל המושג זכות הבעלות: הקנין הפרטי היה כבר לאחד – גם על פי תכנו וגם על פי דרכי ההגנה עליו.

אבל הקנין הפרטי הקוויריטי, למרות מה שכבר היה לו אופי פרטי ודאי, נשתמרו בו עדיין אילו רישומים ממשמעותו הפומבית־המשפטית הקודמת. כך, למשל, נושא הקנין הפרטי הקוויריטי יכול להיות רק אזרח רומאי או נכרי שזכה ל־jus commercii; אולם זרים (peregrini) אין להם זכות קוויריטית על חפץ. אמנם, במשך הזמן, כידוע, זכו גם הזרים (peregrini) להגנה, ועל ידי כך היו החפצים השייכים להם מוגנים על פי הנורמות של jus gentium (משפט העמים), שהן דומות לזכות הקנין הפרטי; אבל זכותו של הזר (peregrinus) על חפץ אינה זכות הבעלות הקוויריטית. ותוצאות הדבר היו, שבצד השיטה של זכויות הקנין הציביליות או הקוויריטיות הופיעה ברומא מעט־מעט שיטה מיוחדה של זכויות פֶּרֶגריניות – בעלוּת פֶּרֶגרינית מיוחדה וכיוצא בזה.

מאידך גיסא זכות קוויריטית (jus Quiritium) אמיתית היה כחה יפה רק לגבי מקרקעות שבגבולות הטֶריטוֹריה הרומאית במלוא מובן המלה, כלומר – עם התפשטות האזרחות על כל איטליה היה כחה של הזכות הקוויריטית יפה רק לגבי praedia in Italico solo. אבל הקרקעות שבפּרובינציות לא יכלו להֵעָשות אוֹבּיֶיקט לזכות קוויריטית פרטית אפילו לגבי אזרחים רומאיים: קרקעות אלו נידונו כקנינו הכללי של כל העם הרומאי, ואם פרטים יחידים היו מחזיקים ברשותם חלקות אדמה מן הקרקעות הפרובינציאליות היו חלקות אלו נידונות לא כ־dominium (בעלות) אלא כ־possessio (החזקה). בעוד ש־possessiones פרובינציאליות אלו היו חייבות במסים היה הקנין הפרטי הקוויריטי בקרקעות איטליה (praedia Italica) פטור מכל מסים בתקופת הריפּובליקה, ומפני כך ראו באותה שעה את הפְטוּר ממסים כתכונתו המובהקת (שאינה ניטלת ממנו עולמית) של עצם זכות הבעלות הקוויריטית. הנה כי כן אף על פי שלהלכה לא היתה ההחזקה בקרקעות פרובינציאליות בעלות גמורה, אך למעשה היו בתי־הדין הפרובינציאליים מגינים, כמובן, על החזקה זו כעל קנין פרטי ומפני כך נתהותה, עם הופעתן של הפרובינציות, קטֵיגוֹריה משפטית חדשה – קנין פרטי פרובינציאלי, שהיו לו נורמות מיוחדות ודרכי הגנה מיוחדות.

הקנין הפרטי, כמו שאנו יודעים, אף על פי שבפרינציפּ הוא שואף לשלימות ולאי־צמצום, הנה בפועל אפשר לו שבתוקף צווייו החיוביים של החוק יצומצם בבחינה זו או זו גם לטובת הכלל וגם לטובת השכנים – כדי להשכין ביניהם שלום וידידות. הגבלות כאלו היו חָלות גם על הקנין הפרטי הקוויריטי עוד בתוקף המשפט הציבילי הישן, והן נִתַּקנו לטובת השכנים. תופעה זו מובנת לנו: האופי העירוני של הישוב הרומאי הקדום וצפיפות הדירות, שהיא טבעית בתנאים כאלו, הם הם שהצריכוה.

עוד בחוקי שנים עשר הלוחות אנו מוצאים כבר כמה וכמה הגבלות מעין אלו. ואלו הן החשובות שבהן: א) בעל השדה חייב להניח על המיצר רצועת־קרקע פנויה ברוחב ½2 רגל (כדי לעבור ברגל, בסוס ובעגלה וכדי להטות את המחרשה בסוף המענית); רצועת קרקע זו היתה נקראת בשם ambitus. ב) הוא חייב לסבול את הענפים הנוטים לרשותו מאילן שכנו, אם אינם למטה מחמש עשרה רגל. ג) אחת לשלשה ימים (tertio quoque die) חייב בעל השדה ליתן לשכנו דריסת־הרגל בשדהו, כדי שהַלָה ילַקֵט את הפירות הנושרים מאילנותיו. ד) אין בעל השדה רשאי לשַנות על ידי תקונים מלאכותיים את הקלוח הטבעי של מי הגשמים; ואם תִקן – היו הנוגעים בדבר רשאים לתבוע ממנו דמי נזקם על פי תביעה מיוחדת actio aquae pluviae arcendae.

כל ההגבלות האלו אופיניוֹת הן למְשָקים הזעירים של תקופת חוקי שנים עשר הלוחות. במשך הזמן נצטרפו אליהן הגבלות חדשות – למשל, התקנה בדבר immissiones: אין אדם חייב לסבול ברשותו עשן, ריח, שאון וכיוצא באלה הבאים מרשות שכנו, אם הם יותר מן הרגיל.

55. § הצורות של המשא־והמתן הקניני ⁹⁹

אצל כל העמים בתקופה הקדומה היה המשא־והמתן המסחרי נעשה על ידי חליפין בלתי־אמצעיים, כלומר על ידי מסירת החפצים מיד ליד. אולם הקושי המעשי שבחליפין בלתי־אמצעיים גרם עוד בתקופה מוקדמת לידי יצירת סחורה־מתוכת; לשם סחורה־מתוכת כזו ברומא, כידוע, שִמשה מתחלה בהמה דקה (pecunia מן השם pecus), ואחר כך מתכת, היינו – עֲשָתִיוֹת של נחושת (aes rude, raudusculum). השמוש בעשתיות של מתכת לשם מעות הביא לידי כך, שבכל עסק היו צריכים לשקול את העשתיות ולבחון את טהרתן (בבחינת סיגים), ולשם כך היו מקישים בעֶשת על המאזנים. ובתקופה מאוחרת, כשהתחילו לטבוע מטבע, ניטלה מן השקילה והנקישה משמעותן הרֵיאַלית אבל עוד זמן רב היו נוהגות בחיים בתור פ’וֹרמאליוּת הכרחית בכל עסק הנעשה במעות.

הדרך הקדומה הידועה לנו, שהיתה נוהגת ברומא להקנאת זכות־בעלות קוויריטית היא ה־mancipatio. גאיוס (I. 119) מתאר אותה כך: במעמד חמשה עדים (לא פחות), שהיו מוזמנים מלכתחלה לשם זה, ובמעמד השוקל, בעל־המאזנים (libripens), היה הלוקח נוגע בידו בחפץ הנקנה והיה קורא את נוסחת הקנין – כך, למשל, אם לָקַח עבד, היה קורא: „hunc ego hominem ex jure Quiritium meum esse ajo isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra“ („בתוקף הזכות הקוויריטית אני מוסר מודעה, שאיש זה הוא שלי והוא יִקָנֶה לי במעת נחושת זו בת libra“). ובשעת מעשה היה מקיש בחתיכה קטנה של נחושת על המאזנים ואחר כך היה מוסרה למוכר במקום דמים („quasi pretii loco“).

כל הפ’וֹרמאליוֹת האלה מעידות, שה־mancipatio התחילה נוהגת עוד באותו הזמן, שלשם מעות היו משתמשים בעשָתִיוֹת של מתכת: ברור הדבר, שאז היו מוסרים לא חתיכה קטנה של נחושת ולא pretii loco (במקום דמים), אלא עשתיות בכמות שהתנו ביניהם המוכר והלוקח ובתור דמי שָויו של החפץ; המאזנים היו באים לא לשם נקישת־הטֶקס, אלא לשם שקילת הנחושת; השוקל (libripens) היה אדם מן הצד שאינו נוגע בדבר והיה בא על פי הזמנת הצדדים כדי לשקול את המתכת.

בצורה טבעית זו היתה ה־mancipatio צריכה להופיע ראשונה בהיסטוריה ביחס אל אותם החפצים, שבתקופה הקדומה היו רק הם יכולים לשמש אוֹבּיֶיקט לחליפין חפשיים, כלומר – ביחס למטלטלין (pecunia). אבל אחר־כך, עם התרחבות חירות־השליטה בנכסי המשפחה, נתפשטה ה־mancipatio על הנכסים מסוג familia ונעשתה צורתו המיוחדת של המשא־והמתן דוקא ביחס אל החפצים מסוג זה, שעל שם כך נקראו res mancipi. התפתחות החליפין ביחס אל החפצים מסוג res nec mancipi הביאה לידי כך, שעוד בתקופה מוקדמת מאד התחילו מתירים להעביר חפצים אלה מרשות לרשות על ידי מסירה פשוטה (traditio), שאין עמה שום פ’ורמאליות.

ה־mancipatio, שלשם הפומביות נתקיימה ביחס אל חפצים מסוג res mancipi, ניתנו לה, כנראה, קצת גדרים וכללים בחוקי שנים עשר הלוחות.

כמובן, מקדמונים היה נהוג שסדר ה־ mancipatioהיה נעשה בפני עדים, אבל המספר חמשה דוקא, יש לשער שנִתַּקֵן על פי צוויו החיובי של החוק. קצת מן החכמים שבזמן הזה (זוֹהם¹⁰⁰, למשל, מחזיק עדיין בדעה זו גם עתה) רואים את חמשת העדים של ה־mancipatio כשליחיהם של חמשת מעמדי ההערכה (census), ומפני כך נראית להם ה־mancipatio כעסק, שהיה נעשה, כביכול, בפני כל העם. אבל מסופקנו אם יש לקבל דעה זו כאמיתית: המספר חמשה הוא רק minimum, כמו שאנו למֵדים מעצם דבריו של גאיוס: „non minus quam quinque testibus“ (לא פחות מחמשה עדים). בכל אופן מסתבר הדבר ש„מינימום“ זה נקבע בחוקי שנים עשר הלוחות כדי להתרחק למעשה מכל נדנוד ופקפוק.

כשהתחילו ברומא לטבוע מטבע, אי אפשר היה שדבר זה לא ישפיע על ה־mancipatio. כל זמן שדמי החפץ – העשתיות – היה נשקל בשעת עצם ה־mancipatio, היו החפץ ודמי־מחירו עוברים לידי הנושאים ונותנים בזמן אחד; לאחר שהונהגה מטבע טבועה נמצא הדבר, שתשלום הדמים צריך להיות מחוץ למעשה ה־mancipatio, ומפני כך היה הדבר בגדר האפשרות, שהחפץ יעבור לידי הלוקח והמוכר לא יקבל את דמיו. וכדי להשוות את מצבם של הצדדים תִקנו חוקי שנים עשר הלוחות, שהלוקח קונה את החפץ בזכות־בעלות רק לאחר שישלם את דמיו, או שיתן ערבות לכך (§ 41. Inst. 2. 1).

בדרך כלל יש לומר, שהשלטת המטבע שִנתה מעט־מעט לגמרי את עצם אפיה הפנימי של ה־mancipatio. אם מתחילה נולדה ה־mancipatio בתור מִקח ומִמכר אמיתי, הנה לאחר שתשלום דמי־המחיר יצא מחוץ למעשה ה־mancipatio אפשר היה להשתמש בצורה זו גם לשם תכליתות אחרות – למשל, לשם מתנה: מקבל המתנה היה אומר את נוסחת ה־mancipatio ואחר כך היה מוסר לנותן המתנה במקום דמיה (pretii loco) איזו מטבע קטנה (venditio nummo uno). אף כי שעל פי צורתה נשארה ה־mancipatio עומדת בתור מקח וממכר (emptus mihi esto), הנה על פי מהותה נהפכה לעשיה, שיש בה כדי לגשם כל מיני יחסים שבין אדם לחברו, כל מיני ענינים (causae). בעיניהם של חכמי המשפט היא נידונה כבר רק כמקח וממכר דמיוני (imaginaria venditio; Gai. 1. 119). ולהלן נראה, שהמשפט הציבילי השתמש בה שמוש מרובה לשם תכליתות שונות (לשם האמצה, לשם צוואה וכיוצא בהן).

עוד אל המשפט הציבילי הישן – בכל אופן אל חוקי שנים עשר הלוחות – יש ליחס את התקנה בדבר אחריות נוספת מצד המוכר בפני הלוקח בעסקים שנעשו על־פי mancipatio. אחריות זו ידועה לנו בשני פנים: א) אם (אחר־כך) יתברר שהמוכר (mancipans) לא היה בעליו של החפץ המוקנה על פי mancipatio והוא יוּצָא מידי הלוקח בתוקף rei vindicatio, אז חייב המוכר לשלם ללוקח in duplum pretii, כלומר הוא חייב לשלם כפלים כפי דמיו של החפץ, וברור הדבר, שחייבותו של המוכר נידונה כאחד מסוגי החייבות על furtum ne manifestum (גניבה שלא נתפסה בשעת מעשה). ב) בשעת מכירת קרקעות היה הדבר חשוב מאד, כמובן, לדייק במדת הקרקע הנמכרת; אם יתברר הדבר, שבאמת מדת הקרקע פחותה מכפי מה שהודיע המוכר, הוא חייב לשלם ללוקח כפלים כדמי שויה של הקרקע החסרה; נמצאנו למדים, שגם חייבות זו היא כדין fur nec manifestus (גנב שלא נמצא בשעת גניבתו). במקרה זה נקראת התביעה actio de modo agri.

נוסחת האמירה של ה־mancipatio – זוהי שקוראים לה nuncupatio – לא היתה לשונה קבועה, אלא היתה יכולה לקבל שנויים שונים, שעל ידם היו בעלי הדברים יכולים להכניס לתוכה הגדרות נוספות שונות, הן הן הנקראות leges mancipii. כך, למשל, בשעת מכירת שדה היה המוכר רשאי להתנות, שיש לו זכות לכל ימי חייו לאכול את הפירות (mancipatio deducto usufructo), לעבור בו (m. deducta via) וכיוצא בזה. חוק שנים עשר הלוחות נתנו תוקף לאפשרות זו על ידי הכלל שכללו: „cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit, ita jus esto“. דבר זה הכשיר עוד יותר את ה־mancipatio להשתמש בה לצרכי יחסים שונים והקיל את האפשרות לסגלה לענינים שונים, שהיו מחוץ לחוג תשמישה הראשון.

אחת הצורות היותר רווחות של ה־mancipatio בתשמישה החדש היתה המאנציפּאציה הפ’ידוּציאַרית: החפץ הוקנה למישהו בזכות בעלות, אבל בתוספת הערה „fidei fiduciae causa“. משמעותה של הערה זו היתה כך: הקונה צריך להחזיק בחפץ בזכות־בעלות רק לשם תכלית ידועה, ולאחר שיתחיל יפוי כחם של התנאים שהותנו בשעת ההתקשרות הוא חייב להחזירו (לעשות remancipatio) להמקנה (mancipans). תכליתותיה של מאנציפּאציה פ’ידוּציארית כזו היו שונות. גאיוס (II. 60) מזכיר שני מקרים: א) fiducia cum creditore וב) fiducia cum amico. במקרה הראשון היה החפץ נמסר בתור משכון כדי לשמש בטחון לחוב, ובמקרה השני – היה החפץ נִתַּן לפקדון. אבל אין ספק בדבר, שבצורה זו מצאו בתקופה הקדומה את ספוקם גם צרכים משפטיים אחרים – עניני מלוה, עניני שכירות, עניני שליחות וכיוצא בהן, שבשבילם לא נִתַּקנו עדיין צורות של התחייבות. אבל חובתו של קונה החפץ להחזירו אחר כך להמקנה (mancipans) לא היתה באותה שעה חובה משפטית: המקנה לא היתה לו שום זכות־תביעה בדבר מִלוי ה־fiducia; הוא היה סומך רק על „ישרו ואמונתו“ – fides – של בעל־דבריו ואם הלה מעל (לא מלא את ה־fides) היה גורם לעצמו רק פגם מוסרי, „שם רע“ – infamia, אבל לא אחראי לכך אחריות משפטית. אף על פי כן מִלאה המאנציפּאציה הפ’ידוּציארית תפקיד גדול בחיים והכילה בקרבה את שפירן של כמה וכמה התחייבויות עצמיות לעתיד לבוא. השמוש הרחב ב־mancipatio לגבי יחסים שונים היא הדוגמה היותר טובה לזה שקוראים לו „עיקר הקמוץ בצורות“ והוא מראה לנו באופן מוחשי עד כמה היה גדול כחם של חכמי המשפט הקדמונים ברומא (ה־pontifices) ב„מדרש החוקים“ – שהרי סִגול זה פרי רוחם הוא.

בזמן מאוחר ל־mancipatio, אבל גם כן כבר לעת תקופת שנים עשר הלוחות, נולדה הצורה השניה של הקנאה (מסירת זכויות הקנין) – in jure cessio. כמו שמספר לנו פאוּלוּס „קבלו שתי הצורות האמורות תוקף על פי חוק של שנים עשר הלוחות“ („et mancipationem et in jure cessionem lex XII tabularum comfirmat“; fr. Vatic. 50). צורה זו כולה היא תולדות הסגול המלאכותי שסִגלו את הדין (הפרוֹצֶס) לצרכי המשא והמתן הנעשה על פי התקשרות: in jure cessio היא מסירת החפץ בבית־דין על פי תביעה מדומה (פ’יקציה) בדבר זכות־בעלות: כשם שה־mancipatio במשפט המאוחר היא imaginaria venditio (מקח־וממכר דמיוני), כך גם הצורה in jure cessio – אבל מעצם בְרִיָתה – היא imaginaria vindicatio (תביעה דמיונית של זכות בעלות).

על פי קנוניה בין קונה החפץ והמַפְקִיעו מרשותו היו באים שניהם אל המאגיסטראטוס, וכאן היה הקונה כאילו בא בתביעה של זכות־בעלות בדרך rei vindicatio: מתוך נגיעה בחפץ היה קורא ואומר: „hunc ego hominem ex jure Quiritium meum esse ajo“, המפקיע היה עושה את עצמו כאילו הוא מודה בטענה, ועל סמך הודאה למראית עין זו, שנעשתה בבית־דין confessio in jure, (confessus pro judicato habetur – המודה דינו כדין מי שנתחייב על פי פסק בית־דין), היה הפריטור מוסר את החפץ לטוען המדומה (addicit rem – Gai. II. 24). הנה כי כן in jure cessio על פי צורתה היא פרוֹצס בדבר זכות־בעלות שנפסק בדרגתו הראשונה, ועל פי מהותה אינה אלא דרך מופשטת להקנאת זכות בעלות: הסבה (causa) שלה אינה באה לידי גלוי חיצוני; מפני מה שתק מפקיע החפץ (אפשר מפני שקבל דמיו, כלומר מְכָרוֹ; אפשר מפני שנְתָנוֹ במתנה), – דבר זה אין אנו רואים מעצם העשיה של in jure cessio.

אם המשפט הציבילי הקבוע והמתוקן היה משתמש ב־mancipatio רק ביחס אל res mancipi, הנה in jure cessio היתה אפשרית ביחס לכל מיני חפצים, כלומר – גם ביחס אל res nec mancipi, מפני שה־vindicatio היתה אפשרית גם ביחס לחפצים אלה. ועוד בדבר אחד היתה שונה הצורה השניה מן הראשונה. בהבדל מן mancipatio לא היתה in jure cessio גוררת אחריה לא actio auctoritatis ולא actio de modo agri. אבל גם in juer cessio היתה יכולה לקבל לתוך נוסחת האמירה שלה תוספות ידועות – למשל, תוספת בדבר זכות של סֶרוויטוּט („ajo hunc fundum: deductio servitutis meum esse deducto usufructu“ – „אני מוסר מודעה, ששדה זה שלי הוא, חוץ מזכות אכילת־פירות“; fr. Vat. 50) או התקשרות בדבר fiducia (Gai. II. 59).

דוגמת ה־mancipatio נתפשטה גם in jure cessio על כמה וכמה ענינים אחרים שלא היה בהם כבר משום הקנאת זכות בעלות: כל דבר שהיה יכול להיות ענין לתביעה, ל־vindicatio, היה יכול להיות גם אוֹבּיֶיקט לויתור מדומה בבית־דין. למעלה ראינו כבר את שמושה של צורה זו לשם שחרור עבדים (manumissio vindicta); להלן נראה, שהשתמשו בה לשם האמצה וכיוצא בה. בתוקף פשטותה וההפשטה שבה נעשתה הצורה של in jure cessio במדה מרובה ראויה לכך, שתהא תופסת בנידון זה מקום בצד הצורה של mancipatio.

לסוף יש להטעים, שעוד המשפט הציבילי הישן ידע את השמוש בחפץ או את החֲזָקה (usus, usucapio) כאמצעי המקנה לאדם זכות־בעלות. טבעי היה הדבר שמי שבא לו חפץ לא על פי צורת הקנין הקבועה או שלְקָחוֹ ממי שלא היה בעליו של החפץ, הרי זה לא קנה לו זכות־בעלות על החפץ; וקלקלה זו מצאה את תקונה בחֲזָקָה. חוקי שנים עשר הלוחות נתנו שעור לחזקה זו (כלומר – כמה זמן יהא אדם משתמש בחפץ כדי שיוחזק לבעליו): שתי שנים לנכסי דלא ניידי ושנה אחת לשאר דברים („usus auctoritas fundi biennium, ceterarum rerum annus esto“). usus ו־auctoritas אֻחדו כאן מפני זה, שהזכיה בחפץ בתוקף שנות-חזקה פטרה ממילא את המוכר מאחריות של auctoritas לגבי הלוקח: מעתה אי־אפשר היה לחפץ שיוּצָא מידי הלוקח. לשֵם זכיה בחפץ בתוקף חזקה הצריכו חוקי שנים עשר הלוחות רק דבר אחד – שהחפץ ימָצא ברשותו של המחזיק במשך הזמן האמור (שנה או שנתים) והוציאו מכלל זה את הגנב (fur), שהוא לא יהא קונה בחֲזָקה. אולם במשך הזמן נִתַּקנו תקנות יותר חמורות בענין החֲזָקה. החוק מיסודו של אַטיניוּס (lex Atinia) שהוּחק במחציתה השניה של הריפּובליקה, נתן תוקף לאיסור החזקה לגבי גנב, אלא שהכניס לתוך איסור זה אותו המובן, שחפצים גנובים (res furtivae) אינם נקנים בחֲזָקה בכלל, כל זמן שלא יחזרו לבעליהם. אפילו למי שלְקָחָם כדין – מתוך הכרה גמורה שהם קנינם של המוכר (fr. 4. 6. D. 41. 3). החוק מיסודו של פּלאַוּטיוס (lex Plautia; במאה הראשונה קודם ספה"נ) יִפָּה את כחה של תקנה זו גם לגבי חפצים שניטלו מאת בעליהם בזרוע (res vi possessae; § 2 In. 2. 6). אחר־כך התחילה חכמת המשפט דורשת, שהחפץ יהא בא לידי המחזיק על פי יסוד צודק (justo titulo; למשל על ידי לקיחה – pro emptore, על ידי מתנה – pro donato, וכיוצא בזה) וביושר (bona fide), כלומר – שבשעה שהוא החזיק בו לא ידע, שהחפץ הוא של אחרים; אולם התגלות הטעות לאחר כך אינה סותרת כבר את החֲזקה שהתחילה בכשרות („mala fides superveniens non nocet“). ברם, בקצת מקרים מיוחדים לא היה צורך ב־bona fides: כך, למשל, במקרה של fiducia, אם מי שלו הוּקנה החפץ fiducia causa לא יחזיר את החפץ (לא יעשה remancipatio) למרות מה, למשל, שהחוב נפרע, והבעלים הראשון של החפץ יחזיק בו באיזה אופן שהוא, אז יפה כח חֶזְקָתו (חֲזקה זו לעולם שִעורה שנה אחת) להחזיר לו את זכות הבעלות שלו למרות ההכרה, שלא היתה כאן החזרת החפץ (remancipatio). מקרה זה נקרא בשם usureceptio ex fiducia (Gai. II. 52).

שלוש הצורות האמורות (mancipatio, usucapio, in jure cessio) הן דרכים ציביליות גמורות (acquisitiones civiles) לקנות בהן זכות־בעלות. אבל זכות־בעלות קוויריטית על res nec mancipi היתה נקנית גם בדרכים אחרות, שהיו משותפות למשפט הציבילי ול„משפט העמים“ (jus gentium); כאלו הן: traditio, כלומר מסירת החפץ לשם העברת זכות הבעלות מן המוסר על המקבל; occupatio – תפיסת חפץ (הַחֲזָקה) מן ההפקר; קנין פירות וכיוצא בהן. כל הדרכים האלו נקראות בשם acquisitiones naturales; אבל שכלולן העיוני מתיחס כבר לתקופת חכמי המשפט הקלאסיים.

56. § הזכויות הציביליות על חפצי־אחרים

התקופה הקדומה של המשפט הציבילי גם היא כבר לא יכלה להסתפק בבעלות בלבד במקצוע זכויות־הקנין; היא יודעת כבר גם אילו זכויות על חפצי אחרים (jura in re aliena), וזכויות אלו מספרן הלך וגדל מזמן לזמן.

הזכות הקדומה ביותר (מזכויות הקנין) על חפצי אחרים היו ברומא הסֶרוויטוּטים, ומהם קדמו הסֶרוויטוּטים הפרֶדיאַליים. התפוררות הקרקעות, החלוקות במשפחה, צפיפות הדירות וכיוצא בהן הן היו הסבה, שעוד בתקופה מוקדמת מאד הורגש הצורך להודות דוקא בסוג זה של זכויות על חפצי אחרים ולקבוע להן יסוד וסדר.

הקדומים שבסֶרוויטוּטים הפרֶדיאַליים הם ארבעה אלה: שלשה סרוויטוטים בדרכים (iter – הזכות לעבור דרך שדהו של אחר, actus – הזכות לעבור ולהעביר בהמה, via – הזכות לעבור ברגל, להעביר בהמה ולעבור בעגלה בכלל; כל אחד מן הסרוויטוטים האמורים כאן כולל בתוכו את הקודם לו) וסרוויטוט אחד במים (aquaeductus – הזכות להמשיך מים משדהו של אחר). עדות על קדמותם משמשת לנו שייכותם לסוג res mancipi (Ulp. reg. 19. 1): ברור הדבר, שהם נולדו באותה תקופה, שבה היתה חשיבות חיונית גמורה לחלוקת החפצים לסוג res mancipi ולסוג nec mancipi.

במשך הזמן נצטרפו אליהם שאר הסרוויטוטים הכפריים (servitutes praediorum rusticorum). החשובים שבהם הם: servitus pecoris ad aquam appulsus – הזכות לבוא עם הבהמה כדי להשקותה; servitus pascendi – הזכות להַרְעוֹת את הבהמה במרעה של אחר, ועוד סרוויטוטים שונים הנותנים זכות לסַפֵּק חול, חומר וכיוצא בהם משדהו של אחר – servitus harenae fodiendae וכיוצא בהם.

בזמן מאוחר קצת מזמנם של ארבעת הסרוויטוטים האמורים למעלה נולדו הסרוויטוטים העירוניים – servitutes praediorum urbanorum. הקדום שבהם הוא servitus cloacae – הזכות להתקין ביב של שופכין ולהעבירו דרך רשות אחרים. משערים שהסרוויטוטים העירוניים נולדו בשעת בנין העיר לאחר החורבן שהחריבוה הגאלּים. גידול העיר לאחר כך, בנין בתים בעלי הרבה דיוטות, שעמדו בצפיפות זה לצד זה, הולידו בחיי הרבה סרוויטוטים שונים ממין זה. הטִפּוסים היותר רוֹוְחים שבהם היו: הזכות להסמיך את הבנין על כותל השכן (servitus tigni immitendi et servitus oneris ferendi), הזכות להקליח את מי הגשמים על ידי צינור לתוך חצר השכן (servitus stilicidii avertendi), הזכות לדרוש מאת השכן שלא יאפיל על האור או על המראה הנשקף על ידי בנין כותל (servitus ne luminibus officiatur, ne prospectui officiatur) וכיוצא באלו. לעתים קרובות היו סרוויטוטים אלה תלויים בתקנות־בנין, שבני־העיר היו מתקנים (התקנות המוּניציפּאליות).

בזמן מאוחר מזמנם של הסרוויטוטים הפרדיאליים הקדומים נולדו הסרוויטוטים האישיים, ומסתבר, שמקורם הראשון היו הצוואות: למשל, אדם כתב את נכסיו ליורשיו החוקיים ורצה שאשתו תהא אוכלת פירותיהם (זכות השימוש בנכסים אלה) כל ימי חייה. אבל בכל אופן היו הסרוויטוטים האישיים נוהגים כבר בכל מלא היקפם במחציתה השניה של תקופת הריפובליקה.

מסוג זה של הסרוויטוטים האישיים ידועים למשפט הרומאי ארבעה: א) החשוב שבהם הוא ususfructus – הזכות שניתנת לאדם שיהא משתמש בחפץ כל ימי חייו ואוכל פירותיו (usus ו־fructus); בעל־זכות כזה – ususfructuarius –היה רשאי ליהנות מזכותו לא רק על ידי עצמו, אלא גם על ידי אחרים: הוא היה רשאי להחכיר את החפץ, למכור את הפירות וכיוצא בזה. ב) סֶרוויטוט שני יותר מצומצם: הזכות היא רק של usus – רק להשתמש שימוש אישי בחפץ, אבל לא לאכול את פירותיו (ברם, לפעמים היתה מצטרפת לכאן גם זכות של אכילת פירות מצומצמת – עד כמה שהפירות משמשים רק לצרכי בעלי הזכות בעצמו, אבל לא היה זכאי למכרם). ג) habitatio – הזכות לדור בבית חברו. ד) operae servorum vel animalium – הזכות להשתמש לצרכי עצמו בעבד חברו או בבהמתו. הנורמות בענין הסרוויטוטים האישיים היו הולכות ומִתַּקְנות על ידי חכמי־המשפט הרומאיים, בעיקר הדבר, מתוך הקשר את הפירושים שהיו מפרשים את הצוואות (העזבונות) ובנורמות אלה ניכרים רישומיו של הכלל „כחא דקוּלא עדיף בצוואות“ (favor testamenti).

בראשונה לא היו הסרוויטוטים הפרֶדיאליים והאישיים ממוּזגים להלכה לסוג אחד של סרוויטוטים; מונח זה (סרוויטוט) הונח על ידי חכמי המשפט בתקופת הריפּובליקה רק לסרוויטוטים פרדיאליים. אבל עוד חכמי המשפט הקדמונים האלה (veteres jurisconsulti) הניחו את היסוד לתורת הסרוויטוטים הקלאסית; אין ספק, כי הם הם שתִקנו את כלליו היסודיים, בחינת „דִבְּרוֹת“ של משפט הסרוויטוטים הרומאי; א) nulli res sua servit (אין לאדם זכות־סרוויטוט על חפץ שלו; לפיכך אם האחוזה השולטת – praedium dominans, והאחוזה המשמשת – praedium serviens נתאחדו ברשות אחת אפילו לשעה קלה פָסַק הסרוויטוט ופקע לעולם (confusio); ב) servitus servitutis esse non potest¹⁰¹ (אין סרוויטוט חל על סרוויטוט – למשל, שימוש לכל החיים בזכות העברה); ג) servitus in faciendo consistere non potest (אין סרוויטוט יכול לחייב את בעל האחוזה המשמשת למעשים חיוביים; הסרוויטוט הוא רק in patiendo – הוא מחייב את בעל הרשות המשמשת לסבול איזה דבר שנעשה אצלו על ידי אחר, למשל, את העברה דרך רשותו – ו־in non faciendo – הוא מחייב שלא לעשות איזה דבר, למשל, שלא להאפיל על האור או על המראה הנשקף).

בשלשה דרכים היה המשפט הציבילי קובע את הסרוויטוט (כלומר מודה בזכותו של האחד שיהיה לו סרוויטוט ברשות חברו): א) על ידי פסק בית־דין אצל תביעה בדבר חלוקה (adjudicatio), ב) על ידי צוואה (legatum), ג) על־ידי התקשרות פרטית בין הצדדים. התקשרות זו היו לה שני מובנים, הכל לפי התוכן: א) מובן של constitutio servitutis – כשהחפץ, למשל, הקרקע (fundus), נשאר בידי בעליו הקודם, אלא שחברו מקבל סרוויטוט על חפץ זה, למשל, זכות לעבור דרך השדה; ב) מובן של deductio servitutis – כשהחפץ יוצא מרשות בעליו הראשון ועובר לרשות אחרת, ורק שלבעלים הראשון ניתן סרוויטוט עליו. בכל אופן צריכה היתה ההתקשרות לקבל או צורה של mancipatio או צורה של in jure cessio. א) mancipatio כיצד? אצל constitutio servitutis היה מקבל הסרוויטוט מוסר מודעה זו, למשל: „ajo jus mihi esse eundi agendi in fundo Corneliano isque mihi emptum esto hoc aere aeneaque libra“ („הריני מוסר מודעה, שיש לי זכות הליכה והעברת בהמתי בשדהו של קוֹרנֵיליוּס וזכות זו נמכרה לי אגב מעת נחושת זו בת libra“; אבל דבר זה היה אפשרי רק ביחס אל סרוויטוטים הנכנסים לגדר res mancipi); ואצל deductio servitutis היה קונה החפץ מוסר מודעה זו:

„ajo fundum Cornelianum deducto itinere (usufructuאו ) meum esse isque mihi emptus esto“ („הריני מוסר מודעה, ששדה קורניליוס, חוץ מן הדרך (או אכילת פירות) הוא שלי, והוא נמכר לי“.

in jure cessio כיצד? אצל constitutis servitutis היה מקבל הסרוויטוט מוסר מודעה זו בבית־דין: „ajo jus mihi esse eundi agendi in fundo Corneliano“ („הריני מוסר מודעה, שיש לי זכות הליכה והעברת בהמתי בשדהו של קורניליוס“) ומוסר הזכות היה שותק; ואצל deductio servitutis היה קונה החפץ מוסר מודעה זו:

„ajo fundum Cornelianum meum esse deducto itinere (usufructuאו )“ („הריני מוסר מודעה, ששדה קורניליוס, חוץ מן הדרך או השימוש בו, הוא שלי“) ומפקיע החפץ היה שותק. in jure cessio היתה אפשרית ביחס לכל מיני סרוויטוטים.

בתקופה הקדומה אפשר היה לזְכּוֹת בסרוויטוט גם על ידי חֲזָקָה (usucapio), אבל החוק מיסודו של סְקריבּוֹניוּס (lex Scribonia), שאין אנו יודעים את זמנו, נטל מן החֲזָקה את יפּוי־כחה לזַכּוֹת את המחזיק בזכות של סרוויטוט (fr. 4. 28. D. 41. 3).

חוץ מן הסרוויטוטים לא ידע המשפט הציבילי זכויות־קנין אחרות על חפצי אחרים; בדרך פרט לא היה ידוע לו שעבוד הנכסים במובנו המשפטי האמיתי. כמובן, הצורך באשראי רֵיאַלי נולד בכל צבור בתקופה מוקדמת מאד, אבל צורך זה מוצא את ספוקו בצורות אחרות, אף על פי שהן אינן משוכללות. הצורה הקדומה ביותר מסוג זה היא מכירת חפץ בתנאי, שהמוכר זכאי לפדותו מידי הלוקח: מי שבא ללוות מעות היה מוכר למלוה איזה חפץ בדמי המִלוה, בתנאי, שלאחר פרעון החוב יוחזר לו חֶפצו.

רק סוג זה של בטחון רֵיאַלי לחוב אנו מוצאים במשפט הציבילי הרומאי¹⁰². לתכלית השעבוד משמשת כאן התקנה של fiducia, שעליה דברנו כבר למעלה. הלוה היה מוסר להמַלוה את החפץ המשועבד על ידי mancipatio או על ידי in jure cessio (fiducia אי אפשר היה לה שתֵעָשה על ידי traditio, כלומר על ידי מסירה פשוטה) – זאת אומרת: להלכה היה החפץ נמסר לזכות בעלותו הגמורה של המַלוה, שיהיה רשאי לעשות בו כבקנינו הפרטי; אלא שהלוה היה מוסרו fiduciae causa, כלומר בתנאי, שלאחר שיפרע החוב יוקנה לו החפץ בחזרה (fiducia cum creditore). אם החוב לא יִפָּרע, אז תתבטל חובת ה־fiducia של המַלוה; מעתה יֵעָשה בעליו הגמור של החפץ – הוא רשאי להניחו ברשותו או למכרו, ואם ימכרנו ביותר מדמי־החוב אינו חייב להחזיר את המותר ללוה. אם החוב יִפָּרע והמַלוה לא יתרצה להחזיר את החפץ – אין ללוה זכות־תביעה; המלוה היה קונה לו רק „שם רע“ (infamis) בלבד. רק בתקופה מאוחרת תִקנו במקרים אלה בתוקף האֶדיקט של הפריטור – תביעה מיוחדת (actio fiduciae): תביעה אישית של „שם רע“ על הנתבע.

מכל האמור נתברר לנו, שה־fiducia אין בה כלל מסימניו המובהקים של שעבוד. אין כאן כלל זכות על חפץ אחרים. זכות כזו אין להמלוה, שכן נעשה החפץ קנינו הפרטי הגמור בתורת זכות הבעלות הקוויריטית; וגם ללווה אין זכות זו, שכן ניטלה ממנו כל זיקת קנין ביחס אל החפץ המשועבד: הלוה אינו זכאי להוציאו מידי המלוה ומכל שכן – מידי רשות שלישית; כל זיקת הקנין שלו נצטמצמה בדבר אחד – שהיה רשאי לבוא על המלוה בתביעה אישית (וגם זו לא היתה מתחלה תביעה משפטית). ואם אנו מדברים על fiducia כעל צורה של שעבוד נכסים, הרי ברור הדבר, שאנו מתכוונים לא לשעבוד נכסים במובנו האמיתי – במובנו המשפטי, אלא במובן יותר רחב – במובנו הכלכלי.

ב־fiducia, כפי רישומיה שתֹּארה בהם (דוגמת הצורה הגרמנית העתיקה של Kauf und Widerkauf, הצורה הצרפתית העתיקה של vente à réméré וכיוצא בהן), משתקף אָפיו המדוקדק של האשראי הפרימיטיבי. ה־fiducia היא חד־צדדית: היא שוקדת רק על תקנתו של המלוה בלבד; הרצון להבטיח ביתר בטחון ככל האפשר את האינטֶרֶסים של המלוה השכיח לגמרי את האינטרסים הצודקים של הלוה. כל זה היה דבר מובן לגמרי באותה התקופה, שעסקי הלואה היו דבר שאינו מצוי, לא היו תופעה רגילה בחיי המשא־והמתן, אלא מאורע יוצא מן הכלל, סימן של קיצוניות כלכלית. וטבע הדברים מחייב, שעם השתנות התנאים והתרבות הקאפיטאלים היתה צריכה ה־fiducia להעשות לבלתי מַספקת.

נוסף על ה־fiducia אנו מוצאים במשפט הציבילי הישן עוד אינסטיטוט אחד, שיש בו משום שעבוד נכסים – הוא pignoris capio: נטילת החפץ מאת המחויב בפרוצס, שנעשה על פי צורת legis actio per pignoris capionem. אבל מצד אחד היו המקרים של pignoris capio כזאת יוצאים מן הכלל וכמו שאנו יודעים היה להם אופי מיוחד (פומבי או דתי), ומאידך גיסא – לא נתחַוֵור לנו מצבו המשפטי של החפץ התפוס במדה כזו, שנוכל לדבר כאן על משפט שעבוד נכסים אמתי, לטובת המלוה. עוד פחות מזה אפשר לדבר על זה במקרים של pignoris capio של המאגיסטראטים.

57. § ההגנה על הזכויות הציביליות

rei vindicatio היה האמצעי הראשי, שבו השתמשו לשם הגנה על זכות הקנין הציבילית הקדומה – על זכות הבעלות הקוויריטית. אבל תביעה זו נשתנתה הרבה מהותה במשך ההיסטוריה הרומאית¹⁰³.

בשעה שכל זכויותיו של ה־paterfamilias ביחס אל כל אחד ואחד מבני משפחתו היו נידונות מן הבחינה המשפטית בתור manus (יד, רשות, שלטון), אז שמשה ה־vindicatio אמצעי כללי כדי להגן בה על manus זו; היא לא היתה רק vindicatio rei, אלא בכלל טענה בדבר manus¹⁰⁴. את רישומי משמעותה זו הראשונה של ה־vindicatio ראינו כבר למעלה ב־vindicatio filii (.51 §). אבל במדה, שכל אחד ואחד מיסודותיה של ה־manus הלכו ונתבדלו ונתיחדו, כן הלכו ונוצרו אמצעים אחרים להגן בהם על השלטון המשפחתי של בעל־הבית (paterfamilias) ביחס אל אישי־המשפחה בני־החורים, וה־vindicatio נהפכה לתביעה בדבר זכות־בעלות – היא נהפכה ל־rei vindicatio אמיתית.

את ה־rei vindicatio רגילים להגדיר כתביעה הבאה מצד הבעלים שאינו מחזיק בחפץ, על המחזיק בו שאינו בעליו; תכלית התביעה היא החזרת החפץ. אבל תכלית זו היתה מושגת בהיסטוריה לא בדרכים דומות.

בסדר הדין הלֶגִיסְאַקציוֹני הקדמון היתה ה־rei vindicatio מתגשמת בצורת legis actio sacramento. כל אחד משני בעלי־הדברים היה מוסר מודעה בפני המאיסטראטוס על זכות בעלותו ולשם אישור מסירת המודעה היה מניח על החפץ את ה־vindicta שלו (vindicatio – contravindicatio; „hunc ego hominem ex jure Quiritium meum esse ajo; sicut dixi, ecce tibi vindictam imposui“). הנה כי כן היתה ה־rei vindicatio דוּ־צדדית: כל אחד משני הצדדים הכריז על עצמו כעל בעליו של החפץ, ומפני כך היתה ה־rei vindicatio אפשרית רק כלפי זה שטען טענת־בעלות. כמו כן היו שני בעלי־הדין צריכים להוכיח in judicio את אמיתותה של מסירת־מודעתם, ויצויר הדבר שהדיין (judex) יכיר את ה־sacramentum של שני הצדדים כאי־צודק (injustum). הנתבע לא יכול היה להסתפק רק בשלילת זכות־בעלותו של התובע: אם לא עשה contravindicatio (כלומר – אם לא טָען טענת־בעלות שכנגד), היה נידון כאילו נסתלק מן הדין, ואז היה המאגיסטראטוס מעביר לתובע את זכות ההחזקה בחפץ הנידון (translatio possessionis). ביחס אל מטלטלין היה דבר זה נעשה בפשטות, מפני שבדרך כלל היה החפץ בבית־הדין בשעת בירור־הדין: התובע היה נוטל את החפץ אתו ובזה נגמר הענין. וביחס לנכסים שאינם נְיֵדִים (fundus) היה דבר זה נעשה על פי פקודה אדמיניסטראטיבית מאת הפרֵיטוֹר (interdictum quem fundum).

אולם אם הנתבע לא נסתלק מן הדין, אז היה הדין מתברר על פי הסדר המקובל, ולזמן בירור הדין היה המאגיסטראטוס רשאי למסור את החפץ הנידון לרשותו של אחד משני בעלי הדין (vindicias dare); אולם הצד שקִבֵּל את ההַחֲזָקה בחפץ היה צריך ליתן ערובה, שיחזיר לצד שכנגד את החפץ על פירותיו (praedes litis et vindiciarum), אם פסק הדין יֵצא לא לזכותו. הכרעת הדיין, שמן הבחינה הפ’וֹרמאלית היתה נוגעת רק לענין ה־sacramentum, היתה גורמת למעשה לידי החזרת החפץ בעַין (in natura).

בְנִיָתה המתוֹאֶרת של ה־vindicatio היתה מעמידה לעתים לא רחוקות את הנתבע במצב קשה מאד: או שהיה צריך להוכיח את זכות בעלותו ולסכן על ידי כך את דמי הערובה שנתן, או שהיה צריך להסתלק מן הדין ולוותר על החפץ; בעוד שלעתים קרובות היה הנתבע רק מסופק בזכותו של התובע. מפני כך התחילו בתקופה מאוחרת להשתמש בפרוצס של sponsionem praejudicialem: בעלי הדין היו עושים ביניהם הַמְרָאָה בצורת stipulatio (sponsio) ובתור דמי־המראה היו פוסקים סכום מועט מתוך כוונה למפרע שלא לתבוע אף סכום מועט זה (sponsio praejudicialis). אחר כך היו שני הצדדים מדיינים, מן הבחינה הפ’ורמאלית, על sponsio זו. בסדר־דין זה היה עיקר חשוב מאד – הנתבע היה יכול כבר להסתפק רק בשלילת זכותו של התובע בלי שיטעון בעצמו טענת־בעלות, ועל ידי כך הוטל כל כובד ההוכחה והבאת הראיה (onus probandi) רק על התובע. אבל דוגמת הערובות הקודמות בדבר praedes litis et vindiciarum היה הנתבע, המחזיק בחפץ (כאן כבר אי־אפשרית היתה translatio possessionis), נותן ערובה לתובע, שיחזיר לו את החפץ על פירותיו, אם דבר ה־sponsio יוכרע לא לטובתו (satisdatio pro praede litis et vindiciarum).

עם תקון הפרוצס הפ’וֹרמוּלארי נעשו כל התחבולות המלאכותיות האלו למיותרות. ה־rei vindicatio התחילה מתגשמת על ידי הנוסחה של הפריטור (furmula pretoria)¹⁰⁵: „si paret fundum Cornelianum ex jure Quiritium Ai Ai esse, judex Nm Nm Ao Ao condemna, si non paret, absolve“. ה־rei vindicatio נעשתה בהחלט תביעה חד־צדדית: רק התובע היה צריך להוכיח את זכות בעלותו והנתבע היה יכול להסתפק אך במסירת מודעה, שהוא מסופק בזכותו של התובע. לזמן בירור הדין היה החפץ נשאר ברשותו של הנתבע, אבל – כאן נשתמר שיור מן העבר – הוא היה צריך ליתן לתובע ערובה שיקיים את פסק הדין (cautio judicatum solvi). הדיין היה חותך את הדין בענין עצם הסכסוך – בדבר זכות הבעלות עצמה, ואם מצא שהדין עם התובע היה מציע לנתבע, קודם להוצאת פסק הדין, שיחזיר את החפץ ברצונו (arbitrium de restituendo) ועל שם כך נקראה הנוסחה של הפריטור¹⁰⁶ formula arbitraria. אם הנתבע ישמע להצעת הדיין, אז ישיג התובע את מבוקשו – יקבל את החפץ בעין (in natura); ואם לא ישמע, יצטרך הדיין בתוקף התקנה של condemnatio pecunaria לחייב את הנתבע לשלם סכום ממון ידוע (quanti ea res est = דמי שויו של החפץ), ושעורו של סכום זה היה פוסק התובע עצמו על פי שבועה (השוה אל האמור ב־.23 §).

מכיון שמעתה לא היה הנתבע חייב לטעון טענת־בעלות חיובית, לפיכך נתרחב הרבה תחום שימושה של ה־rei vindicatio, ולעת התייסדות המשפט הקלאסי נתקבל הדבר לכלל קבוע ועומד, שכחה של rei vindicatio יפה כלפי כל מחזיק בחפץ, כלפי כל מי„qui tenet et habet restituendi facultatem“. די היה, איפוא, לבעליו של החפץ, שיֵדע מי מחזיק בחפצו, כדי שיהא רשאי לבוא עליו בתביעה: אם הנתבע לא היה מחזיק בחפץ בכח עצמו, אלא בכח אחרים (למשל, מישהו החכיר לו את החפץ או הפקידו בידו, וכדומה), היה הוא בעצמו צריך להִכָּנס בעובי הקורה ולפסול את התביעה על ידי גלוי שם האיש, שבכחו הוא מחזיק בחפץ (nominatio auctoris או laudatio auctoris). אפשר, שרק דבר אחד הוציא המשפט הקלאסי מכלל זה: הוא לא התיר את ה־rei vindicatio כלפּי מי שהיה מחזיק בחפץ בכח התובע עצמו (למשל, בעליו של החפץ רוצה לבוא בתביעה של rei vindicatio על החוכר שחכר ממנו את החפץ, וכדומה) – התובע היה צריך לבוא בתביעה על יסוד ההתקשרות שבינו ובין הנתבע (actio locati, actio depositi וכיוצא בהן). בכל אופן גם הגבלה זו בטלה בתקופה שלאחר המשפט הקלאסי. יתר על כן: בקצת מקרים התחילו להתיר את ה־rei vindicatio אפילו כלפי מי שאינו מחזיק בחפץ, כלפי fictus possessor – היינו: א) כלפי זה, שכדי להשתמט מן הדין הוא מוסר בכוונה את החפץ לרשות אחרת (qui dolo desiit possidere) וב) כלפי זה, שאינו מחזיק בחפץ, וימסור מודעה בכוונה שהוא מחזיק בו, כדי שעל ידי כך יֵעָשה הוא בעל־דין (qui liti se optulit). לשם קנס היו הללו נידונים לחובה כאילו באמת היו מחזיקים בחפץ.

על חובתו של הנתבע להחזיר את החפץ היו מתוַספות עוד חובות אישיות שונות (praestationes personales); למשל – החובה לשַלֵם דמי הִפָּחֲתוּתו של החפץ, החובה להחזיר את פירותיו של החפץ; ובנידון זה היה הבדל בין אלה שהחזיקו בחפץ ביושר (bonae fidei possessores) ובין אלה שהחזיקו בו שלא ביושר (malae fidei possessores): חייבותן של אלה האחרונים הוּחמרה מחייבותן של הראשונים.

מאידך גיסא היה הנתבע רשאי לערער ערעורים (exceptiones) שונים על ה־rei vindicatio ולהוכיח, שהוא רשאי להחזיק בחפץ, למשל, exceptio ususfructus, exceptio rei pigneratae et traditae, ערעור בדבר היציאות שהוציא על החפץ (exceptio doli) וכיוצא בהם.

הופעת הסֶרוויטוּטים הצריכה תחבולות פרוֹצֶסוּאַליות חדשות – ותחבולות אלו היו להן שתי פנים.

א) לשם הגנה על הבעלות בפני טענת־סרוויטוט: ראובן טוען, שהוא זכאי לעבור בשדהו של שמעון, בעוד שלדעת שמעון אין לראובן זכות זו. כדי לדחות טענת־סרוויטוט כזו נתן כבר המשפט הציבילי הישן לבעלים זכות תביעה, שאחר כך קראו לה actio negatoria. בסדר הדין הלֶגיסְאַקציוֹני היתה תביעה זו מתחלת במסירת מודעתו של הבעלים בבתי הדין: „ajo jus tibi non esse eundi agendi ni fundo meo“ („אני מוסר מודעה, שאין לך זכות לעבור ולהעביר את בהמתך דרך שדי“) וראובן היה משיב על דברים אלה: „ajo jus mihi esse eundi agendi“ etc. („אני טוען, שזכות זו יש לי“ וכו'); אחר כך היתה באה provocatio sacramento וכו'. ובפרוצס הפ’וֹרמוּלארי היתה התביעה נעשית על פי הנוסחה „Si paret No No jus non esse eundi agendi… judex condemna, si non paret, absolve“ (= „אם יתברר שאין ל… זכות לעבור וכו', יחייב אותו הדיין, ואם לא יתברר, יזַכּה“. ובצד תביעה זו (actio negatoria) היתה נוהגת במשפט הקלאסי, כנראה, גם תביעה אחרת מסוגה – actio prohibitoria („Si paret Ao Ao jus esse prohibendi Nm Nm uti frui“), שאולי היתה משמשת לשם הגנה על הקנין הפרטי בפני סרוויטוט הבא מכח הפריטור (לֵינֶל); אבל בנוגע לתביעה זו ידיעותינו מועטות מאד. תכליתה של ה־actio negatoria היתה להודות בשלימות הבעלות להפקיעה מטענת־הסֶרוויטוט ולהבטיחה מטענות כאלו גם להבא (cautio de non amplius turbando).

ב) לשם הגנה על הסרוויטוט גם בפני הבעלים וגם בפני אחרים תקן גם כן עוד המשפט הציבילי הישן תביעה בשם actio confessoria, וביחס אל הסרוויטוט מִלאה תביעה זו אותו התפקיד שמִלאה ה־rei vindicatio ביחס אל הקנין הפרטי (vindicatio servitutis). בסדר הדין הלֶגיסְאַקציוֹני היתה התביעה מתחלת ממסירת מודעתו של מי שהיתה לו זכות על הסרוויטוט, למשל: „ajo jus mihi esse eundi agendi in fundo tuo“ („אני מוסר מודעה, שיש לי זכות לעבור ולהעביר את בהמתי דרך שדך“); והבעלים היה מערער על טענה זו והיה בא במקומו של הנתבע. ובסדר־הדין הפ’ורמולארי היתה תביעה זו (actio confessoria) מתגשמת על ידי הנוסחה: „Si paret Ao Ao jus esse eundi agendi etc.“. תכלית התביעה היתה הודאה בסרוויטוט והבטחתו מערעורים להבא (cautio de non amplius turbando).

נוסף על התביעות היסודיות האלו ידע המשפט הישן גם אילו תביעות מיוחדות לשם הגנה על הבעלים ובעלי הסרוויטוטים במקרים ידועים. אולם יש להעיר, שתחבולות מיוחדות אלו, שהיו ידועות עוד לחוקי שנים עשר הלוחות, שֻנו לבסוף כל כך על ידי המשפט של הפריטור, עד שעתה אין בידינו לשוב ולָצוּר מחדש את צורתן הראשונה, את צורתן הציבילית. ואלו הן העיקריות שבתחבולות אלו:

א) actio finium regundorum. כל אחד ואחד מן השכנים היה חייב להניח על המיצר רצועת־קרקע פנויה ברוחב ½2 רגל. אם צִיוּני המיצר שבתוך רצועה בת 5 רגל זו אבדו או שנתעורר ספק בענין מקומם, היו ממנים arbitrium finium regundorum ממודדי־קרקע (agrimensores) לשם החזרת המיצר ליָשנו (controversia de fine). ואם הסכסוך היה בדבר קרקע שמעבר למיצר, הרי היה כאן כבר ענין של החזרת קרקע ליָשנה (controversia de loco) והסכסוך היה צריך להתברר בצורת rei vindicatio. אולם במשפט מיסודו של קוֹנסטאנטינוּס אין אנו מוצאים כבר חילוק זה.

ב) actio aquae pluviae arcendae – בתביעה זו היה בא ראובן על שכנו שמעון, אם הלה שִנה על ידי בנינים או תקונים אחרים את קִלוחם הטבעי של מי הגשמים וגורם על ידי כך נזק לראובן; אולם תביעה זו היה כחה יפה רק לגבי שדות (agri).

ג) cautio damni infecti. אם רשותו של ראובן יש בה כדי לגרום נזק לשכנו שמעון (למשל, הבנין שברשותו של ראובן רעוע ועומד ליפול ובנפילתו יגרום נזק לשמעון), הנה כבר המשפט הציבילי שקד על תקנתו של הניזק להגן עליו בפני הנזק. אבל מה היתה התחבולה, שהמשפט הציבילי השתמש בה לשם כך, לא נתחוור לנו; בכל אופן הוחלפה לבסוף תחבולה זו בתחבולות אחרות מיסודו של המשפט הפריטורי (stipulatio praetoria) וגם missio in possessionem – עיין .26 §).

ד) operis novi nuntiatio. אם ראובן מתחיל לבנות בנין חדש (opus novum) שיש בו כדי לפגוע בזכויות שמעון שכנו (למשל, הוא שולל ממנו את הזכות לעבור) או לגרום לו נזק, רשאי שמעון למחות (nuntiatio, להכריז מחאה) במקום המעשה (in re praesenti), ועל־ידי כך חייב ראובן להפסיק מיד את מלאכת־הבנין – ואם לא יפסיק תִסָתר כל המלאכה שנעשתה לאחר המחוי (בתקופה מאוחרת היתה המלאכה פוסקת על פי פקודת הפריטור (interdictum demolitorium). אם למחאתו של שמעון לא היה יסוד היו השכנים מזדקקים לבית־דין, אבל מה היתה הצורה, שעל פיה היה מתברר דינם במשפט הציבילי הישן, אין אנו יודעים. בתקופה המאוחרת התחילו נוהגים כך: אם ראובן נתן ערובה לפריטור שישלם את הנזק שיגרם לשמעון, היה הפריטור מרשה לו להמשיך את מלאכת הבנין, ושמעון בעל המחאה היה צריך לבוא על ראובן בתביעה בכח אותה הזכות, שנפגעה על ידי הבנין (actio confessoria וכיוצא בה).

ב. האינסטיטוּטים של המשפט הפרֵיטוֹרי    🔗

58. § הַהַחֲזָקָה (possessio) והתפתחות ההגנה עליה ¹⁰⁷

נוסף על הזכויות שיש לבעלים בחפציהם יש בחיי הצבור האזרחי חשיבות גדולה גם לחלוקת החפצים כפי שהיא במציאות. יש שהחפצים שייכים למישהו בכח זכות הבעלות, אבל לא תמיד הם ברשות בעליהם: לעתים קרובות הם ברשות אחרים, ורשות זו אפשר לה שתהא מסתמכת על יסוד משפטי (החפץ הושכר, הופקד) ואפשר לה גם שתהא חסרה יסוד זה (החפץ נלקח בשוק, אבל מידי מי שאינו בעליו ולפיכך לא היה רשאי למכרו); יתר על כן: רשות זו אפשר לה אפילו שתהא בניגוד למשפט (החפץ נגנב, נגזל וכיוצא בזה). אם מצבו הנידון של החפץ, כפי שהוא במציאות, מתאים למשפט או שאינו מתאים לו, כיצד נולד מצב זה וכו' – כל אלה הן שאלות לעתיד; הדבר הראשון, שאנו נתקלים בו כשאנו באים להתבונן בחלוקת החפצים בצבור הנידון, היא העובדה הפשוטה שהחפץ הוא ברשותו של פלוני או אלמוני.

שליטה זו, שאדם שולט בחפץ בפועל, כשהיא לעצמה – בלי שנַזקיקנה אל השאלה אם יש לו זכות לשלוט (jus possidenti) ובאיזה דרך קנה לו שליטה זו (causa possessionis) – נקראת בשם הַחֲזָקה (possessio). ברור הדבר, שמן הבחינה המשפטית אין בידי ההַחֲזָקה (possessio) ובין זכות הבעלות ולא כלום: „nihil commune habet proprietas cum possessione“ – אומר אוּלפיאנוּס בפירוש (fr. 12. 1. D. 41. 2). כמובן, בעליו של החפץ אפשר לו שיהיה גם המחזיק בו (כך הוא הדבר, אולי, על פי רוב במציאות), אבל אז יהיה מחזיק (possessor) בחפץ לא בתור בעליו, אלא בתור איש,שבפועל הוא שולט בו, ומן הבחינה הפרינציפּיאלית יהיה שוה בנידון זה לכל שאר בני־אדם המחזיקים בחפץ, אפילו הם מחזיקים בו שלא ביושר.

בכל צבור תרבותי ניתנת הגנה לחלוקת החפצים בפועל כשהיא לעצמה, ניתנת הגנה לההחֲזקה בחפצים במובן האמור למעלה בפני כל אַלָּמוּת והתנקשות מצד אנשים פרטיים. העובדה של ההחזקה כשהיא לעצמה, כאמור למעלה, אפשר לה לפעמים שלא תהא מתאמת למשפט, ואפשר לה אפילו שתהא בניגוד לו, אבל במקרים כאלה יש לו לאדם להשתמש בדרכים חוקיות ידועות (לקבול לפני בית־דין) כדי להחזיר את זכות בעלותו לתקפה, ואם לשם כך יצטרכו לכוֹף את המחזיק בחפץ (יצטרכו להוציא מידו את החפץ בזרוע), תֵעָשה כפיה זו על ידי המלכות או האורגאנים שלה; ולאנשים פרטיים לא הותרו האלמות וההתנקשות בשום אופן. דבר זה מצרכת ההכרה המשפטית התרבותית, דבר זה מצריך יחס הכבוד שבין אדם לחברו ההולך וגדל מפעם לפעם. ודבר זה מצרכת גם שלות החיים הצבוריים, השלום האזרחי, ולפיכך מצריכים אותו אף האינטֶרֶסים של בעלי הקנינים עצמם.

אולם פרינציפּ תרבותי זה של ההגנה על ההַחֲזָקה כשהיא לעצמה לא הופיע בהיסטוריה בבת אחת. לעולם החדש נתברר פרינציפּ זה במדה מרובה רק מתוך המשפט הרומאי, וברומא עצמה הוכרז על ידי הפריטור – ולא בכל שלימותו ובהירותו. חכמת המשפט הקלאסית טרחה הרבה כדי לברר אותו ולפתחו, ואף אל פי כן אין ההגנה הרומאית על ההחזקה בנין משוכלל בצורתו. איך שהוא והפרובלימה עצמה – העלאתה על הפרק ופתרונה הפרינציפּיאלי – היא אחת הזכויות היותר גדולות שנתגלגלו לעולם על ידי המשפט הרומאי, – ודוקא על ידי המשפט הפרֵיטוֹרי.

איזו הדרך בא הפריטור לידי הרעיון להגן על ההחזקה כשהיא לעצמה, – הלכה זו שנויה במחלוקת עד היום. לדעת קצת מן החכמים (ניבּוּר, סאוויני, דֶרנבוּרג, קוֹסטה ואחרים) נתפתחה הגנת הפריטור על רשויות היחיד מתוך ההגנה על חזקת אלה שתפסו קרקעות הבוּר של המדינה (possessiones agri occupatorii). אבל מסופקנו אם יש לקבל דעה זו: על possessiones אלו היו מגינים לא הפריטורים אלא הצֶנזורים, ולא בדרך פרטית, אלא בדרך פומבית. לדעת אחרים (פוכטה, ייהרינג ועוד) נתפתחה ההגנה האינֶרדיקטית של התקופה שלאחר כך מתוך מנהגו של הפריטור לסדר את ההחזקה בחפץ במשך זמן בירור־הדין – במקום שהיו מדיינים על זכות־בעלות – ונִתַּקנה בכלל לשם הגדלת ההגנה על זכות הבעלות. אבל גם דעה זו מסופקנו אם היא אמיתית: היא מופרכת לא רק מצד אותו ההבדל הפרינציפּיאַלי (כאמור למעלה), שהבדילו את זכות הבעלות (proprietas) מן ההחזקה (possessio) – דבר שהוא עובר כחוט השני דרך כל המשפט הרומאי מעצם תחלתה של ההגנה על ההחזקה, – אלא היא מופרכת גם מצד אותה העובדה, שבדין על עניני החזקה לא הותר שום ערעור – אפילו אם הוא ברור כשמש – הבא מכח זכוּת־בעלות. מטעם זה יש להעדיף בודאות את הדעה השלישית (פרניס ואחרים), הרואה את מוצאה של ההגנה על ההחזקה ברעיון הכללי של שמירת השלום האזרחי והסדר האזרחי, – רעיון זה שהיה קובע את אָפיה של כל פעולת שלטון הפריטור.

מסופקנו אם יעלה בידינו להבין כראוי את האינטֶרדיקטים הפוֹסֶסוֹריים, שהיו משמשים לשם הגנה על ההחזקה, אם נדון עליהם בפני עצמם, בלי להזקיקם אל כל שאר האינטרדיקטים בכלל. ה־interdicta possessoria אינם אלא אחד מסוגי האינטרדיקטים, וכמובן שנולדו מתחלה מתוך אותם הנימוקים עצמם, שהביאו לעולם את כל שיטת האמצעים האינטרדיקטיים. למעלה (.19 §) ראינו כבר, שכל התערבותו של הפריטור בתחום היחסים הפרטיים נתפתחה מתוך תפקידיו הבלשתיים הגמורים – מתוך חובתו לשמור על השלום האזרחי ועל הסדר האזרחי. אותה העובדה, שהקדומים שבאינטרדיקטים הם האינטרדיקטים ממין„ne quid in loco publico vel itinere publico fiat“ („כדי שלא יעשה… במקום פומבי או ברשות הרבים“), „ne quid in flumine publico ripave ejus fiat“ („כדי שלא יעשה… בנהר – אם הוא רשות־הרבים – או על שפתו“), מחזקת חיזוק גמור את הרעיון הזה. כמו כן הטעמנו כבר למעלה, כי הפריטור בצאתו מתוך רעיון זה של שמירת הסדר האזרחי, הלך והרחיב יותר ויותר – עם מרוצת הזמן – את התערבותו בתחום היחסים האזרחיים הפרטיים.

טבע הדברים מחייב, כי רעיון זה של השלום האזרחי במקצוע יחסי הקנין היה צריך להביא את הפריטור קודם כל לידי ההכרחיות להגן על העובדה של ההחזקה בפני כל התנקשות למעשי תקיפות ואלמות. כל גלוייה של תקיפות כזו, אפילו אם נעשו על ידי אלה שיש להם זכות על החפץ, היה בהם, כמובן, כדי לזעזע את הסדר הצבורי, ועיקר תעודתו של הפריטור היה לשמור על סדר זה. כך נולדו האינטֶרדיקטים הפוֹסֶסוֹריים, וכנראה, נולדו בתקופה מוקדמת למדי: פלאוּטוּס מזכירם כבר, כלומר – לערך בשנת 200 קודם ספה"נ. אבל, מובן הדבר, שהם לא נולדו בבת אחת באותה הצורה שאנו מוצאים אותם אחר כך. זמן רב היה הפריטור מורה את הוראותיו המעשיות כשהוא מהלך ומגשש בדרכו ממעשה למעשה, ויותר משהדריכתהו הכרתו הברורה בפרינציפּים כלליים אלו או אלו הדריכוהו צרכי החיים בלתי־האמצעיים.

האינטֶרדיקטים הפוֹסֶסוֹריים נחלקים לשני סוגים: א) אינטרדיקטים שתכליתם היתה להגן על ההחזקה שישנה במציאות בפני כל התנקשות, הם interdicta retinendae possessionis; וב) אינטֶרדיקטים, שתכליתם להחזיר ליָשנה החזקה שכבר נפגעה, שכבר ניטלה, הם interdicta recuperandae possessionis. הסוג השלישי, interdicta adipiscendae possessionis, אינטרדיקטים שהיו מכֻוונים לשם קבלת החזקה מחדש (למשל, interdicta bonorum, לשֵם קבלת החזקה בנכסי ירושה), אינו שייך כבר לאמצעים הפוֹסֶסוֹריים במלוא מובן המלה, מפני שכאן היה התובע מסתמך לא על העובדה של ההחזקה, אלא על משפט (אפילו פריטורי) זה או זה.

הסוג interdicta retinendae possessionis היו בו שני אינטרדיקטים:

א) interdictum uti possidetis היתה תכליתו להגן על ההחזקה בנכסי דלא ניידי. נוסחת הפקודה, שבה היה פונה הפריטור אל בעלי הדין ושמבטויה העיקריים בא לה שמה, נמסרה לנו בלשון זו: „Uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis, quominus ita possideatis, vim fieri veto“ (fr. 1 pr. D. 43. 17). כפי שאנו רואים מנוסחה זו, הֵגין האינטרדיקט על ההחזקה שהיא במציאות, אולם בתנאי אחד: „אם בעל ההחזקה הנוכחי הגיע להחזקתו לא בכח הזרוע (vi) או בחשאי (clam) או על ידי בקשה (precario = להשתמש בחפץ עד שיִדָרש מידו) מחברו (alter ab altero). ואם הגיע להחזקתו באחת משלש הדרכים האמורות תֵעָשה ההחזקה שבעין לגבי המערער עליה הַחֲזָקה רעועה (exceptio vitiosae possessionis) והיא צריכה לחזור לו (למערער); במקרה זה יהיה לאינטרדיקט uti possidetis תפקיד רֶקוּפֶּראטוֹרי. אבל ערעור ממין זה הותר רק לגבי זה שהחזקתו ניטלה ממנו בכח הזרוע או בחשאי או על ידי בקשה (vi, clam aut precario) אבל לגבי שאר בני אדם אפילו הַחֲזָקה רעועה כזו היא בבל תגע.

ב) interdictum utrubi היתה תכליתו להגן על החזקה במטלטלין. „utrubi vestrum hic homo, quo de agitur, nec vi nec clam nec precario ab altero fuit, apud quem majore parte hujus anni fuit, quominus is eum ducat, vim fieri veto“ (Gai. IV. 150. 160). גם כאן ניתנה הגנה לבעלי־ההחזקה שבמציאות, אבל כבר בשני תנאים: א) אם הגיע לחזקתו לא בכח הזרוע או בחשאי או על ידי בקשה (vi clam aut precario ab adversario) וב) אם במשך השנה האחרונה החזיק בחפץ יותר זמן ממה שהחזיק בו בעל דינו. תנאי אחרון זה מציין את האינטרדיקט utrubi ומבדילו מן האינטרדיקט possidetis ומחזק את תפקידו הרֶקוּפֶּראטוֹרי של ה־int. utrubi: בעל ההחזקה, שאבדה החזקתו, ניתנת לו האפשרות לבוא בתנאי זה לפני בעל דינו, שהחזיק בחפץ פחות זמן, לשם עצם החזרת ההחזקה. אולם יש להעיר, שסימנו זה המיוחד של ה־int. utrubi ניטל ממנו במשפטו של יוסטיניאנוס (§ 4a Inst.4. 15), ושני האינטרדיקטים נשתוו.

לסוג interdictum recuperandae possessionis שייך בעצם רק אינטרדיקט אחד – היינו interdictum de vi או unde vi. תכליתו היתה החזרת החזקה בנכסים שאינם ניידים, אם החזקה זו ניטלה בכח הזרוע (על ידי גירוש, dejectio). ברם, במשפט הקלאסי היו נוהגים שני אינטרדיקטים de vi: האחד – interdictum de vi cotidiana והשני – interdictum de vi armata, ואצל האינטרדיקט השני הזה (אם מעשי האלמות נעשו על ידי המון מזוין) לא הותרה exceptio vitiosae possessionis. ואי התרתה של exceptio vitiosae possessionis נעשתה לנורמה כללית: הנה כי כן מי שגרש את חברו מהחזקתו לא היה רשאי להצטדק בטענה, שהוא בעצמו גֹרַש מתחלה מהחזקה זו על ידי חברו זה; כח הזרוע (vis) ואלמות לא הותרו אפילו בתור תשובה על אלמות. וסגולה מיוחדת היתה ל־interdictum de vi, שבו אפשר היה לבוא לפני המגרש אף אם לא היה מחזיק כבר בנכסים: במקרה כזה היה האינטרדיקט מחייב אותו קנס.

אינטרדיקט מיוחד לשם החזרת ההחזקה במטלטלין לא היה נוהג: צורך זה היה מוצא ספוקו בתפקיד הרֶקוּפֶּראטוֹרי של ה־interdictum utrubi האמור למעלה.

אל סוג interdicta recuperandae possessionis מיחסים לפעמים עוד את האינטרדיקט de precario – בדבר החזרת חפץ, שניתן בתור precarium (להשתמש בו עד שידרשנו בעליו בחזרה; precarium היה נוהג ביחסים שבין פַטרון וקליֶינט, בין פַטרון ועבדו המשוחרר וכיוצא באלה). אבל אינטרדיקט זה אינו שייך לסוג אינטרדיקטֵי ההחזקה הגמורים: הרי עיקרו אינו סתם החזקה, אלא precarium, כלומר – מין יחס משפטי שבין בעלי הדין. כמו כן מיחסים לכאן קצת מן החכמים אינטרדיקט מיוחד –de clandestina possessione – בדבר החזרת החזקה במטלטלין, שנתפסו בחשאי. אבל עצם מציאותו של אינטרדיקט כזה מוטל בספק.

בְּנִיָתם של האינטֶרדיקטים הפוֹסֶסוֹריים המתוארת למעלה וההיסטוריה שלהם – שני אלה בלבד מעידים, שההגנה על ההחזקה נוצרה על ידי הפרֵיטוֹר לא על פי תכנית אחת קבועה מלמפרע, אלא לשיעורים ובזמנים שונים, ודבר זה הוא שגרם גם לרִבּוּיָם של האמצעים הפוֹסֶסוֹריים וגם לאי־ההתאמה שביניהם.

השימוש באינטרדיקטים פוֹסֶסוֹריים העלה על הפרק לפני ההלכה והמעשה את השאלה, מה הם סימניה של ההחזקה הכְשֵרה להגנה. ומעט־מעט באו חכמי המשפט וערכו וסדרו את תורת ההחזקה, ואלו הם ראשי פרקיה ועיקרי יסודותיה.

החזקה, אף אם בפועל היא אדנות גמורה על החפץ, אי אפשר לראותה בכל זאת כהחזקה במובן האמיתי, אם לא נצטרפה אליה דעת האדם ורצונו להחזיק. לפיכך, אם ראובן היה ישן ובא שמעון והניח לתוך ידו חפץ, אין כאן החזקה במובן המשפטי; מטעם זה אין החזקה לאלה, שאין להם כשרות פעולה (קטן, שוטה וכיוצא בהם), מפני שהמשפט אינו מודה בדעתם וברצונם: „affectionem tenendi non habent“ (fr. 1. 3. D. 41. 2). לפיכך הורו חכמי המשפט הרומאיים, שהחזקה (possessio) טעונה שני יסודות אלו: א) corpus possessionis – שליטה בפועל על החפץ וב) animus possidenti – דעת ורצון להחזיק. הנה כי כן קונה אדם החזקה, רק אם נתאחדו בו שני יסודות האמורים („apiscimur possessionem animo et corpore“ – fr. 3.1 D. 41. 2); ואם ניטל אחד מן היסודות האלה פסקה ההחזקה (ammittimur possessionem aut animo aut corpore).

אבל, הורו חכמי המשפט הרומאיים, לא כל החזקה, אפילו כשיש בה שני היסודות האמורים, ראויה להגנה בפני עצמה, ובבחינה זו היו מחלקים בין החזקה משפטית, שהיא בת־הגנה – possessio – ובין החזקה, שאינה בת־הגנה – detentio (או in possessione esse). אבל הם לא נתנו קריטֶריוֹן פרינציפּיאלי להבחין על פיו בין possessio ל־detentio. הקריטריון היותר קרוב לאמת הוא האופי של דעתו ורצונו (animus possidendi) של בעל ההחזקה: אם אדם מחזיק בחפץ בשם אחרים, alieno nomine, (למשל, אם החפץ הושכר לראובן, או הופקד בידו או ניתן לו לשם שמוש), הרי לפנינו detentio; אבל אם אדם מחזיק בחפץ בשם עצמו ובכחו, animus suo nomine possidere, תהיה לפנינו possessio (דעת ורצון –animus – כאילו היו¹⁰⁸ אצל בעליו של החפץ, אצל הלוקח אותו בכשרות, אבל גם אצל גנב). רק מי שהוא possessor suo nomine (מחזיק בחפץ בשם עצמו ובכחו) זכאי לתבוע בשמו הגנה על החזקתו; אבל detentor (מחזיק בחפץ בשם אחרים) אינו זכאי להגן בעצמו על החזקתו, אלא היא זקוקה להגנתו של אותו הזולת, שבשמו הוא מחזיק בחפץ.

אולם קריטֶריוֹן זה אינו מדויק. בהרבה מקרים של החזקה ודאית בשם אחרים (alieno nomine) היה בכל זאת הפריטור נזקק להחזקה זו להגן עליה בפני עצמה הגנה אינטרדיקטית; החזקות ממין זה הן: החזקתו של בעל החוב בחפץ הממושכן שבידו, החזקתו של בעל ה־precarium (שקבל חפץ בתור precarium), החזקתו של השליש (מי שבעלי הדין הפקידו בידו את החפץ הנידון עד שיתברר סכסוכם), החזקת־emphyteusis והחזקת superficies (עיין .60§). כל אלה הם מקרים של החזקה הבאה מכח אחרים. ביסודם של כל היוצאים האלו מונח לא פרינציפּ עיוני זה או זה (כמו שגם עד היום סבורים קצת מן החכמים – למשל זוֹהם), אלא אותה ההשתלשלות ההיסטורית המודרגת עצמה, שנגרמה על־ידי נמוקים מעשיים גמורים. מסתבר הדבר, שמתחלה ניתנה הגנה בפני עצמה רק למחזיקים בחפץ בשם עצמם (suo nomine); ואת ה„דֶטֶנטוֹרים“ הגינו אלה שבשמם ובכחם היו מחזיקים בחפציהם. אבל מעט־מעט נתגלו מקרים, שהגנה כזאת לא היתה מספיקה ל„דֶטֶנטוֹרים“. למשל: ראובן מִשכן חפץ בידי שמעון ונתיאש כבר מפדות את חפצו; אם מישהו יבוא ויוציא בזרוע את החפץ מידי שמעון הרי לא יתעורר ראובן לבוא ולהגן על ההחזקה, שאין לו בה צורך, ונמצא שבעל החוב ישאר לגמרי בלי הגנה. ואפילו כשראובן היה בא באינטֶרדיקט כדי להגן על ההחזקה, הרי יוחזר החפץ לו, ודבר זה אינו כלל לטובתו של בעל החוב. הנה כי כן מן ההכרח היה להגן על בעל־חוב מְמַשְכֵּן (creditor pigneraticius) הגנה בפני עצמה. נמוקים מעין אלה יכלו להתעורר גם במקרים אחרים, וכך נוצרו היוצאים האמורים למעלה. על ידי יוצאים אלה התיצב המשפט הרומאי על דרך הרחבתו המודרגת של תחום ההחזקה המוגנת ובדרך זו הוסיף ללכת הלאה המשפט של העמים החדשים, שנסתיים בספרי החוקים החדשים בהודאה, כי כל החזקה (אפילו החזקה בשם אחרים – alieno nomine) ראויה להגנה.

השאלה בדבר החזקה היתה מתעוררת גם באותם המקרים, כשאדם היה בא לגשם בפועל תכנו של סֶרוויטוּט – למשל: אדם השתמש בחפץ בדין ususfructuarius. אדם היה עובר דרך שדהו של חברו, וכיוצא בזה. ונשאלה שאלה: אם מישהו יבא ויפגע בשימוש זה שבפועל – הרשאי הנפגע לתבוע לעצמו הגנה של אינטרדיקט? חכמי המשפט הרומאי השיבו על שאלה זו בחיוב: הם הורו, שבמקרים מעין אלו יש „כעין החזקה בזכות“ („juris quasi-possessio“; fr. 20. D. 8. 1) ובאמת כאן לפנינו לא „כעין החזקה בזכות“, אלא החזקה גמורה בחפץ, ורק שהחזקה זו אינה כל־צדדית, אלא היא מצומצמת ומוגבלת בתכנה. נוסחה זו, אף על פי שאינה נכונה מן הבחינה העיונית, מִלאה בכל זאת תפקיד גדול בחכמת המשפט של העמים החדשים: היא הרחיבה את המושג juris quasi possessio להלאה מגבולותיו הרומאיים ויִפְּתה את כחו לגבי זכויות הבאות מכח התחייבות, לגבי זכויות משפחתיות ואפילו לגבי זכויות פומביות.

איך שהוא וההחזקה בתור אדנות בפועל, שאינה תלויה בזכות שיש לאדם על אדנות זו, שנִתַּקנה בתוקף האֶדיקט של הפריטור ופֻּתְּחָה על ידי חכמי המשפט הקלאסיים, נעשתה מאז לקנין קבוע ועומד בכל משפט אזרחי מפותח כל שהוא.

59. § בְּעָלוּת בוֹניטארית ו־bonae fidei possessio ¹⁰⁹

מתוך שהפריטור היה מגין באינטֶרדיקטים שלו על כל החזקה שהיא, אפילו על זו שבאה בעבירה, לפיכך אי־אפשר היה לו שבמרוצת הזמן לא ישים לב לדבר, שבין המון המקרים של החזקות שונות שבאו לפניו היו אילו סוגים מיוחדים, שהיו ראויים לתשומת לב יתרה ולהגנה יתרה. בנידון זה מצוינים ביחוד שני מקרים אלה:

א) לשם מסירת זכות־בְּעָלות על res mancipi הצריך המשפט הציבילי, כידוע, עֲשיוֹת פ’ורמאליוֹת של mancipatio או של in jure cassio. אם משום־מה לא נעשו פ’ורמאליות אלו (הן לא נעשו כלל: החפץ נמסר מסירה פשוטה – traditio – או שנעשו, אלא, למשל, נתברר אחר כך, שאחד מחמשת העדים המוזמנים היה פסול לעדות), לא עברה זכות הבעלות: מפקיע החפץ נשאר בעליו הקוויריטי של החפץ (dominus ex jure Quiritium) והקונה נעשה רק מחזיק בחפץ וזכות קוויריטית (jus Quiritium) היה יכול לקנות רק על ידי שני־חזקה. ודאי שקונה כזה יכול היה להגין על החזקתו בעזרת אינטֶרדיקטים פוֹסֶסוֹריים לא רק בפני אדם מן החוץ, אלא גם בפני הבעלים הקוויריטי עצמו; אבל ההגנה הפוססורית לא היתה בבחינת מעשה בית־דין, שאין אחריו ולא כלום: מפקיע החפץ יכול היה לבוא בתביעה פֶטיטוֹרית – rei vindicatio – ואז היה הקונה חייב להחזיר לו את החפץ.

עָוֶל כזה אי־אפשר היה לו שלא יעורר את תשומת לבו של הפריטור: רמאים יכלו למצוא כאן מקום להתגדר בו לשם בצע־מעשקות – לאחר שמכרו את החפץ וקִבלו את דמיו יכלו לבוא ולתבוע אותו בחזרה. בפרט, שעם התפתחות המשא והמתן נתרוקנו מטעמן הפ’ורמאליות עצמן של המשפט הציבילי הישן והן העיקו על מהירות העסקים במקצוע המסחר. וכדי לגדור גדר בפני מוכרים רמאים התחיל הפריטור נותן לקונים exceptio rei venditae et traditae (אחד מסוגי exceptio doli) ובזה הגין עליהם מהתנקשות מצד מפקיעי החפץ.

אבל הגנה זו לא היתה מספיקה. החפץ אפשר היה לו שיבוא באיזו דרך שהיא לרשותו של המפקיע (למשל: ראובן קנה סוס משמעון והסוס ברח בחזרה לחצרו של שמעון) או לרשותו של אדם אחר; היאך היה יכול הקונה להוציא את החפץ בחזרה מרשויות אלו? הגנה בכח אינטֶרדיקט אפשר היה לה שלא תהא מַספקת: למשל, interdictum utrubi הגין על זה שהחזיק בחפץ במשך השנה האחרונה יותר זמן; אם הסוס שקנה ראובן משמעון יברח וישוב אל שמעון למחרת הִמָכרו, שוב לא יוכל ראובן לקבלו בחזרה בכח האינטרדיקט הזה היחידי לגבי מטלטלין (המוכר החזיק בסוס יותר זמן מן הלוקח). אולם ברור היה הדבר, שאם הפריטור מצא, כי מן היושר להגן על הלוקח בפני ה־rei vindicatio של המוכר, הרי מן ההכרח היה להמשיך הגנה זו – ליתן לקונה לא רק excetpio, אלא גם זכות־תביעה, שיקבל בעזרתה בחזרה את מִקְחוֹ מרשות המוכר או מרשותם של אחרים.

ב) צורך כזה נתברר גם במקרה שני. עד עתה דנו במקרים, שהיתה רֵיעוּתא פ’ורמאלית במעשה הקנין (אי־דקדוק בצורת הקנין), אבל עם התפתחות המשא והמתן, נתגלו הרבה מקרים של ריעותא מאטֶריאלית בקנין. ראובן קנה חפץ; יתר על כן: בשעת הקנין נעשו כל הפ’ורמאליות כהלכתן, לכל דקדוקיהן ופרטיהן (אם הדברים אמורים ב־res mancipi), והוא מחזיק בו מתוך הכרה גמורה (bona fides) שהוא בעליו של החפץ. אחר־כך נתברר, שהמוכר בעצמו אינו בעליו של החפץ, זאת אומרת – שהחפץ נקנה a non domino (למשל, ראובן קנה את החפץ מיורש חוקי; לאחר זמן־מה נתפרסמה צוואה, שעל פיה נכתבו כל נכסי הירושה לאחר). הבעלים החוקי של החפץ רשאי, כמובן, לבוא בתביעת rei vindicatio ולהוציא את החפץ מידי הלוקח; גם במקרה זה יֵעָשה הלוקח־הקונה בעליו של החפץ רק לאחר שני חזקה (usucapio), אבל אם לגבי הבעלים החוקי הורע כחו של הקונה ואין לנו שום יסוד להגן עליו, הנה לא כן הוא הדבר לגבי כל שאר בני־אדם: כל זמן שהבעלים לא יתבע בחזרה את החפץ מידי הקונה, הרי הקונה בכל אופן זַכָאִי בו יותר משאר כל אדם. אם בתנאים כאלה יקנה ראובן חפץ ביושר גמור והחפץ יבוא לרשות אחרת – לרשותו של סתם אדם – הרי מן הצדק, שיֻתּן לראובן איזה אמצעי להחזיר את חפצו לרשותו. כמובן, גם במקרה זה יספיק על פי רוב אינטרדיקט פוֹסֶסוֹרי ובודאי אפשר יהיה להשתמש בכמה סוגים של אינטרדיקטים, אבל לא תמיד הם מספיקים; גם כאן היה צורך באמצעי קבוע ועומד – היה צורך בזכות־תביעה.

וצרכים אלה, האמורים בשני המקרים, מצאו את ספוקם בבת־אחת. במאה האחרונה לתקופת הריפּובליקה קם הפריטור פובּליציוּס (ביתר דיוק אין אנו יודעים לא את שמו של הפריטור ולא את זמן התקנה) ופרסם אֶדיקט, הנקרא edictum Publicianum שבו תִקן את התביעה הרצויה בשני המקרים האמורים למעלה.

טופסו של האֶדיקט בצורתו ובלשונו, כפי שיצא מאת מחברו, לא נשתמר בידינו, ולא עוד אלא שהחוקרים בזמננו מחולקים אפילו בהלכה, אם היה רק אדיקט אחד, שכלל בתוכו את שני המקרים האמורים, או שנִתַּקנו שני אדיקטים – לכל מקרה ומקרה אדיקט מיוחד בפני עצמו¹¹⁰. לֵינֶל, שנתפרסם על ידי הרֶקוֹנסטרוּקציה של האדיקט הפריטורי, סבר מתחלה שהיו שני אדיקטים, אחר כך חזר בו וכעת דעתו היא, כי שני המקרים היו נכללים בהבטחה אחת, שהפריטור היה מבטיח. יש רגלים לדבר, שהבטחה זו היתה נאמרת בלשון זו: „Si quis id, quod traditum erit ex justa causa et nondum usucaptum, petit, judicium dabo“.

זכות התביעה, שהיתה ניתנת על יסוד האדיקט בשני המקרים האמורים, נקראה Publiciana in rem actio. נוסחתה של תביעה זו נמסרה לנו על ידי גאיוס (Gai. IV. 36): „Iudex esto. Si quem hominem As As emit, et is ei traditus est, anno possedisset, tum si eum hominem de quo agitur ex jure Quiritium ejus esse oporteret et reliqua“ (כלומר: si is homo Ao Ao arbitrio tuo non restituetur, quanti ea res erit tantam pecuniam judex Nm Nm Ao Ao condemna, si no paret, absolve). כמו שאנו רואים מנוסחה זו אין actio Publiciana אלא actio ficticia: ביסודה של התביעה הונחה פ’יקציה הרואה את שנות החזקה כאילו כבר מָלאו; תביעה זו מגינה רק על מחזיק כזה, שהוא יכול להעשות בעלים בכח שנות־חזקה, וההגנה עליו היא כעין פרוזדור לבעלותו האפשרית לעתיד לבוא. בבחינה זו שוים שני המקרים האמורים למעלה, אבל הם שונים זה מזה בבחינות אחרות ולפיכך מביאה ה־actio Publiciana לידי תוצאות לא שוות.

במקרה הראשון (החפץ נקנה מידי בעליו, אלא שבשעת הקנין לא נעשו הפ’ורמאליות הנוהגות) היתה ניתנת לקונה actio Publiciana כדי להגן עליו לא רק בפני שאר בני אדם, אלא גם בפני הבעלים הקוויריטי בעצמו. מפני כך נמצאה עתה בידי קונה כזה זכות יציבה על החפץ, שהיתה מוגנת לחלוטין בפני הכל. אמנם, בידי הבעלים הקודם נשארה קיימת „זכותו הקוויריטית הערטילאית“ (nudum jus Quiritium), מפני שזכות זו לא היה בכחו של הפריטור ליטול ממנו; מאידך גיסא אין לקונה לפי שעה זכות קוויריטית; ובכל זאת היה החפץ נכנס עתה כניסה יציבה לתוך חוג נכסיו (in bonis ejus est), הוא היה שייך לו בכח זכות הדומָה לזכות בְעָלות. בצד הבעלות הקוויריטית הישנה נתהוותה, איפוא, בעלות חדשה – פריטורית או בּוֹניטארית, שאחר כך הרבו להשתמש בה בכמה וכמה מקצועות יחסים אחרים: בעלות של יורש פריטורי (של possessor bonorum), בעלות במקרה של missio ex secundo decreto אצל catuio damni infecti וכיוצא באלה.

במקרה השני (אדם לקח חפץ bona fide ממי שאינו בעליו; כלומר, שהלוקח היה סבור באמת, כי זהו בעליו) לא היה ל־actio Publiciana יפוי־כח מוחלט כזה. קודם כל הורע כחה של תביעה זו בפני בעליו האמיתי של החפץ. המשפט הרומאי (בניגוד למשפט של העמים החדשים) החזיק בכל תוקף בכלל „nemo ad alium plus juris transferre potest, quam ipse habet“ („אין אדם יכול להקנות לחברו זכות יותר ממה שיש לו בעצמו“): הואיל והמוכר לא היתה לו בחפץ זכות־בעלות – אי אפשר שתהיה זכות זו גם ללוקח; אם ראובן בא ומכר את חפצו של שמעון – לא ניטלה על ידי מכירה זו משמעון זכות בעלותו. מטעם זה אם קונה החפץ יבוא על הבעלים האמיתי ב־actio Publiciana, יכול הלה לצאת נגד תביעה זו ב־exceptio justi dominii. והשנית, הורע כחה של תביעה זו בפני קונה שני, שגם הוא, כראשון, קנה את החפץ בכשרות (למשל: ראובן לקח סוס ממי שאינו בעליו האמיתי, הסוס ברח ושמעון מצאהו ותְפָסוֹ ומְכָרוֹ ללוי, שגם כן חשב את המוכר לבעליו האמיתי), מפני שאין שום יסוד ליתן דין קדימה לקונה הראשון על חברו, הואיל ושניהם קנו את החפץ מתוך הכרה גמורה, שהמוכר הוא בעליו האמיתי: „in pari causa melior est condicio possidentis“ ( = „בתנאים שוים יד המחזיק על העליונה“). הנה כי כן אנו רואים, כי במקרה השני הזה יפה כחה של ה־actio Publiciana רק כלפי המחזיקים שלא ביושר (כלפי malae fidei possessores), אבל בכל זאת כלפי כל המחזיקים שלא ביושר, ובמובן זה יש לדונה גם כן כ־in rem actio.

תביעה זו בשימושה השני הולידה בהיסטוריה של המשפט הרומאי אינסטיטוט פריטורי חדש – של החזקה מתוך הכרה גמורה ביָשרה (bonae fidei possessio). החזקה זו פסקה מהיות רק עובדה פשוטה; היא נתעלתה למדרגה של מעין זכות־קנין־יחסית המוגֶנת על ידי תביעה מיסוד הפריטור, ועל ידי כך הובדלה מתוך ה־possessiones הפשוטות.

60. § זכויות פרֵיטוֹריוֹת על חפצי אחרים

1. מזכויות השימוש בחפץ אחרים הבדיל הפריטור קודם כל את הזכויות הציביליות היחידות ממין זה – את הסֶרוויטוּטים – והתחיל מגין עליהם. על התביעה הציבילית – actio confessoria –, שהיתה מגינה על זכויות אלו, נוספו כמה וכמה אמצעים פריטוריים, שהועילו הרבה להיטיב את מצבם של בעלי הסרוויטוטים. השימוש בסרוויטוט בפועל, כאמור למעלה, הוכנס לתוך גדרה של ההחזקה (juris quasi-possessio) ומפני כך התחילו להגין על קצת סרוויטוטים, למשל על ususfructus, על ידי אינטֶרדיקטים פוֹסֶסוֹריים רגילים, שנעשו בהם רק אילו שנויים קלים – interdicta utilia. נוסף על האמצעים האלה תִקן האדיקט הפריטורי בשביל המון הסרוויטוטים אינטרדיקטים מיוחדים, הכל לפי מהות של הסרוויטוט: interdictum de itinere atque privato, de aqua, de fonte, de cloacis etc.

נוסף על הגנה מעולה זו שהוגנה בה הסרוויטוטים הציביליים, הביאו הוראותיהם המעשיות של הפריטורים ונציבי־הפרובינציות לידי הודאה בסרוויטוטים פריטוריים ופּרוֹבינציאליים.

הופעתה של הבעלות הבוֹניטארית בלבד בעל כרחה היתה צריכה להעלות על הפרק את השאלה בדבר ההגנה על הסרוויטוטים הכרוכים בבעלות זו: זכות־בעלות בוניטארית על שדה היתה כוללת בתוכה לעתים קרובות, בתור תשמישו של השדה, גם זכות על סרוויטוט איזה שהוא (למשל, זכות לעבורבשדה של השכן); מכיון שהפריטור התחיל להגין על בעל ההחזקה הבוניטארית כעל בעלים, היה טבע הדברים מחייב שיגין עליו גם בענין הגשמת הסרוויטוט. אבל, חוץ מזה, התחילו מחסירים כאן תכופות את העשיות הפ’ורמאליות של mancipatio ושל in jure cessio (שהיו קובעות את הסרוויטוטים הציביליים ומקיימות אותם), כשם שהיו מחסירים אותן בשעת הקנאת זכות־בעלות. ואם, למרות הַחֲסָרַת הפ’ורמאליות, התחיל הפרֵיטור להגין על קונה החפץ, הרי נתנה מדת־יושר זו עצמה, שהוא יגין גם על הסרוויטוטים, שנקבעו בלי עשית אותן הפ’ורמאליות עצמן (fr. 1. 9. D. 43. 18).

בקרקעות פרוֹבינציאליות, כאמור למעלה, לא היו זכויות ציביליות תופסות (אפילו לגבי אזרחים רומאיים – cives romani). על צד האמת, כמובן, היו גם שם בעלים לקרקעות: הללו, אף על פי שהיו נקראים בשם הצנוע possessores, הנה בכל זאת היו בתי הדין של נציבי הפרובינציות דנים אותם ומגינים עליהם כעל בעלים גמורים (בעלות פרובינציאלית). כמו כן היו נוהגים בפרובינציות יחסי־סרוויטוטים משלהן, שהיו מסורים להגנתו של המשפט הפרובינציאלי.

מפני כך עלתה גם לפני הפריטורים וגם לפני נציבי הפרובינציות שאלה חשובה מאד: אם אין משתמשים בעשיות הפ’ורמאליות של mancipatio ושל in jure cessio או שאין להשתמש בהן – היאך, איפוא, אפשר לקבוע את הסרוויטוטים? pactionibus et stipulationibus (Gai. II. 31). אלה, שאמרו לקבוע סרוויטוט, היו באים לידי הסכמה (pactio) בענין זה; הסכמה זו היו מחזקים ומאשרים אחר כך בהבטחה פ’ורמאלית (stipulatio) מצד זה, שבקרקעו היה עומד להקבע הסרוויטוט: הוא היה מבטיח שלא יהא מעכב מלהשתמש בסרוויטוט (uti frui licere, ire agere licere etc.). מסתבר הדבר, שמתחלה היה יפה כחה של התקשרות כזו רק לגבי בעלי הדברים – ליצור ביניהם יחסי התחייבות, אבל, כנראה (הלכה זו שנויה במחלוקת: קצת מן החכמים, למשל, דֶרנבּוּרג, ויינדשייד ואחרים סבורים, כי לסרוויטוט כזה היה גם בתקופה המאוחרת רק כח של התחייבות), שלבסוף התחיל הפריטור נותן את הזכות לבוא בתביעת־קנין על כל הפוגעים בסרוויטוט כזה (actio confessoria utilis). ולאחר שה־mancipatio וה־in jure cessio בטלו לגמרי נעשו במשפט המאוחר הצורות של pactio ו־stipulatio לדרך הנורמאלית לקבוע על פיה סרוויטוטים בכלל, כלומר – הם עברו גם למשפט הציבילי בצורתו האחרונה.

חוץ מאמצעי זה נתהווה במשפט הקלאסי עוד אמצעי אחד מיסודו של הפריטור לשם קביעת סרוויטוטים – היינו: quasi-traditio, כלומר – נתינת זכות־שימוש בפועל, אף על פי שחכמי המשפט חלוקים במשמעותה של quasi-traditio זו (השווה את דעתו השלילית של פּוֹמפּוֹניוס – fr. 3. 2. D. 19. 1 – אל דעתו החיובית של יאבוֹלֵינוס – fr. 20. D.

1. 1). ההודאה באפשרותה של quasi-possessio בסרוויטוטים היתה צריכה באופן טבעי להביא לידי הרעיון על האפשרות של quasi-traditio ביחס אליהם – באותה המשמעות עצמה, שהיתה ל־traditio בפרוצס של הקנאת זכות־בעלות.

אולם פעולתו של הפריטור במקצוע המשפט הסרוויטוטי לא נצטמצמה בחדושים האמורים שחִדֵש; הוא יצר שני סוגים חדשים של זכויות במקצוע השימוש בחפצי אחרים, שלא היו ידועות כלל למשפט הציבילי – ואלו הן: superficies וזכות על agri vectigales, שאחר־כך התחילה נקראת בשם emphyteusis.

א) superficies. עוד בתקופת הריפובליקה נהגה המדינה, וגם הקהלות העירוניות נהגו כך, להקצות מקרקעות העיר מגרשים לבנין, בתנאי שבעל הבנין יקבל את הזכות להשתמש במגרש הבנין זמן מרובה או אפילו זמן בלתי־קצוב ורק שיהא משלם בכל שנה מס קבוע (solarium). במשך הזמן התחילו נוהגים כך גם אנשים פרטיים. וזוהי superficies. קביעת היחסים שבין בעל הקרקע ובעל הבנין היתה נזקקת להוראת הצֶנזוֹרים – אם בעל הקרקע היתה המדינה; ואם העיריה או איש פרטי היו בעליה של הקרקע – אז היתה קביעת היחסים נזקקת להפריטור. ההתקשרות בדבר מסירת קרקע לשם בנין היתה נידונה מתחלה על פי עצם מהותה כסתם התקשרות של חכירה, ומפני כך היה בעל הבנין – superficiarius – יכול לבוא על בעל הקרקע רק בטענה מכח התחייבות, אבל לא בטענה שיש לו זכות בקרקע שלו (jus in rem). אבל אחר־כך, מתוך מדת יושר גמורה, בא הפריטור והוציא את בעל הבנין מכלל שאר החוכרים, שהאדמה היתה מוחכרת להם לזמן קצר, וזִכָּה אותו באמצעי־הגנה מיוחדים. מתחלה תִקן בשבילו אינטרדיקט מיוחד – interdictum de superficie, הדומה לאינטרדיקט uti possidetis ואחר כך התחיל נותן לו גם actio in factum – תביעה הדומה ל־rei vindicatio: בעזרתה של תביעה זו יכול היה בעל הבנין להגן על זכותו להשתמש בקרקע (למשל, לדרוש את החזרת הקרקע) בפני כל זולת וגם בפני בעל הקרקע בעצמו. מפני כך נהפכה ה־superficies מזכות אישית לזכות־קנין, ולא עוד אלא שזכות זו היתה זכות מיוחדת על חפץ אחרים, שכן הקרקע והבנין (על־פי הכלל „superifices solo cedit“ – „הבנין הולך אחרי הקרקע“) היו נידונים כקנינו הפרטי של בעל הקרקע. וזוהי זכות־שימוש בחפץ אחרים; בבחינה זו היתה שוה ה־superficies לסרוויטוטים, אבל היתה שונה מהם בתכנה (fr. 1. D. 43. 19).

ב) jus in agro vectigali ¹¹¹. כיוצא בזה אנו רואים בעוד מקצוע אחד, שזכות הבאה מכח התחייבות נהפכה לזכות קנין. בדרך זו עצמה, שהמדינה והעיריות ובעלי הקרקעות הפרטיים נהגו למסור קרקע לזולתם לשם בנין, כך היו נוהגים להחכיר את קרקעותיהם בשכר מס שנתי קצוב (vectigal) הַחְכָרה העוברת בירושה (in annos centenos pluresve) או אפילו לעולם (in perpetuum), בתנאי, שכל זמן שלבעל הקרקע ישולם המס (vectigal) אינו רשאי להוציא את האדמה המוחכרת לא מידי החוכר עצמו ולא מידי הבאים במקומו לזכויות (fr. 1. D. 6. 3). וגם בנידון זה, כמו אצל superficies, מתוך שימת־לב לזכותו הממושכת של החוכר התחיל הפריטור נותן לו גם אינטרדיקטים פּוֹסֶסוֹריים וגם זכות של actio in rem – תביעה הדומה ל־rei vindicatio, שהחוכר היה רשאי לבוא בה על כל זולת ואפילו על בעל הקרקע בעצמו. מפני כך קִבלה גם זכות זו אופי של זכות־קנין מיוחדת על חפץ אחרים.

הקו האופיני המציין את כל הזכויות הפריטוריות האלו על חפצי אחרים (הסרוויטוטים הפרֵיטוריים, superficies ו־jus in agro vectigali) הוא, שקביעתן של כל אלו הזכויות לא היתה זקוקה לשום עשיה־של־קנין מיוחדה – לא רק לעשיה פ’ורמאלית (מעין העשיות הציביליות של mancipatio ושל in jure cessio), אלא אפילו לעשיות שאין בהן משום פ’ורמאליות (מעין traditio); סתם התקשרות היתה יוצרת כבר גם את זכות הקנין. טעמו של הדבר הוא, שזכויות התביעה מיסודו של הפריטור, שכחן היה יפה לבוא בהן על הכל (actiones in rem), נולדו – מן הבחינה ההיסטורית – בכל המקרים האמורים בתור תוספת מעשית פשוטה אל התביעות האישיות הבאות מכח התקשרות.

2. אבל, אפשר כי החדוש החשוב ביותר, שהפריטור חִדֵש במקצוע הזכויות על חפצי אחרים, היא התקנה בדבר שִעבוד נכסים¹¹².

אנו יודעים, כי המשפט הציבילי לא ידע את שעבוד הנכסים במובנו האמיתי; תקנת ה־fiducia, שהיתה מְסַפּקת שם את צרכיו של האשראי הרֵיאַלי, לא היתה משעבדת את הנכסים לבעל החוב, אלא היתה מעברת את עצם זכות הבעלות בנכסים אלה מן הלוה על בעל החוב. כמו כן הטעמנו כבר למעלה, כי המשפט הציבילי הקדום לא זִכָּה את הלוה אף בזכות של תביעה אישית מאת המלוה, אם הַלָה לא החזיר לו את חפצו לאחר פרעון החוב. הפריטור השלים ושִכלל את תקנת ה־fiducia בזה, שהתחיל נותן ללוה זכות לבוא על המלוה בתביעה אישית (actio fiduciae), ותביעה זו, אם המלוה נתחייב על פיה, היתה גוררת אחריה לא לבד תשלום דמי ההפסד החמרי אלא גם הוצאת „שם רע“ על המַלוה (infamia).

אבל תביעה זו הקילה רק במקצת ממצבו של הלוה; שאר צדדיה בלתי־הנוחים של ה־fiducia נשארו עומדים בתקפם כשהיו, – וקודם כל אותו דבר, שמן הלוה היתה ניטלת זכות־בעלותו; אם בעל החוב ימכור את החפץ, יוּצא החפץ מרשותו של הלוה לחלוטין, והתביעה האישית actio fiduciae אפשר היה לה, שהלוה לא ימצא בה שום תועלת לעצמו (למשל, אם בעל החוב הֶעֱני).

מפני כך – ובלי ספק עוד בתקופה מוקדמת מאד – התחילו להשתמש בשעבוד בלתי פ’ורמאלי, במשכון, הוא הנקרא pignus; הלוה היה מוסר למַלוה סתם (בלי mancipatio ובלי in jure cessio) חפץ משלו, לא שהמַלוה יֵעָשה בעליו הגמור, אלא שיהא מחזיק בו; וכל כח־עָרבוּתו של המשכון היה כלול בזה, שבעל החוב היה רשאי לעַכּב את החפץ ברשותו כל זמן שהלוה לא פרע את החוב (כאלו החפץ היה תָפוּס וחָבוּש). למעלה ראינו, שהפריטור שקד על תקנת החזקתו של בעל החוב ותִקֵן לה אינטֶרדיקט בפני עצמה כדי להגן עליה לא רק בפני הזולת, אלא גם בפני בעל המשכון בעצמו. אבל, מובן הדבר, שהגנה זו לא היתה שלמה: לעתים קרובות אפשר היה להם לאינטרדיקטים, שלא יביאו לידי שום תוצאות.

ברור הדבר, שאם ה־fiducia עשתה את האינטֶרֶסים של בעל החוב עיקר, היה ה־pignus, כפי שתארנוהו, הִפּוּכה הגמור: הוא הבטיח במדה מועטת מאד את האינטרסים של בעל החוב. ותעודתו של העתיד היתה למצוא את „שביל הזהב“ בין שתי הקצוות: מצד אחד – לקיים את זכות־בעלותו של הלוה על החפץ הממוּשכָּן וליצור בידי בעל החוב זכות־קנין על חפץ זה, ומצד שני – להגדיר זכות זו כזכות שליטה בחפץ אם הלוה לא יפרע את החוב. ואמנם כן, בתקופות הבאות הלכה התפתחותו של שעבוד הנכסים בשתי הדרכים האלו.

אבל לתעודה עיקרית זו נצטרפה עוד תעודה אחרת, טְפֵלה לה. גם ה־fiducia וגם ה־pignus, עם כל ההבדל המשפטי העמוק שביניהם, היה בהם צד־שוה אחד, שאי־אפשר היה לו שלא ישים כבלים במדה שאין למעלה הימנה על סוגים ידועים של האשראי, והוא: הוצאת החפץ מרשותו של הלוה ומסירתו למַלוֶה. כי יש וכל עיקרה של המִלוָה לא בא אלא לשם החפץ הזה בעצמו – למשל, לשם השבחתה של הקרקע העומדת להמסר לרשותו של בעל החוב ולוּ בתורת pignus פשוט. שהלוה יקבל את המִלוָה ויחזיק ברשותו גם את החפץ הממוּשכָּן – דבר זה היה אפשרי רק על ידי הערמה: לאחר שהלוה מסר את החפץ לבעל החוב היה צריך לבקש ממנו שיחזירנו לו בתורת precarium, כלומר – שיהא מחזיק בו עד שידרשנו מידו. בקשות כאלו בדבר precarium היו מצויות הרבה אפילו בתקופה המאוחרת, כמו שמעידים על כך המלקטים מבית־מדרשו של יוסטיניאנוס באחד מ„תקוני־הסופרים“ שלהם, שהכניסוהו לתוך פירושו של אוּלפיאַנוּס (fr. 6. 4. D. 43. 26: „cotidie enim precario rogantur creditores ab his, qui pignori dederunt“). אבל דרך־עקיפין זו, דרך ההערמה, אפילו כשבעל החוב התרצה לעשות את הבקשה, היתה מזקקת את הלוה אל המלוה בתכלית הזקיקה: בכל שעה שבעל החוב היה רוצה, היה רשאי לבוא ולדרוש את החזרת החפץ (על־ידי interdictum de precario), ועל ידי כך אפשר שהיה מקעקע את כל בירת המשק שבנה הלוה. התפתחות היחסים הכלכליים הצריכה גם יצירתה של צורת עָרבות רֵיאלית כזו – שהחפץ יהא נידון כממוּשכָּן בידי בעל החוב ויִשָאר בידי הלוה עד שיגיע זמן הפרעון. ביחוד היו זקוקות לצורה זו המִלוות בשעבוד נכסים שאינם נְיֵדים.

אם מצד אחד הלך הצורך בצורה זו והורגש יותר ויותר, הנה מן הצד השני באו החיים והמציאו דוגמאות כדי לפתור על־פיהן שאלה זו כהלכתה.

המדינה והעיריות, כשהיו מתקשרות (לשם חכירות או לשם קבלנות) עם חברות של רכוּשָנים, היו דורשות מהן עָרבות ידועה למִלוי תנאי ההתקשרות. ערבות זו מצאה את התגשמותה בצורת praedibus praediisque: חברות הרכושנים היו מביאים עֲרֵבים (praedes) והיו מְיַחדים קרקעות (אחוזות, praedia), שהיו עתידות להִמָכר אם החברות יהיו מתרשלות במִלוי תנאי ההתקשרות, ולשם כך היו עורכים רשימה מפוֹרטת לקרקעות אלו (praedia subsignata). כל זמן שלא היתה התרשלות מצד החברות היו praedia אלו עומדות ברשותם הגמורה – לִבְעָלוּת ולהחֲזָקה ולשימוש של הבעלים, ורק משהתחילה התרשלות במִלוי תנאי ההתקשרות היו קרקעות אלו (אין נפקא־מינה בדבר ברשות מי עומדות באותה שעה) נמכרות (venditio ex lege praediatoria). צורת־ערבות זו נקראה פּרֵידיאַטוּרָה; כפי שאנו רואים, מצויים בה כל סימניו המובהקים של שעבוד הנכסים, אלא שהשתמשו בה רק ביחס אל המלכות ואל העיריות (השוה lex Malacitana 64, 65; – Girard: Texte, עמ' 116–115).

מאידך גיסא, אין ספק, שבפרובינציות היווניות והמיֻוָונות וגם בערים היווניות שבדרומה של איטליה היתה נוהגת כבר אִפּוֹתֵּיקי (hypotheca) – צורה של שעבוד נכסים הדומה לקודמת – אפילו ביחסים שבין שאר כל בני־אדם.

ואחרון אחרון: גם המקרים של pignus ושל precarium יכלו לעורר את המחשבה שאפשר לשכלל צורה זו – לעשות את הלוה פחות מוּזקק לבעלי־החוב.

איך שהוא, והצורה החדשה של שעבוד הנכסים, שבתקופה המאוחרת נקראה בשם hypotheca (אִפוֹתֵיקי) ושבשמה זה היא נקראת עד היום הזה (Fehr הוכיח בחקירותיו שבאופן רשמי הונהג שם זה בסגנון המשפט הרומאי רק על־ידי יוסטיניאנוס ושבכל מקום שהוא בא ב־Corpus הוא „תקון־סופרים“; חכמי המשפט הקלאסיים היו מדברים על „rem pignori obligare“), חדרה גם לתוך המשא והמתן הפרטי שברומא, לאחר שנתייפה כחה באדיקט של הפריטור. יש מקום לחלוק בדבר, איזו מן הדוגמאות האמורות הכריעה את הכף ביצירתה של צורה זו: קצת מן החכמים (דֶרנבוּרג) אומרים – האפותיקי היונית; כנגדם יש כאלה (Jordan, Manigk) האומרים – הפְּרֵידיאַטוּרָה, ויש עוד אחרים (Herzen) המיחסים השפעה זו ל־pignus. בכל אופן הנה התהוותה ההיסטורית של הצורה הזאת במשפט הרומאי מן הבחינה הקוֹנקרֶטית מצטיירת לנו בדרך זו.

המקרה היותר קדום, שבו בא לידי התגשמות רעיון האפּוֹתיקי, היה שעבוד המטלטלין של הדייר או של החוכר. עם התפתחות ענין שכירות בתים או חכירות קרקעות מועטות התחילו נוהגים, שכל המטלטלין שהביא אתו הדייר או החוכר – כל הכלים מסוג illata, invecta, inducta (רהיטים, כלי־עבודה ודומיהם) – משתעבדים לבעל הדירה או לבעל הקרקע בתור ערבון למלוי תנאי השכירות או החכירות. קרוב לודאי, כי מנהג זה צמח מקרקען של ההתקשרויות בדבר pignus ו־precarium. הדייר היה, איפוא, בעליהם של המטלטלין שלו והיה גם מחזיק בהם, אלא שהם היו משועבדים או ממושכנים (pignori obligata) בידי בעל החוב; אם הדייר לא שלם את דמי השכירות היה בעל החוב רשאי לעכב את מטלטליו – שהדייר לא יוציאם מן הדירה. במאה האחרונה לתקופת הריפּובליקה, כשדלת העם בהמוניה היו דרים בדירות שכורות או שהיו חוכרים להם שדות מועטים, הביאו יחסים אלה, כנראה, לידי הרבה קובלנות ולידי השתמשות־לרעה בזכויות, ולפיכך הוצרך הפריטור ליתן עליהם את דעתו ביותר. בערים היו בעלי הדירות מרבים ביותר להשתמש לרעה בזכויותיהם: מתוך אמתלא, שהדייר לא עמד באיזה פרט מתנאי ההתקשרות, היה בעל הדירה בא ומעכב את חפציו ועל ידי כך היה נוטל ממנו את האפשרות לעבור לדירה אחרת. וכדי להקל קצת ממצבם הקשה של הדיירים התחיל הפריטור להגן עליהם על ידי interdictum de migrando (pr. et § 1. D. 43. 32). ובמקצוע חכירת השדות היה, להפך, קשה יותר מצבם של בעלי השדות: מכיון שהחוכר עמד מחוץ להשגחתו התמידית של בעל השדה, לפיכך היה בידו להוציא את חפציו בלי קושי גדול. וכדי לאפשר לבעלים את קבלת החפצים האלו תִקן להם האדיקט של הפריטור תקנה מיוחדת, את ה־interdictum Salvianum (Gai. IV. 147). אבל אינטרדיקט זה היה כחו יפה רק לגבי החוכר או האריס (colonus) בעצמו ולא לגבי אנשים אחרים; וכדי שהבעלים יהיה רשאי לטרוף את המטלטלין (illata, invecta, inducta) של החוכר מידי כל אדם, נִתַּקנה לשם כך בתקופה מאוחרת קצת תביעה מיוחדת – actio Serviana. תביעה אחרונה זו עשתה את זכותו של בעל השדה על מטלטלי החוכר לזכות־קנין גמורה: בעל השדה היה רשאי לטרוף מטלטלין אלה מידי כל מי שהיה מחזיק בהם.

actio Serviana, שנִתַּקנה לשם מעשה פרטי, היתה הפִרצה הראשונה שנפרצה בחומה, שהיתה חוצצת בפני התפתחותו החפשית של שעבוד הנכסים. האִפּוֹתֵּקי, שהודו בה לגבי מקרה אחד, תבעה הודאה בעצמה גם לגבי כל שאר המקרים, – וסוף־סוף נִתַּקנה במשפט הקלאסי, בשם actio quasi-Serviana או actio hypothecaria in rem, תביעה כללית בשביל כל אותם המקרים, שבעלי הדברים התנו ביניהם לקבוע את שעבוד הנכסים בצורת אִפּוֹתֵּיקי, כלומר שהלוה יוסיף להיות בעליו של החפץ המשועבד ויהא גם מחזיק בו. אולם במקרה של אי־פרעון החוב רשאי בעל החוב בתוקף תביעה זו להוציא את החפץ המשועבד גם מרשותו של המשועבד וגם מרשותו של כל זולת; כל מעשיו של המשעבד, שעשה בחפץ לאחר שניתן באִפּוֹתֵּיקי, אין כחם יפה לגבי בעל־החוב (§ 7 Inst. 4. 6).

אבל אם עשו את האפּוֹתיקי זכות־קנין – על אחת כמה וכמה שהיו צריכים לעשות את המשכון (pignus) זכות־קנין; ובאמת התחילו להשתמש גם כאן בתביעה quasi-Serviana אלא שקראו לה actio pigneraticia.

הנה כי כן מצא לו את פתרונו צדה האחד של השאלה: שעבוד הנכסים נעשה לזכות־קנין גמורה; ושני פנים היו לו לשעבוד זה: שעבוד בצורת משכון – pignus, כלומר שההחזקה בחפץ נמסרת לבעל החוב, ושעבוד של אפּותיקי – hypotheca, כלומר שהלוה נשאר מחזיק בחפץ כשהיה. שתי הצורות היו נוהגות זו בצד זו והצדדים היו בוררים להם אחת מהן כרצונם, הגם שבאותה שעה עצמה הוסיפה להתקיים גם הצורה הציבילית הישנה של fiducia. לשם קביעת האפּותיקי לא היה צורך בשום עשית־קנין מיוחדת: זכות הקנין היתה מתחלת מאותו הרגע, שבו באו שני בעלי הדברים לידי הסכם.

אולם צדה השני של השאלה היה טעון עדיין פתרון: היה מן הצורך להגדיר את עצם תכנו של שעבוד הנכסים.

מתחלה, כאמור, נתן ה־pignus לבעל החוב רק את הזכות לעַכּב בידו את החפץ עד שהלוה יפרע לו את החוב; זכויות אחרות לא היו לו לבעל החוב; אם הוא בא ומכר את החפץ, אפילו כשהלוה לא פרע לו את החוב, עשה מעשה שיש בו משום גניבה (furtum). מובן הדבר שערובה כזו היתה קלושה, ולפיכך היו נוהגים, כי בשעת קביעת ה־pignus היה בעל החוב מַתנה עוד תנאים נוספים: או שתהיה לו הזכות למכור את החפץ (pactum de vendendo), או שתהיה לו הזכות לעכב את החפץ בידו בתורת בעלות (lex commissoria). אבל בין כך ובין כך היה צורך להתנות על זכויות אלו בפירוש: ממילא, בתוקף ה־pignus עצמו, לא ניתנו לבעל החוב זכויות אלו. והוא הדין גם לאפּותיקי. ובצורה זו היה שעבוד הנכסים נוהג עדיין במאות השנים הראשונות של תקופת האימפריה: חכם־המשפטים יאבוֹלֵינוּס, למשל, אומר, שמכירת חפץ בלי שהותנה מתחלה על כך (בלי pactum de vendendo) יש בה משום גניבה – furtum (fr. 74. D. 47. 2).

אולם מעט־מעט נתברר יותר ויותר, כי שעבוד נכסים שאין עמו זכות מכירה ניטלה ממנו חשיבותו לשַמש אחריות מספיקה למִלוה, ואז באו חכמי־המשפט שבסוף התקופה הקלאסית והתחילו דנים כל שעבוד נכסים באותו המובן, שבתוקף השעבוד עצמו ניתנה לבעל החוב זכות מכירה (jus vendendi); ואם בעלי הדברים אינם רוצים בזכות זו הרי הם צריכים להתנות על כך בפירוש מלכתחילה בתנאי מיוחד (אוּלפּיאנוּס – fr. 4. D. 13. 7). הנה כי כן הוחלפה השיטה: מתחלה הצריכו תנאי מיוחד לשם היתר המכירה (pactum de vendendo) ועכשו, להפך, הצריכו תנאי מיוחד לשם איסור המכירה (pactum de non vendendo).

התפתחות זו באה לידי סיומה במשפט שלאחר התקופה הקלאסית. מצד אחד בא קוֹנסטאנטינוס ובטל את ה־lex commissoria כהתקשרות, שעל פי רוב היתה באה לחַפּוֹת על עסקי־רבית. מאידך גיסא תִקן יוסטיניאנוס, שאפילו תנאי בפירוש על איסור מכירה (pactum de non vendendo) אינו מבטל את זכות המכירה, אם הלוה לא פרע את החוב, אלא שכחו של תנאי זה היה יפה להכביד קצת על בעל החוב את ענין המכירה: הוא היה צריך מתחלה להזכיר שלש פעמים ללוה, שיפרע את חובו. בתוקף התקנות האלה הוגדר שעבוד הנכסים הגדרה אחרונה בתור זכות־קנין למכור חפץ של אחרים – שזהו באמת עצם מהותו.

אבל שעבוד הנכסים במשפט הרומאי שמר בתוך עצמו את כל רישומיה של זכות נוספת, אַקצֶסוֹרית: זכות זו קיימת רק כדי לשמש אחריות לחוב וגורלה כגורלו. היא צריכה ליתן לבעל החוב רק מה שהוא זכאי לקבל על פי תביעתו האישית, היא צריכה להבטיח אותו מהפסד, אבל אין מתעודתה להביא לו אילו רווחים. לפיכך אם הדבר יגיע לידי מכירת החפץ המשועבד ודמי פדיונו יהיו יתרים על החוב, חייב בעל החוב להחזיק את המוֹתר (hyperocha) ללוה. ואם דמי הפדיון יהיו פחותים מן החוב, נשארה קיימת בידי בעל החוב הזכות לתבוע את החסר מאת הלוה.

הרשות היתה בידי בעלי הדברים לקבוע את שעבוד הנכסים כרצונם – או בצורת pignus (משכון) או בצורת אפּותיקי. המשפט שבזמננו קבע למטלטלין רק את המשכון (pignus) ולמקרקעות – רק את האפּותיקי, מה שאין כן המשפט הרומאי: הוא התיר להשתמש בכל אחת משתי הצורות האמורות לשעבוד כל מיני נכסים – גם מטלטלין וגם מקרקעות. אם השעבוד נעשה בצורת pignus, כלומר שהחפץ המשועבד נמסר לידי בעל החוב שיהא מחזיק בו, לא נתנה לו הַחֲזָקתו זו את הזכות להשתמש בחפץ המשועבד; שימוש כזה היה בו משום גניבה (furtum usus). ורק על פי תנאי מיוחד היה רשאי להשתמש בחפץ (antichresis).

חפץ אחד – למשל: אחוזה, בית – אפשר היה לו שישתעבד לכמה וכמה אִפּוֹתֵּיקות: מתחלה שֻעבד החפץ לאפותיקי אחת, אחר־כך לשניה וגומר. המשפט הרומאי לא עִכּב על שעבוד כפול ומכופל כזה, שלעתים קרובות הצריכוהו תנאי המשק, אלא שקבע בנידון זה את הכלל של דין־קדימה לפי סדר זמני השעבודים: כשבאו לגבות את החוב היה בעל החוב הראשון קודם לשני, השני לשלישי וכו'.

ג. המשפט בתקופה שלאחרי התקופה הקלאסית    🔗

61. § התמזגותם של המשפט הציבילי והמשפט הפריטוֹרי

השיטה המסובכה של יחסי הקנין, שנולדה בתקופת הריפּובליקה ושהיתה מצורפה מכמה וכמה שְכָבות היסטוריות מעוּרוֹת¹¹³ ופתוּכוֹת זו בזו (זכויות־קנין קוויריטיוֹת), פרֵיטוֹריוֹת, פֶרֶגריניוֹת ופּרוֹבינציאַליוֹת), היו בה למעשה, כמובן, הרבה מיני קושי. וגם במקצוע זה היה תפקידה של האימפריה להביא לידי שווי את התופעות ההיסטוריות השונות ולעשותן ליותר פשוטות.

במקצוע הבעלות על ארבעת סוגיו השונים, האמורים למעלה, בָטֵל לראש ולראשונה הסוג של הבעלות הפֶרֶגרינית (על פי משפט ה„זרים“); החוק מיסודו של קאראקאלה משנת 212, שזִכָּה בזכות אזרחות את כל נתיני האימפריה הרומאית, בִטל על ידי כך את הצורך בבעלות מיוחדת בשביל ה„זרים“. אבל לא בִכְדִי נתקיימה בעלות זו בעבר: תכנה, שהיה חפשי מכל תכונות מקומיות, ומקומה בהמשא־והמתן השפיעו השפעה מרובה על עצם המושג של הבעלות הרומאית ועל בְנִיָתה.

בימי דיוֹקליטיאַנוס קיסר, כשֶנִתַּקנה חלוקה אדמיניסטראטיבית חדשה של הטֶריטוֹריה וכשנתבטלה חשיבותן המשפטית הראשונה של הפרוֹבינציות, פסקה גם שיטת זכויות הקנין הפרוֹבינציאליות המיוחדות. חִיוב כל הקרקעות (והאיטלקיות בכללן) במִסי־הקרקעות החדשים (capitatio terrena ו־ capitatio humana) נטלה מאת הקרקעות האיטלקיות (solum italicum) את ההנחות היתרות, שהיו נהנות מהן במקצוע המסים.

הנה כי כן רואים אנו, שבתקופת המוֹנארכיה נתקיים עדיין ההבדל שבין בעלות קוויריטית ובין בעלות פרֵיטוֹרית (בּוֹניטארית). אבל הבדל זה, שבעיקר הדבר הובלט בהבדל שבין התביעות השונות לשם הגנה (actio Publicana rei vindicatio), נתרוקן כמעט לגמרי מכל תכנו המעשי מאותה שעה, שסדר־הדין (הפרוֹצֶס) הפ’וֹרמוּלארי הוחלף בסדר־הדין (הפרוצס) בלתי־הפ’וֹרמוּלארי ובלתי־הרגיל. וגם מקורה העיקרי של הבעלות הקוויריטית – הקנין הפ’וֹרמאלי של res mancipi – הלך ודָלַל מעט־מעט; עצם החלוקה לחפצים של res mancipi ושל nec mancipi נעשה כבר לשם שנתרוקן מתכנו. ואפשר לומר, כי עצם החלוקה של הבעלות ל־dominium ex jure Quiritium ול־in bonis esse נשתכח כבר למעשה באותה שעה, כשיוסטיניאנוס הוצרך להִזָכר בו לשם הקוֹדיפיקאציה. בשעת עריכת הדיגסטים (Digesta) נתקלו המלקטים בהבדלים אלה בחבוריהם של חכמי־המשפט הקלאסיים, וכדי לשים קץ להם נמלכו ביוסטיניאנוס. אז פרסם יוסטיניאנוס שתי פקודות, שבהן בִטל מן הבחינה הפ’ורמאלית שרידי־קדומים אלה. הפקודה הראשונה, משנת 530 – de nudo ex jure Quiritium tollendo (c. unica C. 7. 25) – בִטלה את ההבדל שבין הבעלות הקוויריטית והבעלות הבוֹניטארית. לשונה של פקודה זו אוֹפיָנית מאד: המשפט הקוויריטי, לפי דברי יוסטיניאנוס, אין בינו לחידה ולא כלום ולעולם לא ניתן להֵרָאות ולבוא לידי גלוי („nihil aenigmate discrepat nec umquam videtur nec in rebus apparet“); הוא אינו אלא מלה ריקה המטילה אימה על התלמידים („vacuum et superfluum verbum, per quod anini juvenum… perterriti“); מעתה לא יהא שום חִלוק בין סוגי הבעלים, אלא כל אחד הוא בעלים גמור וחוקי („plenissimus et legitimus dominus“). – הפקודה השניה, משנת 531, שבאה לְשַנות את התקנה בדבר שנות־חזקה, דנה בסופה בענין res mancipi ו־nec mancipi ובטלה חלוקה זו כדי להִמנע מ„דו־משמעיות שאינן מועילות“ – „inutiles ambiguitates“ (c. 1. 5. C. 7. 31). כך עברו ובטלו מן העולם שרידי־קדומים אלה, שרידי שחר ילדותו של העם, שבעיני בני דורו של יוסטיניאנוס נראו כבר רק כ„משחק של פַּלְפְּלָנוּת עתיקה“ („antiquae subtilitatis ludibrium“).

כמו כן פסקו במשך התקופה הזאת גם דרכי ההקנאה הקוויריטיות הישנות – ה־mancipatio וה־in jure cessio. ה־mancipatio נזכרה עדיין בספר החוקים מיסודו של תֵּיאוֹדוֹסיוּס (Codex Theodosianus), בפקודה משנת 355, אבל לעת התחלת תקופתו של יוסטיניאנוס לא היתה נוהגת כבר, כמו שלא היתה נוהגת גם in jure cessio. ובכל מקום ב„דיגסטים“ (Digesta), שנזכרה mancipatio בדברי חכמי־המשפט הקלאסיים, הוחלפה במלה traditio או בבטוי מעין זה (per traditionem accipere וכיוצא בו).

הדרך היחידית להקנאת זכות־בעלות על פי התקשרות היתה ה־traditio. אלא שגם עתה לא שִנה המשפט הרומאי ממטבע זו והוסיף להחזיק בכלל, שזכות־קנין (זכות־בעלות) אפשר לה שתוקנה רק על ידי עשית־קנין זו – על ידי traditio; הסכמתם של בעלי הדברים בלבד אינה מספקת לשם כך; „traditionibus et usucaptionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur“ – כך נאמר בפקודה מיסודו של דיוֹקליטיאנוּס (c. 20. C. 2. 3).

המשפט הרומאי הכריז רק על פרינציפּ עיוני צודק זה, אבל לא הביאהו לידי התפתחותו הראויה. עשית־קנין מיוחדת בשעת הקנאת זכות־בעלות לרשות אחרת היתה רצויה בשביל כך, כדי שעל פי סימן חיצוני זה או זה יֵקַל לכל זולת לברר לעצמו מי הוא בעליו של החפץ הנידון. ביחס למטלטלין היתה מסירת־ההחזקה (traditio) יכולה לשַמש סימן מספיק כזה; קשה היה לדרוש יותר בלי לשים כבלים על המשא־והמתן. מה שאין כן ביחס אל מקרקעות: הן הרי האוֹבּיֶיקטים היותר חשובים של המשא־והמתן, עליהן אפשר שתהיה זיקת זכויות של אחרים (סֶרוויטוטים, שִעבודים וכיוצא באלה). תכונותיהם אלה של המקרקעות הביאו את המשפט שבזמן הזה לידי קביעת הפרינציפּ של פומביות בעסקים הנעשים במקרקעות, פרינציפּ שאת בטויו השלם ביותר מצא בתקנת ספרי הקרקעות. כל הקנאה של זכות־הבעלות, כל קביעת סרוויטוט או אִפּוֹתֵּיקי נרשמת כל פעם בספרי־הקרקעות הרשמיים, ולפיכך יכול כל נוגע בדבר לעיין ברשימות אלו ולקבל ידיעות נאמנות על מצבן המשפטי של הקרקעות המענינות אותו.

המשפט הרומאי לא צעד את הצעד הראוי בדרך זו. המטלטלין והמקרקעות – שניהם שווים אצלו. אף על פי שה־mancipatio הישנה לא היתה בה אחריות גמורה לפומביות במשמעותה האמורה למעלה, הנה בכל זאת היתה יותר פומבית מן ה־traditio בלתי־הפ’וֹרמאלית; בבחינה זו יש לראות בפסיקת ה־mancipatio אף צעד לאחור. אפשר היה לה לאחוזה גדולה שתִמָסר (על־ידי traditio) לרשות אחרת ושכמעט שום איש לא ידע את דבר המסירה; בחוגים הרחבים של הצבור אפשר היה לו לבעליה הקודם של האחוזה שעוד במשך זמן רב יֵחָשב כבעלים והיה יכול לעשות עסקים חדשים באחוזה זו עצמה; עסקים אלה ודאי שאין בהם ממש ועתידים היו להבטל, אבל הם יגררו אחריהם הרבה הפסדים ודִלדולים. העדר הפומביות הוא, איפוא, מקום־התוּרפּה היותר גדול של המשפט הרומאי, וחסרון זה הוצרכו העמים החדשים להשלים בעצמם.

אולם יש להעיר, שהאימפראטורים הרומאים הם כבר שהכירו בלקוי זה ועשו אילו נסיונות להגדיל את הפומביות¹¹⁴. כך ראוי להזכר החוק מיסודו של האימפראטור קוֹנסטאנטינוס (fr. Vat. 35) שחִייב לעשות את מעשה ה־traditio של אחוזה במעמד השכנים, כדי ש„כתב ההתקשרות יִקָרא בפומבי“ („contractus solemniter explicatur“) וה„שכנים יִוָכחו לדעת למי שייכים הנכסים באמת ובוַדָאות“ („certa et vera proprietas vicinis praesentibus demonstretur“. במערב, כנראה, היה רוֹוֵח המנהג למסור את הנכסים באופן פומבי וחגיגי (solemnis locorum introductio), ולפעמים אף בצרוף רשימה בפנקסי ההעֲרָכה (libri censuales). אבל כל המנהגים האלה היו רשות ולא חובה משפטית. רק באחד מחלקיה של מדינת רומא – היינו במצרים¹¹⁵ – נהגו באופן אחר. עוד במאה הראשונה לספה"נ מוצאים אנו כאן תקנת־חובה לרשום בעַרכָּאה מיוחדת לכך את כל הענינים הנוגעים למקרקעות – מעין אינסטיטוּט של ספרי־קרקעות. בעיר הראשית שבכל גליל היתה קיימת ערכּאה רשמית (βιβλιοθήκη ἐγκτήσεων) שעליה היו ממונים – βιβλιοφύλακες – מיוחדים. מי שבא לעשות עסק בנכסים שאינם נְיֵדים (מכירה, שעבוד וכדומה) היה צריך מתחלה להביא מאת הערכאה האמורה תעודה המעידה, כי הוא באמת בעליהם של הנכסים ועליהם אין שום זיקה, שיש בה כדי לעכּב על עשית העסק הזה. על סמך תעודה זו היה הנוֹטריוֹן מסדר את כתב ההתקשרות שבין בעלי הדברים, אלא שאחר כך היה כתב־התקשרות זה נמסר ל„ביבליוֹתֵּיקה“ והיה נרשם בפנקס מיוחד, ופנקס זה היה משמש מקור לידיעות על מצבם המשפטי של הנכסים שאינם נְיֵדים. באיזה אופן נקבע סדר זה במצרים – הלכה זו לא נתחוורה לנו כל צרכה: יש חכמים המשערים אפילו, שסדר זה נִתַּקן על ידי הרומאים עצמם לאחר שהשתררו על מצרים. סדר זה היה נוהג (כפי שאנו רואים על פי התעודות שהגיעו לידינו) עוד בתחלת המאה הרביעית לספה"נ, אבל אין אנו יודעים אם הוסיף להתקיים גם לאחר כך. נסיון מענין זה של ספרי־קרקעות הדומים כמעט לשלנו נתקיים באימפריה הרומאית רק כתופעה מקומית – במצרים – בלבד ולא השפיע על המשפט הרומאי בכללותו.

שִנוי מהותי נשתנה בתקופת האימפריה האינסטיטוט של שנות־חזקה. ה־usucapio הציבילית לא היתה נוהגת ביחסים שבין הפֶרֶגרינים ובפּרוֹבינציות, ובאמת היו צריכים לה שם באותה מדה שהיו צריכים לה גם ביחסים הציביליים. מפני כך נתהווה שם אינסטיטוט מיוחד של שנות־חזקה (longi temporis praescriptio)¹¹⁶. אולם התהוותו הכללית שונה מהתהוותו של ה־usucapio הציבילית. נקודת־מוצאו של האינסטיטוט longi temporis praescriptio היתה לא הרעיון של קנין זכות־בעלות על ידי חזקה ממושכת (שנות־חזקה של קנין), אלא הרעיון של שבירת תביעתו של הבעלים ובטולה, הואיל ולא בא בתביעה זו במשך זמן מרובה (שנות־חזקה של בטול תביעה). מטעם זה לא חִלקו כאן בין מקרקעות למטלטלין ונתנו לשניהם שעור אחד של שנות־חזקה: longi temporis praescriptio היתה מתחילה לאחר עשר שנים, אם התובע והנתבע ישבו בפּרובינציה אחת (inter praesentes) ולאחר עשרים שנה – אם ישבו בפרובינציות שונות (inter absentes), וסוג הנכסים – מקרקעות או מטלטלין – לא היה מעלה ולא היה מוריד בענין זה. ועוד זאת, כשהנתבע בא לערער על התביעה ולשָברה היה רשאי לצרף אל שנות החזקה שלו (שהוא מחזיק בנכסים) גם את שנות החזקה של הקודם לו (כלומר, את השנים שהקודם לו החזיק בנכסים אלה) – accessio temporis. אבל העיקר כאן הוא דבר זה: בראשונה היתה longi temporis praescriptio רק ערעור (praescriptio pro reo) על תביעת הבעלים בלבד (כלומר – המחזיק בנכסים היה יכול להשתמש באינסטיטוט זה רק לשם ערעור, אם הבעלים רצה להפקיע מרשותו את הנכסים), אבל כחה לא היה יפה לזכּות את המחזיק בזכות־תביעה – שיהא רשאי להוציא נכסים אלה מידי הבעלים או מידי הזולת (אם נכסים אלה באו לידם לאחר שעבר הזמן הקבוע ל־praescriptio). אבל לבסוף נתמלא חסרון זה: בכחה של תקנה זו היה המחזיק רשאי לא רק לערער על תביעת הבעלים, אלא גם לבוא בתביעה (actio ad rem vindicandam), ומפני כך ניתן לאינסטיטוט זה של longi temporis praescriptio אופי של „שנות־חזקה של קנין“ והיא התחילה נוהגת אפילו ביחסים שבין האזרחים הרומאיים עצמם.

היוצא לנו, שביחס לשנות־חזקה בתקופת האימפריה היה בפועל מצב הענינים כך: באיטליה היתה נוהגת בדרך כלל ה־usucapio הציבילית, ובפּרובינציות – האינסטיטוט של longi temporis praescriptio. אבל כפילות זו לא מצאה לה כבר שום צדוק בתנאי המציאות; ביחוד יש לציין פרט זה: הזמן של שתי שנים, שנקבע לשם קנין מקרקעות בכח usucapion ציבילית, היה מספיק באותה שעה, שהטֶריטוֹריה של רומא היתה לא גדולה, אולם הוא נעשה קצר לחלוטין לאחר שטריטוריה זו נתפשטה בכל איטליה. מפני כך בא יוּסטיניאנוס בשנת 531 בפקודה מיוחדת – de usucapione transformanda – (Cod. 7. 31) ובה מִזֵג את שתי החֲזקות ההיסטוריות ועשה מהן צירוף זה: לגבי מטלטלין תהא נוהגת usucapio, אלא שהזמן הוּאֲרַך משתים שנה לשלש, ולגבי מקרקעות תהא נוהגת longi temporis praescriptio וזמנה עשר שנה או עשרים, והתנאים המכשירים את החֲזקה (bona fides, justus titulus ו־res habilis) שוים הם לגבי שני סוגי הנכסים. כך נתהוותה ה־praescriptio ordinaria.

אבל בצד ה־praescriptio ordinaria תִקן יוסטיניאנוּס גם praescriptio extraordinaria או longissimi temporis praescriptio. האימפראטור תֵּאוֹדוֹסיוס השני בפקודתו משנת 424 תִקן, שכל זכות־תביעה בטלה ומבוטלת לאחר שלשים שנה (ולגבי קצת תביעות לאחר ארבעים); לאחר זמן מה אין התובע רשאי כבר לבוא בתביעתו. וגם כאן היה נוהג אותו דבר עצמו, שראינוהו למעלה אצל longi temporis praescriptio בצורתה הראשונה: המחזיק בחפץ הזולת (שלשים או ארבעים שנה) היה רשאי לערער על תביעת הבעלים ולשָברה, אבל היה חֲסַר־יכולת להחזיר את החפץ לרשותו אם יצא מידו. ויוסטיניאנוס בפקודתו משנת 528 (c. 8. I. C. 7. 39) תִקן כאן אותה התקנה, שקודם לכן נִתַּקנה אצל longi temporis praescriptio: הוא נתן למחזיק כזה גם זכות־תביעה. מפני כך נתהוותה חזקה־של־שנים שניה, יותר ארוכה על־פי הזמן אבל יותר נוחה על־פי התנאים: היא היתה טעונה רק bona fides מצד המחזיק; הנה כי כן מי שאי־אפשר היה לו לקנות את החפץ בכח praescriptio ordinaria (חזקה־של־שנים רגילה; למשל: מפני העדר justus titulus או מפני שהחפץ היה גנוב – res furtiva) היה קונה אותו בכח praescriptio extraordinaria (חזקה־של־שנים בלתי רגילה).

חוץ מן התקונים העיקריים האמורים, שנעשו במקצוע קנין זכות־בעלות, נִתַּקנו גם בתקופת האימפראטורים אילו תקנות מיוחדות, הקובעות את סדר קנין זכות־הבעלות בקצת מקרים אחרים: למשל, פקודת אַדריינוּס, שנתאשרה על־ידי יוסטיניאנוס, בדבר מציאת אוצר (thesaurus): מחציתו האחת של האוצר שייכת להמוצא אותו, ומחציתו השניה – לבעל הקרקע, שבה נמצא; או הכרעתו של יוסטיניאנוס במחלוקת הישנה שבין בית פּרוֹקוֹלוּס ובית סאַבּינוּס בענין חפץ שנעשה מחומר השייך לאדם אחר (specificatio): בית פרוקולוס היו סבורים שזכות־הבעלות שייכת למי שנתן צורה לחומר הגָלמי (למי שעשה specificatio), ובית סאבינוס היו סבורים, שזכות הבעלות שייכת לבעל החומר; יוסטיניאנוס הכריע לא כדברי אלה ולא כדברי אלה אלא מִצַּע את הדין: החפץ שייך לבעל החומר, אם החומר יכול לחזור לצורתו הראשונה, והוא שייך לנותן הצורה, אם החומר אינו יכול לחזור לצורתו הראשונה (fr. 7. 7. D. 41. 1).

התוצאה היותר חשובה מפעולותיהם החַקְקָניות של האימפראטורים המאוחרים במקצוע הזכויות על חפצי אחרים היתה זו: הם הביאו לידי סִיום את התפתחות זכות־הקנין על חֲכִירוּת העוברת בירושה, שאת ראשי פרקיה אנו מוצאים כבר בזכות in agro vectigali מיסודו של המשפט הפריטורי.

בתקופת האימפריה התחיל להתפתח בצדה של זכות in agro vectigali זו עוד סוג אחד של חכירות כזו בשם emphyteusis. באחוזותיהם הגדולות של האימפראטורים (fundi patrimoniales) היו מחכירים קרקעות – על־פי־רוב בּוּרוֹת – בְשָכָר שנתי קבוע (canon). מתחלה היתה חכירות זו עולמית רק בפועל, ואחר־כך נעשתה עולמית גם להלכה. במשך הזמן התחילו נוהגים כך – להחכיר קרקעות בחכירות עולמית – גם בעלי קרקעות פרטיים, וחוג שימושו של אינסטיטוט זה נתרחב. מעט־מעט נטשטשו אותם החלוקים הקטנים, שאולי היו מחלקים בין jus in agro vectigali ובין חכירות של emphyteusis, ולעת תקופת יוסטיניאנוס היה נוהג כבר אינסטיטוט אחד מסוג זה, שבדרך כלל קוראים לו emphyteusis: מפני כך אנו מוצאים ב„דיגֶסטים“ (Digesta) תיקוני־סופרים (אינטֶרפּוֹלאציוֹת), למשל fr. 15. 1. D. 2. 8 נאמר: „sed et qui vectigalem id est emphyteuticum, agrum possidet, possessor intelligitur“ (המלים id est emphyteuticum – הן אינטֶרפּוֹלאציה).

באותה שעה עצמה שקדו החוקים מיסודם של האימפראטורים להגדיר ביתר דיוק את מהותם של יחסי ה־emphytetusis ותכנם. חכמי המשפט הקלאסיים היו חלוקים בדעותיהם על טיבה של ההתקשרות בדבר החכרת agri vectigales: קצתם ראו התקשרות זו כשכירות חפץ, locatio-conductio, וקצתם ראוה כמקח־וממכר, emptio-venditio (Gai. III. 145). מחלוקת זו היתה לה חשיבות מעשית מרובה לגבי החוכרים: אם ההתקשרות נידונה כשכירות, היה החוכר רשאי לדרוש בכח דיני השכירות (locatio-conductio) הנהוגים, כי בשעת מכת־מדינה (רעב, בצורת וכיוצא בהם) יפטרוהו משלם את דמי־החכירות (remissio mercedis); ואם ההתקשרות נידונה כמקח־וממכר – לא היה רשאי לפטור את עצמו מתשלומים. האימפראטור זֵינוֹן (476–484) בִטל את חלוקי הדעות האלו והורה, שקביעת emphyteusis אינה לא שכירות ולא מקח־וממכר אלא „jus tertium“ כלומר – התקשרות מיוחדת במינה, ובענין remissio mercedis (פטור מדמי החכירות בשעת מכת־מדינה) הכריע לשלילה (c. 1. C. 4. 66). אחר כך תִקן יוסטיניאנוס שאם החוכר לא ישלם את דמי החכירות במשך שלש שנים רשאי הבעלים להוציא את הקרקע מידי המחזיק בה (jus privationis), ואם החוכר בא למכור את זכות ה־emphyteusis שלו – בעל הקרקע קודם לכל קונה אחר ללָקחה (jus protimiseos), ואם הוא מסתלק מזכותו זו הרי הוא מקבל מכס 2% מדמי־המכירה (laudemium – c. 2. 3. C. 4. 66).

ואשר לשעבוד נכסים – הנה משלש צורות השעבוד, שהיו ידועות למשפט הקלאסי – היינו: fiducia, pignus ו־hypotheca – בטלה הקדומה שבהן, ה־fiducia, ביחד עם בטול הצורה של mancipatio ושל in jure cessio; וכך נשארו נוהגות לעת תקופת יוסטיניאנוס רק שתים מהן. בין שתי אלה היה רק הבדל אחד: ה־pignus הוא שעבוד, שיש עמו מסירת ההחזקה לבעל־החוב (משכון), והאִפּוֹתֵּיקי – אין עמה מסירת ההחזקה, ולכל שאר הדברים הם שווים. לפיכך יכול היה מארציאנוס לומר: „inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differet“ (fr. 5. 1. D. 20. 1)¹¹⁷ („אין בין pignus לאפותיקי אלא שמם בלבד“). אולם התקופות המאוחרות הולידו כמה וכמה תופעות במקצוע שעבוד הנכסים, ואלו הן היותר מענינות שבהן.

שעבוד הנכסים היה נקבע גם עתה על פי הסכמה פשוטה שבין בעלי הדברים. כאמור למעלה, אפילו סדר ה־traditio שהיה נוהג בשעת הקנאת זכות־בעלות לא היה בו כדי להבטיח את המשא־והמתן במקרקעות מקנוניות של רמאים, ואולם עשית אפּותיקי לא היתה זקוקה אפילו ל־traditio זו, ומפני־כך ניתן במקצוע זה לרמאים מקום עוד יותר גדול להתגדר בו. ראובן שבא להלוות לשמעון על שדהו לא היה לו שום בטחון בדבר, ששדה זה לא נעשה כבר אפּותיקי לכמה וכמה מִלוות. יתר על כן: לוה רמאי היה יכול על נקלה להשתמט מפרעון לחוב בדרך זו: בשעה שהגיע הזמן לגבות מן האפּותיקי היה יכול לעשות כמה וכמה שטרי אפּותיקי מזויפים מוקדמים על שם מלוים אחרים. אם היתה קנוניה בין בעלי החוב המדומים ובין הלוה, היה כמעט מן הנמנע לגלות את הזיוף שבזמנים. כדי לגדור גדר בפני רמאים ממין זה בא האימפראטור לֵיאוֹ בפקודתו משנת 472 (c. 11. 1. C. 8. 17) ותִקן, כי במקום שהוצאו לגוביינא כמה וכמה שטרי אפותיקי – קודמים אלו מהם שנתאשרו בחתימתו של הנוֹטריוֹן הרשמי (instrumenta publice confecta) או בחתימת־ידם של שלשה עדים לכל־הפחות (instrumenta quasi publice confecta); זמנם של שטרות כאלה היה נידון כשריר וקיים. אבל פקודתו של לֵיאוֹ עשתה את שטרי־האפותיקי בלתי־הפ’ורמאליים טפל רק במקום „שהתנגשו“ בשטרות מקוימים; ובמקום שלא היתה „התנגשות“ כזו, היה יפה כחם גם של שטרי אפותיקי בלתי מקוימים: הפרינציפּ, שאפותיקי אפשר לה שתֵעָשה גם בכח הסכמה פשוטה – nuda conventione – נשאר קבוע ועומד (fr. 1. pr. D.13. 7).

חוץ משעבוד הנכסים, שהיה נקבע בכח התקשרות, הופיע במשפט הרומאי שעבוד נכסים, שהיה בא ישר מכח החוק – hypotheca legalis (חכמי המשפט הרומאיים ראו כאן הסכמה מתוך שתיקה והיו מדברים על pignus tacite contractum; – tit. D. 20. 2) ובמרוצת הזמן הלכו ונתרבו יותר ויותר השעבודים מסוג זה. למשל: המנהג, שהדייר משעבד את מטלטליו (illata) לבעל הדירה, הלך ונהפך במשך הזמן לשעבוד נכסים בכח החוק, כלומר שעבוד זה נעשה זכותו של בעל הדירה ממילא. בדרך זו נתהוו גם שעבודים חוקיים אלה: פירות השדה (הקציר וכיוצא בו) היו משועבדים ממילא לבעל־הקרקע, שהיה גובה מהם את דמי־החכירות; נכסי האפיטרופּוס היו משועבדים ממילא להמפוקחים על ידו; נכסי כל אזרח פרטי היו משועבדים ממילא לפ’יסקוּס, שיהיה גובה מהם את המסים והארנוניות וכיוצא בזה. האימפראטורים המאוחרים פִזרו ביד רחבה פריבילֶגיות מעין אלו ומתוך כך הפחיתו את שָוין והחלישו בתכלית את כחן של התביעות חסרות־פריבילֶגיות.

לסוף יש לציין כאן את התפתחותה של האִפּוֹתֵיקי הכללית (hypotheca generalis). בצד שעבוד הנכסים הרגיל, שהיה מיחד לבעל־החוב חפץ מסוים (הפרינציפּ של יחוד השעבוד), התחיל נוהג שעבוד של כל הנכסים בכללותם. אִפּוֹתֵּיקי כללית כזו היו נעשים ממילא – in ipso jure (בכח החוק – hypotheca generalis) – נכסי המחויבים למלכות (c. 2. C. 8. 14), נכסי האפיטרופּוס למפוקחים, נכסי הבעל לאשתו – שתהא גובה מהם את הנדוניה שלה וכיוצא באלה. ראו המחוקקים את האשראי הרֵיאַלי והנה התרועע התרועעות כללית ואמרו בדרך זו ליתן חזוק לאותן התביעות, שלפי דעתם היו זקוקות להגנה מיוחדת, אלא שבמקום לתקן קלקלו עוד יותר.

חוסר פומביות בשעת קביעת זכויות־קנין על נכסים שאינם נְיֵדים בצרוף הירידה הכללית במקצוע הכלכלה הביא את שיטת שעבוד הנכסים הרומאית לידי מצב, שלא היה בו כדי לסַפּק את צרכי החיים. גם במקצוע שעבוד־הנכסים אנו מוצאים בהוראותיהם של חכמי־המשפט הקלאסיים הרבה רעיונות יקרי־ערך, אבל כולם אינם אלא קִשוּט נאה, אינם אלא אוֹרנאמֶנטים לבירה, שהיתה עתידה להִבָּנות מחדש בזמן החדש על עיקרים אחרים – על עיקר הפומביות ועל עיקר יִחוד השעבוד, כי רק עיקרים אלה יכולים לשמש יסוד לשיטה מועילה במקצוע האשראי הרֵיאַלי.

 

פרק ח: תולדות ההתחייבויות.    🔗

62. § מבוא. המושג הכללי של ההתחייבות

ההתחייבות (obligatio), לפי הגדרתו של המשפט הרומאי המאוחר ולפי מושגינו בזמן הזה, הוא יחס משפטי בין אדם לחברו, שבכחו רשאי אחד מהם – הנקרא creditor – לדרוש מחברו – הנקרא debitor – שיעשה לטובתו מעשה מסוים: „obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur solvendae rei secundum nostrae civitatis jura“ – כך היא ההגדרה הרשמית בהאינסטיטוציות של יוסטיניאנוס (pr. In. 3. 13).

תכנה של ההתחייבות¹¹⁸ אפשר לו שיהיה מרובֶּה צורות. אפשר לו, שיטיל על ראובן חובה למסור לשמעון חפץ ידוע (למשל, במקח וממכר) – dare, לעשות לטובתו מעשה ידוע או להמנע ממעשה – facere או non facere (לבנות בשביל שמעון בית, לא לעכב עליו מִצוד דגים בבריכה שלי וכו'), לשלם דמי נזק – praestare. כללו של דבר: כל מה שהוא בגדר האפשרות ואינו מתנגד לחוק (impossibilium nula obligatio), אפשר לו שתחול עליו התחייבות. ההתחייבות היא אותה הצורה המשפטית, שבני־אדם מסַפּקים בעזרתה את צרכיהם הממשיים השונים וקובעים את היחסים שלהם.

היחסים ההתחייבותיים יונקים ממקורות שונים. הרבה מהם נקבעו בתוקף החוק עצמו – obligationes ex lege (למשל: האבות חייבים במזונות בניהם ולהפך); אולם רובם באים מכחן של פעולות פרטיות, ופעולות פרטיות אלו או שהן עבירות ופגיעות בזכות הזולת (גניבה, כִּלוי חפץ של אחר או קִלקוּלו וכיוצא בזה), או שהן עשיות משפטיות (התקשרות בענין מקח־וממכר, בענין מִלְוָה וכיוצא בזה). הללו האחרונות (העשיות המשפטיות) הן הגורם העיקרי בחיים המשפטיים־האזרחיים, הן האמצעי העיקרי לקיומה של אותה האַבטוֹנוֹמיה האינדיבידוּאָלית, המשמשת הנחה מוקדמת פרינציפּיאַלית לעצם המשפט האזרחי.

כל התחייבות, יהא תכנה מה שיהיה, יוצרת זיקה משפטית ידועה בין בעלי הדברים, בין המחייב (creditor) ובין המחויב (debitor); היא יוצרת מין juris vinculum (כבל משפטי). אבל מהותה המשפטית של זיקה זו נשתנתה במשך הזמן תכלית שנוי. לפי מושגינו בזמן הזה כוֹפֶתת ההתחייבות את המחויב רק במובן זה, שאם לא יעשה את חובתו, יגבו מנכסיו את הנזקים שגרם לבעל ההתחייבות (את מה שקוראים לו “אינטרס” – id quod interest). אישיותו של המחויב עצמה היא בת־חורין; רק נכסיו אחראים לחובתו, ולפיכך גם ההתחייבות עצמה כאילו היא נותנת לבעל־החוב מין זכות מיוחדת בנכסים אלה. אבל לא כך היתה מהותה של הזיקה ההתחייבותית בתקופה הקדומה, ותולדות המשפט הרומאי משמשות לנו תמונה מוחשית המלמדת אותנו כיצד נשתלשלו היחסים בבחינה זו.

במהלכן הכללי של תולדות ההתחייבויות הרומאיות אנו מבחינים בין שתי שְכָבות היסטוריות, והן: המשפט הציבילי הישן ושיטת ההתחייבויות ילידת התקופה המאוחרת. אבל גם כאן יש לומר, כי מן הבחינה הכרוֹנוֹלוֹגית אין שכבות אלו מסומנות במצָריהן, אלא תחומיהן יונקים אלו מאלו: עוּבָּריה של השכבה החדשה מעוּרים¹¹⁹ בשרידיה של השכבה הישנה, ולפיכך גם החלוקה האמורה עצמה אינה אלא דבר מוסכם בלבד.

א. המשפט הציבילי הישן    🔗

63. § התחייבויות הבאות מכח עבירות (דֶליקטים)

המקצוע, שבו נולדו לראשונה ההתחייבויות, היה מקצוע העבירות (הדֶליקטים), מקצוע הפגיעה בזכויות הזולת. למעלה ראינו כבר (.7 §), שבתקופה הקדומה לא היו השלטונות מתערבים בסכסוכים שבין אדם לחברו; הנפגע בעצמו היה צריך לתבוע את עלבונו מידי עולבו או הפוגע בו. מכאן ינקה הנקמה: על ידי העבירה שעשה היה העבריין מוסר את עצמו למָרותו של הנפגע – לשבט או לחסד; אישיותו של העבריין עצמה שִמשה אוֹבּיֶיקט לנקמה; תכנה של העבירה לא היה מעלה ולא היה מוריד: חֲבָלות, פגיעה אישית, עלבון, היזק של ממון – כל אלה היו שקולים זה כנגד זה והיו גוררים אחריהם נקמה מצד הנפגע: אישיותו של הפוגע היתה אחראית לעבירה. בצורה זו נולד לראשונה המושג של אחריות (Haftung) פלוני בפני אלמוני. אבל אחריות זו אין בה עדיין משום התחייבות: הפוגע מעֻתָּד לנקמה, אבל אינו חייב עדיין כלום; יש אחריות (Haftung), אבל אין עדיין חובה (Schuld)¹²⁰.

אולם אפשר היה להרחיק את הנקמה על־ידי פשרה בין הנפגע והפוגע: הנפגע מסתלק מנקמה בתנאי, שהפוגע ישלם כופר. אבל גם כאן אין עדיין התחייבות: אין הפוגע חייב לשלם; אם לא ישלם יחזור הדבר לקדמותו, כלומר – הוא יהיה מיועד לנקמה מצד הנפגע.

מעט־מעט התחילה המדינה להתערב במקצוע זה: מתחילה היא מצמצמת את הנקמה ולבסוף אוסרת אותה לגמרי; במקומה היא מתקנת קנסות פרטיים (כלומר – לטובת הנפגע) ידועים. הכופר, שקודם לכן היה רשות, נעשה מעתה חובה. יחד עם זה היה טבע הדברים מחייב, שהשלטונות יטילו על עצמם את התפקיד לַעֲרוֹב לנפגע את קבלת הקנס כפי התקנה. וכאן נולד לראשונה המצב המשפטי של חובה, של התחייבות: הפוגע מצווה ועומד, הוא חייב לשלם לנפגע את הקנס (poena). אבל עוד במשך זמן רב היה אי־מִלויה של התחייבות זו גורר אחריו תוצאות דומות לתוצאות, שהיה גורר אחריו קודם לכן אי־מִלויה של הפשרה בדבר הכופר, כלומר – נקמה.

כשבאו השלטונות על הנקמה בצמצומים ובאיסורים עשו את מעשיהם בראשונה מתוך זהירות יתרה: כל האיסורים האלו אפשר היה להם לֵיעָשוֹת חסרי־כח במקום שהיו עתידים להִתָּקל ברגשותיו של הנפגע המרוגזים בתכלית ההתרגזות. לפיכך הונהגה תקנת הקנסות (האמורה למעלה) לראש ולראשונה ביחס לעבירות קלות, שאינן מביאות לידי התרגזות אישית נמרצה ביותר. לפיכך רואים אנו, שהנורמות הקובעות את היחסים הבאים מכח עבירות היה להם אופי של תקופת מעבר, של ערבוב ישן בחדש, וחותם זה של כפילות וזמניות טבוע על המשפט הרומאי הקדום – על המשפט של חוקי שנים עשר הלוחות. בחוקים האלה אנו מוצאים סוגים אלה של עבירות פרטיות (delicta privata).

א) injuria, כלומר התנקשות באישיוּת. חוקי שנים עשר הלוחות מבחינים בשלש מדרגות של injuria. המדרגה הראשונה, החמורה ביותר, היא חיסור אברים (membrum ruptum); במקרה זה קיימו חוקי שנים עשר הלוחות עדיין את המנהג הישן – את הנקמה על־פי הכלל „עין תחת עין, שן תחת שן“ (talio) אם הצדדים לא נתפשרו ביניהם. „si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto“. המדרגה השניה – חֲבָלוֹת פחות קשות, שיש עמהן פציעה (os fractum – עצם שבורה); כאן נאסרה הנקמה: המזיק היה חייב לשלם את הקנס הקצוב – שלש מאות אַס לניזק בן־חורין ומאה וחמשים אַס לניזק עבד. המדרגה השלישית של injuria – כל מיני פגיעות אחרות בגוף האדם: הַכָּאות, שאין עמהן פציעה, סטירות עולבות וכיוצא בהן (verberatio, pulsatio); הפוגע היה חייב לשלם קנס עשרים וחמשה אַס (Girard. Textes. p. 183–184).

ב) furtum – גניבה. היא גררה אחריה תוצאות שונות: לא הרי הגנב שנתפס בשעת הגניבה כהרי הגנב שלא נתפס בשעת הגניבה עצמה; במקרה הראשון היה לפנינו furtum manifestum ובמקרה השני – furtum nec manifestum (Gai. III. 183–184).

אם הגנב נתפס במקום המעשה (furtum manifestum) – ענשוהו חוקי שנים עשר הלוחות עונש חמור. נתפס הגנב בשעת הגניבה בלילה, או אפילו ביום, אלא שעמד על נפשו בכלי־זיין בפני התופס אותו, – היו רשאים להרגו באותו מעמד ואין הורגו נענש עליו, כי „אין לו דמים“ („si nox furtum faxit, si im occisit, jure caesus esto. Luci… si se telo defendit“). מן הצורך היה רק, שהמוצא את הגנב בגניבתו ירים מיד קולו ויזעיק את השכנים (fr. 4. 1. D. 9. 2 – „cum clamore testificetur“, “endoque plorato“). במקרים אחרים אסור היה להרוג את הגנב, שנתפס בגניבתו ביום; הוא היה לוקה ונמסר לבעל־הגניבה („verberatus addicebatur ei, cum furtum fecerat“: Gai. III. 189). מה היה דינו – דבר זה, לפי עדותו של גאיוס, לא היה מחֻוור כבר אף לחכמי־המשפט הרומאיים בעצמם: לדעת קצת מהם היה דינו כדין עבד; ולדעת אחרים – כדין addictus, כלומר כדין מחויב לאחר שיצא פסק־דינו. למעשה היתה רק נפקא־מינה אחת בדבר: אם הגנב נידון כ־addictus – היה רשאי לפדות את עצמו במשך ששים יום; ומובן מאליו, שבנידון זה, כלומר בנידון הפדיון, היה הגנב תלוי לחלוטין ברצונו של בעל־הגניבה: הואיל ולא ניתן שעור לקנס (poena) היה בעל הגניבה רשאי להרבות בפדיונו כחפצו. אם הגנב היה עבד – היה חייב מיתה: היו מגלגלים אותו מראש הסלע הטארפֵּיאִי.

ברי לנו, שהבדל בולט זה שבין תוצאות furtum manifestum ובין תוצאות nec manifestum אינו מתבאר מתוך אותם הטעמים, שעל פיהם אנו נוהגים להחמיר או להקל בענשו של הגנב, היינו: מדרגת כוונתו הרעה של הגנב אפשר לה שתהיה שוה בין שנתפס אחר כך ובין שלא נתפס: תפיסתו הרי היא דבר שבמקרה. ואשר לשעור ההיזק – הנה אצל furtum manifestum, בדרך כלל, לא היה היזק כל עיקר: החפץ הרי נשאר בידי בעליו. גם אותו ההבדל שבין גניבה (בחשאי) לגזילה (בגלוי), שהוא מובן לנו, לא היה ענין לחוקי שנים עשר הלוחות, כי ההבדל שבין furtum manifestum ובין nec manifestum אינו מתאים להבדל שבין גניבה לגזילה: אם הגזלן ברח – אפילו כשהיה ידוע בבירור מי הוא – היה נידון בתור fur nec manifestus.

כל הנורמות האלו של חוקי שנים עשר הלוחות יתחַוְורו לנו רק מבחינת היותן ילידות תקופת־מעבר, כאמור למעלה. לא השכל הולידן, אלא הרגש; לא טעמים ונימוקים חברותיים־מדיניים הביא החוק בחשבון, אלא הפסיכוֹלוֹגיה של הניזק. אם הגנב נתפס במקום המעשה – טבעי היה הדבר לאדם הפרימיטיבי שישפוך את חמתו עליו מיד באותו מעמד ויעשה בו נקמה, ובעל כרחו הוצרך החוק להכיר, כי בתנאים כאלה אין המתת הגנב נחשבת לעבירה („jure caesus esto“). ואם חוקי שנים עשר הלוחות אסרו להרוג את הגנב שנתפס ביום, יש לראות באיסור זה, מנקודת השקפתה של אותה התקופה, צעד גדול לפנים: החוק, אמנם, מסר את הגנב לרשותו של בעל הגניבה, אבל נתכוון להצילו ממיתה מיד באותו מעמד, במקום הִתָּפסו.

מה שאין כן אם הגנב לא נתפס וענין הגניבה נתגלה רק לאחר זמן־מה. חמתו הראשונה של הניזק פגה כבר קצת ובמקום המתה שאין בה תועלת הוא נוטה יותר להתפשר עם הגנב – לקחת מידו כופר. חוקי שנים עשר הלוחות, מתוך שנסתמכו על פסיכוֹלוֹגיה זו, עשו את הכופר חובה ונתנו שעור לו – תשלומי כפל (poena dupli).

אבל השלטונות לא הטילו על עצמם עדיין את התפקיד למצוא את העבריין ולמסרו לדין – דבר זה הוא עדיין מענינו של הניזק בעצמו. ולפיכך היה מן הצורך להמציא לו את האמצעים הדרושים לכך. אחד האמצעים היותר חשובים למצוא בעזרתם את הגנב הוא החפוש. אבל לשם חפוש היה מן הצורך להתפרץ לתוך ביתו של הנחשד, ואנו יודעים, שביתו של הרומאי היה בבל־תִּגע: אפילו לשם הזמנה לבית־דין היה התובע צריך לעמוד בחוץ על יד פתח ביתו של הנתבע ושם לשמור את צעדיו ולא הותר לו להכנס לביתו שלא על דעתו. וזהו טעמו של הדבר, שאצל דיני גניבה (furtum) אנו מוצאים בחוקי שנים עשר הלוחות גם תקנות בענין החפוש. חוקי שנים עשר הלוחות יודעים שני סוגי חפוש.

הסוג האחד היה חפוש פ’ורמאלי מדוקדק, שהיה נעשה על פי סדר הנראה בעינינו כמוזר קצת, הוא החפוש הנקרא quaestio lance et licio. לפי דעתו של גאיוס (III. 192) תִקנו חוקי שנים עשר הלוחות תקנות אלו: הבא לחַפש בבית חברו, היה צריך להכנס לתוך הבית כשהוא עירום (nudus) – רק מתניו היו חגורות חגורה קלה (licio cinctus) – ומחזיק בידו קערה (lancem habens). חכמי־המשפט הרומאיים בני התקופות המאוחרות אמרו לנַמֵק פ’וֹרמאליוֹת אלו מבחינת התועלת: המחפש היה נכנס עירום, כדי שלא יסתיר בבגדו את החפץ הגנוב ויטילנו בחשאי בבית לשם עלילה; החגורה שעל מתניו באה לכסות מערומיו, כדי שלא לפגוע, בכל זאת, ברגש הצניעות של הנשים הנמצאות בבית; הקערה (lanx) באה – או שוב כדי להעסיק את הידים שלא תהיינה ריקות ושלא יוכל להסתיר בהן את החפץ או כדי לשמש בית־קבול לחפץ אם יִמָצא (Gai. III. 193). אבל מובן, שמבחינה זו אין כל הפ’ורמאליוֹת האלו עומדות בפני הבקורת וגאיוּס ראה את החוק הזה כולו כדבר מגוּחך (ridicula est). אולם קרוב לודאי, כי פּרוֹצֶדוּרָה זו יונקת ממקור אחר, כי כאן לפננו שריד־קדומים, בפרט, שפ’ורמאליות מעין אלו אנו מוצאים גם בהיסטוריה של שאר העמים. יֶיהרינג¹²¹ שומע בחפוש זה (quaestio lance et licio) את בת־קולם של חיי האַריים הקדומים, הוא רואה בו רישום מארץ מולדתם הקדומה החמה, שבה היו הכל רגילים להַלֵך עירומים ורק חגורה קטנה היו שמים על מתניהם. ואשר לקערה (lanx) – הנה לדעת ייהרינג היה משמש רק סימן חיצוני, לרמז שתכלית החפוש למצא חפץ. אולם מסתבר יותר, ש־lanx הוא מעין כלי־קודש, תשמיש הפולחן: הוא בא לסמל, שנכנסים לתוך הבית ומחפשים בשם האלהות ובחסותה, שהחפוש יש בו משום עשיה דתית. אָפיו הדתי הזה של החפוש הוא שהיה פותח את דלתו הנעולה של הבית והוא שהיה מונע את הנחשד מהתנגד לחפוש. בכל אופן אם בשעת חפוש כזה נמצא החפץ, היה בעל הבית נידון בתור fur manifestus (כדין גנב שנתפס בשעת הגניבה): ודאי מפני שבתקופה הקדומה היו מחייבים על כל סוגי גניבה כעל גניבה בשעת מעשה (furtum manifestum).

החפוש מסוג זה (quaestio lance et licio) היה, כנראה, היחידי שהיה נהוג בתקופה הקדומה. אבל חוקי שנים עשר הלוחות יודעים כבר גם חפוש פשוט הגורר אחריו חַיָיבות פחות חמורה¹²².

כיצד היה חפוש זה נעשה – אין אנו יודעים; גאיוּס (III. 186) מודיע לנו רק דבר זה, שהחפוש היה נעשה בפני עדים (testibus praesentibus). אם החפץ נמצא, היה בעל הבית חייב לשלם קנס – תשלומי שלשה (poena tripli) על furtum conceptum; אבל אם הוא לא גנב את החפץ, אם החפץ בא לידו מידי אחר, היה רשאי לתבוע את דמי הקנס ששִלם – תשלומי השלשה – ממנו (Gai. III. 187; furtum oblatum).

ג) העבירה השלישית, הידועה למשפט הציבילי של התקופה המאוחרת קצת מתקופת חוקי י"ב הלוחות, היינו damnum injuria datum (קלקול חפצי הזולת או השמדתם) – לא נתחוור ענינה כל צרכו בחוקי שנים עשר הלוחות. אין ספק, כי קצת מסוגיה של עבירה זו נידונו בחוקי שנים עשר הלוחות. כך, למשל, הוטעם כבר למעלה (.7 §), שהַבְעָרָה גררה אחריה אפילו עונש פלילי (poena capitalis). כמו כן ראינו, שחבלה בעבד של הזולת היתה נידונה כפגיעה (injuria) בבעליו והיתה גוררת אחריה קנס – מאה וחמשים אַס. במדה ידועה שייכת לכאן גם העבירה הקדומה מאד – קלקול קָמַת הזולת על ידי כְּשָפים (.7 §). ואחרון אחרון יודעים אנו שחוקי שנים עשר הלוחות תִקנו תקנה מיוחדת לחייב את המקצץ נטיעות חברו קנס – עשרים וחמשה אַס על כל נטיעה ונטיעה שיקצץ – actio arborum furtim caesarum או actio de arboribus succisis (Gai. IV. 11).

אבל כל אלו אינן אלא תקנות מיוחדות. אם חוץ מתקנות אלו היתה נוהגת עוד נורמה כללית במקצוע damnum injuria datum – הלכה זו שנויה במחלוקת. לפי עדותו של Festus נמצאו בחוקי שנים עשר הלוחות המלים „rupitias“ (= damnum dederit) וגם „sarcito“ (= damnum solvito), אבל באיזה קשר באו מלים אלה – לא ידוע לנו. על סמך המלים האלה משערים קצת מן החכמים שבזמן הזה (Huschke, Sell), כי עוד חוקי שנים עשר הלוחות תִקנו תביעה כללית על השחתת (או השמדת) חפצי הזולת – actio de rupitiis sarciendis. אבל יסודותיה של השערה זו כל כך קלושים, עד שרוב ההיסטוריונים שבזמן הזה מתייחסים אליה בשלילה. קרוב לודאי, שחוקי שנים עשר הלוחות עסקו רק באילו סוגים מיוחדים של עבירה זו, בפרט שלאחר חוקי שנים עשר הלוחות, לפי עדותו של אוּלפּיאַנוּס (fr. 1 pr. D. 9. 2), הוסיפו לחוק חוקים אחרים, ונראים הדברים, שגם חוקים אלה, בעסקם במקרים־פרטים, היו הולכים וממלאים את חסרונותיו של הקוֹדֶכּס מיסודם של „עשרת המחוקקים“.

איך שהוא וכל התקנות האלו בנוגע למקרה זה או זה בֻטְלו לבסוף על ידי החוק הכללי (lex Aquilia) שתִקֵן חַיָיבוּת על damnum – חוק זה ששִמש אחר־כך בסיס להתפתחותו של המשפט במקצוע זה.

64. § התחייבויות הבאות מכח התקשרות

לצבור הפרימיטיבי היה זר לגמרי המושג, שההתקשרות כשהיא לעצמה מזקקת את בעלי הדברים זה לזה בזיקה של התחייבות. מובן, שעוד בחיים בלתי־המפותחים ביותר מתהוים יחסים ידועים בין בני־האדם: הם עושים חליפין בחפציהם, הם מוכרים אפילו בהקפה, וכיוצא בזה; אבל כל היחסים האלה אין להם עדיין אופי של התחייבות במובן המשפטי. אונאה בחליפין, אי־עמידה בדִבור וכיוצא בזה מעוררות בנפשו של הניזק אותה הרֵיאַקציה הפסיכוֹלוֹגית עצמה, שמעוררת בו כל פגיעה אחרת, והן מביאות לידי אותן התוצאות עצמן, כלומר לידי התנקמות. התקופה הקדומה לא ידעה כל עיקר את החלוק שאנו מחלקים בין עון פלילי לפגיעה בזכות אזרחית, בין עבירה (דֶליקט) לאי־מִלוי של התקשרות. וזהו טעמו של הדבר, שאפילו לאחר שאילו סוגים של התקשרות זכו להודאה, היו התוצאות של אי־מלוּיָם עדיין טבועות במדה מרובה בחותמה של ההתנקמות הפרימיטיבית: העונש היה מכוון לעצם גופו של המחויב – בתנאים ידועים היה בעל החוב רשאי אפילו להרוג אותו.

אבל מובן הדבר, שאפשרות הנקמה לא תמיד היה בה כדי ליתן ספוק לבעל החוב; לפיכך כשהיה בא לעשות התקשרות היה נותן את דעתו מלמפרע ליצור אילו נימוקים נוספים, שימריצו את המחויב לעמוד בהתחייבותו. כך, למשל, היה רוֹוחַ מאד בימים הקדמונים המנהג של בני־תערובות: המחויב היה מביא עָרֵב, שהיה עומד ברשותו של בעל החוב בתור בן־תערובות עד שהַלָה, המחויב, ימַלֵא את התחייבותו. רעיון זה של עָרבוּת מונח בלי ספק גם ביסודו של האינסטיטוט הרומאי praedes ו־vades. לדעת לֵינֶל¹²³ היה האינסטיטוט הזה בתולדות המשפט הרומאי (וגם המשפט הגרמני) אף הצורה היותר קדומה של ההתחייבות, הצורה שקדמה לכל שאר הצורות – מעין גשר בין ההתחייבויות הבאות מכח עבירה להתחייבויות הבאת מכח התקשרות. אם העבריין לא היה ביכלתו לשלם מיד את הכופר, היה צריך להביא במקומו עָרֵב, vas, שהיה נכנס מיד לרשותו של בעל־החוב ועליו היתה חָלה הנקמה אם המחויב לא ישלם את הכופר. אולם ידיעות יותר מדויקות על טיבם של העֲרֵבִים (vades) האלה אין בידינו¹²⁴.

עוד אמצעי־תוסֶפת אחד, חָמור מאד, היה בו כדי ליתן חזוק להבטחת המחויב ולהמריצו שיעמוד בדבורו – השבועה; על ידי כך היתה ההתקשרות נמסרת להגנתה של הדת והיתה מקבלת ממנה תוקף ואשור. אנו יודעים, כי באותה התקופה הקדומה היה לעתים קרובות המשפט הדתי עדיף מן המשפט החלוני.

מטע־מעט התחיל גם המשפט החלוני מודה באילו סוגים של יחסי־התקשרות: באופן ידוע התחיל השלטון הממלכתי קובע את תוצאותיהם ומְסַדֵר אותן ועל ידי כך נתן להם חשיבות משפטית – הוא העלה אותן למדרגת יחסים בטוחים, יחסים שיש להם אחריות. קודם לכן אם בעל החוב אמר להתנקם במחויב, היה הַלָה רשאי לעמוד על נפשו בכח הזרוע; סדר זה, שלא תמיד היה בו ממש, בטל עתה ובמקומו נִתַּקנה גְבִיָה בעָרבותה של המדינה. אמנם, בראשונה לא היתה גביה זו, כידוע, אלא אלמות בלבד (אותה אלמות שראינוה בנקמה), אבל אלמות זו היתה נעשית כבר לעיני השלטונות המבטיחים את בעל־החוב מהתנגדותו של המחויב ואת זה, המחויב, מהתפרצותו של בעל החוב.

אולם חוג ההתקשרויות האלו, שהמשפט הודה בהן, היה בראשונה לא גדול, וחוץ מזה לא ההסכמה כשהיא לעצמה היתה לה חשיבות, אלא צורתה. פ’ורמאליוּת מדוקדקת היתה עריסתן של ההתקשרויות הראשונות; הצורה הבטיחה קיום משפטי לתכנה של ההתקשרות, שהיה רוֹפֵס מאד לפי תנאי השעה.

אין ספק, כי הקדומים ביותר הם עסקי חליפין: חלוף חפץ בחפץ, ובתקופה מאוחרת קצת – חלוף כסף בדמים. אבל חלוף זה היה נעשה על ידי מסירת החפצים מיד ליד ולא יצר שום התחייבות בין בעלי־הדברים: אין שום התחייבות לפני מסירת החפצים – ההבטחה הפשוטה לעשות חלוף אין בה עדיין משום חובה; ואין שום התחייבות גם לאחר מסירת החפצים; עם מסירת החפצים נגמרו כל היחסים שבין בעלי הדברים. היסוד ההתחייבותי של החלוף נבלע כולו במעשה הקנין של מסירת החפץ.

כזו היתה בתקופה הקדומה גם ה־mancipatio הידועה לנו. ה־mancipatio על פי עצם מהותה היתה נעשית בראשונה בדרך זו: בבת־אחת היה המוכר מוסר את החפץ והלוקח את הדמים, ורק ההשתמשות במטבע שִנה קצת את תפקידה. אבל גם בחוקי שנים עשר הלוחות הוּעֲמד כל המקח־והממכר רק על ה־mancipatio בלבד: לפניה אין שום התחייבות בין בעלי הדברים; לאחריה היתה חָלָה על המוכר רק אחריות על auctoritas (על שמכר חפץ שאינו שלו וכיוצא בזה), אבל אחריות זו – לשלם תשלומי כפל (in duplum) – היתה יונקת לא מרעיון ההתקשרות, אלא מרעיון העבירה – מעשה זה היה נידון כאחד מסוגיו של furtum nec manifestum.

למעלה ראינו, שעוד בתקופת חוקי שנים עשר הלוחות (או קצת לאחריה) יכלו להשתמש ב־mancipatio גם לשם fiducia: ראובן היה מוסר את חפצו לשמעון בתורת קנין פרטי על מנת שיחזירנו לו בתנאים ידועים (pactum fiduciae). מפני כך שמשה המאנציפּאציה הפ’ידוּציאַרית לספוק צרכים שונים במקצוע המשא־והמתן: לשם ערבות ממשית (fiducia cum creditore), לשם פקדון (fiducia cum amico) וּוַדאי גם לשם שכירות, לשם מִלוה וכיוצא באלה. כמה וכמה יחסים התחייבותיים מאוחרים היו חבויים בשפירם של pacta fiduciae אלה: הם הטילו על מקבל החפץ חובות אלו או אלו. אבל אנו יודעים, שאי־מִלוין של חובות אלו או אלו לא חִייב עדיין בשום אחריות משפטית, בשום אחריות תביעתית. בתור אדם שעבר על fides היה מקבל החפץ קונה לעצמו רק „שם רע“ בלבד, היה נעשה רק infamis. הנה כי כן אין אנו מוצאים אצל ה־mancipatio הקדומה התחייבות במשמעותה האמיתית.

אבל עוד בחיים הפרימיטיביים הורגש צורך ידוע באשראי, במִלוה. על פי רוב, כמובן, היה צורך זה מוצא את ספוקו בצורותיו של האשראי הרֵיאַלי: היו לווים במִשכּוֹן נכסים, כלומר בצורת אותה fiducia עצמה. אבל יש, שהנצרך למִלוה לא היה יכול להוציא מרשותו את החפץ כדי למשכנו או שכבר לא היה לו חפץ כדי למשכן; אז היה צורך באשראי אישי. כך נתהוותה המִלוָה האישית, אבל היחסים שנשתלשלו מכחה היו טבועים בתחלתם ועד סופם בחותם תקופתם האכזריה.

עוד זמן רב לפני חוקי שנים עשר הלוחות יצר המשפט הרומאי מִלוה כזו – nexum. בכל אופן הנה חוקי שנים עשר הלוחות מזכירים את ה־nexum ואת ה־mancipatio כאחת, בתקנה כללית משותפת לשניהם: „cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto“ („אם יעשה nexum או mancipatio, ככל היוצא מפיו כן יהיה משפטו“).

ה־nexum היה נעשה בצורה הדומה בכל פרטיה לצורת ה־mancipatio. ה־nexum גם הוא negotium per aes et libram, כלומר עסק הנעשה בפני חמשה עדים ובעל המאזנים. וגם כאן, כמובן, היתה בתקופתו הקדומה חשיבות ממשית לכל הפ’וֹרמאליוֹת האלו: בשעה שעֲשָתוֹת של מתכת היו משמשות לשם כסף היה מן ההכרח לשקול ממש את כמות המתכת, כפי המדובר בין שני הצדדים. ומשהתחיל השמוש במטבע נעשו גם כאן כל הדברים האלה רק פ’וֹרמאליוּת בלבד: המַלְוֶה היה נוטל מטבע קטנה ולאחר שנִקֵש בה על גבי המאזנים היה מוסרה ללוה במקום הכסף הממשי, שהיה ניתן לו או קצת קודם לכן או קצת לאחר כך. אבל בשעת־מעשה היה המַלְוֶה, דוגמת הלוקח בשעת mancipatio, מוציא מפיו נוסחה קבועה, שהיתה אוצלת לעסק את האופי של מִלְוָה. הנוסחה עצמה לא נמסרה לנו בדיוק, אבל בקירוב היתה לשונה כך: „quod ego tibi mille asses hoc aere aeneaque libra do, eas tu mihi post annum dare damnas esto“ (= „הואיל ואני נותן לך בכח מעת נחושת זו אלף אס, הרי אתה חייב להחזירם לי לאחר שנה“). בכל אופן אין ספק, שהנוסחה היתה כוללת בתוכה את המלים „damnas esto“ (אתה חייב).

אם בזמן הקבוע בא הלוה לפרוע את חובו – היה הפרעון טעון עשיה של per aes et libram שכנגד לשם „nexi liberatio“ (שחרור מזיקת ה־nexum). בכל המשפט הציבילי העתיק היה נוהג הכלל של contrarius actus (עשיה שכנגד): התרת היחסים היתה צריכה להעשות רק באותה הצורה, שבה נקבעו. כשם שה־mancipatio היתה טעונה remancipatio, כך גם אצל ה־nexum היה פרעון החוב צריך להעשות בצורת negotium per aes et libram: פרעון סתם לא היה פוטר את המחויב. את ענינה של liberatio nexi תֵּאר לנו גאיוס והוא גם קִיֵים לנו את הנוסחה, שהמחויב היה אומר בשעת־מעשה, וממנה אנו יכולים להקיש על הנוסחה, שהיתה נאמרת בשעת עשית ה־nexum. במעמד חמשת עדים וה־libripens עם המאזנים היה המחויב אומר: „Quod ego tibi tot milibus condemnatus sum, me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere aeneaque libra. Hanc tibi libram primam postremamque expendo secundum legem publicam“; אחר־כך היה מנקש במטבע על גבי המאזנים והיה מוסרה לבעל החוב (Gai. III. 174).

ואם הלוה לא היה פורע – היו חָלות עליו כל תולדותיה של אותה ה־damnatio או ה־condemnatio (חַיָיבוּת) שקִבל על עצמו (מתוך אמירת הנוסחה הקבועה) בשעת עשית ה־nexum. בעל החוב היה יכול לעשות בו manus injectio (הנחת היד) על כל תוצאותיה – היה רשאי אפילו למכרו לעבדות (מעבר לטִיבֶּריס = trans Tiberis) או לחתוך אותו לנתחים.

כחו זה החמור של ה־nexum – להוציא אל הפועל את ה־damnatio מיד בלי שתִקדם לכך תביעה מצד בעל החוב – עורר זה כבר את תשומת לבם של החכמים והביאם לידי נסיונות שונים כדי לעמוד על טעמו של הדבר. את התֵּיאוֹריה המפורטה הראשונה של ה־nexum נתן הוּשקֶה¹²⁵: הוא תֵּאר את ה־nexum כהתקשרות בעלת אופי פומבי (חמשה עדים – שליחיהם של חמשת המעמדות, זאת אומרת – של כל העם), ובזה יתבאר כחו החמור להוציא אל הפועל את ה־damnatio, שקבל על עצמו המחויב. אולם אחר כך נסתלקו החכמים משיטה זו (אָפיו הפומבי של ה־nexum) והחקירה פנתה ללכת בדרכים אחרות. ביחוד נתרחב המשא־והמתן בהלכה זו – בענין מהותו של ה־nexum – בעת החדשה לאחר מחקרו של מיטייס¹²⁶, שהכניס לגדר הספק והבקורת כמעט את כל ההנחות, אשר מימות הוּשקֶה ואילך נחשבו כ„נכסי צאן ברזל“ של המדע. מחקר זה הביא לידי מחלוקת נמרצה, שבה השתתפו כמעט כל גדולי המומחים במקצוע ההיסטוריה של המשפט הרומאי¹²⁷. עד היום אי־אפשר עדיין לראות מחלוקת זו כאילו כבר נגמרה, אף על פי שבכל זאת, כנראה, נתברר הדבר, כי בשיטה הישנה יש הרבה יותר מן האמת מכפי מה שחשבו קצת ממבקריה העזים ביותר.

עיקרה של שיטה חדשה זו בענין מהותו של ה־nexum (אנו מניחים לפרטים, שבהם חלוקים בעלי השיטה הזאת בעצמם) הוא הרעיון, כי ה־nexum אין בו כל עיקר משום התחייבות בפני עצמה per aes et libram, אלא הוא mancipatio בצורת הִמָכרותו העצמית של הלוה (Selbstmancipation, Selbstverknechtung). הלוה מכר את עצמו לבעל החוב – או בשעת עשית המִלוה (דוגמת fiducia של חפץ – Schlossmann), או אחר כך – כשראה מראש שהוא יהיה חסר־יכולת לפרוע את החוב (Mitteis). הִמָכרות עצמית זו רואים אותה קצת החכמים (Schlossmann) כמכירת הגוף עצמו, וקצתם רואים אותה רק כשעבוד כח העבודה של המחויב לבעל־החוב (Mitteis, Kretschmar, Pflüger).

אבל דוקא רעיון עיקרי זה – על זֶהוּתם של ה־nexum וה־mancipatio ועל הִמָכרותו העצמית של המחויב – עורר התנגדות נמרצה ותקיפה מצד חכמים כמומזֶן, בֶקֶּר, אֵייזֶלֶה, ז’יראר ואחרים. חוץ מכמה וכמה השגות, שהחכמים הנזכרים השיגו על השיטה האמורה מבחינת הסתירה שבינה ובין הידיעות שבמקורות, הנה הטעימו בצדק, כי מאנציפּאציה־עצמית – כלומר שנשוּא המאנציפּאציה יהיה גם נושאה – היא בגדר הנמנע. הנוסחה עצמה של liberatio nexi (שנמסרה לנו בדיוק), מעידה על ה־nexum כעל התקשרות של התחייבות, השונָה לגמרי מעשית הקנין mancipatio. כשם שמִקח־וממכר בצורת mancipatio היה דבר טבעי באותה התקופה, שבה לא היתה נוהגת עדיין המטבע, כך היה אז דבר טבעי גם המִלוָה בצורת negotium per aes et libram.

ואשר לכחו החמור של ה־nexum להוציא אל הפועל את ה־damnatio – הנה הוא מעיד על מוצאו הקדום, – על מוצאו מאותה התקופה, שבה היה כל גשום זכויות מקבל צורה של אלמות, שיש בה קצת נקמה. המִלוה, שהיתה נעשית מתוך חגיגיוּת (בפני „עדים ידועים“ – testes solemnes), היתה לה קול בתוך הקבוץ הקטן והיתה טבועה בחותם של ודאיות. ואם הלוה לא פרע את החוב בזמנו, היה בעל־החוב מתחיל מיד לגשֵם אותה damnatio שנקבעה לשם כך מלכתחילה בשעת עשית ההתקשרות. damnatio זו היתה חָלָה על עצם גופו של המחויב, כי בהתקשרותו אָסר הלוה את עצמו (nexus), יֵעד את עצמו לאחריות אישית (Haftung). בבחינה זו יש, כמובן, בעשית ה־nexum יסוד של שעבוד־עצמי, של השתעבדות, אלא ששעבוד־עצמי זה יונק ממהותה הכללית של ההתחייבות הקדומה, ולא מן העשיה של מאנציפאציה־עצמית. גם בהיסטוריה של שאר העמים¹²⁸ אנו מוצאים את ההתחייבויות הקדומות שהן פועלות בדרך זו.

נוסחת ה־nexum נתנה מקום לתוספות ידועות כדי לקבוע על־פיהן בדיוק את תנאי המִלוָה: זמן הפרעון (post annum, post biennium – לאחר שנה, לאחר שנתיים, וכדומה), שעור הרִבּית („cum foenore unciario“), וכיוצא באלה. תנאיה הקוֹנקרֶטיים האלה של ההתקשרות הם הם שלהם נתכוונה תקנת חוקי שנים עשר הלוחות האמורה למעלה: „cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto“. ברם, ידוע הדבר, שחוקי שנים עשר הלוחות נתנו שעור למדת הרבית (foenus unciarium: ½ מן המלוה, כלומר 8 ³/₄ %) ואת הנַשְכָנים (foeneratores) חִייבו לשלם תשלומי ארבע (in quadruplum).

ה־nexum, שנתאשר בחוקי שנים עשר הלוחות (ואולי גם נקבע בהם ענינו ביתר דיוק), הוסיף להתקיים עוד ימים רבים במשא־והמתן הציבילי. על שמושו המרובה של ה־nexum מעידות קובלנותיהם התכופות של הפלֶבֵּיים. יותר מכל שאר המעמדות היו הפלביים, דלת העם, נעשים nexi (משועבדים) או obaerati (מחויבים) והיו נפגעים ממדת־דינה הקשה של זיקת־חוב זו. כחו של ה־nexum להוציא אל הפועל את ה־damnatio מיד (בלי תביעה למפרע), שהיה טבעי בתקופה הקדומה, יכול היה, עם השתנות תנאי החיים, לשמש אמתלה בידי בעל החוב כדי לעַוֵות את דינו של הלוה. קודם כל יכול היה בעל החוב לבוא על הלוה בטענות שאין להן כל יסוד; הלוה, כידוע, לא היה רשאי לערער בעצמו על manus injectio, ולמצוא vindex (עָרֵב) לא היה דבר קל. קלקלות אלו בֻטלו על ידי החוק מיסודו של וואליוס (lex Vallia), שהתיר להמחויב manum sibi depellere (להסיר בעצמו מעליו את יד בעל־החוב, לערער על manus injectio). אבל עדיין נשאר צדו השני הקשה של ה־nexum, שלא מצא את תקונו: לאחר ה־manus injectio היה בעל־חוב רשאי לעשות במחויב כרצונו. מחויבים כאלה, שהיו מוּלָכים ברחובות ובשווקים אסורים בשלשלאות והיו עומדים להמכר לעבדות (trans Tiberim), – הנה חָזוּתם בלבד היתה מעוררת את ההמונים למהומות. מהומת־עם כזו היתה, לדברי ליוִויוּס, הדחיפה האחרונה, שגרמה לתקנת החוק החשוב מיסודו של פֵיטֶליוס (lex Poetelia) בשנת 326. חוק זה כָלל בתוכו כמה וכמה תקנות חשובות. הוא אסר ליתן כבלים על המחויב, מלבד אם המחויב בא לרשותו של בעל החוב בשביל עבירה (למשל, גנב שנתפס בשעת־מעשה); בִטל לגמרי את זכותו של בעל החוב להמית את המחויב או למכרו לעבדות (trans Tiberim), ואחרון אחרון: הוא נטל מאת ה־nexum את כחו הקודם להוציא אל הפועל מיד את ה־damnatio – מעתה הוצרך בעל החוב להוכיח מתחלה בפני בית־הדין את אמיתות תביעתו ולקבל ממנו את פסק־הדין (judicatum). תקנה אחרונה זו המעיטה את דמותו של ה־nexum, וכשהופיעו באותה שעה גם צורות אחרות, שאפשר היה להלביש בהן את עסקי המִלוָה (stipulatio, ואחר כך גם mutuum חסר־הפ’ורמאליוּת), התחיל ה־nexum הולך ויורד מעל בימת־החיים עד שנשתכח לגמרי.

ה־nexum היה העסק היחידי, הידוע לחוקי שנים עשר הלוחות, שהיה יוצר התחייבות במשמעותה האמיתית. חוץ מעבירות (דֶליקטים) ו־nexum (בתור גורמי התחייבות) ידעו חוקי שנים עשר הלוחות רק עוד מקור אחד להתחייבות – היינו עִזבוֹנות (legata) בכח צוואות. המצווה יש שהיה מַקנה מיד את העִזָבון לרשות־בעלותו הגמורה של הזוכה בו, ואז היה הַלָה, הנקרא legatarius, מקבל מיד זכות של rei vindicatio בעזבון (legatum per vindicationem). ויש שהמצווה היה מטיל על יורשו חובה ליתן את העזבון ל־legatarius או לשלם לו את דמיו. הטלת חובה זו על היורש היתה נאמרת בלשון „damnus esto“ „חייב“ („heres meus L. Titio centum dare damnas esto“ – „יורשי חייב לשלם לל. טיטוס מאה“; עזבון זה נקרא legatum per damnationem) וגם היא היתה מביאה לידי כל התוצאות של damnatio, כלומר לידי manus injectio בלתי־אמצעית.

הנה כי כן למדנו, כי מיעוט הצורות ההתחייבותיות ומדת־הדין הקשה שהיתה נוהגת אצל גבית חוב הם סימניו האופייניים של המשפט הרומאי הקדום; ההתחייבות היא עדיין כולה שעבודו האישי של המחויב לבעל החוב, שעבוד, שהיה בו כדי להביא לידי אפיסתו הגמורה של עצם אישיותו המשפטית של המחויב על ידי מכירה לעבדות (trans Tiberim) ורק lex Poetelia היא נקודת־משבר חותכת בנידון זה.

ב. שיטת ההתחייבויות במשפט המאוחר    🔗

65. § מהלכה הכללי של התהוות שיטה זו

טבע הדברים מחייב, כי שיטת המשפט הציבילי הישן בלתי המורכבת והפ’ורמאלית בתכלית לא היה בה כדי לסַפֵּק את צרכי החיים הכלכליים ברומא, שבאמצע תקופת הריפובליקה התחילו הולכים ומשתנים שנוי־מהות בהשפעת המשא־והמתן המתפתח. התנאים הכלכליים החדשים יצרו יחסים כאלה, שכל חריצותם של הדרשנים לא היה בכחה לדחוק אותם לתוך מסגרת ה־mancipatio וה־nexum. היה צורך בצורות חדשות, ולא סתם חדשות אלא גם גמישות, שיהיה בהן כדי ליתן בטוי משפטי ליחסים החדשים. וצורות אלו הלכו ונוצרו בהדרגה בזו אחר זו. בשעה זו אין לנו האפשרות להתחקות בדיוק על זמן יצירתה של כל אחת ואחת מן ההתחייבויות החדשות האלו; רק את מהלכה הכללי של ההתפתחות אנו יכולים לסמן, רק את ראשי־פרקיו ושרטוטיו הכוללים.

הדבר הראשון והחשוב ביותר בענין שכלול המשפט הציבילי הוא התהוות הצורה sponsio או stipulatio. לאיזה זמן יש ליחס הופעתה של צורה זו – אין אנו יודעים; אין ספק רק בדבר אחד, שחוקי שנים עשר הלוחות לא הזכירוה לגמרי, ומאידך גיסא יש לנו כבר ראיה ברורה על מציאותה בחוק מיסודו של אקוויליוס (lex Aquilia), שהוּחק לערך בשנת 287 קודם ספה"נ, ויש להוסיף, כי בחוק זה נזכרה ה־stipulatio באחת מצורותיה היותר מורכבות (adstipulatio); ברור הדבר, כי בשעה זו היתה תופעה רגילה ונוהגת בחיים משכבר הימים. בשל צורתה המופשטת והגמישית התחילו להשתמש ב־stipulatio, מיד לאחר הופעתה, לכל מיני יחסים. אנו יודעים כבר, כמה הרבו להשתמש בה אפילו בסדר הדין (פרוֹצֶס per sponsionem, sponsio במהלך הדין האינטרדיקטי וכיוצא בזה). ה־stipulatio על־פי אפיה היא מעין חולית־בינים בין השכבה הציבילית הישנה והחדשה: מצד אחד היא עדיין עסק פ’ורמאלי, כמו ה־nexum, אבל מאידך גיסא היא מסתמכת כבר על הבטחתו המופשטת של המחויב, ודבר זה אָצַל ל־stipulatio שרטוטים חדשים לגמרי, שלא היו ידועים למשפט הישן.

הדבר השני, החשוב עוד יותר, הוא התהוות הפרוצס הפ’ורמולארי. יסוד הדין per formulas, כידוע, נתן בידי הפריטור אמצעי נוח מאד לאצול חשיבות משפטית לכל יחס על ידי מה שהיה מעניק לו formula in factum concepta. כמו שנראה למטה, הרבה הפריטור להשתמש באפשרות זו, וכמה וכמה התחייבויות זכו להודאה בדרך זו. למעלה הזכרנו, שאחד מן האמצעים הראשונים של הפריטור בבחינה זו היתה תקנת זכות־תביעה מכח pactum fiduciae (הסכמה של fiduciae), היא התביעה actio fiduciae; על ידי כך ניתן כח התחייבותי גמור לאותן ההסכמות של mancipatio, שעד אז היו חסרות זכות־תביעה. ואם כאן בא הפריטור להגן רק על האינסטיטוט של המשפט הציבילי הישן, הנה זמן מועט לאחר כך התחיל גם יוצר התחייבויות, שלא היו ידועות כל עיקר למשפט הציבילי – אפילו בצורת שפיר.

נראים הדברים, כי בסוף תקופת הריפובליקה היתה שיטת היחסים ההתחייבותיים החדשים ערוכה כבר ומתוקנה ביסודותיה העיקריים, וחכמת המשפט הקלאסית לא היתה צריכה אלא לשכלל את הבנין – לפתח פתוח מפורט את היסודות האלה.

במלאכה הגדולה – מלאכת חדוש בנינה של שיטת ההתחייבויות – השתתפו השתתפות פעילית כל גורמיה של יצירת המשפט הרומאי. בין המון התקנות מיסודה של הריפובליקה יש לא מעט חוקים (leges), לפעמים חשובים מאד, השייכים למקצוע המשפט האזרחי (lex Aquilia, החוקים במקצוע הערבות וכיוצא באלו). על השפעת הפריטור וחכמת־המשפט דברנו זה עתה. אבל תפקיד גדול בנידון זה מלאו גם המשתתפים בהמשא־והמתן האזרחי בעצמם – התגרים והעוסקים בדרך־ארץ. תכופות היו הם בעצמם מַתוים את הדרכים, שבהם היה עתיד ללכת הפריטור או המחוקק; מתוך יחסי המשא־והמתן שלהם נוצר המשפט המנהגי, שאחר כך, בצורת bona fides (משא־ומתן באמונה), נעשה נוֹרמה משפטית שרירה וקיימת. ואפשר לומר, שכל negotia bonae fidei המאוחרים היו במדה מרובה – אם לא לגמרי – תולדותיו של משפט מנהגי זה, שהיה הולך וניצור בהדרגה.

ואשר לצדה הפנימי של השתלשלות זו – אנו יכולים להעמידה על עיקרים אלה:

א) החלשת הפ’וֹרמאליוּת. אם המשפט הציבילי הישן ידע רק התקשרויות פ’ורמאליות, הנה באה השיטה החדשה והוסיפה עליהן גם כמה וכמה התקשרויות בלתי פ’ורמאליות (התקשרויות רֵאליוֹת וקוֹנסֶנסוּאַליוֹת). ויחד עם זה אנו רואים את החלשת הפ’ורמאליות גם בבחינה אחרת. במשפט הישן האפילה הצורה לגמרי על הרצון האמיתי, על הדעת; עסק, שנעשה בטעות או באונס, היה בכל זאת כחו יפה: מה שנאמר בפה אי־אפשר היה לעקרו אפילו על ידי הראיה היותר ברורה, כי הנאמר אינו מתאים לרצונו הפנימי, האמיתי, של האמור. והשיטה החדשה של ההתחייבויות הלכה יותר ויותר והחשיבה רצון פנימי זה מתוך הכרה, שרק הוא עצמו, ולא בטויו החיצוני, הוא כחו היוצר, האמתי, של כל עסק. ובהתאם לכך התחיל הפריטור נותן רשות לערער על עסק, שנעשה בטעות, או באונאה, או מתוך כפיה ואונס (restitutio in integrum, exceptio, etc).

ב) הצד הרכושי נעשה עיקר בהתחייבות. ההתחייבות בתחלת יצירתה, כאמור למעלה, לא היתה אלא חַייבוּת אישית מדוקדקת של המחויב, ובחייבות זו (Haftung) לא היה הצד הרכושי עיקר. מי שחִסר בחברו אבר היה עומד תחת הפרינציפּ הטאליוני („עין תחת עין“); גנב שנמצא בגניבתו, או nexus שלא פרע את חובו, היו נמסרים לרשותו של בעל־החוב. בשעה שהמשפט הפרימיטיבי תִּקֵן נורמות אלו הנה יותר משנתכוון לתשלומי־נזק נתכוון לגַשֵם את הרעיון של שעבודו האישי של המחויב לבעל־החוב. מפני־כך היה העונש מכֻוון כלפי אישיותו, כלומר כלפי גופו של המחויב ולא כלפי ממונו. אנו יודעים כבר, שהחוק מיסודו של פֵּיטֵיליוּס (lex Poetelia) החליש במדה מרובה חַייבוּת אישית זו; והתקונים שנעשו אחר־כך במקצוע ההוצאה אל הפועל (lex Julia de cessione bonorum, האֶכּסֶקוּציה הרֵיאַלית מצד הפריטור) פִטרו לגמרי את המחויב מחייבות אישית והטילוה על רכושו. ביחד עם זה נקבע בפּרוֹצֶס הפ’וֹרמוּלארי הכלל של condemnatio pecunaria (חייבוּת מָמוֹנית), ובקשר עם זה נתפתח המושג, כי כל התחייבות אמיתית, שניתנה להתגשם במציאות, אפשרית רק במקום שיכולים להעמיד את תכנה על ממון, במקום שיש לה חשיבות ממונית כל שהיא. מטעם זה באו חכמי המשפט הקלאסיים והורו: „ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt“ (fr. 9. 2. D. 40. 7). היוצא לנו, שההתחייבות נעשתה למין זכות מיוחדת שיש לבעל החוב בנכסי המחויב; הצד הממוני שבהתחייבות ניתנה לו לא רק חשיבות עצמית, אלא גם חשיבות מכרעת, עיקרית.

ג) הודאה פרינציפּיאַלית רק בטִפּוסים התחייבותיים ידועים. התפתחותה של השיטה ההתחייבותית החדשה הלכה ונעשתה לא מתוך הודאה פרינציפּיאלית כללית ביפוי־כחה של כל התקשרות שאינה מתנגדת לחוק; הכלל „pacta sunt servanda“ („התקשרויות כחן יפה לעולם“), שאחר כך הכריזו עליו בבית־מדרשה של השיטה המשפטית־הטבעית ושהוגשם בספרי החוקים החדשים, היה זר לרוחו של המשפט הרומאי עד סוף זמן קיומו. המשפט הרומאי הלך אחרי צרכיהם בלתי־האמצעים של החיים המעשיים, ולפי צרכים אלה היה הולך ומפתח את שיטת היחסים ההתחייבותיים מתוך הודאה עֲקֵבית בטִפּוסים התחייבותיים בודדים. מעט־מעט הלך ונתרבה מספרם של יחסם טִפּוּסיים אלה שאֻשרו וקֻיימו על ידי החוק, עד שכמעט כל צרכי החיים יכלו למצוא בהם את ספוקם. ואף על פי כן לא היה מספיק להוכיח את מציאותה של הסכמת הצדדים, כדי ליפּוֹת את כחה של ההתקשרות מן הבחינה המשפטית, אלא היה מן ההכרח להראות גם על הטִפּוס ההתחייבותי הידוע לחוק, שלתוך נִדרו נכנסת ההתקשרות. מפני כך אנו רואים, כי בשעה שחכמי המשפט היו מעיינים במעשה שבא לפניהם, היתה מעסיקה אותם תכופות השאלה, באיזו תביעה (qua actione?) יכול לבוא הצד הנוגע בדבר על יסוד התקשרות זו. על הַבְחָנה זו הוּשתְּתָה גם אותה החלוקה היסודית, שלפיה חִלק המשפט הרומאי את כל מיני ההתקשרויוֹת לשני סוגים – לסוג contractus ולסוג pacta; contractus – הם ההתקשרויות הטפוסיות, שהמשפט הודה בהן; pacta – הם הסכמות, שאינן נכנסות לגדרו של שום טִפּוס ולפיכך אין להן יפּוי־כח משפטי: „nuda pactio obligationem non parit“ – „הסכמה גרידא אין בה משום התחייבות“ (fr. 7. 4. D. 2. 14).

חכמי המשפט הרומאיים הקלאסיים הם כבר נסו להכליל את כל ההתחייבויות הידועות ולצרפם למין שיטה. בנידון זה, כמובן, הובלט לפניהם קודם כל ההבדל במוצאן של ההתחייבויות – אם הן באות מכח עבירה או מכח התקשרות, ובאמת רואים אנו את גאיוס, שהוא אומר ב„אינסטיטוציות“ שלו (III. 88): „omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto“. אבל עין קצת יותר מעמיקה יכלה כבר לראות, שחלוקה זו אינה תופסת את כל מיני ההתחייבויות, וגאיוס בעצמו במקום אחר (בספר השני מחבורו Aureorum) בא והוסיף על שני הסוגים הקודמים עוד סוג שלישי – „aut proprio quodam jure ex variis causarum figuris“ (fr. 1 pr. D. 44. 7). ולהלן (בספר השלישי מן החבור הנזכר) פורט גאיוס את הסוג „variae causarum figurae“ לשתי מערכות: האחת היא quasi ex contractu, והשניה – quasi ex maleficio (fr. 5. D. 44. 7). ובאינסטיטוציות של יוּסטיניאנוס (§ 2. In. 3. 13) אנו מוצאים כבר חלוקה לארבעה סוגים (quattuor species): „aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio“.

הסוג obligationes ex contractu גם הוא נחלק לארבע מערכות: „Harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu“ – כך אומר גאיוס (III. 89). יסוד לחלוקה זו שִמֵש ההבדל במהות ההתקשרות, שמכחה באה ההתחייבות: התחייבויות, שכחן המשפטי היה נובע כבר מעצם ההסכמה (consensus), נקראות בשם קוֹנטראקטים קוֹנסֶנסוּאַליים; ההתחייבויות, שכחן המשפטי היה יונק לא מעצם ההסכמה בלבד, אלא ממסירת החפץ (res) מאחד לחברו, שנעשתה על־פי הסכמה זו, נקראות בשם קונטראקטים רֵיאליים; ההתחייבויות, שהיו מקבלות את כחן המשפטי מאמירת נוסחה ידועה (verbis), נקראות קונטראקטים וֶורבּאליים; וההתחייבויות, שנעשו על פי נוסחה קבועה בכתב (litteris), נקראות קונטראקטים ליטֶראליים. וכל שאר התקשרויות אינן כבר contractus, אלא pacta, ובתור pacta אינן מאפשרות מן הבחינה הפרינציפּיאלית תביעה (הן יכולות לשמש יסוד רק לערעור – exceptio). אולם במשך הזמן נתיפּה גם כחם של קצת pacta לאפשר תביעה, ולפיכך, כדי להבדילם מן „pacta nuda“ („ערטילָאיים“), שאינם מְאַפשרים תביעה, קראו להם בשם pacta vestita.

אל ההתחייבויות, המאפשרות תביעה, יש לצרף את ההתחייבויות הנקראות obligationes naturales. למעלה (במקום שדברנו על מצבם המשפטי של העבדים) ראינו כבר מקרה, שבעל החוב לא היתה לו זכות־תביעה ואף על פי כן הודה החוק במציאות החוב (debitum), ומטעם זה אם המחויב בא ופרע את חובו מאליו, לרצונו, לא היה רשאי אחר כך לחזור בו ולתבוע דמים אלו בחזרה, בתור ממון שנשתלם שלא כדין. במשך הזמן הודה החוק גם במקרים אחרים (ולא רק במקרה האמור אצל עבדים) של חוב שאינו בתביעה, וחכמי־המשפט הרומאיים באו וקראו לצורה משפטית זו בשם obligatio naturalis.

כזו היא שיטת הרומאיים במקצוע ההתחייבויות. מן הצד העיוני רחוקה היא מלהיות שלמה בלי פגימות, להעמיד את כל רבגוניוּתן של ההתחייבויות, הבאות לא מכח התקשרות ולא מכח עבירה („variae causarum figurae“), על הסוגים של quasi־קוֹנטראקטים ושל quasi־דֶליקטים (מלבד מה שסוגים אלו הם מלאכותיים גמורים) – הוא דבר אי־אפשרי. אבל אפשר, שהלִקוי היותר אופיָני שבשיטה זו הוא מה שהיא חסרה את ההתחייבויות מכח הבטחות חדצדדיות – למשל, מהבטחה פּומבית ליתן פרס על איזה מעשה (על השבת אבידה וכיוצא בזה). מגרעת זו מתבארת בזה, שהמשפט הרומאי לא הודה בפרינציפ בכחן המשפטי של הבטחות חדצדדיות כאלו. מכלל זה יצאו רק שני דברים: א) votum – נדר לגבוה וב) pollicitatio – הבטחה לטובת הקהלה: אבל שני אלה היה להם אופי מיוחד ולא ניתנו ענין ליחסים שבין סתם בני־אדם. וטבע הדברים מחייב, כי חכמי־המשפט הרומאיים כשבאו לערוך את שיטתם לא החשיבו שני יוצאים אלה.

שיטת התחייבות זו, שנערכה בבית מדרשו של המשפט הקלאסי נתקבלה גם במשפט של התקופה שאחרי התקופה הקלאסית; וגם Corpus Juris Civilis סמך את ידו עליה. בתקופות המאוחרות נעשו, כמובן, אילו שנויים בקצת מחלקיה, אבל כל השנויים האלה לא פגמו את צורתה ולא זעזעו את יסודותיה העיקריים. בתור השנויים היותר חשובים יש לציין את אלו. השמוש בקוֹנטראקטים ליטֶראליים פסק, ובמקומם גדלה חשיבותם המשפטית של הכתבים, שהיו נכתבים לשם אשור ההתחייבויות שבעל פה (וֶורבּאליות) וכיוצא בהן (כתָבים אלו הם הנקראים cautiones). ה־stipulatio נתרוקנה במדה מרובה מתכנה המופשט הראשון. החוק הודה באילו טִפּוסים חדשים של הסכמות (pactum donationis). ואחרון אחרון: הירידה הכלכלית הכללית הביאה לידי כמה וכמה אמצעים, שהיה בהם משום אפיטרופסות בלתי־מוצלחת מצד הממשלה על המשא־והמתן לטובת, כביכול, ה„מחויבים העלובים“ (miseri debitores): מסוג זה הן התקנות בענין רִבּית, איסור רִבּית דרִבּית (anatocismus), נתינת שעור לשוּמת נזקים (non ultra duplum – לא יותר מכפלים), החוק בענין laesio enormis, הגבלות בענין מסירת תביעה (lex Anastasiana) ועוד קצת תקנות אחרות. כמה וכמה מן השנויים האלה לא תִקנו את השיטה הקלאסית, אלא קלקלוה.

I. התחייבויות הבאות מכח התקשרות    🔗

66. § א. קוֹנטראקטים וֶורבּאליים

בשם קוֹנטראקטים וֶורבּאליים, כאמור למעלה, נקראו התקשרויות, שכחן המחייב בא להן מדברי (verbis contrahitur) נוסחה ידועה, שהיתה נאמרת בפה בשעת־מעשה. על סוג קונטראקטים זה נמנו שלשה מיני התקשרויות: א) sponsio או stipulatio; ב) jurata operarum promissio (השבועה, שהעבד המשוחרר היה נשבע לפטרונו בשעת השתחררותו); ג) dotis dictio (פְסיקַת נדוניה). שתי ההתקשרויות האחרונות לא היתה להן חשיבות יתרה; אולם ה־stipulatio תפסה את המקום הראשון בכל שיטת ההתחייבויות של הרומאים.

מהיכן נגזר שמה – דבר זה לא היה מחֻוור כבר אפילו לחכמי המשפט הרומאים עצמם: יש שהיו גוזרים את השם sponsio מן הבטוי „sua sponte promisit“ („הבטיח מדעת עצמו“), ויש שהיו גוזרים אותו מן המלה היוָנית σπονδαί, שמשמעותה הראשונה היתה „נִסְכֵי קרבן“, ואחר כך ניתנו לה משמעויות חדשות – שלום, התקשרות; את השם „stipulatio“ יש שהיו גוזרים מן המלה „stips“ = מטבע או מן התואר „stipulum“ = firmum = שָׁריר, קיים, ויש שהיו גוזרים מן המלה „stipula“ = festuca = vindicta. איך שהוא הנה עמעומו זה של השם לגבי הרומאים עצמם בא ללמדנו, כי מוצאה של התקשרות זו הוא קדום־קדמוני. אולם למעלה הטעמנו כבר, שקדמות זו אי־אפשר ליחסה לתקופת חוקי שנים עשר הלוחות: אם ה־sponsio היתה נוהגת באותו זמן הנה לא היה לה עדיין אופי משפטי. אבל היא היתה נוהגת כבר זמן רב קודם לתקנת הפרוצס הפ’ורמולארי, ולפיכך יש לקבוע את זמן צמיחתה במחציתה הראשונה של תקופת הריפּובליקה.

ה־sponsio או ה־stipulatio היתה נעשית בצורת שאלה (מצד בעל־החוב) ותשובה (מצד המחויב) בעל־פה. למשל: „Centum mihi dare spondes?“ (מקבל אתה על עצמך לשלם לי מאה?) – „Spondeo“ (אני מקבל עלי); „Domum mihi aedificare promittis?“ (מבטיח אתה לבנות לי בית?) – „Promitto“ (אני מבטיח) – כך מתאר צורה זו גאיוּס (III, מסימן 92 ואילך). ויש להעיר, שבבטוי „spondes – spondeo“ היו משתמשים רק אזרחי רומא (cives romani) ואז היו קוראים להתקשרות בשם sponsio; אולם ה„זרים“ (peregrini) היו רשאים להשתמש גם בבטויים אחרים למשל: promittis – promitto (תבטיח – אבטיח), dabis – dabo (תתן – אתן), facies – faciam (תעשה – אעשה) ואפילו לא בלשון הרומאית (למשל, ביונית: δώσεις – δώσω וכיוצא בזה) ואז היו קוראים להתקשרות בשם stipulatio; אבל בכל שאר הדברים לא היה שום הבדל משפטי בין sponsio ובין stipulatio.

איזו הדרך הופיעה ברומא צורה זו של התקשרות – הלכה זו שנויה במחלוקת עד היום והיא מביאה את החכמים לידי השערות שונות משונות¹²⁹. סאוויני שִער, כי ה־stipulatio צמחה מן ה־nexum על־ידי החלשת הטֶקס והגברת היסוד המִלוּלי; אבל השערה זו לא נתקבלה ברצון מאת החוקרים: זמן־מה היו ה־nexum וה־stipulatio נוהגים זה בצד זו. M. Voigt רואה את ה־stipulatio כשאוּלה ממנהגי הלאטינים, והחכם Girtanner נִסה לבאר את ענינה של ה־stipulatio מתוך היקש לסדר rogatio (הצעה) של החוק לפני אספת העם (גם כן שאלה ותשובה). אולם היותר רוֹוחת היא ההשערה על מוצאה הדתי של ה־sponsio (לראשונה שִעֲרָה Huschek ואחר כך בא Danz ובִססה ביתר פרטות): מתחלה היתה ה־sponsio שבועה, שבה היה המבטיח מְחַזק את הבטחתו; אז רק הדת היא ששמרה על ה־sponsio והגינה עליה. אולם מעט־מעט, ככל מה שדמותה של הדת הלכה והומעטה כן הלך מרכז הכובד והועתק יותר ויותר לצד היסוד המִלוּלי שבשבועה והשבועה עצמה הוחסרה. יחד עם זה התחיל המשפט החלוני להגן על ה־sponsio. בזמן האחרון נתחדשה שוב המחלוקת על מוצאה של ה־stipulatio בְשֶל מיטייס, שבא ועורר שוב גם את השאלה על ה־nexum. לדעת מיטייס צמחה ה־sponsio מקרקעה של העָרבוּת, מן האינסטיטוט של vades. גם הערבות (vadimonium) היתה נקבעת בצורת שאלה ותשובה, ויש להעיר כי בתקופה הקדומה הנה העָרֵב הוא הוא שהיה נקרא בשם sponsor; בתקופה מאוחרת קצת הותר למחויב עצמו להיות ערב לעצמו, ואז נולדה אותה ה־sponsio, שהיתה נוהגת אחר־כך בחיים.

עם כל חריפותה של השערה אחרונה זו הנה בקושי גדול היא מתקבלת על הדעת. כיצד היתה נקבעת הערבות (vadimonium) בתקופה הקדומה – דבר זה לא נתברר לנו בודאות, וגם עצם הקשר שבין ה־sponsio ובין ה־vadimonium, בתור מקורו היחיד, לא הוכח. מאידך גיסא אין ספק, כי בתקופה הקדומה היו נוהגים לחזק את ההבטחה בשבועה ולפי עדותם של הקדמונים היו הבטחות כאלו (שנתחזקו בשבועה) נקראות sponsio (עיין אצל Festus בערך spondere). בתנאים אלו נראית לנו כטבעית ביותר ההשערה, כי ה־sponsio נולדה מהבטחות שבועתיות קדומות אלו (Girard, Huvelin ואחרים).

לאחר שה־sponsio הִשִירָה מעליה את קלִפָּתה הדתית (הסאקראלית), נמצאה ראויה בשביל פשטותה לשמש גם לצרכי המשא־והמתן של הזרים (peregrini), וכך, איפוא, הופיעה בצד הצורה הציבילית sponsio צורה של juris gentium (משפט העמים), היא ה־stipulatio. אפשר אפילו, שצורה דומה לזו האחרונה נולדה בפני עצמה במשא־והמתן של הזרים (בקירוב באותה דרך עצמה), וזהו קוֹרֶט האמת הכלול בשיטתו של Voigt.

על יסוד ה־stipulatio נולדה התחייבות חדצדדית מדוקדקת: א) בעל החוב הוא רק בעל־חוב בלבד, והמחויב – הוא רק מחויב בלבד. וזהו הצד השוה שבין ה־stipulatio ובין ההתחייבויות מיסודו של המשפט הציבילי הישן (nexum, התחייבות הבאה מכח צוואה – legatum). ב) התחייבות זו היא stricti juris: בעל החוב רשאי לתבוע רק מה שהובטח לו בלי שום תוספות; הוא אינו רשאי לתבוע דמי הנזקים שנגרמו לו על ידי אי־מלוי ההבטחה. וכמו כן אינו רשאי לתבוע רבית. מאידך גיסא הנה ההתחייבות הבאה מכח stipulatio היא התחייבות מופשטת: היא נולדת רק בתוקף תשובתו של המחויב „spondeo“, שהיה משיב על שאלתו של בעל־החוב; מה גרם לו למחויב שישיב תשובה זו – דבר זה לא היה מעלה ולא היה מוריד אצל ה־stipulatio, וגם בעל החוב וגם המחויב לא היו רשאים להסתמך על היחסים והסבות (causa), שהביאו לידי ה־stipulatio.

אם קצת משרטוטיה של ה־stipulatio עושים אותה קרובה להתחייבויות מיסודו של המשפט הישן, הנה שייכותה לשכבה החדשה מתגלית לפנינו מדבר זה – שהיא חסרה כבר את יפּוי־הכח להוציא אל הפועל את ההתחייבות מיד. אם המחויב לא יעמוד בהבטחתו אין בעל החוב רשאי לעשות בו מיד manus injectio, אלא מתחלה הוא צריך לבוא עליו בתביעה לפני בית־דין ולִזְכּות בדינו. מסתבר, כי בתקופה הקדומה היתה תביעה זו legis actio sacramento in personam, אבל אחר כך החליפו צורה זו בצורת legis actio per condictionem, ולפי עדותו של גאיוס נעשה חלוף זה בעזרת שני חוקים: א) החוק מיסודו של סיליוּס (lex Silia) – במקום שנושא ההבטחה היה סכום ממון ידוע (de certa pecunia: מסתבר, שזה היה בכלל המקרה היותר קדום של sponsio), וב) החוק מיסודו של קאלפּוּרניוס (lex Calpurnia) – במקום שהתביעה היתה בנוגע לכל שאר מיני חפצים מסוימים – de alia certa re („servum Stichum dare spondes?“ – „Spondeo“ = מבטיח אתה ליתן את העבד סְטִיכוּס? – אני מבטיח). כנראה, שלאחרונה הונהגה ה־sponsio אצל עסקים כאלה, שאין עמהם דמים קצובים מלמפרע (למשל: „domum aedificare“ – בנין בית, וכיוצא בזה). ומשעה שהתחיל נוהג הפרוצס הפ’ורמולארי היו מוציאים אל הפועל את התביעה הבאה מכח stipulatio בצורת נוסחה של stricti juris; ותביעה זו היו לה שלושה שמות: א) condictio certae pecuniae, אם נושא התביעה היה סכום ממון ידוע; ב) condictio triticaria, אם נושאה היו כל שאר מיני חפצים מסוימים – de alia certa re – (המלה triticaria נגזרה מן השם triticum = תבואה, שהיתה נושאה היותר רגיל של ה־stipulatio מסוג זה. „centum modios tritici dare spondes?“ – „spondeo“ = מבטיח אתה ליתן מאה מדות של תבואה? – אני מבטיח); ג) actio ex stipulatu, אם נושאה של ה־stipulatio היו כל שאר מיני עסקים.

מפני פשטותה המרובה וגמישות־צורתה נעשתה ה־stipulatio בזמן מועט רוֹוַחת מאד בכל מקצועות החיים: כל תוכן אפשר היה להלביש בצורת שאלה ותשובה. יחד עם זה הקילה צורה זו הרבה להתובע את הוכחת החוב בדין: לשם ביסוס התביעה די היה לו רק להוכיח את אמיתות העובדה של ה־stipulatio. לפיכך יובן לנו הדבר, שה־stipulatio נשארה ראשונה במעלה בשיטת־הקוֹנטראקטים אפילו לאחר שהוכרו כל שאר הקונטראקטים – הקוֹנסֶנסוּאַליים, הרֵיאַליים וכו'; אנשי מעשה ועסק מצאו בה – בכמה וכמה בחינות – סגולות כאלו, שלא היתה דוגמתן בכל שאר הצורות (היא היתה מעין הוֶוכְּסל שבזמננו). בשביל סגולות אלו (ההוכחה, חומר התביעה) היו בעלי הדברים רגילים תכופות להפוך גם התחייבות אחרת (למשל, חוב הבא ממקח־וממכר) להתחייבות של stipulatio (novatio) – ממש כמו שבזמננו מלבישים כל התחייבות בצורת וֶוכְּסל. ובבחינה זו אפשר אפילו להגדיר את ה־stipulatio כווכּסל שבעל־פה.

אבל מתוך שמושה במשך זמן רב אי־אפשר היה לה ל־stipulatio שלא יָחולו בה קצת שנויים ודוקא מהותיים. ואלו הם החשובים שבהם:

א) קודם כל רואים אנו, כי במשך הזמן פסקו מלהקפיד על לשונה של נוסחת ה־stipulatio שבעל־פה. הבטויים הנהוגים קודם לכן – spondes-spondeo, promittis-promitto וכיוצא בהם, שהיו מדקדקים בהם כי התשובה תֵּאָמר בלשונה של השאלה, לא היו נידונים כבר כדבר הכרחי מן הבחינה המשפטית. אוּלפּיאַנוּס מודה כבר ביפוי־כחה של stipulatio כזו, שעל שאלת בעל־החוב „dabis?“ („תתן?“) משיב המחויב לא „dabo“ („אתן“), אלא „quidni“ („ומפני מה לא“?; fr. 1. 2. D. 45. 1). הוא שולל רק את האפשרות לצאת ידי חובת תשובה בנענוע־ראש בלבד. האימפראטור לֵיאוֹ על ידי פקודתו משנת 472 נתן תוקף של stipulatio לכל מיני הסכמות וֶורבּאליות – בכל בטוי ודבּור שהן נאמרות (c. 10. C. 8. 37: „quibuscumque verbis“). כל אלו הקילו, כמובן, את עשית ה־stipulatio, אבל מאידך גיסא טשטשו את התחום שהבדיל אותה מן הקוֹנטראקטים הקוֹנסֶנסוּאַליים ואפילו מן ה„הסכמות הערטילאיות“ (pacta nuda).

על זה נוסף דבר ממין אחר. כדי להקל עוד יותר את הוכחת ה־stipulatio התחילו נוהגים עוד בתקופה המוקדמת לכתוב שטר (הוא הנקרא cautio) לשם זכרון הדברים שנאמרו בעל־פה בשעת עשית ה־stipulatio, למשל: „Titius scripsi me accepisse a Publio Maevio quindecim mutua, et haec quindecim proba recte dari calendis futuris stipulatus est P. Maevius, spopondi ego L. Titius“. – שטר כזה כשהוא לעצמו לא היה כחו יפה לחַיֵב; המחויב היה רשאי להוכיח, שבכל זאת לא נעשתה stipulatio בעל־פה ולפיכך אינו חייב. אולם במשך הזמן התחילו נוטים כבר ליַפוֹת את כחו של השטר הזה („quod si scriptum fuerit instrumento promisisse aliquem, perinde habetur, atque se interrogatione praecedente responsum sit; – Pauli Sent. 5. 7. 2) ומעט־מעט הלכה נטיה זו וקבלה תוקף יותר ויותר: המחויב היה רשאי להוכיח את אי־עשיתה של ה־stipulatio שבעל־פה רק ברְאָיָה אחת זו – שבעל החוב והמחויב לא היו באותו יום בעיר אחת (c. 14. 2. C. 8. 37). מפני כך הוחשב למעשה דוקא שטר זה וה־stipulatio שבעל־‏פה לעתים קרובות לא היתה נעשית כלל; במקרים מעין אלו כאילו קִבלה ה־stipulatio אופי של קוֹנטראקט ליטֶראלי. אבל אין לעַרְבֵּב את המושגים – אין להחליף את מהותה של ה־stipulatio בכח־כפיתו של השטר הבא לשם הוכחה; אף־על־פי שגם מצד זה טֻשְטַש התחום, הנה בעיקרה נשארה ה־stipulatio גם במשפט של יוסטיניאנוס כקוֹנטראקט וֶורבּאלי: כחה יהיה יפה גם בלי שטר.

ב) לא פחות היה חשוב גם השנוי השני – החלשת אָפיה המופשט של ה־stipulatio. כאמור למעלה הולידה ה־stipulatio התחייבות חמורה, שהיתה תלויה אך ורק במלים ובבטויים (verba), שנאמרו בשעת עשיתה; סבתה (causa) הפנימית של ההבטחה לא היתה מעלה ולא היתה מורידה. מטעם זה אם המחויב הוציא מפיו את המלה „spondeo“ (אני מבטיח) מפני שהיה סבור לקבל מִלְוָה ואחר כך לא נתן לו המַלוֶה את המעות, היה בכל זאת חייב לפרוע דמים אלו על־פי תביעה הבאה מכח stipulatio (Gai. IV. 116: „Si stipulatus sim a te pecuniam tamquam credendi causa numeraturus, nec numeraverim; nam eam pecuniam a te peti posse certum est, dare enim te oportet, cum ex stipulatu teneris“). אלא שלאחר שפרע היה רשאי לתבוע את דמיו בתורת condictio sine causa; אבל זהו כבר פרוצס אחר: לפי שעה היה חייב לפרוע, מפני שאצל stipulatio אין ערעור ex causa.

אולם במשך הזמן מצאו, כי מדה זו היא מחוץ לשורת היושר, ואז התחיל הפריטור נותן למחויב זכות של exceptio doli (עִרעור בסבת רמאות) על תביעה הבאה מכח stipulatio (Gai. IV. 116a: „Sed quia iniquum est te eo nomine condemnari, placet per exceptionem doli mali te defendi debere“). אלא שהמחויב הבא בערעור (exceptio) זה היה צריך להוכיח את העדר ה־causa (כלומר – אי־קבלת המִלוָה מן המַלוה), מפני שבכל זאת הועמד הדבר על חזקתו – כי המַלוה נתן לו את המעות. בתקופת האימפריה (מימות קאראקאלה ואילך) נשתנה הדבר עוד יותר – השיטה הוחלפה: אם המחויב בא בערעור אז „היתה הראיה“ (onus probandi) לא על המחויב, אלא על התובע; עליו בתור „המוציא מחברו“ היה להביא ראיה ולהוכיח את יֵשוּתה של ה־causa, כלומר שבאמת נתן את המעות (c. 3. C. 4. 30: „exceptione opposita seu doli seu non numeratae pecuniae compelletur petitor probare pecuniam tibi numeratam: quo non impleto absolutio sequetur“). נוסף על הערעור – exceptio doli, שהיה נקרא גם בשם exceptio non numeratae pecuniae (ערעור בסבת אי־תשלום המעות) – היה המחויב רשאי לבוא גם בתביעה, שקראו לה querela non numeratae pecuniae, כדי לבטל את ה־stipulatio. הואיל ובתקופה שלאחר הקלאסית היו רגילים לצרף ל־stipulatio גם כתיבת שטר, לפיכך היה לה ל־querela זו אופי של תביעה הבאה לבַטֵל כחו של שטר stipulatio מפאת אי־תשלום סכום הממון הנאמר בו. עצם הוצאת ה־exceptio או ה־querela היה מַזקיק כבר את בעל־השטר, כלומר את בעל־החוב, להוכיח את ישותה של ה־causa בראיות אחרות. התרבות חשיבותם של השטרות, כאמור למעלה, גרמה לבסוף לידי כך, שהיו נותנים למחויב זמן קצר כדי לבוא בתביעה querela non numeratae pecuniae. – בימי יוסטיניאנוס היו נותנים לו שנתים.

האפשרות לבוא בערעור ex causa על תביעה הבאה מכח stipulatio ועל ידי כך להזקיק את התובע שיוכיח causa זו בראיות אחרות מִעֲטָה, כמובן, לגמרי את דמותה של ה־stipulatio בתור עסק מופשט ועל ידי כך נטלה ממנה חלק גדול מיתרונותיה שהיו לה במקצוע המשא־והמתן.

הנה כי כן רואים אנו, שהצורה המשפטית הברורה והצרופה של ה־stipulatio הקלאסית כשנכנסה לתקופת המשפט של המוֹנארכיה המוחלטת נתערפלה בכמה בחינות והופחתה בערכה.

צורותיה המורכבות של ה־stipulatio. כמעט משעת הופעתה הראשונה התחילה ה־stipulatio משמשת לא רק במקום שההתקשרות באה להזקיק שני בני־אדם זה לזה – בעל־חוב אחד ומתחייב אחד – אלא גם ביחסים יותר מורכבים, במקום שהיו כמה וכמה בעלי־חוב וכמה וכמה מתחייבים. השתתפות כזו בהתחייבות היו לה מובנים שונים ויכלה לקבל צורות שונות.

1. השתתפות קוֹרֵיאַלית. יש והענין היה מצריך שכמה וכמה בני־אדם יהיו עומדים בתור בעלי־חוב בתנאי, שלכל אחד ואחד יהיו כל הזכויות שיש לבעל־חוב העומד בפני עצמו (שיהיה רשאי לקבל את דמי־החוב הנפרע, לבא בתביעה וכיוצא בזה), שפרעון החוב לאחר יִשְבור את תביעותיהם של השאר ושהוצאת תביעה מצד אחד תטול את זכות התביעה מאת כל השאר. למשל, שני אחים לא חִלקו את נחלתם ועוסקים במשקם כאחד; ראובן בא ומבקש ללוות מהם כסף, הם מסכימים להלוות, אלא שהם רואים מראש, כי בשעת פרעון החוב יצטרך אחד מהם לצאת לדרך לצורך עסקיהם ולפי שעה אינם יודעים מי מהם יֵצא; לפיכך היו רוצים לעמוד שניהם בתור בעלי־חוב במובן האמור. כיוצא בזה יש לפעמים צורך, שכמה וכמה בני־אדם יהיו עומדים בתור מחויבים: במשל שלנו אפשר לצייר, שהאחים מבקשים ללוות כסף מראובן, הלה מסכים להלוות בתנאי, שיהא רשאי לגבות את החוב מכל אחד ואחד בפני עצמו כפי רצונו.

במקרים מעין אלו התחילו לעשות את ה־stipulatio בדרך זו. אם כמה וכמה בני־אדם באים לעמוד בתור בעלי־חוב – שואל כל אחד ואחד מהם את המתחייב: „centum mihi dare spondes?“ או (השני, השלישי וכו') „eosdem centum mihi dare spondes?“ והמתחייב משיב לכולם כאחד „utrique vestrum dare spondeo“ („אני מבטיח ליתן לכל אחד ואחד מכם“). ולהפך, אם כמה וכמה בני־אדם באים לעמוד בתור מחויבים שואל בעל־החוב את כל אחד ואחד מהם – בלי הפסקה – שאלה בנוסחה אחת דומה: את הראשון – „Maevi, quinque aureos dare spondes“?, את השני – „Sei, eosdem quinque aureos dare spondes?“ וכן את כולם, והמחויבים כולם משיבים כל אחד בפני עצמו „spondeo“ (pr. In. 3. 16). לפי המונחים, שמשתמשים בהם המקורות, יהיו לפנינו במקרה הראשון שני correi (non-reus) stipulandi או correi credendi ובמקרה השני – correi promittendi או correi debendi. ומכאן נגזר שמה של ההתחייבות „קוֹרֵיאַלית“; במקרה הראשון תהיה ההתחייבות קוֹרֵיאַלית־אקטיבית ובמקרה השני – קוריאלית־פאסיבית.

אצל stipulatio ממין זה תהיה לפנינו התחייבות, שמשתתפים בה כמה וכמה בני־אדם ונושא־ענינה אחד הוא: אם החוב יִפָּרע לאחד מבעלי החוב או על ידי אחד מן המחויבים תִשָבֵר ההתחייבות; כיוצא בזה תִשָבר ההתחייבות (תכלה) גם על־ידי תביעה (litiscontestatio) – בין שבתביעה זו יבוא אחד מבעלי־החוב ובין שתוּצָא על אחד מן המחויבים.

ה־stipulatio היתה הדרך הראשונה לקביעת השתתפות כזו בהתחייבות. אבל אחר־כך נִתַּקנה גם בכמה וכמה מקרים אחרים: אפשר היה לה שתִּקָבע גם בקוֹנטראקטים מסוג אחר (קוֹנסֶנסוּאַליים וכיוצא בזה), היא היתה מתהוית במקרים של עבירה משותפת (כמה וכמה גנבים) ויש שהחוק בעצמו היה קובעה (למשל, במקום שמֻנו כמה וכמה אפיטרופסים). אבל בהרבה מן המקרים האמורים כאן היתה התחייבות כל המשתתפים נשברת רק על ידי פרעון החוב, אבל לא על ידי סתם הוצאת תביעה על אחד מהם (התביעה – litiscontestatio לא היה לה כח של כליה). מטעם זה התחילו להבחין בין התחייבוּת קוֹרֵיאַלית בעלת תביעה מְכַלָּה להתחייבות קוֹרֵיאַלית שאין לה תביעה מְכַלָּה; הלֵזו, האחרונה, היתה נקראת בשם התחייבות סוֹלידארית (הכל אחראים in solidum – לכל ההתחייבות).

2. השתתפות אַקצֶסוֹרית. במקרים שנידונו בסעיף הקודם היתה לפנינו השתתפות מאותו הסוג, כשכל בעלי החוב השותפים או המתחייבים המשותפים כולם שוים לזכויות ולחובות. אבל היו אפשריים גם יחסים כאלו, כשאדם רוצה להיות העיקר בהתחייבות ולצרף אליו את חברו רק בתוך שותף נוסף, עוזר. במקרים כאלו תהיה זכותו או חובתו של השני רק accessorium (נוספת) לזכותו או לחובתו של הראשון. היחסים מסוג זה מצאו להם גם כן את בטוים הראשון בצורת ה־stipulatio.

א) adstipulatio. אם בעל החוב רצה לצרף אליו שותף נוסף אז היה יחס זה מקבל צורה של adstipulatio: מתחילה היה בעל החוב העיקרי (stipulator) שואל את המתחייב ומקבל תשובתו ואחר־כך היה שואל אותה השאלה עצמה גם בעל־החוב הנוסף (adstipulator) ומקבל גם הוא תשובה מאת המתחייב („Centum mihi dare spondes? – spondeo“; „eosdem centum mihi dare spondes? – spondeo“). על סמך תשובה שניה זו נעשה ה־adstipulator לגבי המתחייב שקול כנגד ה־stipulator; הוא רשאי לקבל את דמי החוב הנפרע, לבוא בתביעה ואפילו לְוַתֵּר על החוב. אבל הוא טָפֵל לבעל החוב לטובתו ולפיכך כל מה שקִבל או גבה מן המחויב הוא צריך למסור לבעל החוב (גאיוס III. 110 ואילך).

אי־התרת שליחות בדין הלֶגיסְאַקציוֹני היא הסבה העיקרית, שגרמה להופעתה של ה־adstipulatio בהיסטוריה; אם בעל החוב ראה מראש, שבהגיע זמן גבית החוב לא יהא סיפק בידו לבוא בתביעה, היה צריך להכין מלמפרע ממלא־מקום לעצמו – לעשותו בעל־חוב שני נוסף. הואיל ובאותה שעה לא נתיפּה עדיין כחה של התקשרות בדבר שליחות (mandatum) לזַכּות את השולח בזכות־תביעה, לפיכך בא המחוקק ובפרק השני של lex Aquilia הטיל אחריות על ה־adstipulator המועל בתפקידו לרעת בעל החוב (Gai. III. 215); חוק זה הוא הוא, שבו נזכרה ה־stipulatio בפעם הראשונה. לאחר שהותרה שליחות בפרוצס בטל תפקידה זה של ה־adstipulatio ובתקופת גאיוס היתה נוהגת רק במקום שההתחייבות היתה צריכה להתגשם אחרי מיתתו של בעל החוב (post mortem creditoris) – במקרה זה הרי אי־אפשר היה להשתמש ב־stipulatio פשוטה (Gai. III. 117).

ב) adpromissio. דבר יותר מצוי היה לצרף מתחייב נוסף – adpromissio. תכליתו העיקרית של צירוף זה היתה העָרבות: לחובו של המתחייב העיקרי נעשה ערב אדם אחר – מתחייב שני.

השתלשלותה של הערבות במשפט הרומאי היא ארוכה ומורכבת¹³⁰. למעלה הזכרנו כבר את ענין ה־praedes וה־vades של המשפט הישן; הטעמנו כבר, כי בתקופה הקדומה היה הערב מעין בן־תערובות: אם המחויב לא מלא את התחייבותו היתה האחריות חלה מיד על הערב ורק עליו בלבד; המחויב בעצמו היה פטור מכל אחריות. אבל, כאמור, אין אינסטיטוט זה של ה־praedes וה־vades נהיר לנו כל צרכו.

לאחר שהמשא־והמתן נתפתח קצת יותר הורגש גם צורך יותר גדול בערבות, ובראשונה מצא לו צורך זה ספוק בצורת סטיפּוּלאציה קוֹרֵיאַלית: הערב נעשה מתחייב השקול כנגד המתחייב העיקרי ורק שהמנהג הצריך, כי בשעת גבית החוב יפנה בעל החוב מתחילה אל המחויב העיקרי. אבל אחר כך הלכה האַקצֶסוֹריות הפנימית של הערבות והתחילה מוצאת לה בטוי חיצוני – ואז נולדו שתי צורותיה הישנות־נושנות של הערבות – הצורה של sponsio ושל fidepromissio. ההבדל שבין שתי צורות אלו הוא רק בנוסחת הדברים, שהיו נאמרים בשעת עשיתן; אולם חשיבותן המשפטית אחת היא לכל פרטיה. לאחר שהמתחייב העיקרי נשאל והשיב היה בעל החוב שואל את הערב: „idem spondes“? או „idem fide tua promittis?“ („אתה מבטיח בהן־צדקך דבר זה עצמו שהבטיח המתחייב העיקרי?“) והלה היה משיב: „idem spondeo“ (וזוהי sponsio) או „idem fide mea promitto“ (וזוהי fidepromissio).

שתי צורות אלו היו נוהגות רק במקום, שגם ההתחייבות העיקרית נעשתה בצורת stipulatio ורק אם נעשו מיד לאחר עשיתה של stipulatio עיקרית זו; הן היו adpromissio במלוא משמעותה של מלה זו. תוצאותיה המשפטיות של עָרבות זו טבועות בחותמה של ההשקפה הקדומה על ההתחייבות כעל מין זיקה אישית גמורה: חובתו של העָרֵב היתה פוסקת במותו וזיקתה לא היתה על יורשיו (רישומי האינסטיטוט של בני־תערובות).

מתוך דיני מַלוה ולוה בכלל באו מחוקקי הריפּובליקה לעסוק לא מעט גם במקצוע העָרבות; לידינו הגיעו ידיעות על כמה חוקים (ברם תאריכם לא ידוע לנו), שנתכוונו לסדר ביתר דיוק את היחסים הבאים מכח ערבות (גאיוס, III, 121 ואילך). החוק מיסודו של אַפּוּלֵיוּס (lex Apuleia) תִקן „מעין שותפות“ („quandam societatem“) של הָעַרֵבים (אם היו כמה וכמה ערבים) ביחס אל האחריות לחוב: אם אחד מהם יפרע את החוב היו צריכים לשַלֵש את הדמים ביניהם וכל אחד ואחד היה חייב לסַלק לו את השעור העולה בחלקו. החוק מיסודו של פ’וּריוּס (lex Furia) הרחיק עוד ללכת בדרך זו. הָעֲרֵבים הורשו לדרוש מבעל החוב שיְשַלֵש את החוב בין כל הערבים החיים והאמידים ויגבה מכל אחד רק את השעור העולה בחלקו. חוץ מזה תִקן החוק האמור, כי לאחר שתי שנים פוסקת זיקת־הערבות שהיתה על הערב. החוק מיסודו של צִיצֵיריוּס (lex Cicereia) הצריך praedictio, כלומר במקום שהמתחייב אמר להעמיד כמה וכמה עֲרֵבים היה חייב לקבוע למפרע את מספרם ולפרסם את שמותיהם. ואחרון אחרון – החוק מיסודו של פּוּבּליליוּס (lex Publilia) תִקֵן: העָרֵב שפרע את החוב היה רשאי לבוא על המחויב העיקרי בתביעה חמורה ביותר (actio depensi) ולדרוש ממנו את סלוק הדמים, ותביעה זו היתה מתגשמת על־ידי manus injectio בצורתה הישנה והחמורה ביותר, manus injectio pro judicato, כלומר שהמחויב לא היה רשאי בעצמו להגן על עצמו אלא היה זקוק ל־vindex (גואל) מן החוץ.

אולם ה־sponsio וה־fidepromissio היה בהן לקוי אחד עיקרי – בכחן היה להבטיח רק התחייבויות הבאות מכח stipulatio והיו צריכות להֵעשות מיד לאחר ה־stipulatio. ועוד לקוי אחד היה בהן: העָרבות היתה פוסקת עם מיתתו של הערב. מפני כך הופיעה במרוצת הזמן צורה חדשה – fidejussio, שלא היו בה לקויים אלו ולפיכך דחתה מפניה לבסוף את הצורות הישנות sponsio ו־fidepromissio. – fidejussio מן הבחינה הפ’ורמאלית היא stipulatio בפני עצמה; רק מן הבחינה המאטֶריאַלית היא באה לחַזק התחייבות אחרת – ואין נפקא־מינה בדבר מה תהא התחייבות זו: סטיפּוּלאציוֹנית, קוֹנסֶנסוּאַלית וכו'. לאחר שבעל החוב היה מטעים בשאלתו את ההתחייבות, שאותה באים להבטיח (למשל: „quod mihi Titius ex empto debet“ = „דְמֵי־המִקַח שחָב לי טיציוּס“), היה שואל את העָרֵב: „id fide tua esse jubes?“ (= „אתה מאַשֵר דבר זה באמונתך?“) והלה היה מֵשיב: „id fide mea jubeo“ (Gai. III. 115–117).

כל החוקים מיסודה של הריפּובליקה האמורים למעלה לא נתיפּה כחם לגבי ה־fidejussio ולפיכך הוצרכה להִשָנוֹת מחדש התפתחותן של הנורמות במקצוע העָרבות גם ביחס אל ה־fidejussio, אלא שהפעם קבלו, כמובן, צורה יותר מתוקנת ומשוכללת.

במשך כל התקופה הקלאסית וזו שלאחריה היה קבוע ועומד הכלל, שאם המחויב לא עמד בהתחייבותו היה בעל החוב רשאי לבוא בתביעה – לפי שקול דעתו – או על המחויב העיקרי או על העָרֵב. יוסטיניאנוס בפקודתו משנת 535 (Nov. 1) הֵקיל על העָרֵב בזה שנתן לו זכות beneficium excussionis sive ordinis: הערב היה רשאי לדרוש שמתחילה יבוא בעל החוב לגבות מן המחויב העיקרי.

אם הערב פרע את החוב היתה לו זכות של רֶגרֶס (regressus) כלפי המחויב העיקרי, ולשם כך היה רשאי לדרוש מבעל החוב בשעת הפרעון, שהלה ימסור לו את זכות התביעה שלו, היא שקראו לה beneficium cedendarum actionum. התביעה הישנה – actio depensi – בטלה.

ואחרון אחרון: בראשונה, אם היו כמה ערבים, היתה הברירה בידי בעל החוב לבוא בתביעה על אחד מהם in solidum (להטיל עליו את כל האחריות); אולם האימפראטור אדריינוס נתן גם לעֲרֵבים אלו (fidejussores) זכות של beneficium divisionis: הערב, שעליו הוצאה התביעה, היה רשאי לדרוש, שבעל החוב יְשַׁלֵש את הגביה בין כל הערבים האמידים והנמצאים בעין (fr. 26. D. 46. 1).

למרות מה שבמשפט הקלאסי נתהוו גם צורות אחרות של עָרבות (הצורה mandatum qualificatum והצורה constitutum debiti alieni), הנה בכל זאת היתה ה־fidejussio קבועה ועומדת עד הסוף בתור הצורה היסודית.

67. § ב. קוֹנטראקטים ליטֶראליים

מהותם המשפטית של הקוֹנטראקטים הליטֶראליים היתה כלולה בזה, שהם היו מהוים את ההתחייבות לא בכח ההסכמה הפשוטה של הצדדים, אלא בכח צורה שבכתב, שההתחייבות היתה צריכה להתלבש בה.

המשפט הרומאי של תקופת הריפובליקה וחכמי המשפט הקלאסיים יודע התחייבות ליטראלית כזו בצורת חוב שבפנקסים. ראשית צמיחתה של צורה זו לא נתחוורה לנו כל צרכה. קצת מן החכמים (Girard) מקשרים אותה ב־nexum (המִלווֹת שנעשו בכח nexum היו נרשמות בפנקסים) וקצתם רואים את שְפירה עוד בפנקסי הפונטיפיקים, שבתקופה הקדומה היו ממלאים במדה ידועה תפקיד של נוֹטַריוֹנים (Beseler)¹³¹. בכל אופן צורה זו היא אחת מן הקדומות: בימיו של ציצֶרוֹ היתה כבר תופעה ישנה ונהוגה בחיים.

וזוהי מהותה הכללית של צורה זו (Gai. III. 128–134). הרומאים בכלל היו מדקדקים מאד בהנהלת פנקסאותיהם הנוגעים לתפוסת־הבית: בכל יום ויום היו רושמים את ההכנסות וההוצאות, את הקבלות והנתינות. רשימות רגילות אלו (שקראו להן nomina arcaria) יכלו לפעמים לשמש ראיה לחזוק התחייבות שכבר היתה קיימת ושנולדה בדרך אחרת, אבל לא היה בהן כדי לשַמש אמצעי להתהוות התחייבות חדשה. חשיבות אחרת קבלו רשימות אלו ביחסים שבין שולחנים שאומנותם בכך (argentarii). העסקים היותר מצויים והיותר טִפּוסיים, שהיו נוהגים במשאם־ומתנים של השולחנים, היו שני אלה:

א) transscriptio a re in personam. נניח, שראובן ושמעון עומדים במשא־ומתן תמידי. ראובן מְסַפק לשמעון סחורה ומקבל ממנו סכומי־ממון בזמנים שונים. נתינת הסחורה וקבלת הדמים נרשמות בפנקסי ההכנסה וההוצאה (codices accepti et expensi) של שני בעלי־הדברים: בפנקסו של ראובן בדף ההוצאות (pagina expensi) יֵרָשם: „ביום כך וכך נתתי לשמעון סחורה בכך וכך“ (expensilatio) וכדומה, ובדף ההכנסות (pagina accepti) יֵרָשמו כל הקַבָּלוֹת: „ביום כך וכך קבלתי משמעון כך וכך מעות“ (acceptilatio). נתינות וקבלות אלו יֵרָשמו גם בפנקסו של שמעון, כמובן, בחִלוף־הסדר: מה שראובן רשם בתור קבלה ירשום שמעון בתור הוצאה, ולהפך. מזמן לזמן – אחת לשנה או לחודש – באים שני הצדדים ומסַכּמים את עסקי משאם־ומתנם, ונניח שלאחר הסִכּום נמצאה יִתְרָה בסך מאה לזכותו של ראובן (saldo בלשונם של הסוחרים בזמן הזה). אז היו שוברים את כל העסקים הקודמים על־ידי רשימה מכֻוונת לכך ובמקומם היה ראובן רושם בפנקסו בדף ההוצאה: „נתתי לשמעון מאה“ ושמעון גם הוא היה רושם בפנקסו בדף ההכנסות: „קבלתי מראובן מאה“. ובסופו של דבר הולידו העסקים התחייבות מצד שמעון לסלק לראובן מאה. מן הבחינה המאטֶריאַלית יונקים שרשיה של התחייבות זו מן העסקים הקודמים, אבל מן הבחינה הפ’וֹרמאלית נעקרה ההתחייבות משרשיה אלו. כל היחסים הקודמים נגמרו ואלו של עכשו הם התחייבות חדשה; במובן זה כאן לפנינו באמת „העתק התחייבות מן חפצים וזקיפתה על אדם“ (transscriptio a re in personam). ההתחייבות החדשה תהיה התחייבות מופשטת ואצלה לא יוּתרו שום ערעורים ex causa (הבאים מכח העסקים הקודמים). התחייבותו של שמעון לפרוע מאה באה עכשו – מן הבחינה הפ’ורמאלית – מכח הרשימה שבפנקסים (litterae) ולפיכך היא התחייבות ליטֶראלית.

ב) transscriptio a persona in personam. כיוצא בזה אנו רואים במקרה אחר. ראובן חייב לשמעון מאה ושמעון חייב ללוי מאה. שלשתם באו לידי הסכם לבַטֵל את ההתחייבויות האמצעיות ולהזקיק את ראובן ללוי זיקה ישרה, ולשם כך הם רושמים בפנקסאותיהם רשימות המכֻוונות לתכליתם. ראובן ירשום בפנקסו בדף הקבלות: „קבלתי מלוי מאה“, ולוי ירשום בפנקסו בדף ההוצאות: „נתתי לראובן מאה“. מעתה יהיה מחויָבו של לוי לא שמעון אלא ראובן, אדם חדש בשבילו, ולפיכך תהיה כאן באמת „העתק התחייבות מאדם לאדם“ (transscriptio a persona in personam). ההתחייבות בין ראובן ולוי, כמו בדוגמה הראשונה, באה בעצם מכחם של כמה וכמה יחסים אחרים שקדמו לה, אבל מן הבחינה המשפטית היא התחייבות חדשה, שנתלשה מקרקעה הראשון ומקבלת את יפּוי־כחה אך ורק מן הרשימות שבפנקסים, מן ה־litterae.

מסתבר, כי בשתי הדוגמאות האמורות של transscriptio לא נצטמצמו כל העסקים שהיו נעשים על יסוד רשימות שבפנקסים; כנראה, אפשר היה על ידי רשימה בפנקס לקבוע התחייבות גם בדרך ישרה: אם ראובן רצה ליתן לשמעון מתנה, או אשראי היה רושם בפנקסו: „קבלתי משמעון מאה“ ושמעון היה רושם בפנקסו: „נתתי לראובן מאה“. אף על פי שבאמת לא היתה כאן numeratio pecuniae, הנה בכל זאת היתה ההתחייבות קיימת ואפשר היה לגשמה בכח בית־דין. ועוד מסתבר, כי ביחסים שבין השוּלחָנים (argentarii) היו פנקסאותיהם ממלאים גם אֵילו תפקידים אחרים¹³². ולבסוף מסתבר גם דבר זה, כי הקוֹנטראקט הליטֶראלי, שראשית לידתו היתה במשא־והמתן הפרוֹפֵיסיוֹנאלי של השוּלחנים, התחיל נוהג אחר כך במשפט האזרחי הכללי. אבל בכלל הנה בכמה וכמה בחינות לא נתחַוֵור לנו ענינם של קוֹנטראקטים ליטֶראליים אלה בתקופה הקלאסית, מפני שעוד בזמן מוקדם לערך – בתקופת האימפריה – כבר פסק שמושם.

בשעה שאזרחי רומא (cives romani) במשאם־ומַתָּנם היו משתמשים ברשימות פנקסאותיהם, כאמור, הנה במשאם־ומַתָּנם של ה„זרים“ (בפּרוֹבינציות היוניות או המיוּונות) היו רוֹוְחוֹת התחייבויות שבכתב מסוג אחר – א) syngraphae וב) chirographa (Gai. III. 134). chirographum – שטר כתוב בשמו של המחויב המעיד על חובו; syngrapha – להפך, שטר המדבר על התחייבותם של שני הצדדים וחתום בשמות שניהם ומקויים בחותמותיהם. מה טיבם של שטרות אלו – הלכה זו שנויה במחלוקת. גאיוס במקום הנזכר כאילו רואה אותם לא כסתם כְתָבים המשמשים לשם ראיה, אלא כקוֹנטראקטים ליטֶראליים גמורים מיסודו של משפט ה„זרים“ („praeterea litterarum obligatio fieri videtur chirographis et syngraphis“). מאידך גיסא רואים אנו את פסיבדו־אַסקוֹניוּס במקום אחד (In. Verr. 2. 1. 36), שהוא מחלק בין שני סוגי שטרות אלו: בעוד שאת הסוג chirographa הוא מתאר כשטרות המעידים על חוב ממשי, על חוב שבמציאות, הנה על הסוג syngraphae הוא אומר, להפך, שבהם באים גם תנאים המתנגדים לשורת־האמת… כדרך היונים ותקנותיהם („etiam contra fidem veritatis pactio venit… more institutoque Graecorum“). מפני העִמעום שבדברי המקורות באו קצת מן החוקרים שבזמן הזה (גנייסט, סאוויני ואחרים) ושללו משטרות אלה כל כח מחייב עצמאי, וקצתם (מיטייס, קוֹסטה ואחרים), להפך, מודים בכחם זה.

איך שהוא הנה התפשטותה של זכות האזרחות הרומאית בימי קאראקאלה על כל האימפֶריה נטלה מאינסטיטוט זה של משפט ה„זרים“ (peregrini) את כחו המשפטי. אולם לגמרי לא עבר ובטל מן העולם: הוא שב לתחיה במשפט הרומאי שלאחר התקופה הקלאסית בצורת אותן ה־cautiones שבכתב, שדברנו עליהן למעלה אצל ה־stipulatio. הרגלם הישן של היונים בשטרות ואֵמונם בהם, נסתגלו על נקלה ל־stipulatio: לשם כך הוצרכו רק לצרף אל עשית השטר פ’וֹרמאליוּת קלה של שאלה ותשובה בעל פה. הכלל של praesumptio stipulationis, שנקבע אחר כך, וצמצום האפשרות לערער על שטר (cautio), כאמור למעלה, סוף סוף נתנו בפועל לשטרות (cautiones) אלו כמעט אותו התוקף המשפטי, שהיה (אם בכלל היה להן) ל־syngraphae הישנות. „תקנת היונים“ (mos Graecorum) מצאה לה מקום גם במשפט הרומאי (jus Romanum).

חשיבותן זו המעשית של ה־cautiones – שאי־אפשר היה כבר לערער בכח querela non numeratae pecuniae (טענה, שלא היה מתן דמים) – היא היא שהביאה את יוּסטיניאנוּס בה„אינסטיטוציות“ שלו (In. 3. 21) להורות הלכה – „Sic fit, ut et hodie, dum queri non potest, scriptura obligatur“ („כשם שהדבר נהוג עתה, שאי־אפשר לערער, כך יהא נוהג גם להבא: הכְתָב מחייב“). אולם מן הבחינה המשפטית אין דברים אלו מדוקדקים: כחו ההתחייבותי של השטר (cautio) כלול לא בכתב (scriptura), אלא ב־stipulatio שבעל פה שרואים אותה כאילו נעשתה, כלומר בעשיה וֶורבאלית מדוּמָה.

68. § ג. קוֹנטראקטים רֵיאַליים

אם ה־stipulatio והקונטראקטים הליטֶראליים הם התקשרויות פ’ורמאליות, הנה כל שאר הקוֹנטראקטים אינם קשורים בשום צורה מסוימה, הם כולם – התקשרויות בלתי־פ’ורמאליוֹת. אלא שבדבר אחד לא היו כולם שוים: בעוד שמקצתם היו טעונים לשם יפּוי־כחם רק הסכמה גרידא (nudus consensus) של הצדדים (קוֹנטראקטים קוֹנסֶנסוּאליים), היו השאר מקבלים תוקף משפטי רק מאותה שעה, שעל יסוד ההסכמה היה הצד האחד מוסר לשני את החפץ, שהיה נושא־ענינה של ההתקשרות. עד שעה זו לא היתה שום חשיבות להסכמה כשהיא לעצמה. למשל, ראובן ושמעון נתקשרו זה בזה, שלמחר ילוה ראובן לשמעון סכום מעות ידוע או יקבל ממנו את חפצו לפקדון; התקשרות זו אינה מזקיקה עדיין את שני בעלי הדברים זה לזה בשום זיקה: אם למחרת יחזור בו ראובן מדעתו הראשונה ולא ילוה לשמעון את הסכום המובטח או לא יקבל ממנו את הפקדון, הרי הוא פטור מכל אחריות. מבחינת המשפט הרומאי אין כאן אלא pactum de contrahendo, הסכמה בדבר עשית התקשרות לעתיד לבוא, ובתור pactum פשוט הוא אינו מוליד זכות־תביעה. ולפיכך, אם במקרים מעין אלו נתכוונו בעלי הדברים להאציל להסכמתם כח מחייב, היו צריכים להלבישה צורת stipulatio. בלי stipulatio היתה ההתחייבות מתחלת רק לאחר שדמי המִלוה ניתנו בעַיִן, לאחר שהפקדון נמסר לרשותו של המקבלו לשמירה וכיוצא בזה. קוֹנטראקטים מסוג זה הם הם שהיו נקראים בשם קונטראקטים רֵיאליים („re contrahitur obligatio“). המשפט הרומאי המאוחר יודע ארבעה טִפּוסים של קוֹנטראקטים מסוג זה: א) mutuum, ב) commodatum, ג) depositum וד) pignus; אל אלה יש לצרף, מצד אחד, את ה־fiducia שלבסוף בטלה, ומצד שני – את הקוֹנטראקטים הרֵיאליים חֲסֵרי־השם (contractus innominati), שבצורתם האחרונה יש לראותם כבר כיצירה של התקופה שלאחר הקלאסית.

היותר קדום שבסוגי הקוֹנטראקטים הרֵיאליים הוא mutuum – מִלְוָה בלתי־פ’ורמאלית. מהותו המשפטית של ה־mutuum היתה כלולה בזה, שהצד האחד (בעל החוב) נותן לשני (למחויב) סכום ידוע של ממון או כמות ידועה של שאר דברים בני־חליפים (כך וכך סְאים חטים, כך וכך ליטראות שמן וכיוצא בזה), שיהיו ברשותו הגמורה בתור קנינו הפרטי, ורק שבזמן קבוע (או בשעה שידרוש) צריך המחויב להחזיר לבעל החוב אותה כמות עצמה של ממון או של אותם הדברים עצמם (tantundem ejusdem generis – fr. 1. 2. D. 44. 7). הנה כי כן אנו רואים, כי בתור נשוּא (אוֹבְּיֶיקט) למִלְוָה היו יכולים לשמש רק דברים, שיש להם חליפים, כלומר – שהם במדה, במשקל ובמנין (quae numero pondere mensura consistunt, quae in genere functionem suam recipiunt).

אנו יודעים כבר, כי במשפט הציבילי הישן היתה המִלְוָה (של כסף) נעשית בצורת nexum. אבל מפני חומר־דינה לא היתה צורה זו רצויה לבריות ולא היתה ראויה להשתמש בה ביחסי יום־יום שבין אדם לחברו – לשם מלוה מועטה (סכום קטן של מעות, מעט פירות וכיוצא בזה). אין ספק, כי בכל זאת היו מִלוות כאלו, מלוות שבין שכנים, נעשות תמיד, אף על פי, שבתקופה הקדומה, כמובן לא נתיַפֶּה כחן להוליד זכות־תביעה. לאחר שהתחילה נוהגת ה־stipulatio היו רגילים להלביש מִלוות אלו בצורה זו, אבל בכל זאת היו עוד הרבה מקרים בחיים, שלא היו זהירים אף בפ’ורמאליות זו.

אף על פי שמִלוה בלתי־פ’ורמאלית כזו, ה־mutuum, לא היה לה בתור התקשרות שום תוקף, הנה בכל זאת הרי היתה מביאה לידי כך, שהאחד היה מכניס לתוך נכסיו דבר, שקִבְּלוֹ מנכסיו של חברו. לא היה שום יסוד להניח את הדבר ברשותו של הראשון ולגרום על ידי כך הפסד לחברו, ולפיכך עוד בתקופה מוקדמת התחיל המשפט הרומאי נותן לבעל החוב זכות תביעה בדבר החזרת המִלוה – ההתעשרות שלא כדין. אם יש מקום לספק בדבר השמוש בצורה של legis actio per sacramentum לגבי מלוות מסוג זה, הנה בכל אופן הוקפו גם הן על ידי אותן ה־condictiones, שנִתַּקנו בתוקף החוקים של Silia ושל Calpurnia (החוק de certa credita pecunia והחוק de alia certa re). מעתה, איפוא, הוּגַן בעל החוב, נותן המִלוה, ברם הגנה זו ינקה לא מן ההודאה שהודו בהתקשרות בדבר המִלוה, אלא מן העובדה הפשוטה, שנֶכֶס (res) עבר מרשותו לרשות אחרת. כך נקבעה מהותו העתידה של ה־mutuum בתור קוֹנטראקט רֵיאלי.

במרוצת הזמן התבלטה הרבה המהות ההתקשרותית שב־mutuum אלא שכמה וכמה מרישומיה של ההשקפה הראשונה נשתמרו גם במשפט המאוחר. התביעות הבאות מכח mutuum היו אותן עצמן, שהיו נוהגות גם קודם לכן: א) condictio certae pecuniae וב) condictio triticaria. ההתחייבות, הבאה מכח mutuum, הוסיפה להיות עד סוף קיומו של ה־mutuum התחייבות של stricti juris והתחייבות חד־צדדית מדוקדקת: המחויב לא היה רשאי לבוא בשום ערעורים (למשל, שהמַלְוֶה הִלְוָהו תבואה גרועה ועל ידי כך גרם לו הפסד). מאידך גיסא גם בעל החוב היה רשאי לתבוע רק מה שהִלוה בלי שום טענות נוספות – למשל, שאי־סִלוק המִלוה בזמנה גרם לו הפסד, לתבוע רבית וכיוצא באלו.

אם כי רישומי־מוצאו אלה הוסיפו להתקיים ב־mutuum, הנה בהוראותיהם של חכמי המשפט הקלאסיים הוא הולך ומקבל כבר בבירור אופי מסוים של יחס התקשרותי והוא נפרד במדה מרובה מן התביעות הבאות מכח התעשרות שלא כדין בכלל. סתם עֲבָרת ממון מרשות לרשות אינה מספיקה כדי שתתהוה התחייבות של מִלְוָה – אומר פאוּלוּס (fr. 3. 1. 44. 7); היא טעונה כוונתם של שני בעלי הדברים לקבוע דוקא מִלוה. לפיכך, למשל, אם המחויב לא היה בעל כשרות־פעולה (למשל, אם הוא קטן) הצריכה לשם עשית התקשרות, לא תהיה מִלוה: בעל החוב יהיה רשאי לתבוע רק החזרת ההתעשרות, כלומר – רק מה שקיים עדיין בנכסיו של המחויב (הקטן), היינו: אם הִלוהו מאה והקטן בזבז ששים, רשאי בעל החוב לתבוע רק את החזרת הארבעים שנשארו עדיין בּעַיִן.

בתקופת האימפריה נתפשט המנהג להשתמש בכְתָבים גם ביחס אל ה־mutuum: היו כותבים שטר (cautio) לשם חִזוק הוכחת העובדה של עשית המִלוה. אבל אחר־כך גדלה גם במקצוע זה חשיבותו של השטר ובכלל נשנה כאן אותו החזיון שראינוהו אצל ה־stipulatio: עם קביעת זמן ידוע לַזכוּת לבוא בטענה של אי מַתַּן־דמים בשעת המִלְוָה (querela non numeratae pecuniae) יכלה גם כאן לבוא ה־scriptura (השטר, הכְתָב) במקום ה־numeratio (מַתַּן־הדמים).

נוסף על כל אלה עסקו מחוקקי האימפריה במקצוע המִלוה משתי בחינות אלו.

א) הירידה המוסרית כל־הצדדית, שאליה הגיע הצבור הרומאי בסוף תקופת הריפּובליקה ובתחלת תקופת האימפריה, באה לידי גלוי גם בדבר זה: הזאֲטוּטים השחצנים וההוללים שבאותו הדור, בני העשירים, היו רגילים ללוות מנשכנים נסתרים על מנת לפרוע את החוב לאחר מות אבי־המשפחה (paterfamilias) כשהנכסים יפלו להם בירושה. תנאי המלוה היו, כמובן, קשים מאד. קלקלה זו נתפשטה כל כך עד שהאימפראטור קלאבדיוּס הוציא כבר חוק, שלפי עדותו של טאציטוּס (Ann. 11. 13) „צמצם את מדת־אכזריותם של המַלְוִים, שלא יַלְוו ברִבית לבני־המשפחה על מנת שישלמו לאחר מות אבותיהם“ („saevitiam creditorum coercuit, ne in mortem parentum pecunias filiis familiarum foenori darent“). חוק זה לא הרחיק את הקלקלה ובימי אספסינוס אִרע מאורע, שהרעיש עד היסוד את דעת הקהל: אחד הבנים מסוג זה, שנשתקע בחובות על מנת לפרעם לאחר מות אבותיו, כשחָברו עליו בעלי־חובו ונָשו ממנו את דמיהם, קם ורצח את אביו. בהשפעת הרושם שעשה רצח זה נכנס הסנאט הרומאי לישיבה ותִקן תקנה שעל שם הרוצח Macedo נקראה אחר כך senatusconsultum Macedonianum. תקנה זו של הסֶנאט אומרת, שמִלוָה, הניתנה לבן העומד ברשות אביו (בלי הסכמה מצד האב) אינה נותנת למַלְוֶה זכות־תביעה אפילו לאחר מותו של האב (paterfamilias) והמַלוה מפסיד את ממונו (טופס התקנה הובא ב„דיגסטים“ – fr. 1. pr. D. 14. 6; הדברים טבועים בחותם התרגזותו של הסֶנאט: „ut scirent, qui pessimo exemplo foenerarent, nullius posse filii familias bonum nomen exspectata patris morte fieri“ – „למען ידעו אלה המַלְוִים ברבית באופן מגונה, ששום איש לא יכַבּד את שמו הטוב של הבן המצַפֶּה למיתת אביו“). אולם אם הבן בא ופרע ברצונו הטוב את החוב, היה פרעון זה נידון כפרעון חוב, וכך, איפוא, הניחה תקנת הסנאט (senatusconsultum Macedonianum) את התחייבות הבן בתור obligatio naturalis (זכות־תביעה אין לה, אבל אם פרע אינו רשאי לתבוע החזרת הדמים בתורת דמים שנשתלמו שלא בדין).

ב) השאלה השניה, שהעסיקה את המחוקקים היתה שאלת הרִבּית. שאלה זו היה חשובה לגבי מִלוות מכל הסוגים ובכל צורה שהן (mutuum, stipulatio, קונטראקט ליטֶראלי). הואיל ובתוקף ה־mutuum, כאמור למעלה, היה בעל החוב רשאי לתבוע רק מה שנתן, לפיכך היתה הסכמה בדבר רבית טעונה stipulatio מיוחדת, היא stipulatio usurarum.

השאלה בדבר שִעור הרבית, כידוע, נעוצה תחלתה עוד בחוקי שנים עשר הלוחות: הם נתנו שִעור מאכּסימאלי לרבית %⅓8, ואת הנַשכָנים (foeneratores) קנסו בתשלומי ארבעה (in quadruplum). בשנת 347 קודם ספה"נ נתפרסם חוק לא ידוע לנו שהקטין שעור זה בכפלים – הוא העמיד את הרבית על 4¹/₆ %, וחמש שנים לאחר־כך בא החוק מיסודו של גינוּציוּס (lex Genucia) ואסר לגמרי את מִקַח הרבּית. חוק זה נתבטל בקרוב ובימי ציצֶרוֹ הוּתרה הרבּית בשעור 12% (usurae centesimae). שִעור חוקי זה היה קבוע ועומד במשך כל התקופה הקלאסית, אף על פי שהיה גדול הרבה מן השעור, שהיה רגיל בחיים בפועל בתוקף ההסכמה שבין בעלי הדברים. החוק, שחקק יוסטיניאנוּס בשנת 528 (c. 26. C. 4. 32), הקטין את השעור האמור והעמידו על 6%, אלא שמכלל זה יצאו כמה וכמה פרטים: המחוקקים הקודמים לא נתנו שעור לרבּית אצל מִלוה, שהיתה ניתנת ליוצאים לכרכי־הים (foenus nauticum), מפני שהממון היה מוטל בסכנה מרובה, ויוסטיניאנוס קבע גם כאן שעור – 12%; תגרים בינם לבין עצמם היו רשאים לקחת רבית עד 8%; ואנשים חשובים (personae illustres), להפך רק עד 4%. – אולם מִקח רבית יתרה על השעור הקבוע לא היה גורר אחריו שום קנס בשביל המלוה; החוק הצריך רק לנַכּות את המותר מן הקרן. חוץ מזה תִקן יוסטיניאנוס, שאפילו רבית מותֶּרת אם נצטרפה לסכום כולל השוה לקרן עצמה – היתה פוסקת (non ultra alterum tantum) ומכאן ואילך היה המַלוה הולך ומפסיד את הרבית. ואחרון אחרון: יוסטיניאנוס אסר רבית דרבית (anatocismus), – אפילו אם המַלְוֶה היה רוצה לזקוף אותה על הלוה בתור מִלוה חדשה.

כל החוקים האלה מיסודו של יוסטיניאנוס במקצוע הרבּית ודאי שכוונתם היתה לטובה, אלא שהם מעידים, כי המחוקק לא עמד כל צרכו על מהותן של התופעות הכלכליות. מובן, שרבית גבוהה ביותר יש לפעמים, שבאמת היא יונקת מנַשְכָנוּת בַצְעָנית, אבל על פי רוב מצטרף לה גם גורם אחר – מדת הסכנה הצפויה למִלוה. החוקים במקצוע הרבּית, ביחוד באותה הצורה שאנו רואים אותה אצל יוסטיניאנוס, לא החשיבו לגמרי דבר זה, וסוף סוף אפשר, שהם לא תִקנו, אלא קלקלו את מצבם של אותם ה„מחויבים העלובים“ (miseri debitores) אשר לטובתם נחקקו. הנשכנות, כפי שאנו לְמֵדים מן ההסטוריה שלה בכל מקום, אם היא נאסרת בגלוי היא נעשית בחשאי – בצורות נסתרות שונות, והסכנה הצופיה למַלוֶה שמא יתגלה עוונו מועילה רק להַוָתו של הלוה – המַלוה מְטִילָה על שכם הלוה בצורת נשך נוסף.

זמן רב לאחר ה־mutuum הודה המשפט בשאר שלשת הקונטראקטים הרֵיאליים – commodatum, depositum ו־pignus: קוֹדַמְתָּם ההיסטורית היתה הצורה fiducia הידועה לנו כבר והיא שִמשה להם גם דרגת־הכנה.

הצורך למסור חפץ לרשות אחרת לזמן־מה – לשם שמוש, לשם פקדון או לשם מַשכון – מצא, כידוע לנו, את סִפּוקו עוד במשפט הציבילי הישן בצורת mancipatio או in jure cessio בצרוף pactum fiduciae. כמו כן אנו יודעים, כי התקשרות זו – pactum fiduciae, – שבתקופה הקדומה לא היה כחה יפה ליתן זכות־תביעה לנוגע בדבר, נתיפּה אחר־כך כחה לכך – מתחלה לתביעה הבאה מכחו של הפריטור ואחר כך גם לתביעה ציבילית (actio fiduciae). בזכות־תביעה זו יכול היה להשתמש לא רק בעל החפץ, שמְסָרוֹ לזולת, כדי להחזירו לרשותו (actio fiduciae directa), אלא גם לזה שלרשותו נמסר החפץ, אם מציאותו של החפץ ברשותו גרמה לו הפסד: למשל, ראובן נתן לשמעון לפקדון עבד חולה במחלה מדבקת והעבד הדביק מחלה זו בעבדיו של שמעון; במקרה כזה היה שמעון רשאי לבוא על ראובן בתביעה actio fiduciae contraria. לאחר שכחה של ה־fiducia נתיפּה לתביעות אלו (עוד לעת תקופת ק. מוּציוּס סְצֵיבוֹלה) נעשתה קונטראקט רֵיאַלי ממש, ורק בדבר אחד היתה שונה ממנו, והוא: ההסכמה בדבר ה־fiducia (pactum fiduciae) היתה רק אחת מדרכי הקנין הפ’ורמאלי של mancipatio ושל in jure cessio ואם כן היתה בעצמה פ’ורמאלית. לפיכך יש לדוּן את ה־fiducia כהתקשרות פ’וֹרמאלית־רֵיאלית.

אף על פי שבצורתה זו היתה ה־fiducia נוהגת במשך כל התקופה הקלאסית, בכל זאת היו בה לקויים גדולים: ראשית, הצריכה זהירות בפ’ורמאליות של mancipatio או של in jure cessio, ושנית, היתה כרוכה בה הקנאת זכות הבעלות על החפץ. כל הקנאת חפץ לרשות האיש, שלידו נמסר החפץ, היתה שוללת מאת מוסר החפץ אפילו את התקוה להחזירו לרשותו; והתביעה האישית – actio fiduciae – אפשר היה לה שלא תביא לידי שום תוצאות אם הנתבע הֶעני.

מטעם זה היו נוהגות בצד ההסכמות הפידוּציאַריות גם התקשרויות בלתי־פ’ורמאליות בדבר השאלת חפץ לזולת, כדי שישתמש בו זמן־מה שלא בשכר (commodatum), או בדבר מסירתו לשם פקדון (depositum) או לשם מַשכוֹן (pignus). בעל החפץ, שמסר את חפצו לזולת לשם אחד משלשת הדברים האמורים כאן, היה מקיים בידו את זכות בעלותו על החפץ ולפיכך היה רשאי להחזירו לרשותו על ידי rei vindicatio, ואם החפץ בֻזְבַז היתה לו זכות־תביעה הבאה מכח עבירה (תביעה בדבר גניבה – actio furti וכיוצא בה; לגבי פקדון שבֻזְבַז תִקנו חוקי שנים עשר הלוחות אף תביעה מיוחדת in duplum – של תשלומי כפל). אבל ההתקשרות כשהיא לעצמה לא היתה לה עדיין שום חשיבות: השואל, למשל, לא היה רשאי לערער על דרישת המשאיל להחזיר לו את החפץ (בניגוד לתנאי ההסכמה שביניהם) לפי הזמן הקבוע, הנפקד לא היה רשאי לתבוע תשלום דמי ההפסד, שגרם לו הפקדון, וכיוצא בזה.

במשך הזמן בא הפריטור לעזרת הנוגעים בדבר גם במקצוע זה – הוא התחיל נותן להם זכות של actiones in factum. אבל יסוד לתביעות אלו הבאות מכח הפריטור לא שִמשה עדיין התחייבות הבאה מכח התקשרות. נקודת־מוצא לפריטור שמש רעיון הנזק, שהאחד גרם לחברו: אם ראובן נתן לשמעון חפץ לפקדון ושמעון לא החזירו – הרי גרם על ידי כך נזק לראובן; אם ראובן נתן לשמעון בהמה חולה לפקדון והיא הדביקה את מחלתה בבהמותיו של שמעון – הרי גרם ראובן נזק לשמעון; בשני המקרים האלה הצריכה מדת היושר שהנזק ישוּלם. ולתכלית זו היו מכֻוונות התביעות (actiones in factum) הבאות מכחו של הפריטור.

אולם מעט־מעט נתפתחה ההכרה, שמשא־ומתן באמונה (bona fides) מצריך במקרים כאלה לא רק תשלום הנזק, אלא גם מלוי התנאים. אם ראובן השאיל לשמעון סוס לרכוב עליו לשם עסק חשוב בשבילו, ואחר־כך נתברר, שבמתכוון השאילהו סוס פסול לרכיבה, חייב ראובן לשלם לשמעון לא רק את הנזק הממשי שגרם לו, אלא גם את הריוח, ששמעון היה מרויח אילמלי קיים ראובן את הבטחתו כהלכה (לדבר זה קוראים: האינטֶרֶס החיובי הבא מכח התקשרות). מקרקעה של השקפה זו צמחה האפשרות לבוא גם בתביעות ציביליות של bonae fidei (הבאות מדרישת המשא־והמתן באמונה): בכח הצווי שהדיין נצטווה לדון ex fide bona – „כפי שנהוג בין נושאים־ונותנים באמונה“ („uti inter bonos bene agiter oportet“), היתה השקפה זו של המשא־והמתן משפעת על פסק הדין. ויחד עם זה הוכרו ההסכמות האמורות למעלה בתור קונטראקטים.

כנראה, לא כל שלש ההתקשרויות עברו דרך התפתחות זו בזמן אחד; אבל בתחלת תקופת האימפריה הנה בכל אופן נגמרה כבר. לגבי קצת מהן (commodatum ו־depositum) היתה זמן רב נוהגת formula in factum בצד formula in jus concepta, אלא שבמרוצת הזמן יותר ויותר הלכה האחרונה ודחתה מפניה את הראשונה בתור יותר צרה ומצומצמת. איך שהוא וחכמי־המשפט הקלאסיים ברי להם כבר, כי שלש ההתקשרויות – commodatum, depositum, pignus – הן קונטראקטים ריאליים גמורים – כל אחד בפרצופו המשפטי המיוחד לו.

א) commodatum (שְאִילָה) – התקשרות בין המשאיל (commodans) ובין השואל (commodatarius). נשוּא (אוֹבּיֶיקט) לִשְאִילָה יכול לשמש רק חפץ מסוים מן הבחינה האינדיווידוּאַלית, מה שאין כן אצל מִלְוָה. שאילה – בחנם, להבדילה משכירות. על פי מהותו שייך ה־commodatum לסוג ההתקשרויות דוּ־הצדדיות, אף על פי ששני הצדדים אינם שוים (contractus bilateralis inaequalis). לראש ולראשונה מחייב ה־commodatum את השואל להחזיר את החפץ השאול בשלימותו כפי שהיה בשעת שאילה; אם החפץ נתקלקל או שאבד – הרי הוא חייב על כל פשיעה (omnis culpa). התביעה שהמשאיל רשאי לבוא בה על השואל היא actio commodati directa. מאידך גיסא יש וגם השואל רשאי לבוא בתביעה על המשאיל: למשל, החפץ השאול גרם הפסד לשואל (הדוגמה בסוס החולה האמורה למעלה). המשאיל חייב בנזקים אלה רק במקום שיש לטעון עליו שהיה מזיד (dolus) או פושע (נתרשל התרשלות גסה – culpa lata: למשל, אם ידע, שהשאיל סוס חולה במחלה מִדַבֶּקת). לשם הגשמת טענותיו היה השואל רשאי לבוא על המשאיל בתביעה, היא actio commodati contraria.

יש להבדיל בין commodatum ובין precarium. גם ה־precarium הוא שאילה, אבל רק עד שהמשאיל ידרוש את חפצו בחזרה; ועוד זאת: אין ה־precarium מטיל על המשאיל שום התחייבות. ביחס אל כל זולת היה השואל־הפרֵיקארי נתון אפילו במצב יותר טוב מן השואל־הקוֹמוֹדאטורי: השואל־הפרֵיקארי, כידוע, היה זכאי להגן על עצמו בכח ההגנה הפּוֹסֶסוֹרית שזֻכָה בה; אבל ביחס אל בעל החפץ – precario dans – לא היה רשאי לבוא עליו בשום טענות. precarium היה נוהג בתקופה הקדומה בעיקר הדבר ביחסים שבין הפטרון והקלִיֶינט, בין הרב לשעבר ובין עבדיו המשוחררים, וכיוצא בזה.

ב) depositum (פקדון) – התקשרות בין המפקיד (deponens) ובין הנפקד (depositarius). נשוּאו (האוֹבּיֶיקט) של הפקדון במובנו האמתי גם הוא היה יכול להיות רק חפץ מן הבחינה האינדיווידוּאַלית. אמנם יש והיו מפקידים גם דברים סוּגיים (למשל, סכום ידוע של ממון), בתנאי, שהנפקד יחזיר לא אותם החפצים עצמם שהופקדו בידו, אלא אחרים בני־סוגם – במדתם, במשקלם ובמנינם (tantundem ejusdem generis), – אבל אז יהיה לפנינו depositum irregulare – התקשרות, שהיא קרובה בעצם למִלְוָה (כי גם כאן נעשה החפץ המופקד קנינו הפרטי של הנפקד). פקדון גם הוא בחנם, להבדילו משכירות. היחסים שבין שני הצדדים דומים ליחסים שבין בעלי־הדברים אצל commodatum: המפקיד זכאי לבוא בתביעה (actio depositi directa) על הנפקד, שיחזיר לו את פקדונו. אולם מכיון ש־depositum נעשה לא לטובת הנאתו של הנפקד הרי הוא חייב רק על dolus (הֲזָדה) ועל culpa lata (פשיעה גסה; התרשלות גסה); הנפקד זכאי לבוא על המפקיד בתביעה, היא actio depositi contraria, והמפקיד חייב על כל פשיעה (omnis culpa, כלומר גם על פשיעה קלה, התרשלות קלה – culpa levis).

הפקדון היו לו גם סוגים מיוחדים, ואלו הם: 1) depositum miserabile – פקדון לרגלי אסון (בשעת דליקה, וכדומה); אם הנפקד לא החזיר את הפקדון היה חייב לשלם תשלומי כפל (in duplum); 2) sequestratio – השלשה: שני בעלי־הדברים משלישים, כלומר – מפקידים, את החפץ המוטל בספק בידי שָליש על מנת שיחזירנו למי שיזכה בדין; תכונתו המיוחדת של פקדון זה הביאה לידי כך, שהשליש היה נהנה מזכות־הגנה פּוֹסֶסוֹרית.

ג) pignus או contractus pigneraticius – התקשרות בין הממשכן (בדרך כלל הוא גם המחויב לגבי החוב המובטח במשכון) ובין מקבל המשכון (בעל החוב) לשם הבטחת החוב. למעלה ראינו כיצד הלכה ונתפתחה זכות הקנין של מקבל המשכון על החפץ הממושכן – כיצד ניתנה לו זכות־תביעה, היא actio pigneraticia in rem. אבל חוץ מזה הולידה ההתקשרות contractus pigneraticius יחסים התחייבותיים ידועים בין נותן המשכון ובין מקבל המשכון, שהיו מוגנים בזכות־תביעה מיוחדת, היא actio pigneraticia in personam. את החובה העיקרית מטילה ההתקשרות על מקבל המשכון: אם יִפָּרע – הוא חייב להחזיר את החפץ בשלימותו, ואם לא נפרע – הוא חייב לשקוד על תקנת נותן המשכון: למכור את החפץ בדמים מרובים ככל האפשר ואת המוֹתר (hyperocha) להחזיר לו; אם מקבל המשכון לא עשה כך זכאי הממשכן לבוא עליו בתביעה, היא actio pigneraticia (in personam) directa. בתנאים ידועים יש שתוטל חַיָיבוּת גם על נותן המשכון: למשל, המשכון גרם הפסד למקבל המשכון, אז זכאי הַלָה לבוא על נותן המשכון בתביעה, היא actio pigneraticia contraria. הואיל והמשכון ניתן לתועלת שני בעלי הדברים לפיכך כל אחד ואחד מהם חייב על כל פשיעה (על omnis culpa) הגורמת הפסד לחברו.

contractus innominati ¹³³. לאחר ששיטת הקונטראקטים הקלאסית נערכה בעיקרי יסודותיה והקונטראקטים הטִפּוסיים – גם הרֵיאַליים וגם הקוֹנסֶנסוּאַליים – נסתמנה צורתם המשפטית ונקראו בשמות, – הוסיפו החיים ליצור יחסים חדשים, שאי־אפשר היה להכניסם לגדרם של הטִפּוסים האלה שנתייחדו בשמותיהם. כך למשל, נשארו החליפין (rerum permutatio) עומדים מחוץ לטִפּוסים אלה; כמו כן לא ידוע היה, לגדרו של איזה טִפּוס יש להכניס התקשרות, שעל פיה נותן אדם לחברו חפץ על מנת שימכרנו בדמים קצובים, ואם ימכרנו בדמים יתרים על אלה הוא רשאי לזכות במוֹתר (contractus aestimatorius), וכיוצא באלה. הואיל והתקשרויות ממין זה לא התאימו לאף אחד מן הטפּוסים שהחוק הודה בהם, הואיל ואף תביעה אחת מאלה שנִתּקנו לא הלמה אותן, לפיכך היו התקשרויות אלו נידונות כ„הסכמות ערטילאיות“, כהסכמות גרידא (nuda pacta), שאינן מולידות תביעה.

אולם הענין נעשה מסובך במקום שאחד מבעלי הדברים מִלא כבר את התחייבותו, שקבל על עצמו בתוקף ההסכמה. למשל: ראובן ושמעון הסכימו להחליף שור בפרה; ראובן נתן כבר לשמעון את שורו ושמעון מסרב ליתן את חליפיו – את פרתו. מדת היושר נתנה, שאי־אפשר לו למשפט שלא יִזָקק לראובן להגן עליו.

עוד משכבר הימים הותרה במקרים מעין אלה condictio בדבר התעשרות שלא כדין (condictio causa data causa non secuta): אם ראובן ושמעון החליפו את עבדיהם וראובן נתן כבר לשמעון את עבדו טוביה ולא קבל את חליפיו – את זיגוד, עבדו של שמעון, – היה ראובן רשאי לדרוש בחזרה את עבדו טוביה. אבל condictio זו לא תמיד היה בה כדי לסַפּק את תביעותיו הטבעיות של הצדק; כיצד יתנהגו אם בינתים הומַם טוביה, אם על ידי העדרו בתפוסת הבית של בעליו נגרם לבעלים הפסד? ה־condictio לא היה בכחה לפצוֹת על נזקים אלה.

מטעם זה התחילה גם כאן אותה ההתפתחות עצמה, שראינוה בקורות שלשת הקוֹנטראקטים הרֵיאַליים המתוארים למעלה. מתחילה נזקק לענינים אלו הפריטור – הוא התחיל נותן לנוגע בדבר זכות־תביעה, היא actio in factum. נקודת־מוצאה של תביעה זו, כמו שם, הוא הנזק, שאדם גורם לחברו, ותכליתה של התביעה ליתן פצוי על נזקים אלו, שנגרמו לאדם על ידי העדר חפצו. כמה וכמה מחכמי־המשפט הקלאסיים עומדים עדיין רק על נקודת־מבט זו ומתירים במקרים מעין אלו רק actio in factum מכח הפריטור לשם פצוי האינטֶרֶס השלילי הבא מכח ההתקשרות.

אבל בצד השקפה זו נולדה כבר גם השקפה אחרת. הסכמות ממין זה התחילו להיות נידונות כהתקשרויות ועל סמך זה התחילו חכמי המשפט נותנים לנוגע בדבר זכות־תביעה ציבילית לא רק בדבר פצוי על הנזקים, שנגרמו לאדם מהעדר חפצו, אלא גם בדבר מלוי ההבטחה, שהבטיח בעל הדברים שלו, כלומר – בדוגמה שלנו: לחייב את שמעון שיתן לראובן את עבדו זיגוד – שישלם את האינטרס החיובי הבא מכח ההתקשרות. ההתקשרות מסוג זה נקראו בשם היוני synallagma („esse enim contractum, quod Aristo συνάλλαγμα dicit, unde haec nascitur actio“ – fr. 7. 2. D. 2. 14). התביעה, שהיתה באה מכח התקשרות כזו, נקראה בשם civilis incerti actio (עם intentio, שבה נאמר „quidquid ob eam rem dare facere opportet ex fide bona“) או סֻמנה בדִבור התֵּאורי „praescriptis verbis agere“ – מפני שבנוסחתה היתה ה־intentio קודמת להרצאת נושא הענין (praescriptio).

גם בנידון זה, כמו שהדבר היה צפוי מראש, נסתיימה ההתפתחות כמו שנסתיימה אצל commodatum, depositum ו־pignus, כלומר בנצחונה של השקפה אחרונה זו. אם חכמי־המשפט הקלאסיים היו עדיין חלוקים בדעותיהם בענין זה, הנה בתקופת יוסטיניאנוס, בזמן חבור ה„דיגסטים“, שוב לא עוררה כבר שאלה זו שום ספקות: כל ההסכמות מסוג זה הוכרו להתקשרויות, ובאותם המקומות בדברי חכמי־המשפט הרומאיים, ששם נאמר „actio in factum“ עשו המלקטים „תקוני־סופרים“ בולטים לעין או שהוסיפו כעין פירוש להם „id est praescriptis verbis“ או שאחרי הדברים actio in factum הוסיפו את המלה „civilis“ שמנקודת־מבטם של חכמי־המשפט הקלאסיים לא תצויר כאן כלל (fr. 1. 1 ו־fr. 2, fr. 5. D. 19. 5).

כך נולדו הקוֹנטראקטים חֲסֵרֵי־השֵׁם (innominati), שהיו, בכל זאת, קונטראקטים רֵיאַליים, כי רק אז אפשר היה לדבר על כח המחייב שלהם אם צד אחד עשה את חובתו; עד אז היתה ההתקשרות רק nudum pactum (הסכמה גרידה). – אפשר שעוד חכמי־המשפט הקלאסיים הִתוו את הנסיון להכליל בשיטה אחת את כל רב־גוניוּתם של הקוֹנטראקטים חסרי־השם, אבל בכל אופן המלקטים הם שאִשרו חלוקה זו, שחִלקה את הקונטראקטים האלה לארבעה סוגים: א) „do ut des“ (אני נותן על מנת שתתן – למשל, חליפין), ב) do ut facias (אני נותן על מנת שתעשה – למשל, אני נותן לך חפץ על מנת שתשחרר את עבדך), ג) facio ut des (אני עושה על מנת שתתן – למשל, אני משחרר את עבדי על מנת שתתן לי חפץ משלך), ד) facio ut facias (אני עושה על מנת שתעשה – למשל, אני משחרר את עבדי על מנת שתשחרר את עבדך).

על־ידי ההודאה בקוֹנטראקטים חֲסֵרי־השם צעד המשפט הרומאי צעד גדול קדימה בדרך המובילה לאשורם של כל מיני התקשרויות, בדרך המובילה להגשמת הכלל pacta sunt servanda (הסכמה – חובה היא), – אולם רק בתנאי, אם אחד הצדדים התחיל כבר במִלויָה של התקשרות בלתי־טִפּוסית כזו.

69. § ד. קוֹנטראקטים קוֹנסֶנסוּאַליים והסכמות מסוג pacta vestita

לסוג הקונטראקטים המתהווים בתוקף הסכמה פשוטה בלתי־פ’ורמאלית שייכים: מִקח־ומִמכר (emptio-venditio), שכירוּת (locatio-conductio), שותפות (societas) ושליחוּת (mandatum).

א. emptio-venditio (מקח־וממכר). בתקופה הקדומה, כידוע, היה המקח־והממכר נעשה על ידי mancipatio, שהיתה צורת הקנין הכללית ההכרחית לגבי כל מיני חפצים. בתקופה מאוחרת קצת נתייחדה ה־mancipatio רק לחפצים מסוג res mancipi וחפצים מסוג res nec mancipi היו נמסרים או על ידי in jure cessio או על ידי traditio בלתי־פ’ורמאלית. אבל מכל מקום היתה ההתחייבות נבלעת במעשה הקנאת זכות־הבעלות, סתם־התקשרות של מכירה לא היתה לה שום חשיבות.

באיזו דרך ניתנה הודאה במקח־וממכר קוֹנסֶנסוּאַלי פשוט, – הלכה זו שנויה במחלוקת¹³⁴. קצת מן החכמים (Voigt, Ferrini) לְמֵדים אותה מאלו ההסכמות אי־המשפטיות, שרק ה־fides (היושר, הנאמנות) הכללית היתה שומרת ומגינה עליהן. אחרים (Pernice, Huvelin, Costa) מניחים בתור דרגה מוקדמת את המקח־והממכר הרֵיאַלי, שנתפתח באותה הדרך, שבה נתפתחו הקונטראקטים commodatum, depositum, pignus (כלומר – מתחלה actio in factum, אחר־כך actio civilis bonae fidei). אולם יותר קרובה לאמת נראֵית לנו ההשערה השלישית (של Ihering, Bekker, Girard ועוד). כדי להאציל כח־מחייב לעצם ההסכמה בדבר המכירה, היו הצדדים בראשונה נוהגים להלביש את הבטחותיהם בצורה של שתי stipulationes הבאות זו כנגד זו: המוכר הבטיח למסור את החפץ (rem dare) והלוקח – לשלם את דמיו. עוד בתקופה המאוחרת אנו מוצאים, שהיו מרבים להשתמש בצורה של stipulatio לשם מקח־וממכר, אף על פי שבעצם לא היה כבר צורך בדבר זה. חוץ מזה הנה אילו תופעות יתבארו על צד היותר טוב דוקא בתור שרידיהן של שתי stipulationes אלו. אבל סדר זה לא היה ביכלתו לסַפּק סִפּוק גמור את צרכי המשא־והמתן, שהמקח־והממכר משמש לו כלי־שרת עיקרי. חוץ מן הפ’ורמאליות של ה־stipulatio, שמעטה את האפשרות לעשות התקשרות שלא במעמדם של בעלי הדברים (inter absentes), הנה שתי stipulationes, שכל אחת היא ענין בפני עצמו, לא יכלו לפרצֵף את מהותו דוּ־הצדדית (סינאלאגאמאטית) של המקח־והממכר – שהתחייבות הצד האחד כרוכה בחובת הצד השני ומותנה ממנה. מעט־מעט נתפתחה במשא־והמתן ההשקפה, שהיושר והנאמנות (bona fides) מצריכה מִלוי ההתקשרות אפילו כשאין עמה stipulatio, שבתוקף הסכמה גרידא חל על הצדדים הכלל „dare facere oportere ex fide bona“, ועל ידי כך התחילו ממלאים במדרגת in judicio את התביעות, שהיו מסתמכות (ב־intentio שלהן) על הכלל הזה של „dare facere oportere“. בסוף המאה השניה קודם ספה"נ באה התפתחות זו לידי סיומה: בפֶרֶט התביעות (actiones) מסוג bonae fidei, שפָרט חכם־המשפטים הידוע קוו. מוּציוּס סצֵיבוֹלה (Cicero. De off. 3. 17. 70), נזכרה כבר התביעה הבאה מכח מקח־וממכר (actio empti-venditi), כמו שנזכרו שם גם התביעות הבאות מכחם של שאר הקונטראקטים הקוֹנסֶנסוּאַליים.

אבל גם לאחר שהמשפט הודה במקח־וממכר (emptio-venditio) וַעֲשָׂאָהו קונטראקט קונסֶנסוּאלי, הנה לא בבת‏־אחת לבש המקח־והממכר אותה צורה, שהיתה לו לבסוף: כמה וכמה ענינים היו טעונים עוד בירור ובאור מצד חכמת־המשפטים, והרבה דברים, שלבסוף היו מובנים מאליהם בתוקף עצם המשפט (ipso jure), הנה בראשונה היו צריכים להֵאמר בפירוש בתנאיהם של בעלי־ההתקשרות.

היסודות העיקריים המְהַוים את המקח־והממכר הם: העֶצֶם (merx) והמחיר (pretium). א) העצם – כל דבר שיש לו ערך רכושי יכול לשמש נשוּא (אוֹבּיֶיקט) למכירה; נמצאנו למֵדים, שנמכרים לא רק דברים שיש להם גוף (אפילו לעתיד לבא, כמו למשל, תבואת השנה הבאה), אלא גם דברים שאינם גוף – res incorporales (סֶרוויטוטים, זכות תביעה, ירושה וכו'). ב) המחיר, ראשית, צריך שיהיה בדמים (pecunia numerata) וצד זה הוא המבדיל את המקח־והממכר מחליפין. אמנם, קצת מחכמי־המשפט הקלאסיים אמרו להכניס גם את החליפין לתוך גדרו של המקח־והממכר (fr. 1. 1. D. 18. 1), אבל דעה זו לא נתקבלה ונדחתה. שנית, צריך המחיר להיות certum, כלומר – מסוים, קצוב, או לכל־הפחות שאפשר לעשותו מסוים („אני לוקח חפץ זה בכמה שיקצוב פלוני“, „אני לוקח חפץ זה בכמה שיִמָצא בכיסי“ וכדומה). ושלישית, הוא צריך להיות verum, כלומר – אמיתי, ממשי, ולא רק למראית עין כדי לחַפוֹת על מתנה. אבל את הדמים, את המחיר, פוסקים בעלי־הדברים עצמם כפי רצונם והסכמתם, והמשפט לא היה נזקק להם לדון בדבר אם המחיר הוא כפי שָויו של החפץ הנמכר: המשפט לא היה מצריך שהמחיר יהיה justum – מחיר־צדק, מחיר־אמת („in emendo, et vendendo naturaliter concessum est, quod pluris sit minoris emere, quod minoris it pluris vendere, et ita invicem secircumscribere“ – fr. 22.3. D. 19. 2). אולם בתקופה המאוחרת יצא מכלל זה דבר אחד: האימפראטור דיוֹקלֵיטאַנוּס תִקֵן (c. 2. C. 4. 44) שמי שמכר נכסים שאינם נְיֵדים בפחות מחצי שוים היה רשאי לדרוש מבית־הדין לבטל את המכירה (תקנת laesio enormis). תקנה זו, שבכמה בחינות אינה ברורה די־צרכה, שייכת לסוג אותן התחבולות התמימות במקצוע הפוליטיקה החברתית האמורות למעלה, שבעזרתן אמרה המוֹנארכיה האַבּסוֹלוּטית להלחם עם הקלקלה האֵיקוֹנוֹמית הכללית.

התקשרות של מקח־וממכר מולידה התחייבות דו־צדדית, ולא דו־צדדית סתם, אלא דו־צדדית במדה שוה (contractus bilateralis equalis). כל אחד משני הצדדים לעולם (ולא רק במקרה, כמו אצל commodatum ואצל depositum) הוא בעל־חוב ומחויב כאחד. דו־צדדיות זו מצאה את בטויה גם בשמותיהן השונים של התביעות: כאן אין actio directa או actio contraria, אלא actio empti בשביל הלוקח או actio venditi בשביל המוכר; וההתקשרות עצמה בשלימותה נקראת בשם כפול emptio-venditio (מִקח־ומִמכר).

שתי חובות אלו, הבאות זו כנגד זו, קשורות זו בזו: כל אחת מהן קיימת רק מפני שקיימת חברתה; כל אחת מהן משמשת תנאי לקיום חברתה. וזה הוא מהותה הפרינציפיאלית של כל התקשרות דו־צדדית (סינאלאגאמאטית). אולם המשפט הרומאי לא עמד על עיקר זה בבת־אחת ולא השליטהו על כל תולדותיו ומסקנותיו היוצאות ממנו.

בבחינה זו נתעוררה שאלה מעשית חשובה מאד: בעל הדברים, שבעצמו לא מלא את חובתו, הרשאי הוא לבוא בתביעה על חברו, שהוא ימלא את חובתו – למשל: אם הלוקח לא נתן את הדמים, הרשאי הוא לדרוש מן המוכר שיתן לו את החפץ הנמכר? באותה התקופה, שהמקח־והממכר (emptio-venditio) היה נעשה בצורת שתי stipulationes, היתה חובתו של כל אחד מבעלי הדברים נובעת מן ה־sponsio שלו ולפיכך היתה חובה עומדת בפני עצמה ובעליה היה חייב לעשותה בין שחברו מלא את התחייבותו ובין שלא מלא. אבל לאחר שהמקח־והממכר נהפך לקוֹנטראקט קוֹנסֶנסוּאלי בטל נימוק זה: מעתה יכול היה הנתבע לערער על התביעה על ידי exceptio non adimpleti contractus. הנה כי כן אם הנתבע ערער על התביעה, היה התובע צריך או להוכיח, שכבר מלא את התחייבותו, או שהיה צריך למלאותה מיד באותו מעמד („offeri pretium ab emptore debet cum exempto agitur“ – fr. 13. 8. D. 19. 1. ברם, הפרטים שנויים במחלוקת).

בשאלה זו היתה קשורה בקשר מהודק שאלה אחרת: מי חייב באחריותו של החפץ משעה שנעשתה ההתקשרות? אם החפץ לא נמסר מיד לרשות הלוקח, הרי הוא כידוע לנו, לא קנה אותו עדיין קנין־בעלים; המוכר הוא עדיין בעליו. ודאי שהמוכר חייב באחריותו של החפץ, אם הוא נתקלקל או אבד בפשיעתו (אצל מקח־וממכר חייבים שני בעלי־הדברים זה לגבי זה על כל פשיעה – על omnis culpa). אבל אם החפץ אבד שלא בפשיעתו, אלא במקרה, הרי הוא פטור מאחריות. ולא עוד אלא שהמשפט הרומאי הורה, שהמוכר רשאי לדרוש מן הלוקח את דמי החפץ, שלא מסרוֹ לידו ושאין ביכלתו למסרו. הוראה זו מצאה את בִטויה בכלל „periculum est emptoris“ – הלוקח חייב באחריותו של החפץ בשעת עשית ההתקשרות (§ 3. In. 3. 23). אין ספק שבכלל זה משתקף עדיין הסדר הישן, בשעה שהמקח־והממכר היה נעשה בצורת שתי stipulationes שונות, שהיו מולידות שתי התחייבויות שונות העומדות בפני עצמן: הלוקח היה צריך ליתן את דמי החפץ, וכשבא בתביעה על המוכר, היה הלה, שלא גרם בפשיעתו לאבוד החפץ, נפטר מאחריות.

ואשר, בדרך פרט, לחובותיהם של בעלי הדברים, הנה חובתו של הלוקח היתה ברורה כל צרכה ולא היתה מעוררת שום שאלות: הוא היה חייב רק לשלם את דמי החפץ. מה שאין כן ביחס אל המוכר: חובתו לא היתה פשוטה כל כך.

עיקר תכליתו של המקח־והממכר היה, כמובן, העברת זכות־הבעלות מאת המוכר על הלוקח – הקנאת החפץ ללוקח בקנין־בעלים. מפני כך היתה חובתו הראשונה של המוכר למסור את החפץ – traditio („vacuam possessionem tradere“); הוא חיב ליתן את החפץ ללוקח (habere licere; fr. 30.11. D. 19. 1). אבל מה יהיה דינו של המוכר, אם יתברר לבסוף כי הוא לא היה בעליו של החפץ ומטעם זה יוּצָא החפץ מידי הלוקח (תֵעָשה victio של החפץ)? אנו יודעים, שאצל mancipatio היו מחייבים את המוכר לשלם כפל על־פי תביעה מיוחדת לכך, היא actio auctoritatis in duplum. כדי להבטיח את הלוקח מהפסד (על־ידי evictio) גם במקום שהמקח־והממכר נעשה בלי mancipatio, הנהיגו stipulatio duplae מיוחדת, שעל פיה היה המוכר מבטיח לשלם כפל ללוקח, אם החפץ הוצא מידו. במשך הזמן התחילו לדון את אחריותו של המוכר ל־evictio כיסוד הכרחי של המקח־והממכר במדה כזו, שאם לא מיעטוה על ידי הסכמה מיוחדת (הפוטרת את המוכר מאחריות בפירוש), היה הלוקח רשאי אף לבסוף (לאחר עשית ההתקשרות) לבוא בתביעה (actio empti) ולדרוש עשיתה של stipulatio זו, ואם בינתים הוּצָא כבר החפץ מידו, היה זכאי לדרוש תשלום דמי נזקו.

האחריות, שהוטלה על המוכר, העלתה על הפרק שאלה אחרת – בדבר אחריותו לחסרונות שבחפץ הנמכר. המשפט הציבילי הישן לא ידע כלל אחריות כזו. כשהמקח־והממכר היה נעשה בצורת stipulatio היו בעלי הדברים זקוקים להסכמה מיוחדת אם רצו לקבוע אחריות כזו, וגם היא, הסכמה זו, היתה צריכה להעשות בצורת stipulatio. לאחר שהמקח והממכר נעשה קוֹנטראקט קוֹנסֶנסוּאַלי bonae fidei (כדרך משא־ומתן הנעשה באמונה), נתפתחה מעט־מעט ההכרה, שמוכר המעלים את החסרונות הידועים לו, אינו נושא־ונותן באמונה (התנהגותו מתנגדת לעיקר של bona fides): העלמה כזו היתה דומה לאונאה. מטעם זה התחילו במקרים מעין אלו ליתן ללוקח זכות־תביעה (actio empti) לדרוש תשלום דמי־נזקו. אבל לחסרונות שלא היו ידועים לו לא היה המוכר אחראי.

מצב זה שֻנה על־ידי האֶדיקט של האֶדילים הקוּרוּליים. מתוך השגחה על השוק וסדריו תִקנו האֶדילים, שמוכרי עבדים ובהמה מחוייבים להודיע ללוקח את החסרונות שבסחורתם. אם לבסוף יִמָצאו בעבד או בבהמה חסרונות אחרים, שהמוכר לא הכריז עליהם, היה המוכר אחראי להם – בין שהיו ידועים לו ובין שלא היו ידועים: הוא צריך שיֵדע. במקרים מעין אלו היה הלוקח זכאי לדרוש – או בטול ההתקשרות לגמרי והחזרת החפץ למוכר (actio redhibitoria), או הפחתת דמים, הכל לפי החסרון (actio quanti minoris).

חדוש זה מיסודו של אֶדיקט האֶדילים נמצא מתאים כל כך לתקנת השוק עד שהנהיגוהו גם לגבי כל שאר מיני מקח־וממכר והוא נעשה נוֹרמה קבועה במשפט הכללי¹³⁵.

ב. ההתקשרות השניה מסוג הקוֹנטראקטים הקוֹנסֶנסוּאַליים היא שכירוּת (locatio-conductio). מהלך התפתחותה ההיסטורית של התקשרות זו גם הוא שנוי במחלוקת. גם במקצוע זה משערים קצת מן החכמים (Costa), שבראשונה היתה השכירות נוהגת בתור קונטראקט רֵיאלי. אחרים (Mommsen) רואים ב־locationes הממלכתיות השונות את צורתה הראשונה של השכירוּת בלתי הפ’ורמאלית. אבל גם כאן מסתבר יותר לשער, כי בתקופה הקדומה ביותר היתה השכירות נעשית בצורת מאנציפּאציה פ’ידוּציאַרית, אחר כך היתה נעשית בצורת שתי stipulationes הבאות זו כנגד זו (Girard), אף על פי שבאילו מצבים אין לשלול את השפעת locationes censoriae (סתם שכירות – לחמש שנים, וכדומה). כמו כן קרוב לודאי, שלא כל סוגי השכירות נתפתחו כאחד. בכל אופן, כאמור למעלה, הנה בזמנו של ק. מוּציוּס סצֵיבוֹלה היו כל הקוֹנטראקטים הקוֹנסֶנסוּאַליים מזַכּים את הנוגע בדבר בתביעה ציבילית של bona fides.

שלשה סוגים מנו חכמים בשכירות:

א) שכירוּת חֲפָצים – locatio-conductio rei: המשכיר – locator rei – מתחייב ליתן לחברו חפץ שישתמש בו לצרכיו; השוכר – conductor rei – מתחייב לשלם דמי־שכירות כפי שהותנה ביניהם. מסתבר הדבר, כי מוצאם של שמות בעלי הדברים הוא מזה שהשכירות היותר קדומה שהיתה נוהגת בחיים היתה שכירות עבדים ובהמה, שהיו מובאים לשוק: האדון, המשכיר, היה locat servum (מעמיד את עבדו במקום קבוע; ומכאן נגזר השם locator) והשוכר היה נוטל את העבד ומוליכו עמו (conducit; ומכאן – conductor). את שכר השִמוש היו רגילים לקצוב בדמים, אבל – לכל הפחות בתקופה מאוחרת קצת – אנו מוצאים אותו גם בצורת חלק ידוע מתבואות האדמה – colonia partiaria (colonus – שם מיוחד לחוכר או אריס זעיר, שהיה מקבל בחכירה או באריסות חלקת אדמה, כמו שהשם inquilinus הונח לשוכר דירה בעיר). שני הצדדים חייבים זה בפני זה על כל פשיעה (על omnis culpa), אלא שכאן, בניגוד למקח־וממכר, אם המשכיר לא נתן לשוכר את החפץ המושכר, אפילו שלא בפשיעה אלא על פי מקרה בלבד, שוב לא היה זכאי לדרוש את דמי השכירות. התביעה, שהמשכיר היה רשאי לבוא בה על השוכר (אם הוצרך לכך), נקראה actio locati ושל השוכר – actio conducti.

ב) שכירות פועלים לזמן קבוע – locatio-conductio operarum: אחד, locator, מוסר לרשות חברו, conductor, את כח עבודתו (operae) בשכר קבוע (שכירות פועל, אוּמן, רכּב וכו').

ג) הזמנה או קבלנות – locatio-conductio operis: אחד מוסר לרשות חברו את כח־עבודתו בכמות הדרושה למלוי תפקיד ידוע (בנין בית, תקון כלי, העברת חפצים ממקום למקום וכו'). כאן, בשכירות זו, הוחלפו שמות בעלי הדברים: המזמין את המלאכה נקרא בשם locator operis, והקבלן – conductor operis; מסתבר, כי סבת הדבר היא, שבראשונה היתה שכירות זו (locatio-conductio operis) הזמנת מלאכות קטנות, מסירת כלים לתקון וכדומה, והאומנים היו נוטלים את המלאכה או את הכלי ומביאים לביתם. שכירות מסוג זה, כלומר – קבלנות, הצריכה שאת החומר לעשית המלאכה יתן המזמין, שאם לא כן – אם האומן יעשה את המלאכה מחומר שלו, – תהיה לפנינו לא התקשרות של שכירות, אלא מקח־וממכר.

שני סוגי השכירות האחרונים לא הגיעו במשפט הרומאי לידי התפתחות שלמה כראוי להם. מציאות העבדים שִמשה עכוב גדול להתפתחותה של שכירות פועלים חפשיים ובכלל הורידה העבדות את שכירות הפועלים למדרגה של דבר פחות־ערך מאד. ביחוד השפיעה אי־התפתחות זו על הנורמות שבמקצוע שכירות פועלים (locatio-conductio operarum) לעשותן בלתי־משוכללות בתכלית. רק מלאכות פחותות היו יכולות לשמש נשוּא (אובּייקט) לשכירות זו – operae locari solitae. מלאכת מורה, מלאכת צייר, מלאכת רופא וכיוצא בהם (operae liberales – מלאכות חפשיות) אי־אפשר היה לה, לפי השקפת הרומאים, שתעשה בשכר, שתשמש ענין לשכירות; המורה, הרופא וכו' היו צריכים לעשות את מלאכתם בחנם. אבל השקפה זו אי־אפשר היה לה שתהא קיימת ועומדת בצורתה זו בלי שום שנוי, ועוד בתקופת האימפריה התחילו מערימים עליה: המורה, הרופא וכו', היו רשאים לתבוע את שכרם (honorarium) באופן extra ordinem.

במקצוע ההובלה בספינות יש לציין את „lex Rhodia de jactu“ (חוק רוֹדוֹס בדבר נזק בספינה), שהמשפט הרומאי שְאָלָהו עוד בתקופה מוקדמת למדי מן המשפט היוני. אם לשם הצלת הספינה יש צורך להקל ממשאה ולהשליך קצת ממטענה הימה (jactus), מְשַלְשים את הנזק באופן פּרוֹפּוֹרציוֹנאלי בין כל המעונינים בהצלת הספינה, כלומר – בין בעל־הספינה ושאר בעלי־הסחורות.

ג. societas (התקשרות בדבר שותפות). התפתחותה ההיסטורית של השותפות התחילה בלי ספק מן ה־consortium כלומר – מן ההסכמה, שהאחים הסכימו ביניהם לאחר מות האב לבלי חלק את נכסי הירושה ולהיות שותפים בתפוסת־הבית. מוצאה של השותפות משתקף גם מן המשפט המאוחר – ממה שהיחסים בין ה־socii (השותפים) בכלל היו טבועים בחותמה של fraternitas (אחוה) מיוחדת (fr. 63. pr. D. 17. 2); כך, למשל, חייבים השותפים (socii) זה בפני זה רק על פשיעות כאלו, שהם מקפידים עליהן בעסקיהם הפרטיים, על culpa in concreto, על diligentia quam suis rebus adhibere solet (הנה כי כן שותף שהוא בכלל רשלן אינו חייב על רשלנותו זו הרגילה, אף על פי שבפני שאר בני־אדם היה חייב עליה).

במרוצת הזמן נתפתחו הסוגים האלה של שותפות (societas). א) שותפות גמורה, שותפות של כל הנכסים (אפילו אלה שבאו לאחד מן השותפים במקרה, למשל, שאדם מן החוץ הורישהו) – societas omnium bonorum; שותפות זו היא המשכו בלתי־האמצעי של ה־consortium הקדום. ב) מצומצמת קצת מזו היתה השותפות מן הסוג השני, היא societas quaestus: היא היתה תופסת רק את הנכסים הנרכשים על־ידי עבודת השותפים (זאת אומרת – נכסי הירושה אינם נתפסים, הם נשארים קנינם הפרטי של כל אחד מן השותפים). ג) עוד יותר צרה מזו היתה societas unius negotiationis: שותפות רק לשם סוג אחד ידוע של עסקים, למשל, לשם מסחר (אבל קרקעות, בתים וכו' אינם נתפסים על־ידי השותפות); ד) המדרגה הנמוכה ביותר בסוגי השותפות היא societas unius rei: שותפות־ארעי, לזמן קבוע, לשם עסק אחד ידוע, למשל, לשם קנית בית ידוע או קרקע מסוימת.

בכל אופן הנה היה לה לשותפות (societas) בכל צורותיה אופי אישי מדוקדק ועם מיתת השותף בטלה השותפות מאליה, כמו כן בכל שעה היה כל אחד מן השותפים רשאי להפסיק את השותפות. התביעה, שהשותפים זכאים לבוא בה אחד על השני (אם הוצרכו לכך), נקראת actio pro socio.

ד. ההתקשרות הקוֹנסֶנסוּאַלית האחרונה היא שליחות (mandatum): אדם עושה את חברו שליח לדבר אחד או לכמה וכמה דברים. על פי בניתה המשפטית דומה השליחות בכמה בחינות לההתקשרויות commodatum, depositum, pignus. גם היא התקשרות דו־צדדית, אבל לא במדה שוה. לפיכך שונות הן תביעותיהם של בעלי־הדברים: השולח (mandans) יש לו (אם הוא צריך לכך) actio mandati directa – הוא רשאי לבוא בתביעה על השליח בדבר מלוי השליחות שקבל על עצמו או בדבר תשלום דמי הנזק שגרם לו, והשליח (mandatarius) יש לו actio mandati contraria – הוא רשאי לבוא בתביעה על השולח בדבר החזרת ההוצאות שהוציא לצרכי מלוי השליחות. השליחות (mandatum) אינה בשכר, אלא בחנם, להבדילה משכירות. חוץ מזה הנה השליחות חדורה כולה אופי אישי: היא בטלה מאליה עם מיתת השולח או השליח; כמו כן רשאי כל אחד מהם להסתלק מן השליחות כרצונו והיא בטלה. גם היקפה של השליחות אינו שוה תמיד: יש שליחות לדבר אחד (למשל, ראובן מבקש משמעון, שיקח בשבילו ספר, שימסור את מכתבו ללוי וכיוצא בזה), אז יִקָרא השליח procurator specialis; ויש שליחות כללית (למשל, ראובן מְמַנה את שמעון להיות בא־כחו בכל עסקיו שיש לו), אז יִקָרא השליח procurator generalis.

בפרטות לא נתחוורו לנו קורות התהוותה של השליחות. מפני הצד השוה שבבניתם המשפטית של ה־mandatum מזה ושל commodatum, depositum, pignus מזה משערים קצת מן החכמים (למשל, Girard), שה־mandatum עבר אותה דרך־השתלשלות, שבה עברו commodatum, depositum, pignus. קצת חכמים אחרים (למשל, Wlassak, Costa) סבורים, שה־mandatum נתפתח מן האֶדיקט הפריטורי de negotiis gestis. יש להודות, כי בנורמות המדברות על mandatum אין שום רישומים בעלי אופי רֵיאַלי, ולפיכך יש לראות את ההשערה האחרונה כיותר קרובה לאמת.

סוג מיוחד של שליחות הוא mandatum qualificatum או mandatum pecuniae credendae – ראובן עושה את שמעון שליח ללוות מִלֵוי. אם שמעון לא יפרע את חובו, זכאי המַלוֶה (לוי), שהפסיד על־ידי מלוי שליחותו של ראובן, לבוא עליו (על השולח) בתביעה (actio mandati contraria) בדבר תשלום דמי נזקו. מפני כך יש בסוג זה של שליחות (mandatum pecuniae credendae) גם משום ערבות.

* * *

Pacta. כל שאר ההסכמות, חוץ מן ההסכמות הטִפּוסיות האמורות וההתקשרויות חֲסֵרות־השם (contractus innominati), הן, כידוע, pacta nuda (הסכמות ערטילאיות, הסכמות גרידא), שאינן מְזַכּות את בעלי הדברים בזכות תביעה. אולם pacta אלו לא היו חֲסֵרי־ערך לגמרי. האֶדיקט הפריטורי, המתייחס לסוף המאה הראשונה או לתחלת המאה השניה של תקופת הריפּובליקה הבטיח: „pacta conventa… servabo“ ( = „לקיים… הסכמות והתקשרויות“; fr. 7. 7. D. 2. 14). הבטחה זו אין משמעותה נתינת זכות־תביעה לכל מיני pacta (כלומר – שבעלי־הדברים יהיו רשאים בכח ה־pactum לבוא זה על זה בתביעה); משמעותה רק תִקון exceptio pacti (ערעור) – מעין exceptio doli. אבל במרוצת ההיסטוריה קבלו אילו pacta, בהשפעת מְסִבות שונות, גם זכות תביעה, ועל שם כך נקראו pacta vestita (הסכמות מלובשות). ושלשה סוגים רגילים החכמים למנות ב־pacta אלו: א) pacta adjecta, ב) pacta praetoria, ג) pacta legitima.

א. pacta adjecta – הם הסכמות נוספות, טְפֵלות, להתקשרות עיקרית. ולא הרי pacta adjecta שצוֹרפו אל ההתקשרות בשעת עשיתה (in continenti) כהרי אלו שצוֹרפו אליה לאחר עשיתה (ex intervallo). הראשונות נידונות כחלק מן ההתקשרות ואפשר להוציאן אל הפועל על ידי תביעה הבאה מכחה של התקשרות זו. כך, למשל, בשעת המכירה התנו בעלי הדברים ביניהם, שאם הלוקח ירצה גם הוא למכור את החפץ הלָקוח, הוא צריך להציעוֹ קודם־כל לפני המוכר (זכות של דין־קדימה – fr. 75. D. 18. 1); אם הלוקח לא עמד בתנאי זה רשאי המוכר לבוא עליו בתביעה, היא actio venditi. או דוגמה אחרת: בשעת עשית ה־stipulatio הוּתנה, כי כל זמן שהלוה משלם את הרבית לא יהא המַלוה גובה את החוב; אפילו אם תנאי זה לא נזכר בנוסחת ה־stipulatio, יהיה בכל זאת תוקף גמור להסכמה (fr. 4. 3. D. 2. 14). מה שאין כן אם ה־pactum צוֹרף אל ההתקשרות ex intervallo. – pactum כזה יהיה לו ערך רק אם תכליתו היא להקל את מצבו של המחויב – ad minuendam obligationem: למשל, הסכמה בדבר ארכה לפריעת החוב או בדבר הסתלקות גמורה מגבית החוב (pactum de non petendo ad tempus או in perpetuum). אבל אם ההסכמה באה לְשַנות את תכנה של ההתחייבות או להגדיל את התחייבותו של המחויב (ad augendam obligationem) הרי היא לעצמה אין לה כל ערך.

אם בעלי־הדברים רוצים בכך, הם צריכים לעשות novatio obligationis (חדוש ההתחייבות) – לבטל לגמרי את ההתחייבות הישנה ולהחליפה בחדשה. – הנה כי כן אנו רואים, שההסכמות הנוספות (pacta adjecta), במקום שיש להן ערך, מאפשרות על פי רוב רק exceptio (שאצל actiones bonae fidei היא אפילו דבר המובן מאליו). ובאותם המקרים המועטים (בדוגמה הראשונה שלנו בענין זכות־קדימה ללקיחת חפץ), שהן מביאות לידי תביעה, הן נידונות לא כ־pacta בפני עצמן, אלא כאחד מחלקי־תרכָבתָּה של ההתקשרות העיקרית.

ב. pacta praetoria. אבל היו מקרים, שהפריטור באֶדיקט שלו היה מְיַפּה את כח ה־pacta, שיהיו מאפשרים בעצמם תביעה (בשביל הנוגעים בדבר), היא actio in factum; pacta מסוג זה הם הם הנקראים pacta praetoria. ואלו הם: א) constitutum debiti. יש שמפני איזו סבות ראו צורך בדבר לאַשֵר ולקיים מחדש חוב, שהיה קיים כבר מקודם – או שהמחויב בעצמו היה מאשרו מחדש (constitutum debiti proprii) או שאיש אחד מן החוץ היה בא ומאשרו (c. d. alieni). אשור כזה היה מוליד זכות לתביעה חדשה – actio de pecunia constituta. חשיבות מיוחדה היתה לאשור כזה במקום שהחוב לא ניתן להִגָבות בכח תביעה (למשל, ראובן הבטיח לבעל־החוב שלו לסלק את obligatio naturalis שלו) או במקום שהאשור בא מצד איש אחר מן החוץ (ראובן הבטיח לשמעון לפרוע את חובו של לוי). מקרה אחרון זה (c. d. alieni) יכול היה לשמש גם אמצעי לקביעת ערבות. ב) receptum. האֶדיקט של הפריטור מנה שלשה אופני receptum: 1) receptum argentarii – שולחני מבטיח לפרוע את חובו של מישהו. מקרה זה דומה למקרה של constitutum debiti alieni ויוסטיניאנוס מִזְגוֹ ואִחֲדוֹ עמו; 2) receptum nautarum, או cauponum, או stabulariorum: בעל הספינה, בעל המלון או הפונדק כשהם מקבלים לרשותם את חפציו של הנוסע או האורח הרי הם מטילים על עצמם אחריות יתרה: הם פטורים מאחריות זו רק אם אירע אונס (vis maior – נטרפה הספינה בים ונשברה, שטף־מים הציף את המקום, דליקה וכיוצא באלה); 3) receptum arbitri: מי שמקבל על עצמו להשתתף בבית־דין של בוררים צריך לעמוד בהתחייבותו; אולם הפריטור היה כופהו על כך לא על־ידי תביעה (כלומר – שבעלי הדין יהיו רשאים לבוא עליו בתביעה), אלא בכח השלטון האדמיניסטראטיבי שבידו.

ג. pacta legitima. המשפט המאוחר, מיסודם של האימפראטורים, בכח החוק נתן תוקף לקצת הסכמות, שיהיו מאפשרות תביעה. ממין זה היא פסיקת נדוניה (pactum dotis), אבל חשובה מכולן היתה הבטחת מתנה (donatio). donatio היתה יכולה להעשות בדרכים שונות: על ידי מסירת החפץ (המתנה) באופן בלתי־אמצעי, על ידי ויתור חוב ועל ידי הבטחה; זו האחרונה היה כחה יפה (לא רק בתקופת הריפּובּליקה, אלא גם בתקופה של המשפט הקלאסי) רק אם נעשתה בצורת stipulatio. pactum donationis גרידא לא היה לו תוקף משפטי.

חוץ מזה הנה עוד משכבר הימים נתן המשפט הרומאי שיעור למתנה. החוק משנת 204 קודם ספה"נ (lex Cincia) אסר בכלל מתנת־כסף למעלה מסכום מסוים (שאינו ידוע לנו); איסור זה לא היה חל רק על אישים ידועים (exceptae personae והם: קרובים־קוֹגנאטים – קרֵבוּת של דם – עד המדרגה הששית; קרובי־חִתּון וכיוצא בהם; fr. Vat. 298). אולם lex Cincia היתה lex imperfecta: היא לא קבעה את התוצאות הכרוכות באי־עשיתה. לפיכך התחיל הפריטור נותן זכות ערעור (exceptio) או replicatio legis Cinciae: אם נתינת המתנה עדיין לא הוצאה לפועל ורק הובטחה (על ידי stipulatio) היה הנותן רשאי לערער (היתה לו exceptio) על התביעה, שבה בא עליו זה שהיה צריך לקבל את המתנה; ואם המתנה ניתנה כבר היה הנותן רשאי להוציאה (על ידי תביעה) מידי המקבל, ואם הלה טען טענת־מתנה היה הנותן רשאי להשיב replicatio legis Cinciae. אולם exceptio זו ו־replicatio legis Cinciae היו פוסקות עם מיתתו של הנותן: אם הוא מת ולא הוציא את המתנה מידי מקבלה שוב לא היו היורשים זכאים לערער עליה.

לעת תקופת המונארכיה האַבּסוֹלוּטית פסקה lex Cincia מהיות נוהגת בחיים, אבל במקומה נִתַּקנה תקנה אחרת: שטרי־מתנה הוזקקו לאשור (insinuatio) בבית־דין, כלומר השטר היה צריך להרשם בפנקסי בית־דין. לראשונה תִקן תקנה זו האימפראטור קוֹנסטאנציוּס כ’לוֹרוּס ואחריו בא האימפראטור קוֹנסטאנטינוס ונתן לה חִזוק ואִשור. אולם יוסטיניאנוס צמצמה קצת: הוא הצריך insinuatio רק אצל מתנה, שהיא למעלה מחמש מאות solidi; ושטרי־מתנה על סכומים פחות מחמש מאות היה כחם יפה גם בלי פ’ורמאליות זו. על ידי כך נתיפּה גם כחו של pactum donationis (הסכמה, הבטחת מתנה) פשוט לאפשר תביעה.

זוהי השתלשלות התפתחותה של שיטת הרומאים במקצוע ההתחייבויות הבאות מכח התקשרויות. התפתחות זו הלכה בהרבה דרכים שונות; כל טִפּוס וטִפּוס של הקוֹנטראקטים השונים נתפתח כדבר בפני עצמו, אף כי קצת־קשר היה בינו ובין שאר הטִפּוסים. ובסופו של דבר, למרות מה שבפרינציפּ הודו רק בהתקשרויות טִפּוסיות, הנה לעת תקופת יוּסטיניאנוּס הרחיב המשפט הרומאי כל כך את גבולותיה של שיטת ההתחייבויות, עד שכמעט כל הסכמה מצאה לה הגנה במשפט. מצד אחד היתה גורמת לכך ההודאה הכללית שהודו בקונטראקטים חֲסֵרי־השם (contractus innominati): אם אחד מבעלי הדברים עשה את התחייבותו, לא היה כבר מקום לשאלה אם ההתקשרות נכנסת בגִדרה של אחת ההתקשרויות הטפוסיות או לא – בעל דברים זה היה רשאי לדרוש מחברו, שגם הוא ימלא את התחייבותו. ומאידך גיסא היתה גורמת לכך ההקלה בצורת ה־stipulatio: משעה שה־stipulatio לא היתה מצרכת כבר דקדוק באמירת הנוסחאות הקודמות, שוב לא היתה כמעט התקשרות, שנעשתה inter praesentes (במעמד בעלי הדברים), שאי־אפשר היה לדונה כ־stipulatio. דברי האֶדיקט הפריטורי „pacta conventa servabo“, האמורים למעלה, יצאו, איפוא, אל הפועל אם לא בשלימות – הנה כמעט בשלימות, אם לא בפרינציפּ – הנה במעשה.

II. התחייבויות הבאות לא מכח התקשרות    🔗

70. § ההתחייבויות מכח עבירות (דֶליקטים)

גם ההתחייבויות הבאות מכח עבירות התחילו – ממחציתה השניה של תקופת הריפובליקה – הולכות ומשתנות שנוי־מהות, שנוי־עיקר. מצד אחד שֻנו העבירות שבמשפט הציבילי הישן, ומאידך גיסא – קבע האֶדיקט של הפריטור עבירות חדשות. מן החַיָיבוּת על עבירות ניטלו יסודותיה היותר בולטים של הנקמה הקדומה; בצד החייבות בצורת קנס (actiones poenales) התחילה באה במקרים ידועים חובה פשוטה לשלם דמי הנזק הנגרם (actiones rei persecutoriae). אבל המושג הקדום, שהיה דן את החייבות על עבירות כחייבות אישית גמורה, משתקף עדיין בזה, שבפרינציפ גם עתה חייב יורשו של העבריין רק באותה מדה, שהוא בעצמו קבל טובת־הנאה (נתעשר) מעבירה קוֹנקרֶטית ידועה (Gai. IV. 112: „Est certissima juris regula ex maleficiis poenales actiones in heredem nec competere nec dari solere“; fr. 38. D. 50. 17). קודם כל נעמוד על השנויים שנתהוו במקצוע העבירות מיסוּדו של המשפט הציבילי הישן.

א. העבירות מיסודו של המשפט הציבילי. 1) injuria (פגיעות אישיות). התקנות של חוקי שנים עשר הלוחות במקצוע injuria שֻנו תכלית שנוי על־ידי האדיקט של הפריטור, שיחד עם זה הכליל לכללוֹת את הנורמות הבודדות של החוקים האלה (edictum generale) ועל ידי כך נתן את האפשרות לחכמת המשפט לפַתח ולהרחיב את עצם המושג injuria – ליתנהו ענין לכל דבר, שיש בו משום פגיעה באישיותו של האדם. כמו כן שֻנו גם תוצאותיה של העבירה. הפרינציפ של talio („עין תחת עין“), שחוקי שנים עשר הלוחות אחזו בו לגבי מקרים של חִסור־אברים (membrum ruptum), נתיישן לחלוטין ונעשה חוץ לזמנו; הקנסות הקצובים (שלש מאות אַס, עשרים וחמשה אַס) לא הבחינו במהותם ובתכונותיהם המיוחדות של המקרים הקוֹנקרֶטיים, אלא השוו את כל הפגיעות והחבלות והעלבונות, ומשעה שנתרבתה העשירות בתוך האוכלוסים נעשו קנסות אלו דמים מועטים מאד והאמידים לא ראו בהם חסרון־כיס (Aulus Gellius – 20. 1. 13 – מספר לנו על איש אחד ושמו L. Veratius, שהיה מוצא קורת־רוח לעצמו – pro delectamento habebat – ללכת ברחובות ובשווקים ולסטור על פניהם של העוברים והשבים; אחריו היה הולך עבדו ושק מלא כסף בידו ובאותו מעמד היה נותן לכל אחד ואחד מן הנסטרים עשרים וחמשה אַס). מפני כך בא האדיקט של הפריטור ובטל את הקנסות הקצובים ותִקן לטובת הניזק זכות־תביעה, היא actio injuriarum aestimatoria.¹³⁶ אצל injuria atrox (פגיעה קשה) היה הפריטור בעצמו קוצב בכל מעשה קוֹנקרֶטי את הקנס, שיש להטיל על המזיק; ובכל שאר המקרים נמסרה קציבת הקנס לידי הדיין in judicio. בצד חייבות אזרחית זו על injuria נולדה במרוצת הזמן גם חייבות פלילית. החוק מיסודו של קוֹרנֶליוס (lex Cornelia de injuriis) תִקן חייבות זו על עבירות אלו: pulsare (דָחף), verberare (הַכֵּה, סָטוֹר, חָבוֹט), vi domum introire (הִכָנֵס לבית בכח־הזרוע); והחוקים מיסודם של האימפראטורים האחרונים תִקנוה גם לגבי עבירות אחרות. ולפיכך רואים אנו שבמשפט של התקופה המאוחרת ניתנה תמיד הברירה בידי הניזק: הוא היה רשאי או לבוא על המזיק בתביעה (actio aestimatoria) או למסרו לדין פלילי („In summa sciendum est de omni injuria eum, qui passus est, posse vel criminaliter agere vel civiliter; § 10 In. 4. 4).

2) furtum (גניבה). התִקון החשוב ביותר במקצוע furtum היה בִטול החייבות האישית, חייבות־הגוף, של הגנב (ductio על כל התוצאות הכרוכות בה) בכל אותם המקרים, שבתוקף המשפט הישן היתה נוהגת בהם, כלומר במקרה של furtum manifestum ובמקרה של quaestio lance et licio; בכל המקרים האלה חִייב הפריטור את הגנב לשלם in quadruplum – תשלומי ארבעה (על פי תביעה actio furti manifesti ועל־פי תביעה actio furti prohibiti ו־non exhibiti). שאר התביעות (actio furti nec manifesti in duplum, a. furti concepti ו־actio oblati in triplum) נשארו עומדות בתקפן והפריטור לא בטלן. אולם בתקופת האימפריה פָסק החִפּוש הפרטי ועמו פסקו גם כל החפושים הכרוכים בו וכך, איפוא, נתקיימו ונשתמרו רק שתי תביעות – a. furti manifesti in quadruplum ו־ actio furti nec manifesti in duplum.

אבל תביעות אלו היו בעצם רק קנס; הן – actiones poenales. חוץ מתביעות הקנס היה הניזק רשאי לעולם להוציא את הגניבה מיד הגנב על־ידי rei vindicatio ואם הגניבה יצאה כבר מרשותו של הגנב – היה רשאי לדרוש ממנו את דמי־שָויה על־ידי condictio furtiva מיוחדת.

3) damnum injuria datum. התחייבות על קלקול חפצי זולת או כִלויָם הוגדרה מחדש על ידי חוק מיוחד של אַקוויליוס (lex Aquilia), כפי שמסתבר, בשנת 287 קודם ספה"נ. חוק זה כָלל בתוכו שלשה פרקים. הפרק הראשון תִקן, שההורג את עבד חברו או את בהמתו (animalia quae pecudum numero sunt – בעלי־חיים, השייכים לסוג pecus, כלומר סוס, שור, כבש וכיוצא בהם) חייב לשלם לבעליהם את דמיהם, כפי שהיו שוים במשך השנה האחרונה (כלומר את המחיר המאכּסימאלי שלהם). הפרק השני קבע את חייבותו של ה־adstipulator, שגרם נזק ל־stipulator על־ידי ויתור על התביעה במקום שלא היה צורך בכך. הפרק השלישי חזר שוב להלכות קלקול חפצי זולת והורה, שהחובל בעבד חברו או בבהמתו והמכלה חפץ חברו חייב לשלם לבעליהם את דמיהם המאכּסימאליים, כפי שהיו שוים במשך החודש האחרון. lex Aquilia קבע חייבות זו, כנראה, בצורת manus injectio („damnas esto“; לפיכך נשתמר אצל actio legis Aquiliae הכלל, שאם הנתבע כפר, היה מתחייב לשלם תשלומי כפל: lis infitiando cresit in duplum). תשלום דמים מאכּסימאליים – דמי־שָויו של החפץ במשך השנה האחרונה או החדש האחרון – הונהג מתחלה רק לשם אמצעי, כדי לקבוע בעזרתו את שיעור הנזק; אבל אין ספק, כי לפעמים היה בתשלום זה גם משום קנס (ההפרש בין שויו המאכּסימאלי של החפץ ושויו של עכשיו). על סמך זה מנה יוסטיניאנוס תביעה זו בין actiones mixtae. – lex Aquilia לא הצריכה כוונה רעה (dolo) כדי לחייב את המזיק בתשלומים; הוא היה חייב גם על רשלנות פשוטה – על פשיעה קלה (culpa levis).

lex Aquilia שמשה בסיס לעבודתה של חכמת־המשפט במקצוע זה. חוק זה צמצם את המושג damnum injuria datum והדחיקהו לתוך מסגרת צרה מאד: בחוק נאמר בפירוש, כי המזיק חייב רק במקום שיש damnum corpore corpori datum, כלומר במקום שנעשה היזק בגופו של החפץ והמזיק עצמו בעצם ידיו עשאָהו (frangere, rumpere – שבירה, קריעה, נתיקה וכיוצא בהן). יצאו מכלל זה היזקות מעין סִמום עבד בסם־מות או המתת בהמה ברעב: כאן אין משום „occidere“ (הֲמָתה ממש), אלא משום „causam mortis praestare“ (גרם־מיתה – fr. 7. 6. D. 9. 2; Gai. III. 219).

מטעם זה עלתה לפני חכמת־המשפט השאלה כיצד יש להתנהג במקום שהמעשה אינו נכנס בגדר לשונה של lex Aquilia, ובהלכה זו אנו מוצאים אצל חכמי־המשפט שתי השקפות שונות זו מזו¹³⁷. יש מהם שהיו סבורים, כי בכל זאת יש לדון מעשים כאלה על פי כללי lex Aquilia והיו נותנים לניזק actio legis Aquiliae utilis – זכות לתבוע (עם condemnatio) את דמיו המאכּסימאליים של החפץ ולחייב את המזיק תשלומי כפל אם יהיה כופרבטענה (infitiatio). וקצתם, להפך, נתנו כאן דין־קדימה לתביעה הבאה מכחו של הפריטור, היא actio in factum (הקרובה לתביעה actio doli), לדרוש תשלום דמי־הנזק בלבד; תביעה זו לא היתה מאפשרת כפל ולעומת זה לא נצטמצמה רק בדמיו המאכּסימאליים של החפץ במשך השנה או החודש (שכן ההפסד אפשר שיהיה עולה על ההפרש שבין שויו הראשון של החפץ לשויו של עכשו). לעת תקופת יוסטיניאנוס פסקו, כנראה, פקפוקים אלה, והורו הלכה, שאם החפץ הוזק בגופו ממש (damnum corpori datum), אז אין נפקא־מינה בדבר באיזה אופן נעשה הנזק (אפילו אם לא המזיק עצמו עשאהו, כלומר אפילו במקום שאין corpore datum) ואת המזיק היו דנים ומחייבים על פי כללי lex Aquilia; ובשאר המקרים, אם החפץ לא הוזק בגופו, אלא רק ניטל מבעליו (למשל, ראובן השליך את חפצו של שמעון לתוך הים), כלומר – במקום שאין damnum corpori datum, – שם היו נותנים לניזק actio in factum (§ 16. In. 4. 3).

ב. העבירות מיסוּדו של המשפט הפריטורי. התרוֹעֲעוּתו המופלגת של הסדר הצבורי במאה האחרונה של תקופת הריפּובליקה עוררה את הפריטורים לשקוד על תקנת האוכלוסים והביאה לידי יצירת סוגים חדשים של עבירות.

1. rapina, גזילה. המשפט הציבילי הישן לא הבדיל בין גזילה לגניבה (furtum) והגזלן היה נידון – או כגנב manifestus, אם נתפס במקום־המעשה, או כגנב nec manifestus, אם לא נתפס. בדרך כלל היו הגזלנים נידונים בפועל כגנב nec manifestus, מפני שעל פי רוב היו מתחמקים ולא היו נתפסים במקום המעשה. ולשם חִזוק ענשם של הגזלנים קם הפריטור לוּקוּלוּס ותִקן בשנת 76 קודם ספה"נ תביעה מיוחדת, שחִייבה את הגזלן בתשלומי ארבעה – actio vi bonorum raptorum in quadruplum. מסתבר הדבר, כי מתחלה היתה תביעה זו תביעת־קנס גמורה, כלומר שחוץ מתשלומי ארבעה היה הנגזל זכאי להוציא את החפץ מידי הגזלן – rei vindicatio – או לתבוע את דמי־שָויו (condictio furtiva), אבל בימי יוסטיניאנוס נעשתה כבר actio mixta (pr. In.4. 2: „in quadruplo inest et rei persecutio, ut poena tripli sit“ – „בתשלומי ארבעה כלולה גם זכות תביעת החפץ עצמו, מפני שהקנס הוא תשלומי שלשה“). בכל אופן, אם הגזלן לא נתבע לדין במשך שנה לאחר הגזילה, היה חייב לשלם רק דמי הגזילה בלבד.

2. metus, אִיוּם. באותו זמן עצמו בקירוב תִקן הפריטור אוֹקטאוויוס, שאם אדם אִיים על חברו ובתוקף איומים אלה הוציא מידו איזה דבר של ערך, היה הניזק רשאי לבוא על המאיים בתביעה, actio quod metus causa, שעל פיה היה מתחייב בתשלומי ארבעה. אבל תביעה זו היא actio arbitraria: אם הנתבע שמע להצעת הדיין והחזיר ברצונו הטוב מה שהוציא מידי התובע, שוב לא היה יפה כחה של התביעה לחייבו בתשלומי ארבעה.

3. dolus, אונאה ורמאות. בשביל עבירות מסוג זה תִקן הפריטור וחכם־המשפטים הידוע גאלוּס אַקוויליוּס (Gallus Aquilius) בשנת 66 קודם ספה"נ תביעה המוציאה „שם־רע“ על הנתבע, היא actio doli, והיתה מחייבת אותו לשלם דמי הנזק. ובמקום שהיו רוצים להמנע מן התוצאות הכרוכות ב„שם־רע“, היו מחליפים תביעה זו (כלומר – את actio doli) בתביעה הפשוטה actio in factum. בתקופה המאוחרת הרבו מאד חכמי־המשפט הקלאסיים להשתמש בשתי התביעות האלו המַצְרָנִיוֹת בשביל אותן העבירות, שהיו מתקשים להכניסן לגדרה של אחת התביעות הטִפּוסיות. גמישותה המרובה של משמעות המושג „dolus“ עמדה להם לחכמי־המשפט: על נקלה יכלו להכניס לגדרו כל מיני יחסים שונים, ומטעם זה מִלאו שתי התביעות האלו במדה מרובה תפקיד של תביעות סוּבּסידיאַריות.

סוגי העבירות האמורים למעלה מִצו את כל שיטת הדֶליקטים של המשפט הרומאי המאוחר. אנו רואים, שגם כאן אין השיטה בנויה על מושג אחד כולל של העבירה, אלא על טִפּוסים בודדים שלה. כל תביעה בדבר תשלומי נזק היו צריכים להכניסה לגדרו של אחד הטפוסים. ברם, גם במקצוע זה (כמו במקצוע הקוֹנטראקטים) השכיל המשפט הרומאי המאוחר, ביחוד בעזרת התביעות actio doli ו־actio in factum, לספּק למעשה כמעט את כל צרכי זמנו.

71. § quasi-קוֹנטראקטים ו־ quasi-דֶליקטים

הקוֹנטראקטים והדֶליקטים (העבירות) לא מִצו לכל עמקה את רוב־גוניותן של ההתחייבויות, וכמו שאנו יודעים באה חכמת־המשפט הרומאית, ואחריה גם יוסטיניאנוס ואמרו להעמיד את כל ההתחייבויות הבאות לא מכח התקשרות ולא מכח עבירות על שני סוגים – א) quasi-קונטראקטים וב) quasi-דֶליקטים. למעלה אמרנו כבר, ששיטת־הַכְלָלה זו אינה עומדת בפני הבקורת: את כל „obligationes ex lege“ ואת „variae causarum figurae“ – כמעט שאי־אפשר להעמיד על עיקרים כלליים. אולם קצת מן ה־quasi-קוֹנטראקטים וה־quasi-דֶליקטים ראויים להִזָכר כאן.

א) obligationes quasi ex contractu (Inst. 3. 27). על סוג זה נמנים לראש ולראשונה: 1) תביעות הבאות מכח התעשרות שלא כדין – condictiones sine causa – במובן הרחב של מלה זו. ה־condictio בכללה, שראשית מוצאה היא מן legis actio per condictionem, היא תביעה משפטית מופשטת stricti juris. בתביעה זו היו משתמשים ביחסים שונים מִשוֹנים; ראינוה אצל mutuum, אצל קוֹנטראקטים ליטֶראליים, אצל stipulatio. ובתביעה זו השתמשה חכמת־המשפט גם במקום, שמישהו נתעשר (נהנה) שלא כדין על חשבון חברו או החזיק בקנין הזולת בלי סבה מספקת (sine causa). במקרים אלה נשאלה, כמובן, שאלה, אימתי יש מקום לומר, שפלוני נתעשר על חשבון חברו בלי סבה מספקת (sine causa), שהרי מעשים בכל יום, שאחד מתעשר על חשבון חברו ואף על פי כן אין המשפט רואה בזה התעשרות שלא כדין (למשל, אצל מתנה, אצל הלואה שלא על מנת לקבל פרס וכיוצא בזה). חכמת־המשפט הרומאית לא קבעה בהלכה זו עיקר כללי אחד, אבל מעט־מעט ובהדרגה הכניסה לגדרו של המושג „התעשרות שלא כדין“ מקרים אלו: א) condictio indebiti – פרעון חוב שלא היה במציאות: ראובן טעה וחשב, שהוא חייב לשמעון ממון, ופרע לו חוב מדומה זה; לאחר שעמד על טעותו, הוא זכאי להוציא (על־ידי תביעה) מידי שמעון את החוב שפרע בלי שום סבה. ב) condictio ob causam datorum או condictio causa data causa non secuta: ראובן נתן לשמעון משהו על מנת שיעשה דבר ידוע; אם שמעון לא עשה את חובתו, בָטלה הסבה (causa), הנותנת לו את הזכות להחזיק להבא בדבר שנתן לו ראובן. condictio זו ראינו כבר אצל contractus innominati. ג) condictio ob injustam או ob turpem causam: ראובן נתן לשמעון משהו לשם תכלית האסורה בכח החוק (causa injusta: למשל ראובן שִלם לשמעון רבּית יותר מכפי השיעור שהותר) או לשם תכלית המתנגדת למוסר (causa turpis; אולם אך כשאי־המוסריות – turpitudo – אינה באה מצדו של הנותן). ד) כמה וכמה מקרים, שאי־אפשר היה להכניסם לגדרם של שלשת המנויים כאן, נקראו בשם כללי condictiones sine causa (למשל, ראובן לָוָה ממון מקטן: המִלְוָה בתור התקשרות אין כחה יפה, אבל בכל זה הרי נתעשר ראובן sine causa). כל המקרים האלה של התעשרות שלא כדין נידונו כ־quasi-קונטראקטים על יסוד אותו הדמיון של היחסים המתהווים בין בעלי הדברים כאן ושל היחסים המתהווים ביניהם אצל mutuum.

2) negotiorum gestio – הנהלת עסקי זולת בלי יפּוי־כח: למשל, ראובן לא היה בביתו ובא שמעון והתחיל עוסק בשִפּוץ ביתו של ראובן שלא מדעתו. בתנאים ידועים (negotium utiliter gestium) היה עושה העסק (negotiorum gestor) זכאי לדרוש החזרת היציאות שהוציא לטובת חברו, ולתכלית זו היה רשאי לבוא עליו בתביעה, היא actio negotiorum gestorum contraria. מאידך גיסא גם בעל העסק (dominus negotii) היה זכאי לבוא בתביעה על מנהל עסקיו שלא מדעתו במקום שנגרם לו נזק על ידי מעשיו; תביעה זו היא actio negotiorum gestorum directa (fr. 3. pr. D.3. 5; fr. 5 pr. D. 44. 7).היחסים, המתהווים בשל negotiorum gestio, דומים בכמה דברים לשליחות (mandatum). התביעות הבאות מכח negotiorum gestio תֻּקנו כבר מתחלה על ידי האֶדיקט של הפריטור, אבל בתקופת חכמי־המשפט הקלאסיים הן כבר actiones in jus וגם actiones bonae fidei.¹³⁸

חוץ מן התביעות הבאות מכח התעשרות שלא כדין ומכח negotiorum gestio נמנים על סוג ההתחייבויות של quasi ex contractu גם מיני יחסים אלו: א) שותפות נכסים באקראי – communio incidens (למשל, נמזגו ביחד יינותיהם של כמה בעלים), שדינה היתה כדין כל שותפות; ב) היחסים בין האפיטרופוס ובין המפוקח על־ידו – tutela; ג) היחסים בין היורש ובין מקבל עִזָבון בכח צוואה (legata).

ב) מסוג obligationes quasi ex delictu ראויים להִזכר: 1) דיין שנתרשל במלאכתו חייב באחריות ההפסד, שגרם על ידי כך לבעלי־הדין, בתוקף הכלל judex litem suam facit. 2) actio de effusis et dejectis: מי ששפך מימיו ברשות הרבים או שזרק לשם מביתו איזו דברים והוזקו בהם בני־אדם – חייב בנזקיהם, אף על פי שבידיו ממש לא הִזיקם. 3) actio de positis suspensis: הפריטור היה נותן לכל אדם את הזכות לבוא בתביעה (היא actio popularis) על בעל הבית, שהניח או תלה על יד ביתו דבר באופן כזה שהוא יכול להִשָמט וליפול ולהזיק בנפילתו את העוברים והשבים ברשות הרבים (למשל, שלט שאינו מהודק יפה, וכיוצא בזה); תביעה זו היתה גוררת אחריה קנס עשרה solidi. 4) התביעה על nautae, על caupones ועל stabularii, שהיתה מחייבת אותם על dolus (אונאה, רמאות) או על furtum (גניבה), שנעשו על ידי שמשיהם ומשרתיהם ועושי־דברם בספינה או במלון או בפונדק וגרמו הפסד לנוסעים או לאורחים (Inst. 4. 5).

אפשר להגדיל פי כמה את רשימת היחסים, שמן הבחינה ההגיונית הם ראויים להִמָנות על הסוג quasi-קונטראקטים או quasi-דֶליקטים, אבל פֶרֶט זה לא יהיה לו שום ערך – לא עיוני ולא מעשי. על כל ההתחייבויות, שאינן באות מכח התקשרות או מכח עבירה, אפשר לעמוד במדה שאין למעלה הימנה על פי הקשר שביניהן ובין האינסטיטוּטים הראשיים, שהן מַצְרָניות להם (בקשר את האינסטיטוט של אפיטרופסות ושל צוואה, בקשר את יחסי־אישות ויחסי־קרֵבוּת וכדומה).

III. שבירת ההתחייבות והעברתה    🔗

72. § שבירת ההתחייבות

הפרינציפּ הכללי, שהיה נוהג במשפט הרומאי הישן בענין שבירת ההתחייבויות הוא הפרינציפּ contrarius actus. כשם שההתחייבות אי־אפשר היה לה שתִקָבע על־ידי הסכמה גרידא או על ידי מסירת החפץ או הממון בלבד, אלא היתה טעונה עשיה פ’וֹרמאלית של per aes et libram, או של stipulatio וכדומה, – כך גם שבירתה של ההתחייבות היתה אפשרית רק על ידי עשיה פ’ורמאלית כזאת, אלא שתכנה היה ההִפּוך מתכנה של העשיה הראשונה. „Prout quidque contractum est, ita et solvi debet“ – כך אומר עדיין פוֹמפּוֹניוס, אחד מחכמי־המשפט של התקופה הקלאסית (fr. 80 pr. D.46. 3). מִלוי גרידא של ההתחייבות, פרעון גרידא לא היו מספיקים כדי לבטל את זיקת ההתחייבות. מטעם זה, כידוע, היה ה־nexum צריך להִפָּסק על ידי עשיה של per aes et libram: כאן היה כבר מחויב המדבר עושה המעשה – הוא היה מוסר מודעה על השתחררותו מזיקת ההתחייבות ונותן לבעל החוב חתיכת מתכת לסמל בה את הפרעון. מטעם זה עצמו גם התחייבות של stipulatio היתה צריכה להִפָּסק על ידי עשיה וֶורבאלית (בעל פה) מהופּכת (acceptilatio verbis): המחויב היה שואל את בעל־החוב: „quod ego tibi debeo, habes ne acceptum?“ ובעל־החוב היה משיב: „habeo“. כיוצא בזה חוב ליטֶראלי (על יסוד רשימה בפנקס): הוא היה נשבר על ידי acceptilatio litteris, כלומר, על ידי רשימה בפנקס, שהחוב נתקבל.

כל העשיות הפ’ורמאליות האלו של שבירת ההתחייבויות היו על פי עצם מהותן עשיות מופשטות, שכחן היה יפה לא רק במקום שהיה מלוי ההתחייבות באמת, במקום שהיה פרעון חוב באמת, אלא גם אצל שאר causae liberationis, למשל, אצל ויתור על חוב.

במשך הזמן התחילו ליפות גם את כחו של פרעון גרידא, של solutio פשוטה. מסתבר, כי לראש ולראשונה ובדרך הטבע נעשה דבר זה ביחס אל ההתחייבויות בלתי־הפ’ורמאליות, הבאות מכח re, כלומר קודם כל ביחס אל ה־mutuum בלתי־הפ’ורמאלי: הואיל וההתחייבות בנויה על יסוד זה, שבתוך נכסיו של המחויב נמצא דְבַר־עֵרך משל בעל־החוב, הרי בטל יסוד זה ממילא עם תשלום דמי החפץ. כמו כן היתה טבעית ההודאה שהודו ב־solutio פשוטה אצל obligationes bonae fidei: לתבוע שנית את החוב אך ורק משום שהפרעון הראשון לא נתלבש בצורה הציבילית הדרושה – הוא דבר המתנגד לדרכי משא ומתן באמונה (bona fides). אבל אחר כך נתיפה כחו של פרעון גרידא גם ביחס אל התחייבויות פ’ורמאליות (stipulatio וכדומה) – מתחלה בודאי על ידי exceptio (כלומר, אם בעל החוב בא ותבע שנית, היה הנתבע רשאי לערער על תביעה זו מכח הפרעון בלתי־הפ’ורמאלי), ואחר כך (בסוף תקופת הריפובליקה) גם מכח עצם הדין (ipso jure).

עוד בתקופה מוקדמת התחילו נוהגים לאַשֵׁר ולקַיֵים פרעון על ידי שוברות קבלה. התרבות חשיבותם של השטרות בכלל, בתקופת האימפריה, הביאה לידי הגדלת תקפם וכח הוכחתם של השוברות הללו. אם בעל החוב נתן למחויב שובר עובר לפרעון ואחר כך לא נעשה הפרעון, היה בעל החוב רשאי לבוא על המחויב בתביעה, היא querela non numeratae pecuniae, במשך הזמן הקבוע בכלל לתביעות מסוג זה. אולם אִשור הפרעון בשובר לא היה תנאי הכרחי. יוסטיניאנוס תִקן רק תקנה זו שהתחייבות שנעשתה בכתב טעונה או שובר (המעיד על מִלויה) או פרעון במעמד חמשה עדים (c. 18. C. 4. 20).

משעה שנתייפּה כחה של ה־solutio (פרעון) בלתי־הפ’ורמאלית לגבי כל מיני התחייבויות, התחילו משתמשים בעשיה הפ’ורמאלית של acceptilatio כמעט רק לשם ויתור חוב. אבל גם במקצוע זה התחיל נוהג בצד הויתור הפ’ורמאלי גם ויתור בלתי פ’ורמאלי – בצורת pactum de non petendo (הסכמה מצד בעל החוב לפטור את המחויב מפרעון) מיסוּדו של הפריטור, שהיה נותן למחויב זכות של exceptio pacti (ערעור מכח ההסכמה). pactum de non petendo זה היתה לו, חוץ מן אי־הפ’ורמאלית שבו, עוד מעלה אחת – שאפשר היה להכניס לתוכו כל מיני תנאים. כך, למשל, היה אפשרי pactum de non petendo בתנאי ידוע; היה אפשרי pactum de non petendo in perpetuum, כלומר ויתור גמור על החוב, והיה אפשרי pactum de non petendo ad tempus, כלומר ארכה, דִחוי הפרעון לזמן־מה; אצל התחייבויות עם הרבה בעלי־דברים (למשל, עם הרבה מחויבים) היה אפשרי pactum de non petendo in rem, כלומר ויתור לכולם, ויתור על עצם החוב, והיה אפשרי pactum de non petendo in personam, כלומר ויתור לאחד, הסתלקות מגבות את החוב רק מאחד.

חוץ משבירת ההתחייבות על ידי ויתור חד־צדדי מצד בעל החוב, היו קוֹנטראקטים קוֹנסֶנסוּאַליים דו־צדדיים יכולים להבטל על ידי הסכמתם של שני בעלי הדברים – contrarius consensus.

התחייבות היתה יכולה להשבר על ידי חדוש (novatio): בהסכמת הצדדים אפשר היה להחליף את ההתחייבות הישנה בחדשה; בדרך כלל היה חדוש זה נעשה על־ידי stipulatio. החדוש היה נעשה לשם תכליתות שונות. יש שהחדוש היה בא לשם חלוף בעלי הדברים המשתתפים בהתחייבות – novatio inter alias personas. בעל החוב, למשל, רוצה למסור את זכות־תביעתו לאחר (delegatio): אז היה הלה שואל את המחויב: „quod tu Titio debes spondesne mihi dare?“ („מבטיח אתה לשלם לי מה שאתה חייב לטיטוס?“) והמחויב היה משיב: „spondeo“. או, להפך, המחויב רוצה להכניס במקומו איש אחר (expromissio); אז היה בעל החוב שואל את המחויב החדש: „quod mihi Titius debet, spondesne dare?“ והלה היה משיב: „spondeo“. בשני המקרים האלה היתה ההתחייבות הישנה נשברת לגמרי ובמקומה היתה נולדת התחייבות חדשה.

אולם חדוש ההתחייבות (novatio) היה אפשרי גם בלי חלוף בעלי הדברים – novatio inter easdem personas: הצדדים באים לידי הסכם לשנות אי־אלו מתנאיה של ההתחייבות; הואיל וכל ההסכמות (pacta) הנוספות לאחר זמן־מה על ההתחייבות הראשונה הן pacta ex intervallo ועל פי הדין אין להן שום תוקף, לפיכך טעונה ההתחייבות חדוש (novatio). או, למשל, מקרה כזה. בעל־החוב נותן למחויב ארכה, הוא מסכים לדחות את הפרעון לזמן־מה, אבל יחד עם זה הוא רוצה לשנות את זכות התביעה שלו: את התביעה שלו, הבאה מכח bonae fidei הוא רוצה להחליף בתביעה אחרת יותר חמורה, בתביעה הבאה מכח stipulatio. אז טעונה ההתחייבות חדוש. בעל החוב שואל את המחויב: „quod tu mihi ex empto debes, spondesne dare?“ והלה משיב: „spondeo“. ואחרון אחרון: חדוש ההתחייבות היה משמש תכופות מאד לשם גמר־עסק בין בעלי הדברים, דוגמת transcriptio a re in personam של הקוֹנטראקטים הליטֶראליים: בני־אדם נשאו ונתנו זה עם זה, ובסוף השנה, למשל, הם באים ומסַכּמים את מעשיהם ומביאים לידי גמר את כל היחסים הישנים – את תוצאות כל העסקים השונים הם מעמידים על התחייבות אחת. נוסחתה של stipulatio זו (שהיתה באה לשם גמר־עסקים) נִתַּקנה על־ידי חכם־המשפט הידוע גאלוּס אקוויליוּס (stipulatio Aquiliana). לאחר גמר העסק (ליקווידאציה) אפשר היה שתבוא גם acceptilatio (fr. 18. 1. D. 46. 4).

במשפט המאוחר אפשר היה לה להתחייבות שתִּשָבר גם על ידי נכּוי (compensatio) כששתי תביעות יוצאות זו כנגד זו; אבל לא כך היה הדבר בתקופה הקדומה. לה היה זר רעיון זה, אלא כל תביעה היתה צריכה להתברר בדין בפני עצמה. רק מעט־מעט ובקושי גדול חדר רעיון ה־compensatio לתוך המשפט הרומאי.

בתקופת הריפובליקה ובראשית תקופת האימפריה היה נוהג נִכּוי אצל תביעות הבאות זו כנגד זו רק במקרים מועטים יוצאים מן הכלל. ואלו הם: א) אצל התחייבויות של bonae fidei – בשעה שהדיין היה מחייב את הנתבע, היה רשאי הדיין על פי שקול דעתו לנַכּות מדמי תשלומיו את התביעות, שהנתבע בא בהן על התובע, אם תביעות אלו הן מכח אותו עסק עצמו (ex eadem causa: למשל, אם הדיין מחייב את הלוקח לשלם את דמי המִקַח, הוא רשאי גם לנכות מהם את ההפסד, שהמוכר גרם ללוקח על ידי מה שלא מסר לו את המִקח בזמנו). ב) argentarius (שולחני), כשהוא בא בתביעה על בעל־דברים שלו, חייב לנכות בעצמו מן הדמים שהוא תובע את כל הדמים שכנגד, כלומר את הדמים שבעל־הדברים שלם לו במשך משאו־ומתנו עמו (cogitur cum compensatione agere): תביעתו של השולחני תשמש, איפוא, גם לשם גמר כל העסקים שהיו ביניהם. ג) bonorum emptor, כלומר הלוקח מתוך מכירה פומבית את כל נכסיו של לוה שהעני, כשהוא בא בתביעה על מחויביו של לוה זה, הוא חייב cum deductione agere, כלומר לנכות מן התביעות שהוא תובע את החוב שחָבו הנכסים לנתבעים. אבל כל אלה אינם אלא יוצאים מן הכלל.

מצב הענינים נשתנה מימות האימפראטור מארקוס אברֶליוּס: בתוקף כתב־המלכות שלו הורשה הנתבע בכל המקרים לבוא בערעור (exceptio doli) ועל־פיו לדרוש, שמן התביעות שהוצאו עליו ינכּו את התביעות שהוא מוציא כנגד, אפילו אם אלו האחרונות באות מכח עסק אחר (ex alia causa), כי „quod facit qui petit, quod redditurus est“ – „עָוֶל עושה מי שתובע ממון, שהוא עתיד להוּחֲזֵר לבעליו“ (fr. 173. 3. D. 50. 17). הנתבע שהיה רוצה להכריע בתביעתו כנגד תביעתו של התובע, היה צריך לבוא בטענתו עוד in jure ושם היה צריך לדרוש, שיכניסו לתוך נוסחת הדין את הערעור שלו (exceptio doli), שאם לא כן לא יהיה הדיין (judex) בעצמו שם לב לטענתו in judicio. מאידך גיסא, בתוקף משמעותה הכללית של ה־exceptio (ערעור) בתור תנאי שלילי של ה־condemnatio (כלומר – מציאות הערעור שוללת את האפשרות לחייב את הנתבע), אם exceptio doli כזו תוכנס לתוך הנוסחה, הרי תביא לעולם לידי זִכּויוֹ הגמור של הנתבע – אפילו במקום שהדרישה שכנגד היא פחותה הרבה מדרישתו של התובע. לפיכך אם הנתבע יצא בערעור (exceptio doli) היה דבר זה בדרך כלל ממריץ את התובע לצמצם מיד את תביעתו רק בדרישת ההפרש, ואת השאר היה תובע בתביעה מיוחדת, שהיתה צריכה להתברר בבית־דין בפני עצמה בקשר את הדרישה שיצאה כנגדה.

לאחר שעברו אל הפרוֹצֶס בלתי־הרגיל, שאצלו לא היו נוהגות לא נוסחאות ולא חלוקה ל־jus ו־judicium, שוב לא הוצרכו לטעון טענת compensatio דוקא בשעת התחלת הדין: בטענה זו היה הנתבע יכול לבוא בכל שעה שירצה במשך זמן התברר הדין. מאידך גיסא בָטל גם היסוד הפ’ורמאלי לזַכּות את הנתבע זִכּוי גמור, אם הדרישה שכנגד היתה פחותה מדרישתו של התובע. מטעם זה תִקן יוסטיניאנוּס, כי במקרים כאלה צריך הדיין לנכות את הדרישות זו מזו ולחייב את הנתבע לשלם את ההפרש (§ 30 In.4. 6). ונהוג היה, שאם הנתבע בא בדרישת נִכּוי, היו עושים את החשבון באופן כזה, כאילו שתי הדרישות הבאות זו כנגד זו נשברו כבר מאותה שעה, שבה התחילה נֶגדִיוּתָן (compensabilitas); וזוהי כוונתו של הבטוי „ipso jure compensatur“.

משאר הדרכים, שבהן נשברת התחייבות, יש להזכיר את אלו: confusio (התמזגות בעל־החוב והמחויב באישיות אחת; למשל על ידי ירושה); מיתה, שכחה יפה לשבור סוגים ידועים של התחייבויות (בבחינה האַקטיבית אינה עוברת בירושה תביעה הבאה מכח injuria; בבחינה הפאסיבית, כאמור למעלה, אינן עוברות בירושה כל actiones poenales); זמן (litiscontestatio – אם התביעה לא הוּצאה במשך זמן ידוע היא נשברת). על התביעות הציביליות הישנות לא היתה חָלה זיקת זמן: כחן היה יפה לעולם – הן היו actiones perpetuae; לעומתן היו התביעות הבאות מכח הפריטור מוגבלות בזמן קצר פחות או יותר (על פי רוב היה כחן יפה רק במשך שנה אחת) – הן היו actiones temporales; אך האימפראטור תֵּיאוֹדוֹסיוּס הִשוה את שני סוגי התביעות האמורות וקבע זמן כללי ליפּוי־כחן ותקפן – שלשים או ארבעים שנה. אולם הִשָברותה של התביעה מפני שעבר עליה זמנה לא היתה גוררת אחריה בטולה הגמור של ההתחייבות גופה: היא היתה יורדת רק למדרגת obligatio naturalis (ברם, הלכה אחרונה זו שנויה במחלוקת).

73. § העברת ההתחייבות

בתקופה הקדומה, כשההתחייבות היתה זיקה אישית גמורה בין שני בני־אדם, לא היה מקום כלל להעברת דרישה או חוב. רק בה במדה שהיסוד הרכושי בהתחייבות הלך ונעשה עיקר יותר ויותר, הורגש הצורך בהעברה כזו ונולד הרעיון על אפשרותה. בעל־חוב, למשל, זקוק לכסף ובידו יש דרישה, שעדיין לא הגיעה זמנה לגבות על פיה והרי הוא רוצה למכרה לאחר ולקבל תמורתה מיד במזומנים. כיוצא בזה יש שמפני עִסקי משא־ומתן רוצה המחויב להטיל את חובו על אחר. בכלל אפשר לומר, שעם התפתחותו של המשא־והמתן הלך והתפתח גם מחזור הדרישות ועֲבָרָתן מרשות לרשות.

לאחר שצורך זה הורגש ברומא, מצא בתחלה את סִפּוקו לא בדרך ישרה, אלא בעקיפין. האמצעי היותר קדום, ששמש לתכלית זו ושנתפתח עוד בתקופת legis actionis, הוא novatio obligationis האמורה למעלה: היא היתה נוהגת א) בצורת delegatio, אם הוצרכו למסור דרישה מבעל־חוב אחד לחברו, וב) בצורת expromissio אם הוצרכו להעביר חוב ממחויב אחד על חברו (Gai. II. 38). אבל דרך זו היו בה כמה צדדים בלתי־נוחים. ראשית, הצורך בהסכמתו של הצד שכנגד: בלי השתתפותו של המחויב, בלי תשובתו על השאלה הסטיפּוּליאציוֹנית של בעל החוב החדש אי־אפשר היה לה ל־novatio שתֵּעָשה. אצל העברת חוב ממחויב אחד על חברו (expromissio) מובן לנו הצורך בהסכמת בעל החוב: במקום מחויב אחד, בטוח ואמיד כל צרכו, אפשר שיבוא מחויב אחר, שאולי אינו אמיד. אבל אצל מסירת דרישה מבעל חוב אחד לחברו (delegatio) הרי אין הדבר נוגע למחויב: מה לו אם יפרע את החוב לראובן או אם יפרענו לשמעון; ובכל זאת היו זקוקים להסכמתו, ואפילו על־ידי קאפּריסה בלבד היה יכול לעכב על מסירת הדרישה. – והצד השני הבלתי־נוח הוא זה: אצל novation לא היתה עוברת הדרישה הישנה אל בעל החוב החדש, אלא במקומה היתה נולדת דרישה חדשה. מטעם זה היתה שבירת ההתחייבות הישנה גוררת אחריה ממילא (eo ipso) את שבירתם של כל ה־accessoria – למשל, את הערבות, את המשכון וכיוצא באלה. ואם בעלי־הדברים רצו לצרף accessoria אלו גם לדרישה החדשה הוצרכו לקבעם מחדש ודבר זה לא תמיד היה אפשרי (למשל, הערב מסרב לקבל עליו שוב ערבות).

מטעם זה, אף על פי שה־delegatio וה־expromissio הוסיפו להתקיים גם להבא (לשם העברת חוב ממחויב אחד על חברו נשארה ה־expromissio כמעט הצורה היחידה), לא יכול היה המשא־והמתן להסתפק רק בהן בלבד והוא בקש לו דרכים חדשות.

דרך כזו נמצאה למשא־והמתן בתקנת בָאוּת־הכח בדין (Gai. II. 39). בעל החוב היה עושה ל־cognitor או ל־procurator שלו את מי שרצה למסור לו את דרישתו או אם נדבר בלשון אחרת: בעל החוב היה ממלא את ידו של זה לגבות את ממונו על פי דרישתו, הוא היה נותן לו mandatum agendi בתנאי, שאת הממון הגבוי הוא רשאי ליטול לעצמו – procurator in rem suam. מתוך כך בָטלו חסרונותיה של ה־novatio: בעל החוב החדש הוציא רק אל הפועל את הדרישה הישנה, ולשם mandatum agendi לא היה צורך בהסכמתו של הצד שכנגד. אבל במקום חסרונות אלה היו לה לדרך זו לקויים אחרים, לא פחות חשובים. בעל החוב החדש היה בא רק בכחו של mandatum (שליחות), וזה, כידוע, היה פוסק עם מיתתו של אחד הצדדים, או שהשולח היה יכול לחזור בו בכל שעה שירצה. מאידך גיסא היה בעל החוב הקדום בכל זאת עומד עדיין בחזקתו והוא היה רשאי, איפוא, להִפָּרע, לותּר על החוב וכיוצא בזה. מצבו של בעל החוב החדש היה, איפוא, לא איתן מאד. מצבו נעשה תקיף רק משעת הוצאת התביעה, כלומר – משעת litiscontestatio: משעה זו היתה זכותו של בעל החוב עוברת כבר ליורשיו (אם מת), השולח לא היה זכאי לחזור בו ולבטל את השליחות, וכיוצא בזה; אבל שעת מסירת הדרישה אפשר היה לה שתהא רחוקה מזמן הפרעון וממילא גם מאותה השעה, שבה אפשר לבוא בתביעה לפני בית־הדין.

הנה כי כן יצרו החיים שתי דרכים, אבל שתיהן היו טעונות השלמה ושכלול. הדרך הראשונה – delegatio – בתור דרך פ’ורמאלית היתה פחות עלולה לקבל שנויים, והמשפט הרומאי של תקופת האימפריה נתן את דעתו לשכלל את הדרך השניה. לשם כך היה מן הצורך לשַנות את מצבו של בעל החוב החדש: מצד אחד – לעשות אותו בלתי־תלוי בבעל החוב הקודם, ומצד שני – ליתן לו יתר־תוקף ביחס אל המחויב. ושתי תכליתות אלו הושגו באופן זה.

התכלית הראשונה: במקום שהיתה במציאות מסירת דרישה מצד בעל החוב הקודם התחילו נותנים לבעל החוב החדש זכות תביעה בלי שים לב למציאותו של ה־mandatum עצמו, זאת אומרת, שמיתת בעל החוב הקודם או בִטול השליחות לא היו מעלים ולא היו מורידים; זכות התביעה, שהיתה ניתנת לבעל החוב החדש (cessionarius), היא actio utilis suo nomine. מתחלה נִתַּקנה תקנה זו בתוקף כתב־המלכות של האימפראטור אנטוֹנינוּס פּיוּס בשביל לוקח ירושה בתור דבר שלם הכולל בתוכו את כל קניניו של המת (fr. 16 pr. D. 2. 14), ואחר־כך יִפּו את כחה גם לגבי הרוכשים דרישות יחידות (c. 2. C. 4. 10).

התכלית השניה: לערך באותו זמן עצמו התחיל נוהג הכלל, שאם המחויב הוּדע על מסירת הדרישה לבעל חוב חדש, היה מצֻווה ועומד להמנע מִפּרוע את החוב להקודם (cedens). לאחר שבעל־החוב החדש מסר מודעה (denuntiatio) כזו למחויב היה בטוח כבר גם מצד זה (c. 3. C. 8. 41).

בצורה זו היתה יוצאת אל הפועל מסירת דרישה (cessio obligationis או nominis) במשפט הרומאי המאוחר.

אולם הקלקלות הכלליות של החיים הצבוריים והאֵיקוֹנוֹמיים בתקופת המוֹנארכיה האַבּסוֹלוּטית, שכבר הזכרנון כמה פעמים, הולידו אילו הגבלות מיוחדות במקצוע ה־cessio (מסירת דרישה). האימפראטורים הוֹנוֹריוּס ותֵּיאוֹדוֹסיוס בפקודתם משנת 422 (c. 2. C.2. 13) אסרו למסור דרישות לאלה שהם „בעלי יכולת יתרה“ (potentiores), כנראה, כדי שלא לְשַנות לרעה את מצבם של המחויבים מכפי שהוא בעין. – עוד יותר נמרצה היתה פקודתו של האימפראטור אַנאסטאסיוּס – lex Anastasiana משנת 506 (c. 22. C. 4. 35), שאסרה על לוקחי דרישות לגבות מן המחויבים יותר ממה ששִלמו בעצמם. פקודה זו נתכוונה לגדור גדר בפני לוקחי דרישות, שהיו עוסקים בכך לשם ספסרות, אבל מדת־דינה הקשה פגעה בכל המשא־והמתן במקצוע זה. אם אדם לוקח דרישה שעדיין לא הגיע זמן פרעונה, הרי ברור הדבר שהוא ישלם פחות מן הסכום האמור בהתחייבות – והוא יפחית סכום זה לא רק לפי שעור הרבּית, שממונו היה יכול להכניס לו, אלא גם לפי מדת הסכנה, שהוא מעמיד בה את ממונו. פקודת אנאסטאסיוס, שאסרה על הלוקח לגבות יותר ממה ששלם, הסיחה לגמרי את דעתה מִמוֹמֶנט זה – מן הסכנה הצפויה לממונו של הלוקח, ומובן, שאילו היתה פקודה זו נשמרת כהלכתה, בכל חומר הדין, היתה גורמת להפסקתו הגמורה של המשא־והמתן בדרישות. אבל למעשה הביא גם חוק זה לידי הערמות שונות – ועל כך מעיד יוסטיניאנוס בעצמו בפקודתו המקיימת ומאַשרת את lex Anastasiana (c. 23. C. 4. 35).

 

פרק ט. קורות השתלשלותם של יחסי־המשפחה.    🔗

.74. § ההיסטוריה הכללית של האישוּת

החקירות החדשות במקצוע הסוֹציוֹלוֹגיה הוכיחו בודאות גמורה, שהמשפחה בתור ברית תמידית בין האיש והאשה, שעל־פי הרעיון הכלול בה היא צריכה להמשך בכל ימי חייהם, אינה כלל אינסטיטוט קדמון, המְלַוֶה את האנושיות משעת לידתה הראשונה. להופעתה של המשפחה במשמעות האמורה קדם פרק־זמן גדול של צורות־יחסים אחרות בין המינים, ונראים הדברים, כי שפירה הראשון של המשפחה היה גזל נשים משבט זר. סִמול הגזל, שהוא תופס מקום כל כך גדול במנהגי הנישואין כמעט אצל כל העמים וכמו האגדות השונות משמשים חזוק וראיה להשערה זו. אגדות אלו אנו מוצאים גם בדברי ימי העם הרומאי – למשל, האגדה על גזל הסאבּיניות.

איך שהוא, אבל בזכרונו של העם הרומאי לא נתקיימו שום רישומים מאותה התקופה, שקדמה ליסוּדה של המשפחה. אמנם, קצת מן החוקרים בזמן הזה רואים את הניגוד ההיסטורי שבין הפאטריציים והפלֶבּיים גם – בין שאר הדברים – במשטר המשפחתי שלהם. באותה שעה, שבחיי הפאטריציים היה נוהג כבר המשטר הפאטריאַרכאלי, היו הפלביים עומדים עדיין על דרגת המאטריאַרכאט¹³⁹, – אבל השערה זו אינה מסתמכת על ראיות נאמנות וחזקות כל־שהן.

מאותה שעה שאנו יודעים משהו על הרומאים אנו מוצאים אצלם כבר משטר פאטריאַרכאלי משוכלל כל צרכו: ביסודו של משטר זה הונחה המשפחה המוֹנוֹגאמית, שבראשה עומד בעל הבית מוחלט המאחד בשלטונו (מתחלה נקרא שלטון זה בשם כללי manus) את כל אישי המשפחה ועושה אותם חטיבה אחת שלמה ומוצקה.

משפחה פאטריאַרכאלית של cum manu ביחס אל האישה היתה מתייסדת על־ידי נישואין בשלש צורות (Gai. I. 110 ואילך).

הצורה הראשונה: confarreatio – מעשה דתי, שהיה נעשה בפני עשרה עדים, שהחוקרים רואים אותם כשליחיהן של עשר הקוריות, בהשתתפות הכמרים (pontifex maximus et flamen Dialis). מעשה דתי זה היה כולו טְקָסים דתיים שונים, שהיו מתלוים באמירת פסוקים ידועים („certis solemnibus verbus“). בין הטקסים האלה תפס את המקום הראשון טקס הקדוש וההבראה – היו מקדשים ככר לחם מיוחדה (panis farreus) והיו מַבְרין בו את החתן והכלה ועל שם הלחם הזה – farreus – נקראה גם צורת הנישואין עצמה confarreatio.

הצורה השניה: coëmptio – קנית אשה מאבי־משפחתה (מן ה־paterfamilias שלה) או מאפיטרופסה. ככל שאר מיני מִקַח באותה תקופה, היה גם מִקַח אשה נעשה בצורת mancipatio. במעמד חמשה עדים ובעל־המאזנים (libripens) היה החתן אומר את הנוסחה המיוחדה לכך והיה מוסר את המתכת לבעליה של הכלה. אבל, נראים הדברים, שלעשיה זו של ה־mancipatio קדמו שאלות ותשובות בדבר הסכמת הצדדים; מתחלה היה החתן שואל את הכלה „an tu mihi materfamilias esse velis?“ („רוצה אתה להעשות materfamilias – אם המשפחה שלי) והלֵזו היתה משיבה תשובת הסכמה ואחר כך היתה הכלה שואלת את החתן גם כן בדרך זו. מסתבר הדבר, שתשובות הסכמה אלו היו נאמרות בנוסחאות קבועות ומקובלות בתוקף הטקס; כנראה, היתה תשובתה הרגילה של הכלה „ubi tu Gaius, ibi ego Gaia“ („באשר תהיה אתה גאיוּס, שם אהיה אני גאיה“). אבל בכל אופן ברור הדבר, שיפוי־כח משפטי ניתן לנישואין אלה לא בתוקף הטקסים האלה, אלא בתוקף ה־mancipatio. אפשר מאד, שבתקופה הקדומה ביותר היתה ה־coëmptio קנית־אשה ממש, מקח ככל שאר מקחים, אבל עוד בזמן מוקדם נעשתה צורה גרידא – imaginaria venditio (מכירה מדומה).

יחסן ההיסטורי ההדדי של שתי הצורות האלו אינו מחֻוור; הרבה מן החכמים (Girard, Costa ואחרים) סבורים, שה־confarreatio היתה צורת־נישואין מיוחדת לפּאטריציים וה־coëmptio נולדה אצל הפלֶבּיים ורק לבסוף נעשתה כללית. יתר על כן: משערים, שה־confarreatio לא הותרה לפלביים לעולם.

חוץ משתי צורות אלו היתה נקבעת manus ביחס אל אשה, וזאת אומרת גם המשפחה עצמה, על ידי usu, כלומר על ידי חיי־אישוּת בפועל במשך שנה. כאן אנו רואים לפנינו במקצוע יחסי המשפחה את האינסטיטוּט של חזקה, שהיה נוהג במקצוע קנין־נכסים: כשם שחזקה בחפץ במשך שנתים לגבי נכסים שאינם נְיֵדים ובמשך שנה לגבי מטלטלין (ceterae res) היתה נהפכת לזכות־בעלות, כך גם כאן: חיי־אישוּת במשך שנה היו נותנים לבעל זכות של manus על אשתו. מסתבר, שה־usus בשימושו הקדום ביותר היתה תכליתו ליַפּות כחם של נישואין פגומי־צורה או של חיי־אישוּת, שהתחילו בלי נישואין כלל, למשל, על ידי גזל.

אישוּת, שהתחילה על ידי אחת מן הדרכים האמורות, היתה אישוּת של cum manu: האשה היתה נכנסת לרשותו הגמורה של הבעל (או של ה־paterfamilias שלו) בין בבחינת גופה ובין בבחינת ממונה, היתה נעשית לו כבת – filiae locum optinet (Gai. I. 111). היא היתה נספחת על משפחתו (על ה־familia שלו), היתה נעשית אַגנאטית גם ביחס אליו עצמו וגם ביחס אל כל קרוביו. יחד עם זה היתה מנתקת לחלוטין את כל הקשרים האַגנאטיים, שהיו מקשרים אותה אל משפחתה הקודמת: מבחינת המשפט היתה נעשית זרה להוריה, לאחיה, וכו' (היתה מקפחת את זכותה להיות יורשת וכו'). בתור filia (בת) היתה חלה עליה מרותו של בעלה על כל גלוייה וצורותיה הכרוכים בהחלטיותה.

רק אישוּת פאטריאַרכאלית מדוקדקת זו, אישות של cum manu, היתה ידועה לרומאים בתקופה הקדומה. אבל כבר בתקופת שנים עשר הלוחות התחילה להסתמן צורתה של אישוּת ממין אחר. חוקי שנים עשר הלוחות נותנים תוקף ל־usus, שיהא קובע manus, אלא שהם מוסיפים ואומרים, שהאשה יש בידה לעכּב על קביעת ה־manus – היא יכולה להפסיק את המשך החזקה אם תעזוב את בית בעלה לשלשה לילות (usurpatio trinoctio). ברי לנו, שחוקי שנים עשר הלוחות מתכוונים כאן לא להפסקתם הגמורה של חיי האישות, אלא למניעת ה־manus: לאחר שלשת הלילות שעברו על האשה מחוץ לבית בעלה, היא רשאית לחזור אליו ולהמשיך את חיי אישוּתם; בסוף השנה תלך שוב מאתו לשלשה לילות וחוזר חלילה. האישוּת תִמָשך, איפוא, בכל ימי חייהם של הזוג ואין בינה ובין אישות סתם אלא זה: האשה היא בת־חורין ואין עליה זיקת שלטונו של הבעל, מן הבחינה המשפטית היא זרה לו והיא מוסיפה לעמוד במצבה הקודם במשפחת בית אביה.

מבחינת המשפט המדוקדק לא היו צריכים חיי־זיווג כאלה להִדוֹן כאישוּת במלוא מובן המלה; אף על פי כן בא המשפט הרומאי והודה בחיי־זיווג אלה ועשאם אישוּת כשֵרה (matrimonium justum): הוְלָדות, שנולדו מזיווג כזה, לא היו נידונים כפסולים (אילו נולדו בלי נישואין), אלא ככשרים; הם היו כפופים למרותו של האב (patria potestas) ובתור אַגנאטים היו נמנים על משפחתו וכו'. האשה, אֵם וְלָדות אלו, היא uxor לאישה ולא פילגש, אלא שאין מָרות הבעל (manus mariti) חלה עליה: בחיי־האישות היא עומדת לצד בעלה כבת־חורין ואדון לעצמה.

היאך נתגלגלו פני הענינים, שהמשפט הודה באישוּת sine manu (בלי שלטון הבעל) וַעֲשָׂאָה matrimonium justum והיכן נעוץ שרשה הרֵיאַלי בהיסטוריה – דבר זה אין אנו יודעים. לדעת קצת (למשל, Mayr), נולדה אישוּת זו בראשונה בין הפאטריציים והפלבּיים קודם שאלו האחרונים זֻכּו בזכות־החִתּון (jus connubii) הכללית, כלומר קודם לתקנת החוק מיסוּדו של קאנוּלֵיוּס (lex Canuleja), שהתיר את החִתון ביניהם. איך שהוא והופעתה של אישות חדשה זו משמשת בהיסטוריה הרומאית נקודת־הִפּוך, שאין דוגמתה לחשיבות. באחדותה המוצקה של המשפחה הפאטריאַרכאלית הרומאית הקדומה נפרץ הפרץ הראשון: אם קודם לכן היה ה־paterfamilias סוגר באישיותו על כל אישי משפחתו, ששלט בהם שלטון משפטי בלי מְצָרים, הנה עתה, עם יסוד האישות sine manu, יצאה האשה אל מחוץ לקליפּה הפאטריאַכאלית ועמדה בצד בעלה כאישיות העומדת ברשות עצמה. אם קודם לכן, בשעה שהיתה נוהגת האישות cum manu, היו יחסי המשפחה רק סוג מיוחד של יחסי הקנין (מן הבחינה הפרינציפּיאלית היתה ה־manus שקולה כנגד ה־dominium), הנה רק עתה, עם השתררות האישות sine manu, הופיעו לראשונה יחסי־משפחה מיוחדים.

הופעתה של האישות sine manu לא בִטלה בבת־אחת את האישות cum manu; גם במקצוע זה, כמו שכבר ראינו הרבה פעמים בקורות המשפט הרומאי, היתה הצורה החדשה מתחלה משמשת רק בצד הצורה הישנה ורק מעט־מעט הלכה ונעשתה עיקר, הלכה ונצחה את הישנה בכחה הפנימי. זמן רב היו שתי צורות־אישוּת אלו נוהגות זו בצד זו, אבל כבר במחציתה השניה של הריפּובליקה התחילה האישוּת sine manu הולכת וגוברת. הצורות הישנות, שהיו קובעות manus, התחילו הולכות ופוסקות. קודם לכולן נשתכח ה־usus. ה־confarreatio האריכה קיומה יותר מפני שהיו אֵילו משרות דתיות (למשל, משרת flamen Dialis), שהשימוש בהן הותר רק למי שנולד מנישואין של confarreatio. אבל כבר בתחלת תקופת האימפריה התחילו מתבלטים קושיים גדולים בבחינה זו: חוג הכשֵרים למשרות אלו התחיל הולך ומֵיצר יותר ויותר; הדבר ברור: שלטון הבעל (manus mariti) הֵניא את לב הנשים מצורת־נישואין זו. מטעם זה נִתַּקן בשנת 23 לספה"נ חוק שפטר את ה־confarreatio מתוצאה ציבילית זו, ובצורה מחודשת זו (בלי manus) הוסיפה ה־confarreatio להיות נוהגת במקצת עד שפסקה לגמרי עבודת האלילים. ואשר ל־coëmptio הנה גם היא הוסיפה להתקיים עדיין בתקופת חכמי־המשפט הקלאסיים, אלא שהיתה נוהגת לא בתור אמצעי לקביעת אישוּת ממש, אלא בתור coëmptio fiduciaria כדי לזכּות על ידה את האשה באֵילו הנחות – למשל, כדי לפטור אותה מאפיטרופסים חוקיים ולהחליפם באפיטרופוס על פי בחירה (tutelae evitandae gratia: האשה היתה נישאת למראית־עין, על־ידי כך היה פוקע כחם של אפיטרופסיה האַגנאטיים; אחר כך היה בעלה המדומה – הפ’יקטיבי – מוסרה על ידי mancipatio לרשותו של אותו האיש, שהיתה רוצה בו שיהיה אפיטרופסה; הלה מצדו משחררה מזיקתו, אבל בתור manumissor הוא מוסיף לעמוד באפיטרופסותו עליה. – Gai. I. 115). אולם מן המאה הרביעית לספה"נ ואילך אין אנו מוצאים כבר את ה־coëmptio אפילו בצורה מלאכותית זו.

הנה כי כן אנו רואים, שכבר בתקופת חכמי־המשפט הקלאסיים נעשתה האישוּת sine manu לצורתה היחידית של האישוּת האמיתית. מוצאה ההיסטורי מעמידנו גם על כל מהותה המשפטית. כשם שתחלתה היו חיי־זיווג גרידא לשם מניעת manus, כך גם בתקופה המאוחרת היתה האישוּת החדשה נעשית מתוך הסכמה גרידא (nuptias consensus facit; fr. 15. D. 35. 1), שאחריה היתה באה כניסת האשה לבית בעלה (deductio in domum): כניסה זו היתה מתלוה, כמובן, בטקסים ומנהגים שונים, אבל ערך משפטי לא היה להם. אי־הפ’ורמאליות הגמורה של האישוּת בצד הפ’ורמאליות של כמה וכמה עשיות משפטיות פחות חשובות יש בה, כמובן, משום זרוּת, אבל זרות זו מתבארת דוקא מתוך מוצאה ההיסטורי של האישות sine manu. אי־פ’ורמאליות זו נשתמרה במשפט הרומאי עד סוף קיומה של ממלכת רומא; רק בביצנץ נעשו חובה חופה וקידושין דתיים מיסודה של הכנסת הנוצרית.

האישוּת sine manu, בתור חיי־זיווג המיוסדים על הסכמתם החפשית של הבעל ואשתו, היתה יכולה גם להִפָּסק על ידי רצונו החפשי של כל אחד מבני הזוג. וגם בבחינה זו צריך לציין את ההבדל העמוק שבין שתי צורות האישוּת האמורות. האישות cum manu, שמהותה היה רצונו חד־הצדדי של הבעל, היתה יכולה להבטל גם כן רק על פי החלטתו חד־הצדדית של הבעל (אבל לא על פי רצונה של האשה); ההגבלה היחידה בנידון זה היה רק הצורך לקיים את הכלל של contrarius actus: אישות, שנעשתה על־ידי confarreatio, היתה יכולה להִבָּטל רק על ידי עשיה שכנגד, על ידי עשיה דתית של diffarreatio; אישות של coëmptio היתה פוסקת על ידי remancipatio. לא כן האישות sine manu: היא היתה יכולה להבטל לא רק על פי הסכמתם ההדדית של שני בני־הזוג (divortium mutuo dissensu), אלא גם על פי מסירת מודעה חד־צדדית של אחד מהם (repudium). לטעמים מספיקים, חוקיים, לא היו הגירושין זקוקים כל עיקר.

בסוף תקופת הריפּובליקה, בהשפעת ההתנוונוּת המוסרית הכללית, עבר על חיי־המשפחה משבר קשה ביותר. קלקול המדות והזנות בתוך המשפחה ומחוצה לה פרצו כל הגדרים והגבלות; יחסי האישוּת נתנוולו על כל צעד ושעל וצורתם נסתרסה; בני הזוג השתדלו למנוע את עצמם מפריה ורביה; בחֵירות הגירושין השתמשו לרע – תכופות היו עושים אותה כלי־שרות לספסרות. כדי לגדור גדר במקצוע זה תִקן האימפראטור אבגוסטוס כמה וכמה חוקים חמורים ונמרצים. מסוג זה יש להטעים לראש ולראשונה את החוק משנת 18 קודם ספה"נ (lex Julia de adulteris) המחייב עונש על ניאוף (relegatio): בעונש היו לא רק הנואף והנואפות, אלא גם אלה שהיו צריכים למחות ולא מיחו; מטעם זה היו מתחייבים עונש בעלה ואביה של האשה המנאפת, אם לא מסרוה לדין. בקשר את חוק זה עומד חוק אחר, שנתקן או באותה שנה עצמה או בשנת 4 לספה"נ (דבר זה שנוי במחלוקת), הוא החוק „lex Julia de maritandis ordinibus“ שהכניס כמה וכמה תקנות חשובות מאד במקצוע משפט האישות. בשנת 9 לספה"נ נעשו בחוק זה הוספות ותקונים מיסודם של הקוֹנסוּלים פּאפּיוּס (Papius) ופוֹפֵּיוּס (Poppaeus). חוק זה על הוספותיו ומלואיו נקרא בפי האחרונים בשם הכללי „lex Julia et Papia Poppaea“.

כל התקנות מיסודו של אבגוסטוס במקצוע האישות הטביעו את חותמן על השתלשלות יחוסי־המשפחה ברומא להבא והולידו הרבה תופעות משפטיות חשובות חשיבות־מהות.

מכלל העונש על adulterium (ניאוף) ו־stuprum (תרפות) הוציא אבגוסטוס חיי־זיווג, שהחוק בעצמו היה מעכב לעשותם אישות כשרה כהלכתה – למשל, על־ידי איסור החתון בין בני המעמד הסֶנאטוֹרי ושפחות משוחררות. חיי־זיווג בתנאים כאלה, אם שני הצדדים מתכוונים בהם לשם אישוּת ואם שניהם פנויים, לא היו גוררים אחריהם עונש (extra poenam legis est). חיי־זיווג כאלה נקראים בשם concubinatus ודינם היה לא כדין שאר הזדווגויות ארעיות; הולדות, שנולדו מזיווג של concubinatus, לא היו, אמנם, כשרים, אבל לא היו נידונים גם כפסולים (spurii – פגומים או vulgo consepti – שהָרָתַם היתה בחולין); הם – liberi naturales. במרוצת הזמן זֻכּו אף בזכויות־ירושה מצומצמות ידועות, ניתנה להם הזכות להעשות באופן ידוע כשרים וכיוצא בהן זכויות. מטעם זה התחילו דנים את ה־concubinatus כעין סוּרוֹגאט של אישוּת, ופּאוּלוּס בפסקיו (Sententiae, II. 20. 1) אומר אפילו „concubina ab uxore solo dilectu separatur“ (אף־על־פי שאין דברים אלו מדויקים כל צרכם). בצד האישות במובנה האמיתי הופיעו,איפוא, חיי־אישות פחותי־מדרגה – מעין inaequale conjugium. מובן, שאישות זו היתה נוהגת רק בתור יוצא מן הכלל.

אבגוסטוס, בשאיפתו לגדור גדר בפני הנטיה לרַוָקוּת ולערירוּת, גזר גזירה קשה וחמורה. החוק lex Julia et Papia Poppaea הטיל חובה על כל הזכרים מבני עשרים וחמש עד ששים ועל כל הנקבות מבנות עשרים עד חמשים להִנשא ולהעמיד תולדות. אלה, שלא עשו חובתם זו, נקנסו בצמצום זכויות: הרַוָקים (coelibes) לא היו יורשים כלל על־פי צוואה, והנשואים הערירים (orbi) היו יורשים רק את המחצית ממה שהוּרש להם בכח הצוואה. הנכסים, שהללו לא היו יכולים לזכות בהם (incapaces), היו נעשים caducum והיו ניתנים לשאר היורשים המנויים באותה צוואה או לאוצר המלכות. אבגוסטוס קבע אף את מספר הוְלָדות, שאדם יוצא בהם ידי חובתו: זכר די לו באחד כדי שיצא מכלל ערירות, ונקבה הוצרכה לשלשה (ושפחה משוחררת אף לארבעה). אותן הנשים, שמלאו דרישה זו – שהיה להן jus trium liberorum, הנה לא רק שזכויות הירושה שלהן (על פי צוואה) לא נצטמצמו בשום דבר, אלא היו נהנות עוד מזכויות יתרות אחרות. – אבל חוק תקיף ונמרץ זה לא היה ביכלתו, כמובן, להשיג את התכלית הרצויה, ואם לבסוף הוטב מצב הענינים בבחינה זו, גרמה לכך השתפרות מצבו הכללי של הצבור הרומאי ולא גזירת החוק. התקנות בדבר caducum מיסודה של lex Julia et Papia Poppaea הביאו רק לידי הערמות שונות ולידי ערבוביה גדלה. ואף על פי כן היו תקנות אלו נוהגות במשך כל התקופה הקלאסית ובֻטלו רק על ידי קוֹנסטאנטינוס.

ואחרון אחרון: חוקי אבגוסטוס נתנו את דעתם על היחסים של בני־הזוג במשך קיומה של האישות ועל בִטולה. להלן נעמוד על מקצת מן התקונים במקצוע היחסים הנוגעים לנדוניה (dos), שתכליתם היתה להבטיח את האשה משליטתו בלתי־המוגבלת של הבעל. בשאלת הגירושין לא נגע אבגוסטוס בפרינציפּ של חירות הגירושין; החוק lex Julia de adulteris תִקן רק דבר זה, שבִטולה של האישות יפורסם במעמד שבעה עדים – בדרך כלל היה בטול האישות נעשה על ידי נתינת „ספר כריתות“ (libellus repudii). אם נוציא מן הכלל הגבלה פ’ורמאלית זו נתקיימה חירות הגירושין במשפט הרומאי עד סוף קיומה של ממלכת רומא. אמנם, השאלה בדבר סבות הגירושין היה לה ערך כל־שהוא; הצד הגורם לגירושין בלי טעם מספיק (sine justa causa) היה נקנס בממונו: אם התנהגותה של האשה שִמשה אמתלה לגירושין או אם האשה נתנה לבעלה „ספר כריתות“ בלי שום אמתלה מצדו, היתה מפסדת את הנדוניה שלה ובעלה היה זוכה בה; ואם הבעל אשֵם בכל אלה היה הוא מפסיד את ה־donatio propter nuptias והיא היתה זוכה בה. אבל לא יותר: האישות, אפילו כשאין שום טעם לגירושין, תִבָּטל מכל־מקום; המשפט הרומאי בכל משך קיומו לא הצריך מצד בית הדין או מוסד אחר בדיקה – אם יש ממש בנימוקיו של הצד הרוצה להתגרש. „libera matrimonia esse“ („האישוּת היא חפשית“; c. 1. C. 8. 38) – זה רעיונה הכללי והעיקרי של האישות הרומאית החפשית משעת הופעתה הראשונה על במת ההיסטוריה עד מתן החוקים מיסודו של יוסטיניאנוס, ואפילו הדת הנוצרית ברומא לא בִטלה פרינציפּ זה. עקביות כזו בהשלטת הפרינציפּ של שויון שני הצדדים וחירותם במקצוע האישות דוגמה מפליאה היא כיצד השכיל המשפט הרומאי לפתור פרובלימה קשה ומסובכה.

לאחר הִפָּסק האישוּת (אפילו על ידי גירושין) היו בני־הזוג רשאים להִכּנס בברית־אישוּת חדשה כל אחד כפי רצונו. בכל משך התקופה הריפּובּליקאנית והתקופה הקלאסית לא עִכּב החוק על בני־הזוג מהִנָשא שנית ולא עֲַנָשָם על כך בשום עונש. אדרבה, בתוקף lex Julia et Papia Poppaea היו חלות התקנות של incapacitas על כל אלה, שלא נכנסו לאישוּת חדשה לאחר זמן ידוע משעת הפסקותה של האישוּת הראשונה. אולם במשפט שלאחרי התקופה הקלאסית אנו מוצאים כבר אילו תקנות־הגבלות, שתכליתן להגן על האינטֶרֶסים של הילדים מן הזיווג הראשון: בן־הזוג שנישא שנית (parens binubus) פקע כחו להיות אדון גמור לנכסים, שזכה בהם מזיווגו הראשון (lucra nuptialia); הוא היה רשאי רק להשתמש בהם ולאכול את פירותיהם, ולאחר מותו היו בניו ובנותיו מן הזיווג הראשון יורשים נכסים אלה בכל אופן. חוץ מזה לא היה רשאי להוריש לבן־זוגו החדש או ליתן לו במתנה יותר ממה שהיה עתיד להוריש לכל אחד מבניו ובנותיו שנולדו לו מזיווגו הראשון.

אלמנה, האומרת להִנָשא, היתה חייבת חוץ מזה לנהוג אבֵלות במשך עשרה חדשים מזמן הִפָּסק האישוּת, כלומר – מזמן מיתת בעלה. הגבלה זו נִתַּקנה מצד אחד משום כבודו של המת, ומצד שני – כדי למנוע „ערבוב דמים“ (turbatio sanguinis), כלומר אם במשך עשרת החדשים האלה תֵלד האלמנה, לא יהיה ספק בדבר מי הוא אביו של הוָלָד. אבל תקנת האבלות לא היה כחה יפה לשמש עִכוב מוחלט: אלמנה, שלא נהגה אבלות ונִשאה, אין נישואיה אלה בטֵלים, אלא שהיא בעונשים ידועים – מתפרסמת לגנאי (infamia), מפסדת את lucra nuptialia שלה, מקפחת קצת מזכויותיה במקצוע הירושה.

כאלו הן התופעות היסודיות בהיסטוריה הכללית של האישוּת ברומא. בבחינה זו תופסת רומא מקום מיוחד ויוצא מן הכלל לא רק בשורת העמים של העולם העתיק, אלא גם של העולם החדש. בכל מקום התחילה התפתחות יחסי־האישוּת מן המשפחה הפאטריאַרכאלית, שבה שלט הבעל באשתו שלטון בלי־מצרים, ובכל מקום הביאה התפתחות היסטוֹרית זו לידי התמעטותו ההדרגית של שלטון זה: הרעיון שהבעל יש לו זכות על אשתו הוחלף ברעיון אחר – שהבעל הוא אפיטרופוס לאשתו, וגם זה האחרון הוחלף ברעיון, שהבעל הוא ראש המדברים בעניניה הכלליים של המשפחה. בכל מקום הלכו זכויות האשה וגדלו בהדרגה, אבל הדרגות הישנות, דרגות שלטונו של הבעל ואפיטרופסותו, השאירו לימים רבים את רישומיהן – ועד היום הן משאירות אותם – במצבה המשפטי של האשה הנשואה. המשפט הרומאי, שגם הוא ידע מתחלה רק את האישוּת הפאטריאַרכאלית עם manus mariti, קפץ קפיצה היסטורית גדולה על־ידי יסוד האישות בלי manus והקדים לימים רבים את שאר העמים בהתפתחות יחסי האישות: הוא יצר בבת אחת אישוּת, שבה לא היה זֵכר לשום זכויות של הבעל על גוף אשתו ואפילו לשום אפיטרופסות עליה; שני בני־הזוג שוים זה לזה לכל דבר וכל אחד מהם עומד ברשות עצמו.

מאידך גיסא ראה המשפט הרומאי אישוּת זו כברית חפשית בהחלט, המבוססת רק על הסכמתם המתמדת של בני־הזוג; כל אחד מהם יכול לבטלה, אם יהיה רצונו בכך. כל בדיקה מצד הממשלה המביאה בהכרח – במקרים מרובים או מועטים (במקום שאין טעמים חוקיים לגירושין) – לידי המשכת האישות מתוך כפיה, היתה זרה לרוחו של המשפט הרומאי. יהיה יחסנו אל פרובלימה קשה זו מה שיהיה – בכל אופן גם בבחינה זו הרחיק המשפט הרומאי ללכת מכל החוקות, ובכללן אפילו האחרונות שבאחרונות, והוא מעיד, שחירות גמורה במקצוע הגירושין אינה מביאה לא לקעקוע של המשפחה לא לכליונו של הצבור.

75. § היחסים בין בני־הזוג

ההבדל הכללי במהותם המשפטית של שני סוגי האישוּת – של cum manu ושל sine manu – מתגלה לעינינו, כפי שטבע הדברים מחייב, גם בצורתם השונה של היחסים, האישיים והרכושיים, שהיו נוהגים בין בני־הזוג.

אצל אישוּת cum manu, כאמור למעלה, היתה האשה משועבדת תכלית שעבוד לשלטונו של הבעל ומן הבחינה המשפטית היתה נידונה כבתו. מטעם זה היתה על גופה מן הבחינה המשפטית זיקת־בעל בלתי־מוגבלת: על ידי vindicatio היה בעלה רשאי להוציאה מרשותו של כל זולת, אפילו מרשות הוריה ואפילו בעל כרחה; הוא היה רשאי למכרה לעבדות ולנצֵל את כח־עבודתה על ידי מסירתה in mancipium; הוא היה רשאי לענשה בכל עונשי הגוף ומיתה בכלל זה (jus vitae ac necis). בפועל, כמובן, צֻמצמו זכויותיו אלו של הבעל על ידי דעת הקהל; זכותו של הבעל למכור את אשתו פסקה מהיות נוהגת למעשה (מלבד mancipium) עוד בתקופה הקדומה; אם האשה קלקלה על בעלה היו נוהגים להִמָלך בקרוביה (judicium domesticum) כיצד לענשה על קלקוליה, – אבל מן הבחינה המשפטית היה בכל זאת הבעל אדון גמור לאשתו לשלוט בה ובגופה כרצונו. ופרינציפּ זה של שעבוד לבעל היה קובע גם את היחסים הרכושיים שביניהם. כל נכסיה של האשה, בין אלו שהיו לה קודם לנישואיה ובין אלו שקנתה לאחר נישואיה, היו שייכים לבעלה בתורת בעלות גמורה והוא היה רשאי לעשות בהם כאדם העושה בתוך שלו. בתקופה המאוחרת, שכבר היתה נוהגת גם אישות בלי manus על היחסים הרכושיים המיוחדים שלה, אפשר שמתוך חִקוי לה, התחיל הבעל גם אצל אישות cum manu להניח ברשות אשתו את נכסיה, שתהא שולטת בהם מתוך חירות פתוחה או יתרה; אבל מצבם המשפטי של נכסים אלו היה נקבע על פי דיני peculium. אם הבעל הֶעֱני היו בעלי חובו גובים גם מנכסים אלו; כמו כן היה הבעל בעצמו זכאי להוציאם מידי אשתו בכל שעה שהיה רצונו בכך. חֵלף שִעבודה זה של האשה במקצוע הרכוש הושוותה לבניה לענין ירושה – כמוהם היתה יורשת, חלק כחלק בנכסי בעלה ובנכסי כל קרוביו האַגנאטיים.

באופן אחר לגמרי נתהוו היחסים בין בני־הזוג אצל אישוּת sine manu, שהיתה בנויה על הפרינציפּ של חירותה הגמורה של האשה ועמידתה ברשות עצמה.

במקצוע היחסים האישיים, כידוע, לא היה לבעל שום שלטון על אשתו. היא היתה מוסיפה לעמוד במצבה הראשון, שהיה לה במשפחת בית אביה; היתה מוסיפה להיות persona sine juris, אם היתה כזו קודם לנישואיה; היתה כפופה למָרות אביה (patria potestas), כל זמן שהיה בחיים. לבעל לא היתה שום רשות לענוש את אשתו עונש כל שהוא; כמו כן לא היתה לו שום זכות לדרוש מבית־דין שיחזירנה לביתו, אם פרשה והלכה מאתו ואינה רוצה לחזור. אמנם, לבעל היתה זכות של interdictum de uxore exhibenda et ducenda, אבל רק כלפי זולת המעכב אותה ברשותו נגד רצונה. חיי־האישות המשותפים ועניני המשפחה המאוחדים הצריכו, כמובן, שלבעל תִנָתן במדה ידועה זכות של דעה מַכרעת בענינים, שהוא ואשתו חלוקים בדעותיהם (למשל, באיזה מקום יתיישבו, כיצד יחנכו את בניהם וכדומה); אבל ראשות זו בעניניה הכלליים של המשפחה רחוקה מן הרעיון, שלבעל יש זכות על עצם גוף אשתו.

בהתאם לפרינציפּ כללי זה נסדרו גם יחסיהם הרכושיים של בני־הזוג. כפי שטבע הענינים היה מחייב הונח ביסודם של יחסים אלה הפרינציפּ, שנכסי הבעל ונכסי אשתו הם שתי רשויות מיוחדות בפני עצמן. כל נכסיה של האשה, בין אלה שהיו קודם לנישואיה ובין אלה שזכתה בהם לאחר נישואיה (ביגיע כפיה, על ידי ירושה, שבאה לה מקרובי משפחתה הקודמת, וכיוצא בזה), שייכים לה לעצמה שייכות גמורה ומוחלטת, היא זכאית לאכול פירותיהם של נכסים אלו ולעשות בהם כרצונה בלי שתוזקק לדעת בעלה ולרשיונו ובלי שתצטרך ליתן לפניו דין וחשבון על מעשיה. בתקופה המאוחרת הונח לנכסים אלה השם היוָני parapherna (παράφερνα).

כדי להבטיח את חירותם הגמורה של בני־הזוג בעניני הרכוש שלהם לא רק מן הבחינה הפ’ורמאלית אלא גם מן הבחינה המאטֶריאַלית, כדי לטהר את ברית־האישות מכל חשבונות חמריים, בא המשפט הרומאי עוד בשכבר הימים („moribus“) והוסיף על שיטה זו (של שתי רשויות מיוחדות) את האיסור של נתינת מתנה („ne venalicia essent matrimonia“, – „ne mutuo amore invicem spoliarentur“; fr. 1, 2, 3 pr. D. 24. 1). מתנה שהבעל נותן לאשתו ולהפך (donatio inter virum et uxorem) אינה מתנה; לא רק בן־הזוג הנותן את המתנה היה זכאי לחזור בו ולהוציאה מיד בן־זוגו לאחר שנְתָנה לו, אלא גם יורשיו של הנותן זכאים בכך; ורק oratio Antoniniana (של קאראקאלה) תקנה, שאם בן־הזוג הנותן מת קודם שהוציא את המתנה מידי בן־זוגו, המתנה קיימת (donatio convalescit; fr. 32.D. 24. 1).

חוץ מנתינת מתנה היו בני־הזוג רשאים לבוא זה עם זה בכל מיני יחסים משפטיים – לקנות, ללוות וכיוצא בזה; יתר על כן: האשה היתה רשאית אף למלא את ידי בעלה שיהא מפַקֵח על נכסי ה־parapherna שלה. מטעם זה היו רשאים בני־הזוג לבוא בתביעות זה על זה ובית־הדין היה נזקק להן. אולם הקורבה המיוחדת שבין בני־הזוג משתקפת באילו נטיות מן הנורמות הכלליות. כך, למשל, חייבים בני־הזוג זה בפני זה על פשיעה (רשלנות), במקרים שחַיָיבוּת זו נוהגת, לא בצורה מופשטת diligens paterfamilias, אלא על diligentia quam suis rebus adhibere solet, כלומר על תשומת־לב שבן־זוג זה רגיל בה ונוהג בעסקי־עצמו. כמו כן אין בני־הזוג רשאים לבוא זה על זה בתביעות הגוררות אחריהן „שם רע“ (infamia); אם לפי הדין היה להם צורך בתביעות אלו היה בית־דין מחליף אותן בתביעות אחרות, הדומות לראשונות ואינן גוררות אחריהן infamia: למשל, במקום actio furti היתה באה actio rerum amotarum, במקום actio doli היתה באה actio in factum וכיוצא בזה. ואחרון אחרון: בשעה שבני־הזוג באים לגבות זה מזה יש להם (לצד שממנו גובים) זכות של beneficium competentiae: הם רשאים לדרוש שישאירו להם נכסים כדי פרנסה שלא בדוחק („ne egeant“).

אבל שיטה עקבית זו של שתי רשויות במקצוע הרכוש של בני־הזוג קִבלה שנוי־צורה קצת על ידי שתי תקנות מקבילות: א) dos – מצד האשה וב) donatio propter nuptias – מצד הבעל.

א) dos. היציאות הכלליות של הבית (פרנסת המשפחה וכדומה) היו מוטלות בפרינציפּ על הבעל; בשעת הדחק רשאית האשה לתבוע מזונות (alimentatio) מבעלה; כמו כן הבנים – גם הם רשאים לתבוע מזונות מאביהם. אבל עוד משכבר הימים, משעת הופעתה הראשונה של האישות בלי manus, התחילו נוהגים ליתן לבעל בשעת הנישואין נדוניה מיוחדת והיא הנקראת בשם dos. הנה כי כן לא כל נכסיה של האשה נעשים dos ולא ממילא (eo ipso) הם נעשים dos. רק אותם הנכסים, שיֻחדו בפירוש לשֵם כך על־ידי האשה או ה־paterfamilias שלה או על ידי איש אחר, יש להם דין של dos. אם הנדוניה ניתנה על ידי אביה של האשה, היו קוראים לה dos profecticia; ואם על ידי האשה או איש אחר, היו קוראים לה dos adventicia. אבל בכל אופן היתה צריכה הנדוניה להקבע על ידי עשיה מיוחדת לכך – „dos aut datur aut dicitur aut promittitur“. מתחילה היה תפקידו של ה־dos לסייע לבעל ביציאות הכלליות של הבית (ad matrimonii onera sublevanda), אבל אחר כך נוסף על תפקיד זה עוד אחד: ה־dos היה משמש במדה ידועה בטחון לבעל, שאשתו לא תבוא להתגרש ממנו בלי טעם מספיק.

אולם ה־dos עבר במשפט הרומאי דרך השתלשלות היסטורית ארוכה. מתחלה היתה הנדוניה נכנסת לרשותו הגמורה של הבעל והיתה נעשית קנינו הפרטי לעולם: הוא לא היה חייב להחזירה לאחר מיתת אשתו, ואפילו אם גֵרש את אשתו בלי שום סבה לא היתה הנדוניה מופקעת מידו. מפני שהגירושין היו דבר מצוי רק לפרקים רחוקים, לפיכך לא נתעוררה שום שאלה בדבר גורלו של ה־dos לא מצד החיים ולא מצד החוק.

אבל בסוף תקופת הריפּובּליקה, יחד עם ירידת המוסר הכללית, נתרבו עד למאד מקרי הגירושין. אז הוברר הדבר, שדיני ה־dos האמורים למעלה יש בהם כדי לגרום תקלות שונות: החירות הגמורה במקצוע הגירושין נתנה לבעל את האפשרות להשתמש בזכויותיו לרעה – למשל, אדם נשא אשה ומקבל dos ומיד לאחר הנישואין הוא בא ומגרשה – ונמצא נִשכּר את ה־dos; האישוּת יכלה, איפוא, להעשות אמצעי לספסרות מגונה ושפלה כדי לזכות ב־dos. לפיכך נולד הצורך להבטיח בדרך משפטית את האינטֶרֶסים של האשה.

קודם כל התחילו שוקדים על כך הנוגעים בדבר עצמם. בשעת הנישואין, כשהיו באים לפסוק את הנדוניה, היתה האשה (או אבותיה) דורשת מן הבעל התחייבות בצורת stipulatio, שאם יגרשנה או ימות יוחזר ה־dos לה או לֵפּוֹסְקוֹ. להתחייבות זו היו קוראים cautio rei uxoriae. כשבא התנאי האמור ב־cautio, היתה האשה (או זה שפָּסק את ה־dos) רשאית לבוא על בעלה או על יורשיו בתביעה החמורה הרגילה הבאה מכח stipulatio, היא actio ex stipulatio. על פי רוב היו נוהגים בשעת פסיקת הנדוניה לשׁוּם אותה כמה היא שוה ומעתה היתה נידונית כאילו היא מכורה לבעל בכך וכך דמים, ודמים אלו היה מתחייב להחזיר אם יגרש את אשתו (dos venditionis causa aestimata).

המנהג של cautiones מעין אלו נתחזק מעט־מעט במדה כזו, עד שאפילו במקום שהחסירו את ה־cautio, היה הדבר נראה כמתנגד ליושר ולצדק (מתנגד ל־bona fides – דברי Pernice; כעבירה מצד הבעל – דברי Esmein), שהבעל יעכב בידו את הנדוניה של אשתו לאחר שגרש אותה בלי שום סבה מצדה. גם במקצוע זה היה הפריטור הראשון שנתן בטוי להשקפה המשפטית המתהוה והולכת: הוא התחיל ליתן לאשה זכות של actio rei uxoriae – תביעה המכוונת כלפי id quod aequius melius erit. אולם לאחר זמן מועט נהפכה תביעה זו לאחרת – actio civilis וגם actio bonae fidei. כשבאה חכמת המשפט לפרש תביעה זו ולעמוד על מהותה – מה מצריכה ביחסים אלה bona fides – תִקנה באותה שעה את הנורמות היותר קרובות של המשפט הקלאסי במקצוע הנדוניה. ואלו הם עיקרי יסודותיו של משפט זה.

אם האישוּת פסקה על ידי מיתת האשה, היה הבעל בדרך כלל זוכה בנדוניה. יצאה מכלל זה רק נדוניה, שאבי האשה פְּסָקָה (dos profecticia) והוא עדיין בחיים. אם האישוּת פסקה על־ידי מיתת הבעל, היתה הנדוניה חוזרת לעולם לאשתו או לה ולאביה בחַבְרוּתָה. הנדוניה היתה חוזרת גם אז, כשהאישוּת פסקה מחמת גירושין – אם הבעל הוא המגרש או הגורם לגירושין; אבל הבעל היה זוכה בנדוניה אם אשתו היא המגרשת אותו בלי שום סבות מצדו או הגורמת לגירושין על ידי התנהגותה. אולם בכל אותם המקרים, שהנדוניה היתה חוזרת, היה הבעל רשאי, בתנאים ידועים, לנַכּוֹת ממנה חלק ידוע –retentiones (propter liberos – לפרנסת הבנים, הנשארים תלויים בו; propter res amotas – למלא חסרון החפצים שנתבזבזו על ידי האשה; propter mores – בגלל אֵילו מעשים בלתי־מהוגנים שעשתה האשה, וכיוצא בזה; Ulp. reg. VI).

הנה כי כן הודה המשפט בחובתו של הבעל להחזיר את ה־dos אם האישוּת פסקה. אבל בכל זאת היתה הנדוניה עומדת ברשותו הגמורה של הבעל כקנינו הפרטי ובמשך קיומה של האישוּת היה רשאי לבזבזה; וגדולה מזו: הוא היה רשאי אף להפקיעה מרשותו מלכתחילה במחשבה לגרש את אשתו אחר־כך. במקרה כזה, כמובן, היתה האשה זכאית לבוא בתביעה התחייבותית על בעלה; אבל תביעה זו אפשר היה לה שתהיה בִּכְדִי (למשל, אם הבעל הֶעני). כדי להבטיח ביתר שלימות את האינטֶרֶסים של האשה, בא החוק lex Julia de adulteris ואסר (בפרק מיוחד de fundo dotali) על הבעל להפקיע מרשותו את קרקעות הנדוניה (הנמצאים באיטליה) שלא על דעת אשתו, ולגדרו של איסור זה התחילו מכניסים לא רק אותן הפעולות, שיש בהן משום הפקעה ישרה, אלא גם אותן, שיש בהן כדי להביא בסופן לידי הפקעה – למשל, שעבוד הנכסים לבעל־חוב (Gai. II. 63). בתוקף האיסור הזה יצא חלקו העיקרי של ה־dos מתחת זיקתן של האפשרויות האמורות למעלה. חוץ מזה ניתנה לתביעתה של האשה זכות יתרה – privilegium exigendi, כלומר כשהיא באה לגבות מנכסי בעלה היא קודמת לכל שאר בעלי־חובו האישיים.

יוסטיניאנוס שקד על תקנתה של האשה עוד יותר מן הקודמים לו והרחיק ללכת בדרך זו. לפי המשפט הקלאסי היתה מיתת האשה מזכה את הבעל בנדוניתה, ויוסטיניאנוס בא ותקן, שגם במקרה זה חוזרת הנדוניה ליורשיה של המתה. הנה כי כן רואים אנו, שהמשפט הרומאי המאוחר מזכה את הבעל בנדוניה רק במקרה של גירושין מחמת האשה – קנס הוא שקְנָסָה המשפט. חוץ מזה אסר יוסטיניאנוס על הבעל להפקיע מרשותו את מקרקעות הנדוניה אפילו על דעת אשתו. ואחרון אחרון: יוסטיניאנוס בִטל את החילוק בין actio ex stipulatu ובין actio rei uxoriae – הוא גזר, שכל תביעה בדבר החזרת נדוניה תהיה לעולם actio ex stipulatu, אלא שתהא נידונה בבית־דין לפי יסודותיה של bona fides; יחד עם זה שֻנו בשנויים גדולים התקנות הקודמות בדבר restitutio dotis (בֻטלו כל ה־retentiones הקודמות של הבעל). הזכות של privilegium exigendi נתיפה כחה לעשות את כל נכסיו של הבעל אפותיקי גמור לתביעותיה של האשה – שתהא גובה מכולם את הנדוניה שלה.

חובת הבעל להחזיר את הנדוניה ואי־יכלתו להפקיעה מרשותו (alienatio) עשו אותו בפועל עוד בתקופה הקלאסית, רק לאוכל פירותיו של ה־dos במשך קיומה של האישוּת (ususfructus maritialis), אף על פי שלהלכה היה ה־dos נחשב כקנינו הפרטי. זכויותיה של האשה על ה־dos הלכו וגדלו בלי־הפסק, ולפיכך התחילו חכמי־המשפט הרומאים אומרים: „quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est“ (fr. 75. D. 23. 3). ואף על פי כן גם במשפט מיסודו של יוסטיניאנוס נידון ה־dos מן הבחינה הפרינציפּיאלית כקנינו הפרטי של הבעל.

ב) donatio propter nuptias. עוד משכבר הימים היה נהוג, שקודם הנישואין יתן הבעל לאשתו סִבלוֹנוֹת (donationes ante nuptias), אבל חשיבות מיוחדת ניתנה להן לאחר שנתברר תפקידו השני – הקַנְסָני – של ה־dos. הואיל והאשה הגורמת לגירושין בלי יסוד צודק היתה עומדת להפסיד את הנדוניה שלה, היתה שורת היושר והשויון נותנת, שגם הבעל המקבל את ה־dos יפריש מנכסיו חלק ידוע, השוה בדמיו בערך לדמי הנדוניה, וימסרנו לרשות אשתו לשם ערבון שלא יגרשנה בלי סבה מספקת. דבר זה נעשה מעט־מעט למנהג של דרך־ארץ, אם כי לא היה חָל על הבעל כחובה משפטית: לדרוש ממנו הפרשת נכסים לשם donatio כזו לא היו רשאים לא הכלה עצמה ולא הוריה. אבל מפני שבני־הזוג נאסרו בנתינת מתנה זה לזה, לפיכך היתה ה־donatio צריכה להֵעשות בכל אופן קודם הנישואין (donatio ante nuptias), שאם לא כן לא יהיה ממש בנתינה. אולם הנורמות המדברות על donatio ante nuptias לא באו בתקופה הקלאסית לידי התפתחות שלמה; רק בתקנותיהם של אחרוני האימפראטורים (יוּסטינוּס ויוסטיניאנוס) קִבל אינסטיטוט זה צורה יותר מסוימת (§ 3 In. 2. 7). ראשית כל הוּתר לשם השויון האמור, לעשות את ה־donatio לא רק קודם הנישואין אלא גם לאחריהם, ומטעם זה צוה יוסטיניאנוס לקרוא לאינסטיטוט זה בשם donatio propter nuptias. אבל שם זה לא הלם כל צרכו את המושג, שהרי נתינת מתנה ממש לא היתה כאן: הסבלונות לאחר נתינתם היו נחשבים כקנינו הפרטי של הבעל כמו קודם לנתינתם; הוא היה אוכל פירותיהם עתה כמקודם, ואם הזיווג יעלה יפה וחיי האישוּת ילכו כשורה בלי שום זעזועים, לא תבוא מציאותה של donatio propter nuptias לידי גלוי כל עיקר. כל תפקידה של donatio propter nuptias הרי כלול רק בזה, שהיא משמשת ערבון לאשה במקרה אם בעלה יגרשנה בלי יסוד מספיק: אז היא זכאית לתבוע ממנו לא רק את ה־dos שלה, אלא גם את donatio propter nuptias. וכדי להבטיח ביתר תוקף את האינטֶרֶסים של האשה בנוגע לקבלת ה־donatio אסרו על הבעל להפקיע מרשותו גם את הנכסים, שהופרשו לשם donatio.

כך הלכה ונתפתחה בהדרגה שיטתו של המשפט הרומאי במקצוע היחסים הרכושיים שבין בני־הזוג. ביסודה של שיטה זו הונח הפרינציפּ של שתי רשויות משפטיות במקצוע הרכוש, פרינציפּ שאינו גורם לשום תקלות אם הזיווג עלה יפה ומבטיח באופן היותר טוב את האינטרסים של שני הצדדים אם זיווגם לא עלה יפה, – פרינציפּ, שגם בזמננו הודו בו רק ספרי־חוקים מועטים. האינסטיטוטים donatio propter nuptias ו־dos, הבאים זה כנגד זה, סִפּקו את הצורך בערבון לצד המתגרש שלא בצדק, ויחד עם זה יצרו על יסודן של שתי הרשויות הרכושיות מעין רכוש אחד משותף לכל המשפחה, שהיה משמש לה בסיס כלכלי ונוסף לזה גם איתן מאד: המקרקעות, חלקי־תרכבתו של בסיס זה, הרי לא ניתנו להוּפְקֵע מרשותם של בני הזוג. המשפט הרומאי החשיב במדה שוה את שני צִדיה של ברית האישות – את חירותם הגמורה של בני־הזוג ואת אחדות המשפחה שנוצרה על־ידי האישוּת.

76. § היחסים בין ההורים והבנים

בכל משך קיומה של ההיסטוריה הרומאית היו נקבעים היחסים שבין ההורים והבנים על פי הרעיון של patria potestas – שלטון־אב פּאטריאַרכאלי וחד צדדי. במקצוע היחסים בין בני־הזוג ראינו במשפט הרומאי פירוד גמור מן הפרינציפּים של המשטר הפאטריאַרכאלי הישן, מה שאין כן במקצוע היחסים בין ההורים והבנים: כאן נתקיימו פרינציפּים פאטריארכאליים אלו ביתר עקשנות מאשר אפילו בהיסטוריה של שאר העמים. חכמי המשפט הרומאיים מודים בעצמם ואומרים, ששום עם, מאלה שהרומאים יכלו ללמוד לדעת את דרכיהם, לא ידע שלטון תקיף מצד האבות על הבנים כזה שהיה נוהג ברומא („Quod jus proprium civium romamorum est: fere enim nulli alii sunt homines, qui talem in filios suos habent potestatem, qualem nos habemus“. – Gai. 1. 55). במרוצת הזמן, כמובן, נשתנה ונתרפה שלטון זה, במדה מרובה, אבל כמה וכמה תקנות פאטריארכאליות נשתמרו בחשיבותן עד סוף קיומו של המשפט הרומאי.

לראש ולראשונה יש להטעים, שהמשפט הרומאי יודע רק patria potestas – רק שלטון־אב ולא שלטון־הורים בכלל. האֵם אין לה שום זכויות־הורים על בניה שילדה – לא רק בחיי בעלה, אבי בניה אלה, אלא גם לאחר מותו. אצל האישות הישנה cum manu היתה האם, כידוע, נידונה כאחות ביחס אל בניה; לאחר מות הבעל היתה המשפחה מתפלגת למשפחות חדשות עומדות ברשות עצמן, וביחס אליהן לא היו לה לאם שום זכויות של שלטון; היא עצמה היתה נעשית מעתה persona sui juris, אלא שהיתה משתעבדת לאפיטרופסותו של האַגנאטוּס היותר קרוב לה, על פי רוב – לאפיטרופסותו של בנה. – ואצל האישוּת בלי manu לא היתה האם נידונה אפילו כקרוב אַגנאטי ביחס אל בניה: מן הבחינה המשפטית היתה זרה להם. רק במשך הזמן, כשהתחילו הולכים ומודים בקרֵבות הקוֹגנאטית, קִבלו יחסי האם אל בניה צורה משפטית במקצת: האם וילדיה זֻכּו בזכות של ירושת־גומלים – הם יורשים אותה והיא יורשת אותם. בתקופת האימפריה הודו בזכותה של האם לקבל מזונות (alimenta) וגם, לכל הפחות במקרים ידועים, להֵעשות אפיטרופּוס לילדיה. אלו הן כל זכויותיה של האם: זכויות אחרות, המוטבעות בעצם מהותה של patria potestas, לא היו לה (למשל, הזכות לאכול פירות מנכסים ידועים השייכים לבניה).

שנית: יחסים משפטיים בין ההורים והבנים נידונים כאפשריים רק במקום שיש אישוּת כשרה ומשפחה כשרה. במשפט הרומאי הקדום, שהיה בנוי כולו אך ורק על הפרינציפּ של קרבות אַגנאטית, היו הפסולים (בני זיווג שאין עמו אישוּת) עומדים בכלל מחוץ לכל קשרים משפטיים: הם היו זרים לא רק לאביהם הטבעי, אלא גם לאמם יולדתם. לאחר שהודו בקרבות הקוֹגנאטית נשתנה מצבם של הפסולים ביחס אל אמם ואל כל הקרובים מצד האם: הם, הפסולים, הושוו לכשרים לענין ירושה – ה־cognatio, קרֵבות הדם, לפי השקפות הרומאים, אינה תלויה במציאותה של אישות כשרה ו„האם לעולם ידועה“ („mater semper certa est“). ואשר לאב – היה „נחשב באמת לאב רק זה שנישואין מעידים עליו“ („pater vero is est, quem nuptiae demonstrant“. fr. 5. D. 2, 4). מטעם זה היה המשפט הרומאי רואה את הפסולים כאילו אין להם אב כלל, אף על פי שבפועל היה ידוע לכל. האב לא היתה לו זכות של patria potestas ביחס אל בניו אלה, והם גם הם לא היו להם שום זכויות ביחס אל אביהם. יותר נוח קצת היה מצבם של liberi naturalis. בני זיווג של concubinatus (בני־פילגש): הללו היו זכאים לקבל מזונות (alimenta) ואפילו זכות־ירושה מצומצמת ידועה ניתנה להם בנכסי ה־paterfamilias שלהם; אבל גם כאן אין זכר לזכות של patria potestas.

הנה כי כן רואים אנו שכמעט כל הצד המשפטי שביחסי ההורים אל בניהם אפשר להעמיד על patria potestas. אבל במרוצת הדורות שִנתה patria potestas זו את תכנה שנוי מהות ועיקר.

בתקופה הקדומה־קדמונה היתה patria potestas זו, כמו שכבר הזכרנו כמה פעמים, שלטון מוחלט של בעל־בית פאטריאַרכאלי הדן יחידי בכל עניני משפחתו. שלטון זה לָפַת גם את עצם אישיותם של הבנים וגם את כל קניניהם הרכושיים. בבחינה האישית היה ה־paterfamilias, ראשית כל, אדון גמור לעצם חייו של היָלוּד: אבי־המשפחה היה רשאי אף להשליכהו החוצה מיד לאחר לידתו. כמו כן היה רשאי למכור את בניו ובנותיו לעבדות גמורה אל מֵעבר לטיבֶּריס (trans Tiberim) או בפנים המדינה in mancipium (jus vendendi). כללו של דבר: ביחס אל בניו היתה לו לאב זכות בלתי־מוגבלת לחיותם או להמיתם (jus vitae ac necis). למעשה, כמובן, היה גם כאן מצב אחר להבנים, אבל להלכה היה האב שליט בלי־מצרים על עצם אישיות בנו או בתו. ובבחינה הרכושית היה filius familias, כידוע, persona alieni juris: הוא היה בעל כשרות־משפטית אזרחית, אבל לא בשביל עצמו, אלא בשביל אביו. כל מה שקנה הבן קנה ממילא (eo ipso) אביו, אולם התחייבויות הבן או הבת אינן חלות על האב והוא אינו אחראי להן; האב היה חייב רק על נזקי בניו: או שהיה צריך לשלם את דמי הנזק שנגרם על ידי הבנים או שהיה צריך למסרם לידי הניזָק (noxae dedere).

כזו היתה נקודת המוצא ההיסטורית; ההתפתחות הבאה היתה כלולה בהתרופפותו ההדרגית של השלטון המוחלט הזה בשתי הבחינות האמורות – האישית והרכושית.

א. בבחינה האישית. לפי דעתו של דיוֹניסיוּס איש האליקארנאסוס בא כבר רוֹמוּלוּס ואסר על האבות להשליך את היְלוּדים החוצה (הוא נטל מהם את jus exponendi). יצאו מכלל זה רק אלה הילוּדים, שהיו בריות משונות (monstra). אבל הדבר מסתבר, שעדות זו מתכוונת רק לצוויי המנהג והדת ולא לתקנות מיסודו של המשפט; jus exponendi היה נוהג עדיין בתקופה מאוחרת ובֻטַל בטול אחרון רק בתקופת האימפריה (c. 7. C. 9. 16). – הזכות למכור את הבנים לעבדות גמורה (jus vendendi trans Tiberim) ניטלה מן האבות בתקופה מוקדמת כבר, אבל אפילו הזכות למכור את הבנים in mancipium (לשעבוד) צֻמצמה הרבה על ידי חוקי שנים עשר הלוחות. רק שלש פעמים היה האב רשאי למכור את בניו in mancipium, לאחר הפעם השלישית היה הבן משתחרר לגמרי מזיקת אביו – „si pater filium ter venum duit, filius a patre liber esto“. הואיל והחוק דבר בפירוש בבנים באו ודרשו: רק בנים פרט לשאר בני המשפחה (הבנות, הנכדים וכו') – הללו יוצאים לחירות לאחר המכירה הראשונה. אולם צֻמצמה רק המכירה על ידי mancipatio; מכירה סתם (venditio) כנראה, היתה נוהגת לפעמים גם בתקופה המאוחרת: לכל הפחות אפילו חכמי המשפט הקלאסיים מתירים אותה בשעת דוחק חמרי („contemplatione extremae necessitatis aut alimentorum gratia“. – Pauli sent. 5. 1. 1); אפשרותה של מכירה זו מקבלת חזוק גם מכתב־המלכות של קוֹנסטאנטינוס (c. 2. C. 4. 53). ואחרון אחרון: שורה של פקודות־אימפראטורים באו ונטלו מן האב את ה־jus vitae ac necis. האחרונה שבפקודות אלו, כתב־המלכות של קונסטאנטינוס (c. 1. C. 9. 17), הִשְוְתָה המתת בן לרצח (parricidium) בכלל. יחד עם זה הוזקקה לבדיקה ידועה אף רשותו של האב לענוש את בני ביתו (jus coercendi): בתוקף פקודתו של טראיאנוס היו השלטונות רשאים לכוף את האב, המשתמש לרעה בזכויותיו, שישחרר את בנו מזיקת patria potestas (fr. 5. D. 37. 12). ובתקופת האימפראטורים בכלל ניתנה האפשרות לבנים לבוא בקובלנות לפני המאגיסטראטים על־פי הסדר של extraordinaria cognitio. כל ההגבלות האלו גרמו לידי־כך, שזכות patria potestas על אישיותם של הבנים והבנות נתרוקנה בסוף ההתפתחות כמעט מכל חריפותה הפאטריארכאלית.

ב. בבחינה הרכושית. גידול חירותם של הבנים והבנות ועמידתם ברשות עצמם הלך מתחלה באותם הדרכים, שכבר דברנו עליהם למעלה ביחס אל העבדים. דוגמת העבדים היו גם הבנים הבוגרים מקבלים תכופות מידי אבותיהם נכסים ידועים לְנַהֵל בהם מֶשק על דעת עצמם (peculium); כמו כן היו גם מעשי הבנים נותנים יסוד בתנאים ידועים, להטיל את האחריות על האבות (אצל actiones adjecticiae qualitatis, ואלו הן: actio de peculio, institoria, exercitoria, quod jussu ו־de in rem verso). בנידון זה יש לחזור כאן על כל מה שנאמר למעלה ביחס אל העבדים.

אולם אחר־כך התחיל מצבם של הבנים הולך ונפרד יותר ויותר ממצבם של העבדים – הוא התחיל הולך בדרך מיוחדה לו לעצמו. הצעד הראשון בדרך זו הוא¹⁴⁰ התקנה מימות יוליוס־קיסר ואבגוסטוס: לפיה כל הקנינים שבן־חַיָיל (filius familia miles) זכה בהם במלחמה (in castris) או בשל עבודתו בצבא (occasione militae) היו נחשבים כנכסיו הפרטיים, שאין עליהם זיקת אביו, והוא, הבן, רשאי לאכול פירותיהם ולעשות בהם כאדם העושה בתוך שלו. נכסים אלו נקראו בשם peculium castrense; הם היו ההודאה הראשונה שניתנה בחירותם הרכושית של הבנים – אם כי בחוג צר של יחסים מיוחדים במינם. וגדולה מזו: נכסים אלו היה הבן זכאי אף לכתוב לאחר ורק אם מת בלי צוואה היו הנכסים עוברים לרשות אביו לא בדין ירושה אלא jure peculii (fr. 11. D. 49. 17). כללו של דבר: ביחס אל הנכסים מסוג peculium castrense היה כח הבנים יפה ככח האבות („filii familias vice patrum familiarum funguntur“; fr. 2. D. 14. 6).

עם תקופת המונארכיה המוחלטת, כשכל המשרות הממלכתיות הושוו זו לזו לחשיבות, נתפשטו התקנות בדבר peculium castrense על הנכסים, שהבן היה זוכה בהם בעבודתו במשרה אזרחית, הם הנכסים הנקראים peculium quasi castrense. peculium זה, דוגמת peculium castrense, היה קנינו הגמור של הבן, ושום זיקת־אב לא היתה חלה עליו.

עם כתב־המלכות של קוֹנסטאנטינוס התחילה שורה חדשה של הגבלות בצדה הרכושי של patria potestas: בתוקף כתב־מלכות זה כל הנכסים, שהבנים והבנות (ולא רק הבן) יורשים מאמם (bona materna), הם קנינם הפרטי ואין אביהם שליט עליו: בידו של האב היתה מתקיימת רק הזכות לאכול בכל ימי חייו את פירותיהם של נכסים אלו (c. 1. C. 6. 60). אחרי קונסטאנטינוס באו האימפראטורים ארקאדיוס והוֹנוֹריוס (c. 2. C. 6. 60) ופִשטו תקנה זו גם על bona materni generis – על הנכסים שהבנים והבנות יורשים מקרובי אמם; אחריהם באו האימפראטורים תֵּאוֹדוֹסיוּס וּואלֵינטיניאנוס ופִשטוה על הנכסים מסוג lucra nuptialia. ואחרון אחרון בא יוסטיניאנוס ועשה מיוצאים מרובים אלה כלל אחד: האב זוכה רק במה שהבן קנה ex re patris, כלומר על ידי משאו־ומתנו בנכסי אביו; כל שאר הנכסים, בכל הדרכים שנקנו, הם קנינו הפרטי של הבן; האב זכאי רק לאכול את פירותיהם בכל ימי חייו (§ 1. In. 2. 9). כל מיני נכסים כאלה (מכללם יצאו נכסי peculium castrense ונכסי quasi castrense, שהאב אינו זכאי אפילו לאכול את פירותיהם) נקראו בשם bona adventicia, אבל אפילו אצל נכסים אלה אפשר היה שתוּפקע זכותו של האב לאכול את פירותיהם על ידי תנאי מפורש מצד מי שהקנה נכסים אלה לבן (מצד מי שנְתָנם לו במתנה או שכְתָבם לו); אז היו נכסים אלה נקראים בשם bona adventicia irregularia.

הנה כי כן רואים אנו בסופה של ההתפתחות, כי גם בבחינה האישית נשאר מן patria potestas הישנה והמוחלטת רק צִלה בלבד – זכותו של האב לאכול בכל ימי חייו את פירותיהם של אֵילו סוגי נכסים. אמת, גם צל זה יש לו חשיבות מעשית מרובה; אבל בכל זאת הוכרה חירותם של הבנים במקצוע הרכוש ועמידתם ברשות עצמם. יחד עם זה נתקעקעה אחדותה המשפטית הראשונה של המשפחה: מעתה אין המשפחה חטיבה אחת מן הבחינה המשפטית, אלא אגודת אישים, שכל אחד מהם הוא נושא זכויות בפני עצמו הרשאי להיות בעל נכסים מיוחדים, להיות בעל־דין ולעשות כל מיני קנינים משפטיים.

קביעת patria potestas. patria potestas היתה מתחילה, קודם כל, בדרך טבעית על ידי לידתו של ילד מזיווג כשר. וביחס אל פסולים היתה patria potestas יכולה להקבע רק על ידי כישוּר (legitimatio); אבל legitimatio זו התחילה נוהגת רק בתקופת המוֹנארכיה האַבּסוֹלוּטית וכחה היה יפה רק לגבי liberi naturales. בהדרגה נולדו שלש דרכים לכישור כזה: א) מימות תּיאוֹדוֹסיוס וּולֵינטניאַנוס – legitimatio per oblationem curiae: ה־filius naturalis היה מקבל מאביו נכסים כדי צֶנזוס רכושי ועל ידי כך היה מתכּשר להכנס ל־ordo של הדֶקוּריוֹנים המקומיים (זוהי אחת הפריבילֶגיות, שבעזרתן אמרה הממשלה לעורר את האזרחים לשאת בעוּלם של הענינים המקומיים, עוֹל שהיה כבד מאד באותה התקופה); ב) מימות האימפראטור אַנאסטאסיוס – legitimatio per subsequens matrimonium: הפסולים היו מתכשרים על ידי כניסת הוריהם לאישוּת כשרה; ג) מימות יוסטיניאנוס – בכלל legitimatio per rescriptum: כישור על ידי כתב־מלכות מיוחד.

ביחס לבנים זרים היתה patria potestas נקבעת על ידי הַאֲמָצָה, שהיתה נקראת או arrogatio , אם אֻמץ persona sui juris, או adoptio, אם אֻמץ persona alieni juris.

א) arrogatio היה נעשית בתקופה הקדומה באספות העם לפי הקוּריות בהשתתפותו של הכהן הגדול (pontifex maximus) ובמעמד המאמץ והמאומץ. לאחר חקירה ודרישה בדבר הסבות הגורמות להאמצה ולאחר קבלת הסכמתם של שני הצדדים הנוגעים בדבר היה ה־pontifex מציע לפני אספת העם rogatio בדבר האמצה („Velitis jubeatis, Quirites, uti Lucius Valerius Lucio Titio tam jure legeque filius siet, quam si ex eo parte matreque familias ejus natus esset, utique ei vitae necisque in eum potestas siet, uti patri endo filio est. Haec ita uti dixi, ita vos, Quirites, rogo“ – Gell. 5. 19. 9). הנה כי כן היתה ה־arrogatio נעשית בצורת חוק מיוחד. מטעם זה אפשר היה לאַמץ ולאֻמץ בצורה זו רק אלה, שהיו זכאים להשתתף באספות העם: לפיכך לא היו נשים רשאיות לאמֵץ וקטנים ונשים לא יכלו לאֻמץ. במרוצת הזמן, אם ירידת חשיבותם של comitia curiata, נִטַשטש אָפיה החוקתי של עשית ה־arrogatio: ההאמצה נהפכה לגלוי פשוט של רצון פרטי, הנעשה בפומבי. יחד עם זה (מימות האימפראטור אנטוֹנינוּס פיוס) אֻפשרה גם האמצת קטנים. עם בטולם הגמור של comitia curiata התחילה ה־arrogatio נעשית per rescriptum principis.

ב) האמצת persona alieni juris, היא adoptio במובנה המצומצם, היתה נעשית בתור ענין פרטי בצורה מלאכותית, שהומצאה על ידי חכמי המשפט הקדמונים על סמך תקנת חוקי שנים עשר הלוחות, שהזכרנוה למעלה: „si pater filium ter venum duit, filius a patre liber esto“. – אבי הבן העומד לאֻמֹץ היה מוכרו על־ידי mancipatio לאדם הנאמן עליו; הלה היה משחררו מיד על־ידי manumissio vindicta. אחריה היתה באה mancipatio שניה ו־manumissio שניה, ולבסוף – mancipatio שלישית: אז היה הבן משתחרר כבר מזיקת patria potestas; אבל manumissio שלישית לא היתה נעשית, כדי שלא תבוא emancipatio גמורה (עיין להלן); לפי שעה היה הבן עומד in mancipio (ברשותו) של הלוקח, הנאמן על אביו. אז היה בא המְאַמֵץ (adoptator) וטוען למראית־עין טענת vindicatio in patriam potestatem (כלומר – vindicatio filii). הלוקח שומע בבית־דין טענה זו ושותק, ועל ידי כך חותך הפריטור את הדין (addicit) למסור למאַמֵץ את העומד לאֻמֹץ. על ידי עשיה מורכבת זו היתה פוסקת patria potestas של האב המוליד, והמאומץ היה נספח על משפחת המאמץ ונחשב לו כאחד מבניו הכשרים. בצורה זו היה אפשר להשתמש ב־adoptio גם ביחס לנשים ולקטנים, ויש להעיר שלגבי נשים ונכדים היתה מספיקה mancipatio אחת. יוסטיניאנוס בִטל את כל הפ’ורמאליות האלו ובמקומן תִקן מסירת מודעה פשוטה בבית־דין. יחד עם זה הוא החליש בהרבה את כח פעולתה של ה־adoptio: הִפָּסקותה הגמורה של patria potestas הקודמת היתה נוהגת מעתה רק במקרה אחד – אם המאמץ הוא אחד מן הקרובים בדרגה העולה (למשל, אבי האם); ובשאר המקרים לא היתה פוסקת patria potestas של האב המוליד: המאומץ היה מקבל רק זכות־ירושה על פי החוק בנכסי המאמץ (adoptio minus plena).

בזכרונות ההיסטוריים, שהגיעו לידינו מתקופת סוף הריפּובליקה ותחלת האימפריה אנו מוצאים, חוץ מן ה־arrogatio וה־adoptio, גם הַאַמָצה על פי צוואה – adoptio testamentaria, שעליה אין חכמי המשפט משמיעים אותנו דבר וחצי דבר. אם האמצה זו היה בה ממש מן הבחינה המשפטית או לא – ענין זה לא נתחוור לנו עד היום.

פסיקת patria potestas. שיור אחד מאפיה הקדום, הפאטריאַרכאלי, של patria potestas נשתמר אף במשפט הרומאי המאוחר ביותר, והוא: כחה היה יפה בכל ימי חיי האב – כדרכה היתה פוסקת רק עם מיתתו. בגרות, בנין בית מיוחד ויסוּד משק מיוחד לא עמדו לו לבן לא רק להפקיע את כח שלטונו של האב, אלא אף להמתיק קצת את מדת־דינו הקשה. רק קבלת תואר ידוע היתה מבטלת שלטון זה; ברומא האלילית היו מספיקים לשֵם כך התואר flamen Dialis בשביל בן והתואר vestalis – בשביל בת; ובתקופה המאוחרת, בימי האימפראטורים, היו מספיקים לשם כך התארים: consul, praefectus praetorio, praefectus urbi, magister militum או אֶפּיסקוֹפּוס.

אבל patria potestas בתור זכות חד־צדדית אפשר היה לה שתופסק בדרך מלאכותית – שהאב בעצמו ישחרר את בנו; שחרור כזה היה נקרא emancipatio. ה־emancipatio גם היא נוצרה על ידי שמוש מלאכותי בתקנת שנים עשר הלוחות האמורה למעלה: האב, שרצה לשחרר את בנו, היה מוכרו שלש פעמים (היה עושה שלש פעמים mancipatio) לאדם הנאמן עליו והלה היה משחררו שלש פעמים. על ידי כך היה הבן נעשה persona sui juris, היה יוצא לעמוד ברשות עצמו הגמורה לקנות ולהקנות, לזְכּות ולזַכּות, אלא שחֵלף זה היה מפסיד את זכויות הירושה שלו בנכסי משפחתו. ברם, הגבלה אחרונה זו בטלה לאחר שמשפט הירושה נבנה מחדש על פי יסודותיה של הקרֵבות הקוֹגנאטית. בתקופת האימפראטורים בֻטלו גם במקצוע ה־emancipatio כל הפ’ורמאליות הישנות: האימפראטור אַנאסטאסיוס אִפשר emancipatio על פי כתב־מלכות – per rescriptum principis (היא הנקראת emancipatio Anastasiana), ויוסטיניאנוס תִקן בכלל, ש־emancipatio תהא נעשית על־ידי מסירת מודעה בפני בית־דין (היא הנקראת emancipatio Justiniana). בתור פרס לאב על הסתלקותו לרצונו מזכויותיו היתרות (praemium emancipationis) ניתנה לו הזכות לאכול פירות ממחצית נכסי בנו לאחר ה־emancipatio.

77. § אפּיטרוֹפּסוּת ופִקוח

כל צבור אפשר לו שיִמָצאו בתוכו אישים, שהם בעלי־זכויות (בעלי כשרות משפטית), אלא שאין בהם די דעת ובגרות־רצון כדי שינהלו בעצמם את עסקיהם (חסרי כשרות פעולה). כאלה הם קטנים ושוטים; כאלה היו, לפי ההשקפות הקדומות, נשים; כאלה הם, לבסוף, גם הבַּזְבְּזָנים. אם הללו כפופים למרותו של מי שהוא מבני המשפחה, אם הם, לפי הטֶרמינוֹלוֹגיה הרומאית, personae alieni juris, אין מקום לשאלה מיוחדת בדבר הגנה עליהם. ראשית, אין להם, לפי המשפט הרומאי הקדום, שום נכסים משלהם; ושנית, הם מוצאים הגנה טבעית לעצמם באישיותו של ה־paterfamilias שלהם. מה שאין כן אם הללו חסרים הגנה משפחתית טבעית, אם הם personae sui juris: אז מתעוררת ונִצבת לפני המשפט שאלה בדבר יצירת הגנה מלאכותית, שתשמש להם כעין סוּרוֹגאט של ההגנה המשפחתית. ולתכלית זו משמש בכל מקום האינסטיטוט של אפיטרופסות ופִקוח. אבל גם אינסיטיטוט זה נתגלגל בהרבה גלגולים, עבר דרך השתלשלות היסטורית ארוכה, ששִנתה את אפיו הראשון שנוי ניכר ובולט.

בתקופה הקדומה, בשעה שהיו עדיין חזקים קשרי בתי־האבות, היתה האפיטרופסות על אישים חסרי כשרות־פעולה ענין לקרובים – האפיטרופסות בעיקרה היתה מכֻוונת לא לתקנתו של המפוקח, אלא לתקנת הנכסים שלו, כדי שלא יקופחו האינטֶרֶסים של יורשיו הקרובים. בשביל הללו היה, כמובן, חשוב הדבר, שהנכסים העתידים ליפול להם בירושה על פי החוק לא יתבזבזו ולא יתמזמזו בידי הקטן, השוטה וכו'. מטעם זה היה לה לאפיטרופסות במקצת אופי של הגנה מוקדמת על נכסי הירושה לעתיד לבוא („ut qui sperarent hanc successionem, idem tuerentur bona ne dilapidarentur“¹⁴¹ – fr. 1 pr. D. 26. 4). רעיונה זה היסודי של האפיטרופסות הקדומה התרשם בכל בְנִיָתה.

לראש ולראשונה – סדר מִנוי הקרובים לאפיטרופסים: הקודמים בירושה קודמים באפיטרופסות („eo tutela redit, quo et hereditas pervenit“ – fr. 73 pr. D. 50. 17): היורש הקרוב הוא האפיטרופוס הטבעי. ומכיון שבתקופה הקדומה היתה הירושה נקבעת רק על פי סדר הקרֵבות האַגנאטית (hereditas legitima), לפיכך הייה האגנאטו קרוב גם האפיטרופוס הטבעי. זוהי tutela legitima.

אבל כבר באו חוקי שנים עשר הלוחות והתירו ל־paterfamilias לשנות בצוואתו את הסדר החוקי ולמנות אפיטרופוס אחר לבניו הקטנים או השוטים: „uti paterfamilias legassit super pecunia tutelave rei suae, ita jus esto“. במקרה כזה תהיה לפנינו tutela testmentaria. כאן אפשר כבר, שהאפיטרופוס יהיה לא דוקא יורשו היותר קרוב של המפוקח. כשם שהמוריש היה רשאי להעביר על פי צוואתו את יורשו החוקי מן הירושה הצפויה לו, כך היה רשאי להעבירו גם מזכות האפּיטרופסות.

שנית: בתקופה קדומה זו היתה האפּיטרופּסות לא חובה לאפּיטרופּוס, אלא זכות, שהיתה עושה אותו אדון ורִבּון למפוקח ולנכסיו. בבחינה זו היה האפיטרופוס שקול כנגד ה־paterfamilias. ליוויוּס, למשל, קורא בפירוש את האפיטרופסות לנשים בשם manus (Liv. 34. 2. 11); חוקי שנים עשר הלוחות, במקום שהם מדברים על פִקוח־שוטים, הם משתמשים בבטוי „potestas“; אפילו אחד מחכמי־המשפט במאה האחרונה של תקופת הריפּובליקה סֶרוויוּס סוּלפּיציוּס רוּפוּס מגדיר עדיין את האפּיטרופסות בדברים אלו: „vis ac potestas in capite libero“, אף־על־פי שתוך כדי דבור הוא מוסיף כבר „ad tuendum eum, qui propter aetatem sua sponte se defendere nequit“ (fr. 1 D. 26. 1). בדברים אלה הוא מרמז, שהאפיטרופסות אינה רק זכות בלבד, אלא בה כרוכה כבר גם חובה.

מעט־מעט הלך יסוד זה – החובה והדאגה לטובת המפוקח – ונעשה יותר ויותר עיקר, ומצבו של האפיטרופוס נשתנה תכלית שנוי; זכויותיו עצמן אינן אלא אמצעי למלוי חובתו המוטלת עליו. תפקידו הכללי הוא לא להגן על זכויות־עצמו האפשריות לעתיד לבוא, אלא לשקוד על תקנת זכויותיהם של המפוקחים. מטעם זה רואים אנו את מקורותיו של המשפטר המאוחר, שהם מגדירים כבר את האפיטרופסות כעין „onus“ (משא, נֵטֶל), המוטל על האפיטרופוס, כעין „munus publicum“ (pr. In. 1. 25 וגם In. 1. 17).

האפּיטרופּסות היתה נידונה בתור „munus publicum“, חובה צבורית, בשני פנים.

לראש ולראשונה כלול בהגדרה זו הרעיון, שהאפּיטרופּסות במובן הדאגה לאלה, שאין ביכלתם לדאוג לעצמם, היא חובתה הכללית של המדינה. רעיון זה היה זר לגמרי לרוחה של האפיטרופסות הישנה: אם הקטן או השוטה לא היה להם אפיטרופוס לא על פי החוק (מפאת העדר קרובים) ולא על פי צוואה, היו עומדים – לפי השקפת המשפט הישן – מחוסרי־אפיטרופסות לגמרי: הרי לא היו במציאות אלה, שהם זכאים באפיטרופסות עליהם. אולם במחציתה השניה של תקופת הריפּובּליקה נשתנתה בנידון זה נקודת־מבטה של המדינה. החוק lex Atilia – את זמנו אין אנו יודעים, אבל בכל אופן קָדַם לשנת 186 קודם ספה"נ (לפני senatusconsultum de Bacchanalibus) – הטיל במקרים כאלה את מִנוי האפיטרופוס על המאגיסטראטים – היינו על הפריטור בצירוף הטריבּוּנים העממיים (cum majore parte tribunorum plebis). הואיל וחוק זה, lex Atilia, נתכוון רק לרומא ולאיטליה, בא אחר כך החוק lex Julia Titia (או שני חוקים – החוק lex Julia והחוק lex Titia?) ותקן שבפּרובינציות תהא חובה זו מוטלת על מושלי הפרובינציות. בצדן של שתי הצורות הישנות של האפיטרופסות – tutela legitima ו־tutela testamentaria – הופיעה צורה שלישית: tutela dativa (אם כי המונח dativa משמש לפעמים גם אצל tutela testamentaria).

יחד עם זה הלכה ונתרבתה, הלכה ונתחזקה ההשגחה מצד המדינה על פעולות האפיטרופסים. בכמה וכמה ענינים זקוקים האפיטרופסים לרשיון מצד השלטונות עובר לעשיתם. עניני האפיטרופסות שגשגו כל כך עד שנעשו מקצוע מיוחד המסור לסמכותם של שלטונות ידועים; כאלה היו בתקופה האימפריה מתחלה הקוֹנסוּלים ואחר כך praetores tutelares מיוחדים, ובפרוֹבינציות השגיחו על מקצוע האפיטרופסות מושלי הפרובינציות בצירוף השלטונות המוּניציפּאליים. הללו, האחרונים, היתה מוטלת עליהם אף אחריות סוּבּסידיאַרית בפני המפוקח לאי־כשרונם של האפיטרופסים שנתמנו על ידם.

מאידך גיסא נעשתה האפיטרופסות munus publicum, חובה צבורית, גם לגבי האזרחים. אם מתחלה היתה האפיטרופסות זכות, שכל אדם היה רשאי להסתלק ממנה לרצונו והיה רשאי למסרה לאחרים בלי שום עִכּוב (על in jure cessio tutelae ביחס לאשה מעידים עוד חכמי המשפט הקלאסיים), הנה עתה נעשתה חובה, שרק לרגלי סבות חשובות ידועות (excusationes) רשאי אדם לבקש שיפטרוהו ממנה, ואין צריך לומר, שאינו רשאי למסרה לאחר בתוקף הסכמה פרטית.

כללו של דבר: האפיטרופסות נשתנתה בעצם מהותה, ובמשפט המאוחר מיסוּדם של האימפראטורים קבלה בקירוב אותה הצורה, שבה אנו רואים אותה בספרי החוקים של זמננו.

מאז ומקדם היה המשפט הרומאי מבחין בין שני מיני אפיטרופסות: א) tutela – אפיטרופסות במובנה האמיתי, וב) cura – פִקוח, אבל חילוק פרינציפיאלי לא היה ביניהם. ההבדל היה רק בזה: במקום שעשית העסק היתה זקוקה להסכמתו של האפיטרופוס, היתה הסכמה זו באה לידי גלוי – אצל tutela בצורת auctoritas interpositio ואצל cura בצורת consensus curatoris גרידא. auctoritas interpositio היתה ניתנת דוקא מיד בשעת עצם עשית העסק, בשעת גלוי דעתו של המפוקח: האפיטרופוס היה משיב על שאלתו של הצד השני („auctor ne fis? – auctor fio“). מה שאין כן consensus curatoris: הוא היה יכול להנתן גם שלא in continenti, אלא או קודם לגלוי דעתו של המפוקח עצמו או לאחר מכן.

תפקידיו של ה־tutor או ה־curator היו שונים, הכל לפי טיבו של חוסר כשרות־הפעולה, ששִמש יסוד למִנוי האפיטרופוס. יש שהמפוקחים הם חסרי כשרות־פעולה לגמרי (פעוט, שוטה); אז נכנס במקומם האפיטרופוס או המפקח לכל דבר והוא מנהל את כל עסקיהם על דעת עצמו בלבד. ויש שהמפוקחים הם חסרי כשרות־פעולה רק במקצת (קטן, בזבזן), אז רשאים המפוקחים לעשות בעצמם כל מעשה שיש בו משום קנין וזכיה, שיש בו משום הטבת מצבם (negotia lucrativa – למשל, קבלת מתנה), ואצל ענינים אחרים (הפקעת הנכסים מרשותם, קבלת התחייבות וכו') המפוקחים זקוקים במעשיהם להסכמתו של האפיטרופוס או המפקח; במקרים כאלה יהיה תפקידו של האפיטרופוס רק לחַזֵק ולקיים את מעשיו של המפוקח.

במקום שהאפיטרופוס היה נכנס במקומו של המפוקח והיה מנהל בעצמו את כל עסקיו, היה קושי גדול בדבר מצד זה, שהמשפט הרומאי לא ידע את הפרינציפּ של שליחוּת, כלומר את האפשרות שראובן יעשה עסקים בשמו של שמעון ועל חשבונו. מטעם זה היה האפיטרופוס או המפקח ממלא בדרך כלל את תפקידו בתור negotiorum gestor: הוא היה עושה את כל העסקים בשם עצמו ורק אחר־כך (למשל, לאחר שהקטן הגיע לבגרות) היה מעביר לו את כל הזכויות שנקנו. אבל קושי זה בָטל בתקופת הפרוֹצֶס הפ’וֹרמוּלארי, כשהפריטור התחיל נותן זכות של actiones utiles, שהותר בהן חִלוף הנושאים: מעתה היה המפוקח מקבל בדרך ישרה את הזכות לבוא בתביעות על אלה שעשו את העסק עם האפיטרופוס שלו.

מתחלה לא צֻמצמה בשום דבר פעולתו של האפיטרופוס, שהיה מנהל את עניניו של המפוקח: האפיטרופוס היה רשאי לעשות כל מיני עסקים, היה רשאי למכור את חפציו של המפוקח, לשעבדם, למשכנם וכו'. לשם הגנה על האינטֶרֶסים של המפוקח שִמשו רק שני אמצעים: א) או accusatio suspecti tutoris – להאשים את האפיטרופוס החשוד ולמסרו לדין פלילי, דבר שהיה בו כדי לסַלּק את האפיטרופוס, וב) או actio rationibus distrahendis – עם גמר זמן האפיטרופסות לבוא על האפיטרופוס בתביעה, שהיה לה אופי דֶליקטי: אפּיטרופּוס, שבזבז את נכסי המפוקח, היה חייב בתשלומי כפל (in duplum) כדין fur nec manifestum; אבל תביעה זו, actio rationibus distrahendis, בתור תביעה דֶליקטית, היה כחה פוקע עם מיתתו של האפיטרופוס.

במרוצת הזמן נמצאו אמצעים אלו לבלתי־מספיקים, ועוד בסוף תקופת הריפּובליקה בא האֶדיקט של הפריטור ותִקן שתי תביעות חדשות: לצורך היחסים הבאים מכח אפיטרופסות – actio tutelae directa et contraria, ולצורך היחסים הבאים מכח פּקוח – actio negotiorum gestorum directa et contraria. בעזרת actio directa היה רשאי המפוקח (עם גמר האפיטרופסות) או האפיטרופוס החדש (בשעת סִלוק הקודם) לדרוש מן האפיטרופוס דין וחשבון על מעשיו ותשלום דמי הנזקים; בתביעה זו היו התובעים רשאים לבוא לא רק על האפּיטרופוס בעצמו, אלא גם על יורשיו, וכחה היה יפה לא רק לגבי בזבוז, אלא גם לגבי רשלנות ואי־מעשה. ובעזרת actio contraria היה האפיטרופוס מצדו רשאי לדרוש מן המפוקח דמי היציאות, שהוציא בְשֶל האפיטרופסות; אבל שכר־אפיטרופסות לא ידע המשפט הרומאי.

לשם יתר־הגנה על האינטרסים של המפוקחים באו אחר כך וצרפו אל התביעות האמורות עוד אמצעים נוספים: ראשית, התחילו נוהגים, שהאפיטרופוס יתן בשעת התמנותו ערבון – satisdatio rem pupilli salvam fore, והשנית, בתקופת האימפריה תִקנו, שכל נכסיו של האפיטרופוס נעשים אִפּוֹתֵּיקי למפוקח.

אבל כל האמצעים האלה אפשר היה להם שלא יביאו לידי שום תוצאות – אם האפיטרופוס העני. מטעם זה באה הממשלה, שהלכה ושקדה יותר ויותר על תקנת המפוקחים, והתחילה לצמצם את עצם פעולותיו ומעשיו של האפיטרופוס. כך, למשל, בא כבר המשפט הציבילי ואסר על האפיטרופוס את המתנה. הרבה יותר חשובה תקנת הסנאט משנת 195 לספה"נ, הידועה בשם oratio divi Severi (fr. 1. D. 27. 9): היא אסרה על האפיטרופסים והמפקחים להפקיע מרשות המפוקח את מקרקעותיו הנמצאים בכפר (praedia rustica et suburbana); מכלל איסור זה יצאו אילו מקרים, שבהם הותרה הפקעת נכסים אלו ברשיון מוקדם מצד השלטונות הממונים על מקצוע האפיטרופסות (decretum de alienando). אחר כך בא האימפראטור קוֹנסטאנטינוס ויִפה את כחו של איסור זה גם לגבי כל שאר חפצים יקרים, וכך נצטמצם תפקידו של האפיטרופוס בתכלית הצמצום: הוא נעשה רק לשומר פשוט על הנכסים ולמנהל העסקים היום־יומיים שאינם סובלים דחוי.

בכל היות הדבר בגדר הודאות, שהאפיטרופסות והפקוח, במקרים שהיו נוהגים בהם, היה להם אופי אחד כללי, הנה בכל זאת היו סוגים ידועים של אפיטרופסות ופקוח, שהיו שונים בכמה פרטים מן הטִפּוס הכללי.

א. tutela impuberum וכמו כן cura minorum. המקרה היותר שכיח של חוסר כשרות־פעולה היא הצעירות. אדם נעשה בעל כשרות משפטית מעצם שעת לידתו: אפשר לו, שמיד בצאתו לאויר העולם יֵעָשה בעל נכסים מרובים ושותף ביחסים משפטיים מורכבים ומסובכים. אבל ברור הדבר, שאי־אפשר לזכּות אותו בשעה זו גם בכשרות־פעולה. מטעם זה רואים אנו כבר בתקופות הקדומות־הקדמוניות שכל משפט דוחה את כשרות־הפעולה של האדם עד אותה שעה, שהוא מגיע למדרגה ידועה של בגרות הגוף והנפש. השאלה היא רק זו – מה הם הסימנים המובהקים המעידים על הגעַת שעת הבגרות.

הדרך הנהוגה בנידון זה עתה – קביעת גיל אחד ידוע שוה לכל נפש, שממנו מתחילה תקופת הבגרות – היתה זרה למשפט הקדום: סימן מכריע שמשה שם בדרך כלל הבגרות הגופנית, המינית, כשהילד נהפך לאיש, בעל כח גבר. לבגרות זו לא כל בני־האדם שוים: יש שהיא מקדימה לבוא ויש שהיא מאחרת, לפיכך המשפחה היא הקובעת בדרך כלל את שעת התחלת הבגרות לגבי כל אחד מאישיה, והכרת הבגרות באה לידי גלוי גם באי־אילו סימנים חיצונים – הבוגר מחליף את בגדי־ילדותו בבגדי גדולים וכיוצא בזה. ממש כך נהג גם המשפט הרומאי במשך תקופה ארוכה: הוא העמיד את ההבדל בין puberes ל־impuberes אך ורק על הבגרות המינית בלבד. אבל אם סימן סתמי זה היה בו כדי לשמש לצרכיו של המשא־והמתן הפרימיטיבי, הנה לא היה מספיק כל עיקר לצרכי חיים מפותחים במקצוע הכלכלה והמסחר; תנאיהם של חיים אלו הצריכו גיל קבוע ועומד להתחלת הבגרות, גיל אחד, שהכל יהיו שוים בו. גיל־הבגרות לנקבה נקבע על־ידי המנהג זמן־מה קודם שנקבע גיל הבגרות לזכר: כבר בתקופת חכמי המשפט הקלאסיים היתה בת י"ב נידונה כבוגרת. וביחס לזכר אנו מוצאים עדיין חלוקי־דעות גם בין חכמי המשפט הקלאסיים: בית סאבּינוס לא זזו עדיין אף כחוט השערה מן ההשקפה הישנה („qui habitu corporis pubes apparet, id est qui generare possi“) ובית פּרוֹקוּלוּס היו סבורים, שכל בן י"ד נידון כבוגר; ויש עוד דעה שלישית, ממַצַעת (של פּריסקוּס), המצריכה גיל של י"ד שנה בצירוף בגרות מינית (Ulp. reg. XI. 28). לעת תקופת יוסטיניאנוס הכריעה דעת בית־פּרוֹקוּלוס ונתקבלה הלכה כמותם ב־Corpus (pr. In. 1. 22).

אבל בין התינוק בשעת לידתו ובין הבחור ההולך ומתקרב לגיל pubertas יש כמה וכמה דרגות־בינים: עם גדולו של האדם הולך וגדל גם כשרונו למצוא דרך בכל אשר מסביב לו – מתחלה בענינים קלים ואחר כך גם בענינים יותר מורכבים. המשפט, כמובן, אינו יכול ליתן את דעתו על כל אחת ואחת מדרגות־מעבר אלו, אבל אי־אפשר לו גם לזלזל לגמרי בשנויים הגדולים הנעשים בהתפתחות הכרתו של האדם. כך אנו רואים גם את המשפט הרומאי, שהוא מחלק את כל האינם־בוגרים לשני סוגים: א) infantes וב) infantiae majores. השם infantes הונח מתחלה לפעוטות, שאינם יודעים עדיין לדבר – „qui fari non possunt“; אולם בתקופה מאוחרת נתן המשפט שיעור למושג זה – עד שבע שנים נקראים הקטנים infantes ומשבע עד ארבע־עשרה הם – infantiae majores.

אצל אפיטרופסות מסוג זה ניתנו תפקידים שונים לאפיטרופוס – הכל לפי שנותיו של המפוקח. infantes אינם משתתפים כל עיקר במשא־והמתן האזרחי; כל גלוי־דעת שלהם אין בו ממש, הריהו כאילו אינו במציאות כלל, אין בו אפילו כדי לשמש יסוד להסכמתו של האפיטרופוס. מטעם זה נכנס במקומם האפיטרופוס לכל דבר והוא מנהל את עסקיהם, כפי שנתבאר למעלה. לא כן קטנים בני ז’–י"ד שנה: הללו רואה אותם המשפט כבר כבני־דעת במדה ידועה, ולפיכך הם רשאים אפילו בעצמם, שלא על דעת האפיטרופוס, לעשות כל מיני עסקים, שיש בהם משום קנין וזכיה; ובשאר הענינים עושים מה שעושים בהשתתפות האפיטרופוס, הנותן את הסכמתו (auctoritas) למעשיהם.

בן י"ב או י"ד נעשה בוגר (pubes) והוא רשאי, איפוא, לנהל את עסקיו על דעת עצמו. אולם גיל זה (או גיל הבגרות המינית בזמן הריפובליקה) היה מספיק אולי בתקופת היחסים הפשוטים, אבל כבר מאמצע תקופת הריפובליקה התחילו להרגיש, שהוא אינו מספיק. את הקטנים בני י"ד–ט"ו, הבוגרים כביכול, התחילו יותר ויותר מנצלים ומאנים. מפני כך הוחק (לערך בשנת 190 קודם ספה"נ) חוק מיוחד – lex Plaetoria – שתִקן judicium publicum (כלומר – מסירה לדין פלילי) כלפי אלה המשתמשים להנאת עצמם בחוסר־נסיונם של בחורים שבגרו, אבל לא הגיעו לכ"ה שנה (minores viginti quinque annis). אחר כך בא הפריטור והרחיב את יפוי־כחו של חוק זה: לא רק במקום שהאונאה היתה גלויה ובולטת (circumscriptio), אלא בכלל במקום שהעסק היה קרוב להפסד, התחיל נותן לצעירים פחות מכ"ה זכות exceptio או restitutio in integrum (propter minorem aetatem). על ידי כך נתהווה סוג חדש – minores – שהחוק נזקק להם להגן עליהם הגנה מיוחדת.

אבל הגנה מיוחדה זו היה לה גם שוברה בצדה. אנשי מעשה ועסק הרי ידעו, שה־minor רשאי לחזור בו ולבטל את העסק על ידי restitutio in integrum אם ימצא את העסק לבלתי־נאות, לפיכך היה טבע הדברים מחייב, שהללו יהיו נמנעים מהזדקק ל־minor לשם משא־ומתן: בעיניהם היה עדיף בעל־דברים, שאינו נהנה מזכויות יתרות בעניני משא־ומתן. יחס כזה היה בו כדי לגרום הפסד ל־minores עצמם, ולפיכך התחילו הלללו לשתף בעסקיהם מפקחים מיוחדים – curatores. השתתפותו של ה־curator, הסכמתו (consensus), שללה מן ה־minor את האפשרות לערער על העסק לאחר מעשה: היא ערבה את העסק לפני בעלי־דבריו של ה־minor. מתחלה היו curatores כאלו מוזמנים בכל פעם ad hoc, אבל אחר כך, בתקופת האימפריה (ביחוד מימות האימפראטור מארקוס אברליוס), נעשו מוסד קבוע (fr. 1. 3. D. 4. 4) באותו מובן, שהתחילו נוהגים להמָלך ב־curator לעולם – היו רואים אותו כעוזרו הקבוע של ה־minor ושותפו בכל העסקים והענינים הנעשים על־ידו. והאימפראטור דיוֹקליטיאנוס גזר אפילו, שלאחר חוות־דעתו של ה־curator אין ממש בעסקים שיעשה ה־minor (חוץ מעסקים שיש בהם משום קנין וזכיה) על דעת עצמו (c. 3. C. 2. 21).

אולם אין ה־minor מצֻוה ועומד להִמָלך דוקא ב־curator: דבר זה רשות הוא לו ולא חובה. אם ה־minor לא נמלך ב־curator, לא הורע על ידי כך כח כשרות־פעולתו בתור בוגר; הוא רשאי לעשות כל מיני עסקים ואם אחר כך ימצא אותם קרובים להפסד, הוא רשאי, כמו קודם לכן, לבטל אותם על ידי restitutio in integrum. ברם, minores כאלו בלי מפקחים היו יוצאים מן הכלל במשפט המאוחר, ויוסטיניאנוס ב„אינסטיטוציות“ שלו קבע כלל זה: „masculi puberes et feminae viripotentes usque ad vicesimum quintum annum completum curatores accipiunt“. (pr. In. 1. 23). גיל הבגרות הגמורה הֻתַּק, איפוא, בפועל עד שנת העשרים וחמש, ובני י"ד–כ"ה הושוו כמעט לכל דבר לקטנים מסוג infantiae majores.

ב. tutela mulierum. המקרה השני, שלפי המשפט הרומאי היתה נוהגת בו tutela, הוא – אפיטרופסות על נשים. בתקופה הקדומה היתה האשה – ולא רק במשפט הרומאי בלבד – נידונה כחסרת כשרות־פעולה אפילו בשעה שלא היתה עומדת לא ברשות אביה ולא ברשות בעלה. השקפה זו יותר משהיתה יונקת מגסות־רוחם של אותם הדורות – היתה יונקת מן הסדר המשפטי הפרימיטיבי שלהם: כדי שאדם יהיה כשר לקבל זכיות ולהגן עליהן הוא צריך להיות ראוי להשתמש בכלי־זיין.

מפני שהאשה היתה חסרה את הכשרון להשתמש בכלי זיין, לפיכך היתה זקוקה כל ימיה לאפיטרופסותו של האַגנאטוס היותר קרוב לה או של האפיטרופוס, שאביה או בעלה מִנוהו לה בצוואתם. מתחלה, כמובן, היה גם לאפיטרופסות זו (שעל הנשים) תוכן רֵיאַלי ואופי ודאִי של manus, אבל במרוצת הזמן, עם השתנות עצם תנאי החיים המשפטיים, התחילה אפיטרופסות זו הולכת ומתרוקנת יותר ויותר מתכנה, התחילה הולכת ופוסקת, וכבר בסוף תקופת הריפּובליקה אנו רואים אותה שאינה אלא פ’ורמאלית בלבד. האשה מנהלת בעצמה את עניניה ורק אצל אילו עשיות, ברובן מיסוּדו של המשפט הציבילי הישן, היא זקוקה להסכמת (auctoritas) האפיטרופוס שלה (להיות בעל־דין, legis actio, להפקיע מרשותה נכסים מסוג res mancipi וכיוצא בזה. – Ulp. reg. XI. 27). מֵאונו של האפיטרופוס ליתן את הסכמתו לא היה מכריע כבר בדבר: אם האשה בה וקָבלה עליו לפני הפריטור, היה הלה כופה את האפיטרופוס על כך שיתן את הסכמתו (Gai. 1. 190). הואיל וכך, הואיל ואפיטרופסה של האשה (tutor mulieris) לא היה נזקק לעסקיה כל עיקר, לפיכך לא היה גם אחראי לשום דבר: actiones tutelae אין כחן יפה לגבי tutor mulieris.

אבל גם בצורה זו התחילה האפיטרופסות על הנשים בתחלת תקופת האימפריה להֵרָאות כדבר מעיק ומיותר, וגאיוס (Gai. I. 190) אומר כבר עליה, שאין לה כל יסוד („nulla pretiosa ratio“); ההשקפה „ההמונית“ („quae vulgo creditur“), שנשים הן קלות דעת מעצם טבען ולפיכך אינן יודעות להִזָהר מפני הרמאים, אינה – לדעתו של גאַיוס – אלא רעיון, ש„יותר משיש בו אמת יש בו מליצה נאה“ („magis speciosa quam vera“). מטעם זה התחילה tutela mulierum הולכת ופוסקת, הולכת ובטלה. וכבר בא החוק lex Julia et Papia Poppaea ופטר מאפוטרופסות את אלו הנשים, שהיו בעלות jus liberorum (שילדו שלשה או ארבעה ילדים). האֶדיקט של האימפראטור קלאבדיוס בטל בכלל את עיקרה של האפיטרופסות – את tutela legitima (Gai. I. 157). המקרים האחרונים בלתי־המצויים של אפיטרופסות על־פי צוואת האב או הבעל (tutela dativa מעולם לא היה כחה יפה לגבי נשים) נעשו אף בלתי־אפשריים (מן הבחינה המשפטית) לאחר פקודת האימפראטורים הוֹנוֹריוּס ותֵּיאוֹדוֹסיוּס, שזִכּתה את כל הנשים בזכות jus liberorum (c. 1. C. 8. 58).

אבל בטול האפיטרופסות על הנשים לא היתה משמעותו כלל השואת הנשים לגברים לכל דבר. מכמה וכמה תפקידים משפטיים היו הנשים מרוחקות עד סוף קיומו של המשפט הרומאי („feminae ab omnibus officiis civilibus vel publicis remotae sunt“; fr., 2. pr. D. 50. 17). הן לא היו כשרות לשמש במשרה בעלת אופי פומבי, לטעון לאחרים בבית־דין, להיות אפיטרופסים (מכלל זה יצאו האם והסבתא ביחס לבניהן ולנכדיהן). מאידך גיסא זֻכּו באילו זכויות יתרות. למשל, באילו מקרים היו נשים רשאיות להתנצל באי־ידיעת החוק (ignorantia juris) דוגמת minores XXV annis (אלה שלא הגיעו עדיין לכ"ה שנה), חיילים ובני־כפר (rustici; fr. 9. pr. D. 22. 6): זכות יתרה זו ניתנה לנשים „propter sexus infirmitatem“ (מחמת שייכות ל„מן החלש“). כיוצא בזה גם senatusconsultum Velleianum – תקנת הסנאט בימי האימפראטור קלאבדיוס (בשנת 46 לספה"נ), שלפיה אין ממש בכל intercessio שנעשתה על ידי אשה, כלומר – אם קִבלה עליה אחריות לחוב זולת (ערבוּת, מסירת חפץ לשם משכון וכדומה). נימוק לתקנה זו שמשה גם כן „imbecilitas sexus“, חולשת האשה ונטיתה להתייחס לזולת באמון יותר מדאי (fr. 2. 1, 2. D. 16. 1). הנה כי כן אנו רואים, שאותה ההשקפה ה„המונית“, שעליה מדבר גאיוּס, היתה משפעת על החוקים ועד סוף קיומו של המשפט הרומאי נשתמרו בו רישומיה.

ג. cura furiosi. פִקוח על שוטים ומטורפי־דעת (furiosi, dementes, mente capti) היה ידוע כבר לחוקי שנים עשר הלוחות, שהורו: „Si furiosus escit, ast ei custos nec escit, agnatum gentiliumque in eo pecuniaque eius potestas esto“. הנה כי כן, גם כאן היה הפִקוח מוטל על הקרוב האַגנאטי והיורש, ופקוח זה היה נותן לו זכות potestas על גופו וממונו של המפוקח. התפתחותה של cura furiosi הלכה בדרך האמורה למעלה – במובן התעצמות והתרבו ההשגחה מצד הממשלה, והמשפט מיסודו של יוסטיניאנוס הורה כבר, שאפיטרופוס על שוטה ימוּנֶה בדרך כלל על ידי השלטונות (§ 3 In. 1. 23). השוטה חסר את כשרות־הפעולה לגמרי, ומפני כך נכנס במקומו ה־curator לכל דבר, אלא שעליו חלות כל ההגבלות האמורות למעלה. מובן שהמאגיסטראטוס הממנה את המפקח היה צריך מתחלה לבדוק את החולה, כדי לראות אם הוא שוטה או שפוי. בין הפרקים, בין טֵרוף לטֵרוף, בשעות של צלילות־הדעת (lucida intervalla), המטורפים הם בעלי כשרות־פעולה לגמרי.

ד. cura prodigi. פִקוח על בַזְבְזָן גם הוא ידוע כבר לחוקי שנים עשר הלוחות (fr. 1 pr. D. 27. 10). על פי מסירת מודעה מצד הנוגעים בדבר (קודם כל, כמובן, מצד הקרובים) היה בא המאגיסטראטוס (ובתקופה המאוחרת הפריטור) ועורך חקירה ודרישה בדבר, ואם נמצאה נטיה לבזבזנות היה מטיל על הבזבזן איסור – interdictio. נוסחתו הרגילה של איסור כזה היתה בדרך כלל נאמרת בלשון זו: „Quando tibi (tu?) bona paterna avitaque nequitia tua disperdis liberosque tuos ad egestatem perducis, ob eam rem tibi ea re commercioque interdico“ (Paul. sent. 3. 4a. 7). כפי שיש לראות מנוסחה זו היה האיסור מתחלה נוגע רק לנכסים, שבאו להבזבזן בירושה „מאבותיו ואבות־אבותיו“ ושהיו צריכים לעבור לידי זרעיו אחריו; אבל במרוצת הזמן יִפּו את כחו של האיסור לגבי כל מיני נכסים בכלל. הבזבזן, שהוטל עליו איסור, הוגבל בכשרות־פעולתו והוזקק להשגחתו של curator. הבזבזן על דעת עצמו היה רשאי לעשות רק עסקים, שיש בהם משום קנין וזכיה, ובשאר עניניו היה זקוק להסכמתו של המפקח (consensus curatoris).

חוץ ממקרים עיקריים אלו במקצוע הפקוח, אנו מוצאים במשפט הרומאי המפותח יותר כמה וכמה מקרים אחרים, שמחמת סבות ידועות היה הפריטור ממנה מפקח (curator) ארעי: למשל, curator bonorum – מפקח על נכסי מחויב שהעני; curator על נכסי הירושה עד שיבואו לידי היורשים; curator ventris – על עניניו של התינוק העתיד להולד, וכיוצא באלו.

 

פרק י: קורות השתלשלותה של הירושה.    🔗

78. § מהלך ההתפתחות הכללי של משפט הירושה ברומא

עם מיתתו של אדם מתעוררת שאלה מה יהיה גורל נכסיו ובכלל גורל יחסיו המשפטיים – תביעותיו, חובותיו וכיוצא באלו. לפי מושגי זמננו אין נכסי המת מתפוררים ומתפרדים לחלק תִרכָּבתם, אלא מוסיפים לעמוד באחדותם הקודמת ובצורה זו הם עוברים לידי יורשיו, הנכנסים במקום המת לכל יחסיו המשפטיים – הם נעשים בעלים לנכסיו, בעלי־חוב למִלוות שהִלוה ומחוייבים בתוקף ההתחייבויות שקבל על עצמו. העברה זו של הנכסים בתור חטיבה אחת שלמה וקבלת היחסים המשפטיים בכללותם הן הן שאנו קוראים להן בשם ירושה.

מושג הירושה האמור כאן, החודר בזמננו את המשפט מתחלתו ועד סופו, נשתלשל ונתפתח במדה מרובה מן המשפט הרומאי, שהוא היה הראשון שנִסַח והשליט בעקביות את הרעיון על אָפיה האוּניברֶסאלי של הירושה. „Hereditas nihil aliud est, quam successio in universum jus quod defunctus habuerit“ – נאמר בפירוש במקורות (fr. 62 D. 50. 17). אולם רעיון הירושה בתור העברה אוניברסאלית לא היה מוטבע כל עיקר בהשקפותיו של המין האנושי מעצם ברִיָתו ולידתו; רעיון זה הלך וקבל צורתו מתוך פרוֹצֶס ממושך של התפתחות היסטורית, ואף במשפט הרומאי עצמו נקבע, אם כי בתקופה מוקדמת, הנה בכל זאת, כנראה, לא בבת אחת.

עם מיתתו של אדם ניטל מן העולם נושא (סוּבּיֶיקט) זכויות; מטעם זה – לפי השקפתה של ההכרה המשפטית הפרימיטיבית – נעשים חפציו של המת הפקר, לתביעותיו אין בעל־חוב ולחובותיו אין מחויב. לירושה אין כאן זֵכר: נכסי המת נתפוררו לחלקי תרכּבתם – קצתם (התביעות והחובות) אבדו, וקצתם – החפצים הממשים – בתור דבר של הפקר כל הקודם זוכה בהם.

אפילו במשפט הרומאי אנו מוצאים את בנות־קולו של מושג פרימיטיבי זה. אנו יודעים כבר, שאפילו ברומא המאוחרת הורו, כי התחייבויות הבאות מכח עבירות אינן חלות על היורשים מתוך פרינציפּ; אבל אנו יודעים כמו כן, שההתחייבויות הקדומות בכלל היו דוקא התחייבויות הבאות מכח עבירות. ועוד אנו יודעים, שבמקרים של capitis deminutio (של התמעטות הכשרות המשפטית או של בטולה) היו – לפי המשפט הציבילי הישן – פוסקות תביעותיו וחובותיו של capite deminutus, ו־capitis deminutio בדרגתו הקדומה ביותר לא היה אלא מיתה אזרחית. ואחרון אחרון: בנוגע לחפצים מפליאה בנידון זה הוראתם הכללית של חכמי־המשפט הקלאסיים, שנכסי־ירושה (res hereditariae), כל זמן שלא נכנסו לתוך רשותו של היורש, „הרי הם הפקר“ („nullius in bonis sunt“; fr. 1 pr. D. 1. 8) ולפיכך ההחזקה בהם אין בה משום גניבה (furtum) – „rei hereditariae furtum non fit“ (fr. 69 D. 47. 2, fr.6. D. 47. 19). הנחה זו אינה אומרת, אמנם, שהמחזיק בנכסי ירושה בתקופה הקלאסית היה נעשה בעליהם (היורש היה זכאי לעשות בהם vindicatio), אבל חשוב לנו אותו הדבר, שעצם המושג furtum אינו ענין לכאן והמחזיק בנכסי ירושה אינו נידון כגנב (fur). הנחה זו אפשר להבין רק בתור שריד מתקופת העבר הרחוק.

אבל העדר הירושה ובזיזת נכסי המת יצוירו רק במצב החברתי הפרימיטיבי ביותר בשעה שהצבור הוא קבוץ של פרטים יחידים, איש איש בפני עצמו, ואין לו בתוכו שום תאים, שאישיהם יהיו יותר קרובים זה לזה. מצב הדברים נשתנה משעה שנולדה המשפחה הפאטריארכאלית ועל יסודה נבנה בית־האב הפאטריארכאלי. הפרט, האינדיוויד, מוקף מעתה חוגים קוֹנצֶנטריים של אישים, שהוא מקושר בהם על ידי אחדות המוצא והקרֵבות, אישים שהם קרובים לו יותר מכל שאר בני הצבור. המשפחה היא אגודה מהודקת של אישים, המקושרים זה בזה על ידי שתוף החיים, הרכוש והפולחן הדתי. עצם שייכותו של הרכוש יש לו במדה מרובה אופי של קנין משפחה: הקרקע בתקופה הקדומה, כידוע, יותר משהיתה קנינו הפרטי של כל paterfamilias בפני עצמו היתה קנינה של כל המשפחה בתור משפחה. בתנאים כאלה היה טבע הדברים מחייב, שלא יהיה כבר מקום להשקפה האומרת, כי מיתתו של בעל הבית עושה הפקר את אחוזת המשפחה על כל הכרוך בה; עוד בחייו היתה אחוזה זו קנינם של כל בני המשפחה. הדת וביחוד פולחן האבות הכניסו לכאן נעימה חדשה; מנוחתו של המת בקבר זקוקה להחיים – שיהיו שקודים לעשות את ה־sacra בזמנם וכהלכתם לכל פרטיהם ודקדוקיהם; מי, איפוא, רוצה יותר בתקנת המת ובאושר נשמתו אם לא יוצאי חלציו, ומי, איפוא, זכאי יותר בנכסיו אם לא אלה הדואגים למנוחתו?

בהשפעת כל הנימוקים האלה פסקה הפקרותם של נכסי המת: הם התחילו עוברים אל שארי־בשרו הקרובים לו ביותר. אבל, כמו שמוכיחה ההיסטוריה, בעברת נכסים זו לא היתה כרוכה עדיין עברת התחייבויותיו של המת ובייחוד חובותיו¹⁴². למעלה הזכרנו כבר את המקרים (של capitis deminutio – למשל: arrogatio, conventio in manum), שעברת נכסים לרשות אחרת ל־arrogator – לפי המשפט הרומאי – לא היתה מחייבת ipso jure את מקבלם לפרוע את חובותיו של בעל הנכסים. מובן, שהתפתחות החיים הכלכליים לא היתה יכולה לעמוד בסדר כזה: אילמלי כך היה כל המשא־והמתן האזרחי תלוי במִקריוּת (במיתתו של בעל־הדברים). מן ההכרח היה, שפרעון חובותיו של המת יוטל על היורשים הזוכים בנכסיו.

המשפט הרומאי צעד גם את הצעד האחרון הזה עוד בתקופה מוקדמת, והרחיב את משמעותו של מושג הירושה: הוא הטיל על היורש לא רק חַיָיבות רכושית כפי שעור דמי־שָוים של נכסי־הירושה, אלא גם חייבות אישית – שאפילו נכסי היורש עצמו יהיו אחראים להתחייבויותיו של המת. הרחבת־משמעות זו ינקה, כנראה, ממקורו של המוּשג הקדמון בדבר ירושת אישיותו של המת, שנתפּתּח אצל הרומאים על יסוד אמונותיהם הדתיות. „המושג הטראנסצֶנדֶנטי בדבר הִשָארוּת נפשו של האינדיוויד בזרעו אחריו שמש נקודת־מוֹצא למשפט הרומאי למקצוע הירושה“ (Mitteis)¹⁴³. רעיון ירושת אישיותו של המת לא פסק אחרי כן מן המשפט הרומאי עד סוף קיומו: הוא הולך ונשנה במימראותיהם של החכמים בזמנים שונים („Hereditas… personam defuncti sustinet“ – fr. 34. D. 41; „nostris videtur legibus una quodammodo persona heredis et illius, qui hereditatem in eum transmittit“ – praef. Nov. 48) ומטביע על משפט הירושה הרומאי אילו רישומים מיוחדים, בולטים ובהירים – למשל, שהיורשים מסוג sui heredes אינם רשאים להסתלק מן הירושה וכו'.

איך שהוא והמושג ירושה בתורה העברה אוּניבֶרסאלית קובע את צורתו של המשפט הרומאי במקצוע הירושה עוד מתקופת jus civile הישן. בצד ירושה אוניברסאלית זו (hereditas) יודע אותו jus civile גם ירושה סינגוּלארית בצורת עזבונות (legata) לאחר מותו של בעל־הנכסים: המוריש בצוואתו היה רשאי להטיל על יורשו חובה ליתן חלק מנכסיו לפלוני ולאלמוני. עזבונות כאלה היו מזכים את מקבליהם רק בזכויות יחידות ידועות – הם לא היו מזכים אותם בזכויותיו של יורש ולא היו מטילים עליהם את חובותיו.

הירושה,שצמחה מקרקעו של משטר המשפחות ובתי־האבות, היה לה בראשונה אופי של מין סדר טבעי, שלא ניתן להשתנות בכח רצון פרטי. בדרך הטבע ומתוך הכרח היורשים הם אלה הקרובים יותר אל המת במדרגת הקורבה הפאטריאַרכאלית: אם המת הניח אחריו בנים ובנות, יורדים הם לנכסיו; אם אין לו בנים, עוברת הירושה לבני משפחתו עד סוף כל הדורות. הנה כי כן סדר הקרֵבות הוא הקובע את סדר הירושה: הקרוב יותר הוא הקודם בירושה; הקרֵבות היא חוקה הטבעי של הירושה ובמובן זה אפשר לומר, שבתקופה הקדומה היתה נוהגת רק ירושה על פי החוק – hereditas legitima. מתחלה היה סדר חוקי זה עליון על כל רצון פרטי ולא ניתן להשתנות. על תקופה זו בהיסטוריה של כל עם אפשר להמליץ את המימרה המתארת את המשפט הגרמני העתיק: „solus deus heredem facere potest non homo“ (רק האלהים בלבד עושה את היורש ולא האדם).

אולם מעט־מעט הלכה חשיבותו של הפרט וגדלה, אפיו המשפחתי של הקנין הפרטי הלך ונתמעט וזכויותיו של בעל־הבית לשלוט ברכושו הלכו ונתרבו. מיד לאחר שניתנה לבעל־הבית הזכות לשלוט ברכושו בחייו נולדה זכותו לשלוט בו גם לאחר מותו; או אם נדבר בלשון אחרת – התחיל מתפתח חופש הצוואות. אבל הוא התפתח באופנים שונים אצל העמים השונים: אצל קצת העמים מִהר פרוֹצֶס ההתפתחות בלכתו ואצל קצתם – פִּגֵר. בדרך כלל הוכר חופש הצוואות מתחלה לגבי סוג אחד של נכסים (שבעליהם רכשו אותם בעצמם) ורק אחר כך גם לגבי שאר נכסים (שבאו בירושה או שהם משפחתיים); הצוואה בראשונה או שהיתה כוללת בתוכה עזבונות, שהיורשים צריכים להפרישם מתוך נכסי הירושה, או שהיתה מחלקת את נכסי הירושה בין היורשים או שהיתה מאמצת יורש. תמונה בהירה ורבת־גונים מהתפתחותו האטית וההדרגית של חופש הצוואות נותנת לנו, למשל, ההיסטוריה של המשפט הגרמני. ואשר למשפט הרומאי הנה היתה נוהגת כבר מיסודו של jus civile הישן. חוקי שנים עשר הלוחות יודעים את ה־testamentum בתור מעשה המבטל את הסדר של הירושה על פי החוק (si intestato moritur…) ומקיים את פקודותיו של ה־paterfamilias השכיב־מרע: „Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto“. אף על פי, כמו שנראה להלן, שהשאלה בדבר חופש צוואות גמור בתקופת שנים עשר הלוחות אפשר לה שתהיה שנויה במחלוקת, הנה בכל זאת אין ספק, כי כבר לפי חוקי שנים עשר הלוחות היה יפה כחה של צוואה, לכל הפחות בתנאים ידועים, לבטל את הירושה על פי החוק – לסלק את היורש החוקי ולהחליפו ביורש אחר כפי רצונו של המצוה. בצד hereditas legitima עומד, איפוא, סוג חדש של ירושה – hereditas testamentaria.

אבל יחד עם זה יש לציין בתור קו אופיָני של המשפט הרומאי את הכלל „nemo pro parte testatus, pro parte intestatus potest“ (fr. 7. D. 50. 17; יצאו מכלל זה רק חיילים – fr. 6. D. 29. 1): ירושה על־פי צוואה ממעטת לעולם את הירושה על־פי החוק – שני סוגי ירושה אלה אינם נוהגים כאחד בשום פנים („earum rerum naturaliter inter se pugna est“ – fr. 7. cit.). אילו, למשל, היה בא בעל־הצוואה והיה בוחר לו יורש רק למחצית נכסיו, היה יורש זה – ולא היורש על פי החוק – זוכה גם במחצית השניה. כלל זה, מסתבר הדבר, נולד מתחלה מתוך מִדרש חוקי שנים עשר הלוחות (si intestato moritur…), אבל אחר כך נתערה כל כך בהכרתו המשפטית של הצבור, עד שהיה נראה כדבר טבעי.

חופש הצוואות התחיל, איפוא, נוהג ברומא כבר בתקופה מוקדמת מאד, אבל הפרינציפּ הקדום של קנין משפחתי לא פסק כלל בלי השאיר אחריו רישום. אותו jus civile הישן עצמו, שנתן רשות לבעל־הבית לכתוב את נכסיו לכל מי שהוא רוצה בו, הטיל עליו גם הגבלות ידועות לטובת בני ביתו הכפופים לו – שלא יהא רשאי לעקור מהם את הירושה לגמרי. במרוצת הזמן הלכו הגבלות אלו וגדלו, והחוק הקפיד עליהן כל כך עד שאי־מִלוין היה בו כדי לבטל את הצוואה ולהוריד את הנכסים בניגוד לה (היה יכול להביא לידי „hereditas contra tabulas testamenti“). ביסודן של הגבלות אלו הונח הרעיון, שסוג ידוע מקרוביו של המוריש זכאי לעולם בחלק ידוע מנכסיו – שקרובים אלה הם יורשים הכרחיים. מטעם זה בא המשפט הרומאי והוסיף על שני סוגי הירושה הקודמים עוד סוג שלישי – ירושה מוכרחת.

משעה זו ואילך נזדקקה התפתחותו של משפט הירושה ברומא להשפעתו העצומה של המשפט מיסודו של הפריטור. כשם שכמעט בכל מקצועות המשפט האזרחי יצר הפריטור את האינסטיטוטים המיוחדים שלו בצד האינסטיטוטים הציביליים, כך גם במקצוע הירושה נשתכללה ונִתַּקנה שיטת ה־hereditas הציבילית על ידי שיטת bonorum possessio מיסודו של הפריטור.

מהותה של bonorum possessio כלולה בזה, שהפריטור היה מוריד את פלוני או אלמוני לנכסי הירושה והיה נותן לשם קבלת נכסים אינטֶרדיקט מיוחד: interdictum quorum bonorum (interdictum adipiscendae possessionis). הוֹרדה זו יש שהיא רק לשעה: כשיבוא, למשל, היורש הציבילי, יצטרך בעל הנכסים למסור לו את נכסי הירושה; bonorum possessio תהיה, איפוא, sine re (Ulp. reg. 28. 13). אבל יש שהיא, bonorum possessio, מַקנָה את הנכסים להמְקַבְלָה בקנין גמור ומוחלט, שלא ניתן להנטל ממנו עולמית. לפעמים יֵעָשה בעלים גמור ומוחלט כזה מי שיש לו זכות ציבילית על הירושה (אז תהיה bonorum possessio משמשת juris civilis adjuvandi gratia), ולפעמים – אדם זר לגמרי, שהפריטור נותן לו זכות־קנין בנכסי הירושה על יסוד יפוי־הכח שלו לשכלל את שיטת הירושה הציבילית ולתקנה (juris civilis supplendi או corrigendi gratia).

אם bonorum possessio ניתנת לאדם זר (ולא ליורש הציבילי), אם bonorum possessio באה juris civilis corrigendi gratia, אז יתהוו על קרקעו של ניגוד זה היחסים הידועים לנו כבר – כשאחד הוא בעל nudum jus Quiritum והשני מוּגָן בכחו של הפריטור (tuitione praetoris). לשלול מאת היורש הציבילי את תכונת ה־heres שלו אין הפריטור יכול, אבל הוא יכול לעשות את מצבו, בתור יורש, sine effectu: אם הפריטור יהיה נמנע מליתן ליורש זכות־תביעה בשעה שיהיה צריך לכך, הוא יכול להפוך את זכות הירושה שלו ל„זכות ערטילאית“ (nudum jus). מאידך גיסא אין הפריטור יכול כמו כן לעשות bonorum possessor ליורש ציבילי, ליתן לו jus Quiritium, אבל הוא יכול, אם יהיה נותן לו זכות־תביעה (כמו actiones utiles) ליצור בשבילו מצב המקישֵהו ליורש ומעמידהו במקומו – heredis loco, heredis vicem (§ 2 In. 3. 9). יורש זה, bonorum possessor, אם אמנם לא תהיה לו זכות־בעלות קוויריטית, הנה תהיה לו זכות־בעלות בּוֹניטארית על נכסי הירושה, הוא יֵעָשה בעל־חוב ומחויב ביחס אל התביעות וההתחייבויות שבירושה, וכיוצא בזה. אפשרות זו היא שנתנה לפריטור את היכולת להשפיע השפעת־תקונים על כל מקצוע הירושה.

אולם השאלה בדבר מוצאה של bonorum possessio שנויה במחלוקת גם עד היום. היאך נתגלגלו הדברים, שהפריטור נתן את דעתו להתערב בשיטת הירושה הציבילית? מה הם הנימוקים לכך? לדעת אחדים (Savigny) הופיעה bonorum possessio בראשונה בשעה שבאו לידי גלוי הסתירות הבולטות ביותר שבין שיטת הירושה הציבילית ובין תנאי־החיים שנשתנו (למשל, סִלוק הבנים המשוחררים מן הירושה); וכדי לתקן סתירות אלו (זאת אומרת: משעה ראשונה juris civilis corrigendi gratia) התחיל הפריטור מוריד לנכסי הירושה את אלה, שלא היו זכאים בכך בתוקף המשפט הציבילי. לדעת אחרים (Vangerow, Darenburg, Girard ועוד) נולדה bonorum possessio מתחלה בתור הוֹרָדה לשעה – עד שבית־דין יכריע בדבר מי משני התובעים זכאי בירושה, דוגמת האינטרדיקטים הפוֹסֶסוֹריים בכלל, שנולדו, לפי דעת קצת מן החכמים, מן ההחזקה הזמנית בחפץ מפאת rei vindicatio. לדעת Huschke באה bonorum possessio בראשונה לשם קביעת סדר בהחזקת נכסי הירושה: אם היורש הציבילי לא ירד משום מה לנכסי הירושה, היה כל אדם יכול לתפוס אותם ולאחר שנה היה המחזיק בנכסים זוכה בכל הזכויות של יורש ציבילי (usucapio pro herede); כדי למנוע החזקה בנכסי ירושה מצד אלה שאין להם שום יסוד לכך, התחיל הפריטור כותב הורדה לפלוני או אלמוני כפי שקול דעתו. ויש עוד חכמים (Leist, Sohn ואחרים) המסתמכים על משפט אַטִיקָה, שמצאו בו תופעות דומות לאינסטיטוט של bonorum possessio, ולפיכך סבורים הם, כי bonorum possessio נִתַּקנה מתחלה לצרכיהם של היורשים, שלא היו שייכים למשפחתו של המת (heredes extranei) ולפיכך לא היו נידונים כיורשים ודאיים גמורים: משום זה, שזכויות־הירושה שלהם לא היו ברורות וגלויות לעין כל („si de hereditate ambigitur“, הוזקקו לפריטור לקבל ממנו הוֹרָדה.

כללו של דבר: ההורדה לנכסי הירושה והאינטרדיקט quorum bonorum המוציאה אל הפועל ינקו מאותו מקור כללי, שממנו יצאו אמצעי הפריטור בכלל, כלומר מרעיון תקנת הצבור, שהטילה על הפריטור את התפקיד לשמור על השלום האזרחי והסדר האזרחי. אם היורש היה שייך למשפחת המת (היה suus heres) ובשעת המיתה היה בביתו, הוחזק כבר ממילא (eo ipso) בנכסי הירושה ולא היה זקוק להורדה מיוחדת מצד הפריטור. כל התנקשות לתפוס את הנכסים היה יכול היורש להרחיק בעזרת האינטרדיקטים הרגילים, שהיו ניתנים לכל בעל־נכסים. לא כן היה מצבו של היורש – בין suus ובין extraneus – אם בשעת המיתה לא היה בביתו של המת או במקום אחר ברשותו: יורש כזה היה צריך עדיין להחזיק בנכסי הירושה. וכשהיה בא להחזיק בהם, היה הדבר בגדר האפשרות, שיעכבו על ידו אלה שהחזיקו כבר בנכסים אלה, אף על פי שאינם זכאים בכך; כח־הזרוע לא היה מן האמצעים המובהקים, כדי שהיורש יוכל להשתמש בו לשם הרחקת האַלָּמים, ומבחינת השלום הצבורי לא היה אמצעי כזה רצוי. מטעם זה הבטיח הפריטור לסייע לאלה שיבוא אליו ובקוים כוללים (causae cognitio) יוכיחו לו את זכות־ירושתם (או יראו, לכל הפחות, שהדבר מתקבל על הדעת). אבל בראשונה נתכוון הפריטור רק לתכלית אחת – להוריד לנכסי הירושה את היורש הציבילי המסתבר, כלומר – juris civilis adjuvandi gratia.

אולם הפגימות השונות שבשיטה הציבילית המריצוהו עד מהרה לצאת מחוץ לגבולותיו של התפקיד הצנוע הזה. אחת מתכונותיה ההיסטוריות של שיטה זו היה העדר successio graduum et ordinum: אם היורש הזכאי בנכסי הירושה על פי מדרגת הקרֵבות נסתלק מהם, לא היו הללו עוברים אל היורש הבא אחריו במדרגת הקרבות, אלא היו נעשים נכסי רטושים – ומפני כך היו נעשים נכסים אלו בתקופה הקדומה הפקר. מצב זה, כפי שטבע הענינים היה מחייב, מן הדין היה שבזמן מועט יעמדו על טיבו וימצאוהו לבלתי־נוֹרמאלי, ואז התחיל הפריטור נותן bonorum possessio ליורש השני הבא אחרי הראשון במדרגת הקרֵבות – בנידון זה היו כבר מעשיו של הפריטור juris civilis supplendi gratia.

לבסוף בא הפריטור וצעד מן הבחינה הפריניציפּיאלית גם את הצעד האחרון: באילו מקרים התחיל נותן bonorum possessio בניגוד לשיטת הירושה הציבילית – juris civilis corrigendi gratia. בתקופה הקדומה, למשל, בשעה שהמשפחה הפאטריארכאלית היתה עדיין תופעה רֵיאלית באמת, היה הדבר טבעי, שאלה מבני המשפחה שפרשו ממנה, למשל, filii emancipati, יסולקו מן הירושה. סלוק זה והאפשרות שעל ידי כך תעבור הירושה לאחרים, על פי רוב לקרובים רחוקים מאד, התחילו רואים במרוצת הזמן כעָוֶל, והפריטור התחיל נותן לבנים המשוחררים bonorum possessio – וכך מִלא את פגימותיה של השיטה הציבילית בהתאם לשנויים שנתהוו בהכרתה המשפטית של הסביבה.

מתחלה היה נוהג סדר זה: הפריטור בעצמו היה חוקר ודורש בטיב הענין (causae cognitio) ועל פי החלטתו הקוֹנקרֶטית (decretum) היה נותן bonorum possessio, ומטעם זה גם ההוֹרדה עצמה, שנתקבלה בדרך זו, היתה נקרא בשם bonorum possessio decretalis. אולם מתוך הוראותיו המעשיות של הפריטור יצאו לו מעט־מעט כללים קבועים וידועים להכריע על פיהם באילו מקרים יש ליתן bonorum possessio, וכללים אלה התחילו הפריטורים מכניסים לתוך האֶדיקט שלהם. מעתה מי שרצה לקבל bonorum possessio היה צריך רק להוכיח את מציאותם של התנאים המנויים באֶדיקט ואז היתה ניתנת לו bonorum possessio ב„תוקף האדיקט“ – bonorum possessio edictalis. על ידי הכללים האלה של האֶדיקט הפריטורי, שהלכו ונתפתחו בתמידות, השפיעה שיטת bonorum possessio השפעת־מהות על שיטת הירושה הרומאית, ופעולתן המשותפת של שיטת ה־hereditas ושיטת bonorum possessio נמשכה לא רק במשך כל התקופה הקלאסית, אלא גם בתקופה המאוחרת – עד תקופת יוסטיניאנוס.

אבל לא רק הפריטור בלבד טרח ויגע לשכלל את סדרי הירושה. העיקר הגדול של ירושה מוּכרחת נקבע בסוף תקופת הריפובליקה או בתחלת האימפריה בהוראותיו המעשיות של בית־הדין הצֶנטוּמוויראלי, שבו היו מתבררים כל הסכסוכים בעניני ירושה.

כמו כן לא עמדו מנגד גם המחוקקים. בתקופת הריפובליקה נִתַּקנו כבר אילו חוקים במקצוע הירושה (למשל, החוקים שהגבילו את חופש העזבונות). בתקופת הפרינציפּאטוּס באו ה־senatusconsulta במקום ה־leges: כמה וכמה מן senatusconsulta עוסקים בהלכות ירושה. ועם תגבורת שלטון האימפראטורים תפסו פקודותיהם את המקום הראשון גם במקצוע הירושה.

בהשפעתם של כל הגורמים האלה הלך המשפט הרומאי במקצוע הירושה ונתרחק מעט־מעט מרחק גדול מאותם היסודות, שעליהם נבנתה השיטה הישנה של המשפט הציבילי, שהיתה כולה מוצקה ועשויה מקשה אחת. האֶדיקט של הפריטור והמון חוקים בודדים הכניסו לתוכה שנויים לאין קץ, ולעת תקופת יוסטיניאנוס רואים אנו את משפט הירושה הרומאי, ביחוד במקצוע הירושה על פי החוק, שהוא נעשה שיטה מורכבה ומסובכה מאין כמוה. בשעה שיוסטיניאנוס עסק בחבור Corpus Juris Civilis לא מצא עדיין לאפשר לשנות את שיטת הירושה שנוי כללי ולבנותה על יסודות חדשים, ולפיכך אנו מוצאים ב־Corpus שכבות היסטוריות שונות כשהן עדיין מגובבות זו על גבי זו. אבל הוא עשה דבר זה בפקודותיו, בנוֹבֶלּוֹת שלו: מהן חשובות חשיבות יסודית הנוֹבֶלּוֹת 118 (משנת 543) ו־127 (משנת 548), שעשו תקונים בירושה על־פי החוק, והנוֹבֶלָּה 115 (משנת 542), שקבעה את סדרה של הירושה המוכרחת.

79. § קורות השתלשלותו של ה־testamentum הרומאי

הירושה על פי צוואה, כמו שראינו למעלה, הופיעה בהיסטוריה בזמן מאוחר מן הירושה על פי החוק. אבל משעה שהופיעה נעשתה במשך זמן קצר ראשונה במעלה: אנו רואים כבר את חוקי שנים עשר הלוחות, שהם מתחילים את דיני הירושה על פי החוק בתנאי „si intestato moritur“ („אם אדם מת בלי צוואה“) – ברי לנו, שהם מניחים למפרע את מציאותה של הצוואה כדבר נוֹרמאלי. חשיבותה זו המרובה של הצוואה גדלה עוד יותר במשפט של התקופות המאוחרות, ואם בכאראקטֶריסטיקה הידועה של פֶ’רדינאנד לאסאל¹⁴⁴ – „בן־רומא ראה בצוואה מה שבן־מצרים ראה בציון שעל גבי קברו“ – יש קצת הפרזה, הרי בכל אופן אין ספק בדבר, שמבחינת רוחו הכללית של המשפט הרומאי תופסת הירושה על פי צוואה את המקום הראשון.

אולם בנוגע לטיבה של הצוואה הרומאית הקדומה ולאָפיה חלוקים מאד החכמים בדעותיהם.

לפי דעתו של גאיוס (II. 101) ידע המשפט הרומאי הקדום־קדמון רק שני סוגי צוואות: א) testamentum comitiis calatis וב) testamentum in procinctu.

הצוואה מן הסוג הראשון (testamentum comitiis calatis) היתה נעשית באספות העם לפי הקוריות, שהיו נקראות על ידי הכהן הגדול (pontifex maximus) והוא היה יושב ראש בהן. לפי עדותו של גאיוס היו ה־comitia נכנסות לאספה לתכלית זו פעמים בשנה – כפי שיש לשער ביום 24 במארס וביום 24 במאי. במעמד כל העם בעל־הצוואה בא ומגלה את דעתו בעל־פה, כלומר לראש ולראשונה היה בוחר ביורש (למסירת־מודעה זו היה יכול אחר כך לצרף גם פקודות אחרות), והיה פונה אל העם בבקשה, שהיתה נאמרת בקירוב – כך מסתבר – בלשון זו: „ita do ita lego testor itaque vos, Quirites, testimonium mihi perhibetote“. מסירת מודעה זו לפני העם ועצם השתתפותו של העם באשור הצוואה נעשו בתקופה מאוחרת קצת רק פ’ורמאליוּת גרידא, אך אין ספק, שבתקופה הקדומה לא היה הדבר כך. אבל מה היתה משמעותו הרֵיאַלית ההיסטוֹרית של כל המעשה הזה, שהיה נעשה בפני אספת העם – זוהי ההלכה השנויה במחלוקת.

חבורה גדולה של חכמים¹⁴⁵ נתנו את דעתם על הדבר, שגם ה־testamentum וגם ההאמצה (arrogatio) היו נעשים בפני אספות־העם מסוג comitia calata, ובסמכם על תופעות מעין אלו שמצאו במשפט היוני הם סבורים, כי הצוואה הרומאית הקדומה אינה אלא arrogatio של היורש לעתיד לבוא, המכנסת אותו לתוך משפחתו של המוריש והופכת אותו על ידי כך ליורש חוקי. מסתבר הדבר, כי arrogatio כזו הותרה מתחלה רק במקום שבעל־הצוואה היה חשוך־בנים והיא היתה באה למלא בדרך מלאכותית את חסרון היורשים מסוג sui heredes. מנקודת־מבטה של שיטה זו היתה הירושה על פי צוואה קרובה מאד לירושה על־פי החוק: הראשונה היתה קשורה בקשר אורגאני בשניה ושִמשה רק המשך לה.

אבל שיטה זו נתקלת בכמה וכמה פירכות מבחינת אי־הדמיון שבין arrogatio ו־testamentum ביחס אל התוצאות הבאות מכחם. עיקר אי־הדמיון שביניהם כלול בזה, שה־arrogatio גוררת אחריה capitis deminutio של המאומץ ונִתּוק הקשרים האַגנאטיים המקשרים אותו אל משפחתו הראשונה, מה שאין כן ה־testamentum, שאינו גורר אחריו תוצאות כאלו ביחס אל היורש הנבחר. ברם, בעלי שיטת ה־arrogatio מנסים לסתור פירכה זו בתשובה, שה־testamentum הוא כבר arrogatio בצורה מוּמתֶקת.

אין לכפור בדבר, כי הצורך ביורש מתוך בחירה יכול היה למצוא את ספּוקו בצורת ה־arrogatio ותכופות היה מוצא בזה ספּוקו זה; אפשר אפילו, כי מן הבחינה ההיסטורית היתה ה־arrogatio הסוּרוֹגאט הקדום ביותר של ה־testamentum; קרוב לודאי גם זה, שה־arrogatio השפיעה השפעה מרובה על אילו צדדים במצבו של היורש הנבחר על פי הצוואה. אבל על כל פנים ה־arrogatio אינה testamentum, וכל זמן שהמשפט הרומאי ידע רק דרך כזו לבחירת יורש לא ידע את הצוואה במשמעה האמיתי.

אולם כבר בתקופת שנים עשר הלוחות מופיע testamentum comitiis calatis בתור צוואה אמיתית השונה מן ה־arrogatio: אילמלי היתה הצוואה האמצה לא היו יכולים חוקי שנים עשר הלוחות לחַלֵּק בין יורש על פי צוואה ליורשים מסוג sui heredes, כמו שהם עושים דבר זה בתקנתם הידועה המדברת בירושה על פי החוק: „si intestato moritur cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto“. ברור, איפוא, שכבר בתקופה זו היה ה־testamentum עשיה מיוחדת לגמרי, שתכליתה היתה להעמיד (אחרי מות בעל־הצוואה) את היורש הנבחר במצבו של יורש אוּניבֶרסאלי. אבל בחירה כזו של היורש, הואיל והיא היתה מתפרצת לתוך סדרם הכללי של יחסי המשפחה, בית־האב ואפילו המדינה כולה, הואיל והיתה נוגעת באינטֶרֶסים הסאקראקליים, היתה זקוקה לאשורו של כל העם באספותיו מסוג comitia calata. – testamentum comitiis calatis על פי מהותו הקדומה־קדמונה אינו אלא חוק מיוחד בפני עצמו (סֶפּאראטי) דוגמת arrogatio, cooptatio in patriciis וכיוצא בהן. testamentum comitiis calatis, שנולד בזמן מאוחר מן ה־arrogatio, נעשה אמצעי ישר לסִפוק אותו הצורך, שקודם לכן היתה ה־arrogatio משמשת לו רק בעקיפין.

בראשונה היתה השתתפותו של העם בצוואות דבר ריאלי גם באותו מובן, שהעם היה יכול לדחות את ה־rogatio של בעל־הצוואה; רק במרוצת הזמן נהפך testamentum comitiis calatis לעשיה גרידא של רצון פרטי, אלא שהיתה פומבית. גם בגלגולו זה של ה־testamentum הרומאי כרוכה מחלוקת: השאלה היא אם למדרגה זו הגיע ה־testamentum כבר בתקופת שנים עשר הלוחות או לא. חוקי שנים עשר הלוחות הורו: „Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto“. בעוד שחכמי־המשפט הרומאים עצמם יחסו את חופש הצוואות הגמור כבר לדין זה שבתוך שנים עשר הלוחות (fr. 120. D. 50. 16: „Verbis legis XII tabularum his „uti legassit suae rei ita jus esto“ latissima potestas tributa videtur“, הנה כמה וכמה מן החכמים שבזמן הזה¹⁴⁶ סבורים, שתכנו של דין זה אינו כולל ומקיף במדה מרובה כזו. משמעותו היא רק זו, שאספת־העם היתה מצווה ועומדת לאַשֵר רק את פקודותיו של בעל־הצוואה הנוגעות לאפּיטרופסות על בניו ולהפשרת סכומים בודדים מן ה־„pecunia“, אולם בחירת היורש והפקודות הנוגעות ל־„familia“ היו טעונות עדיין עִיון והחלטה מצד העם, והלה היה רשאי גם לדחותן. איך שהוא והדבר ברור, שאם לא בתקופת חוקי שנים עשר הלוחות, הנה בלי שום ספק זמן מועט לאחריה נהפכה השתתפות־העם לאִשור פ’ורמאלי גרידא.

הצורה השניה של הצוואה הקדומה היא testamentum in procinctu, כלומר – גם כן בפני העם, אלא במערכה, לפני התחלת המלחמה. ה־procinctus – המערכה וסדריה – בא במקום comitia calata בשעה שהם אינם אפשריים.

הנה כי כן אנו רואים, כי שתי צורותיה של הצוואה הרומאית הקדומה הן צוואה הנעשית בפומבי ובפרסום: גלוי דעתו של בעל־הצוואה צריך להאמר בקול רם לפני העם ועל ידי כך יהיה ידוע לכל אחד ואחד. דבר זה היה בו, כמובן, קושי ידוע לגבי בעל־הצוואה, שכן על פי רוב אין אדם רוצה שתוכן צוואתו יתפרסם כבר בחייו. חוץ מזה הנה כל אחת משתי הצורות האמורות היו לה קושיים מיוחדים לה לעצמה: testamentum comitiis calatis היה יכול להעשות רק בזמנים קבועים (ודוקא רק שתי פעמים בשנה), והצורה השניה, testamentum in procinctu, לא היתה דבר השוה לכל נפש – זקנים, שאינם עובדים כבר בצבא, לא יכלו להשתמש בה. אולם דוקא לגבי זקנים וחולים היה גדול ביותר הצורך בצוואה.

כדי לסַפֵּק צורך זה באו בתקופת מדרש־החוקים (interpretatio) – זמן מועט לאחר חוקי שנים עשר הלוחות – ותקנו testamentum per aes et libram או testamentum per mancipationem (Gai. II. 102 ואילך). כאן אנו רואים את ה־mancipatio, שהותקנה בדרך מלאכותית לצרכי צוואה. על־ידי mancipatio היה בעל־הצוואה מקנה את כל נכסיו לאדם נאמן עליו – familiae emptor, והלה היה מתחייב לעשות את רצונו של בעל־הצוואה כפי גלוי דעתו שיֵעָשה מיד באותו מקום. במעמד חמשה עדים ובעל־המאזנים (libripens), כנהוג, היה קונה הנכסים (familiae emptor) נוטל בידו חתיכת נחושת ואומר את נוסחת ה־mancipatio, שהותאמה לצורך מעשה זה: „Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua custodelaque mea esse aio et ea quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publicam hoc aere aeneaque libra esto mihi empta“. בשעת אמירה היה מקיש פעם אחת במתכת על המאזנים ומוסרה אחר כך לבעל־הצוואה. אז היה בא בעל־הצוואה והיה מגלה את דעתו מה יעשו בנכסיו לאחר מותו, ובהתכוונו כלפי העדים היה מסיים באותם הדברים, שבהם היו רגילים בעלי־הצוואה לפנות אל העם: „ita do ita lego ita testo, itaque vos, Quirites, testimonium mihi perhibetote“. פקודות שבעל־פה אלו היו nuncupatio, שנצטרפה אל ה־mancipatio ושכחה היה יפה על פי הכלל הידוע שבחוקי שנים עשר הלוחות: „Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit ita jus esto“.

במקום גלוי־דעת בעל־פה יכול היה בעל־הצוואה להשתמש במכתב, כלומר ברשימה על גבי טבלאות מחופות שעוה (tabulae testamenti). מיד לאחר עשית ה־mancipatio היה בא בעל־הצוואה ומביא את הטבלאות המרושמות לפני קונה הנכסים (familiae emptor) והעדים ואומר להם: „Haec ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt ita do ita lego ita testor“ – וגומר. אחר כך היו קושרים את הטבלאות במשיחה וחותמים אותם בשמונה חותמות (של בעל הצוואה, של חמשת העדים, של בעל־המאזנים ושל קונה הנכסים), וכל אחד מהמנויים כאן היה כותב שמו בצד חותמו (obsignatio et superscriptio). mancipatio זו שבכתב היה לה אותו היתרון, שעל ידה היה בעל־הצוואה יכול להעלים את תוכן צוואתו אפילו מן העדים ושאר המשתתפים ההכרחיים במעשה זה.

בראשונה היתה ה־nuncupatio משמשת אצל צוואה רק כעין תוספת־משקל ל־mancipatio, שהיה בעלת יפוי כח משפטי גמור. בתוקף מעשה המכירה היו כל נכסיו של בעל־הצוואה נעשים מיד קנינו של ה־familiae emptor, אבל לא קנינו סתם, אלא לשם תכלית ידועה; בנידון זה היה testamentum per mancipationem דומה ל־fiducia. לאחר מיתתו של בעל־הצוואה היה ה־familiae emptor מועמד במצב של heres – היה נעשה כעין יורש: heredes loco – והיה חייב למלא את כל פקודותיו. אבל בהבדל מסתם fiducia היה מִלוי פקודות אלו חובה לא רק בתוקף fides, אלא גם בתוקף jus strictum – על פי הכלל: „cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto“. מטעם זה כל אלה, שבעל־הצוואה הניח להם עזבונות (legata), היו רשאים – ממש כמו אצל testamentum comitiis calatis – לבוא בתביעה בלתי־אמצעית על ה־familiae emptor.

במרוצת הזמן נשתנו פני הדברים. תפקידה של ה־mancipatio התחיל הולך ופוחת, הולך ויורד עד שהגיע למדרגת פ’וֹרמאליות גרידא: מעתה נעשתה כבר ה־mancipatio תוספת־משקל פ’ורמאלית ל־nuncupatio. יחד עם זה נשתנה גם מצבו של ה־familiae emptor; ליורש מְמַנה בעל־הצוואה בדרך כלל איש אחר, והוא, ה־familiae emptor, משמש רק „זֵכר לדבר“ גרידא, מעין חקוי למנהג קדמונים, „dicis gratia propter veteris juris imitationem adhibetur“, כמו שאומר גאיוס (II. 103). בצורה זו היתה צוואת־mancipatio נוהגת עדיין בתקופת גאיוס, בעוד שהצורות הישנות – סוג testamentum comitiis calatis וסוג testamentum in procinctu – פסקו כבר עוד בסוף תקופת הריפּובליקה.

אף על פי שצוואת־mancipatio היתה כשרה להאמר גם בעל פה, כמו שהיה מתחלה, הנה בכל זאת במחציתה השניה של תקופת הריפובליקה התחילה נוהגת בדרך כלל צוואה בכתב – בצורת tabulae. הצוואה בכתב נעשתה כל כך רוֹוַחת בעם, עד שהפריטור מצא לאפשר להכריז באֶדיקט שלו, שהוא יהיה נותן bonorum possessio secundum tabulas testamenti לכל מי שיביא לפניו צוואה כתובה, החתומה במספר חותמות כפי שהחוק מצריך: „Si de hereditate ambigetur et tabulae testamenti obsignatae non minus multis signis, quam e lege oportet, ad me proferentur, secundum tabulas testamenti potissimum possessionem dabo“. אבל בראשונה היתה bonorum possessio על יסוד tabulae ניתנת רק על תנאי: אם tabulae אלו לא קֻימו על ידי עשיה של mancipatio, כלומר לא נעשו בהם הפ’ורמאליות מיסודה של הצוואה הציבילית, ואם היורש הציבילי (בדרך כלל היורש על פי החוק) יבוא ויתבע את הירושה, – אז היה פוקע כחה של ה־bonorum possessio – היא היתה נעשית sine re: הירושה היתה חוזרת ליורש הציבילי. אולם בתקופת הפרינציפּאטוּס נתרוקנו הפ’ורמאליות המאנציפּאציוניות כל כך מתכנן, עד שאַנטוֹנינוס פּיוּס תִּקֵן (בכתב־מלכות שפרסם לשם כך), שיהיו נותנים ל־bonorum possessor זכות exceptio doli נגד hereditatis petitio של היורש הציבילי; bonorum possessio נעשתה, איפוא, cum re. יחד עם זה נתיפה כחה של כל צוואה פשוטה בכתב, אם הובאה לפני שבעה עדים (Gai. II. 119–120), וזוהי הצוואה מיסודו של הפריטור.

צוואה בכתב זו קֻימה ואֻשרה אחר כך (ויחד עם זה נעשתה צוואה ציבילית) בפקודת האימפראטורים תֵּיאוֹדוֹסיוּס השני וּואלינטיניאַנוס השלישי (בשנת 439), ומתוך שעצם החומר לכתיבה נשתנה (במקום tabulae התחילו משתמשים בקלף או בפּאפּירוס) נעשו עיקר החתימות ולא החותמות: כדי ליפות את כחה של צוואה הוצרכו לחתום עליה בכתב בעל־הצוואה ושבעה העדים (c. 21. C. 6. 23). וזוהי הצוואה הפרטית הנוֹרמאלית מיסודו של המשפט הרומאי המאוחר.

אבל גם צוואה בעל פה לא פסקה. כל זמן שלא פסקה לגמרי ה־mancipatio אפשר היה לה לצוואה שתהא נעשית בצורת nuncupatio בעל־פה לאחר מכירתם המדומה של נכסי־הירושה. בתקופת המוֹנארכיה האַבּסוֹלוּטית, לאחר שבטלה ה־mancipatio, נתפרסמו כמה וכמה פקודות אימפראטורים (c. 21. 4. C. 6. 23; § 14 In. 2. 10), שיִפּו את כחה של צוואה, שנעשתה בעל־פה בפני שבעה עדים.

הנה כי כן הורה המשפט מיסודו של יוסטיניאנוס, שצוואה פרטית רגילה אפשר לה שתֵעָשה גם בכתב וגם בעל פה, אבל בתנאי שישתתפו בעשיתה שבעה עדים והשתתפות כולם תהיה בבת־אחת – שכל עשית הצוואה מתחלתה ועד סופה תהיה בלי הפסקות (unitas actus).

במקרים ידועים היו חלים אילו שנויים בפ’ורמאליות, שעשית הצוואה היתה זקוקה להן. למשל, אם בעל־הצוואה הוא סומא, היתה הכרחית השתתפותו של נוֹטַריוֹן (tabularius). אם הצוואה היתה נעשית בשעת מגפה (testamentum tempore pestis conditum), כשיש סכנה בדבר לכַנֵס כמה וכמה בני אדם למקום אחד, לא הצריך החוק unitas actus. אם הצוואה היתה כוללת בתוכה רק חלוקת נכסי הירושה בין הבנים והבנות הכשרים (divisio inter liberos), היה מספיק לשם כך כְתָב כתוב בעצם ידו של בעל הצוואה: לחתימותיהם של העדים לא היה כתב זה זקוק. ביותר הקילו בפ’ורמאליות אצל צוואת חיילים (testamentum militis): הללו, מכיון שהם נתונים בסכנה גדולה („propter nimiam imperitiam“; Gai. II. 109), פטורים הם מכל פ’ורמאליות.

בצד הצורות האמורות של צוואה פרטית התחילו בתקופת המוֹנארכיה האַבּסוֹלוטית נוהגות גם צורות של צוואה פומבית, כלומר של צוואה שהיתה נעשית בהשתתפותם של מוסדות הממשלה. ואלו הן: א) testamentum apud acta conditum – צוואה שנאמרה בפני בית־דין ונרשמה בפנקסו, וב) testamentum principi oblatum, צוואה שהופקדה למשמרת בידי האימפראטור.

אבל חוץ מן הדקדוק בצורה הצריכה הצוואה הרומאית עוד את מציאותם של כמה וכמה תנאים אחרים – תנאים מאטֶריאַליים. קצת מן התנאים האלו נשתנו במשך ההיסטוריה וקצתם עמדו בתקפם מתחלתה ועד סופה.

ראשית כל עמדה בתקפה דרישת החוק בדבר כשרות משפטית מיוחדת במקצוע הצוואה (testamentifactio) גם לגבי בעל־הצוואה (testamentifactio passiva) וגם לגבי היורש הנבחר (testamentifactio activa). אבל תנאיה של testamentifactio זו היו הולכים ומשתנים. נזכיר כאן רק אי־אילו מהם. נשים, למשל, אפילו בעלות sui juris ואפילו tutore auctore, לא היו רשאיות במשך זמן רב לעשות צוואה כל עיקר – ודאי מפני שבתקופה הקדומה אי־אפשר היה להן להשתמש לא בצורת testamentum comitiis calatis ולא בצורת testamentum in procinctu. אבל גם לאחר שהתחילה נוהגת הצורה per mancipationem לא נשתנה מצב הדברים: נשים שהיו עומדות ברשות אפּיטרופּוס, לא היו רשאיות עוד במשך זמן רב לעשות צוואה אפילו tutore auctore (בהסכמת האפּיטרופּוס), ורק האימפראטור אדריינוס נתן להן אפשרות זו. עם פסיקת האפיטרופסות על הנשים ניתנה להן testamentifactio activa גמורה. מאידך גיסא בא בתקופת הריפובליקה החוק lex Voconia (בשנת 169 קודם ספה"נ) ואסר על האזרחים בני המעמד הראשון (כלומר אלה שרכושם היה למעלה ממאת אלף סֶסטֶרציות) לבחור באשה ליורשת נכסיהם, ועל ידי כך נטל מהן בגבולות אלה (כלומר – רק ביחס אל האזרחים בני המעמד הראשון) את testamentifactio passiva שלהן. אבל חוק זה בטל בתקופת האימפריה, והמשפט מיסודו של יוסטיניאנוס השוה, איפוא, אשה לאיש לענין צוואה. – כיוצא בזה הצריך המשפט הישן יורש בעל persona certa לגבי בעל־הצוואה: צוואה לטובת persona incerta לא היה בה ממש. מטעם זה במשך זמן רב לא היה בעל־הצוואה רשאי לעשות ליורש את מי שעומד להִוָלד לעתיד לבוא (postumus). אבל אחר כך הותרה בחירת יורש כזה – מתחלה רק ביחס אל יוצאי־חלציו העתידים של בעל־הצוואה עצמו (postumi sui) ולבסוף גם ביחס אל כל מי שעתיד להולד (postumi alieni). על יסוד זה עצמו לא הותרה בחירת אישיוּת משפטית בתור יורש, ורק המשפט המאוחר אִפשר כאן כמה וכמה יוצאים מן הכלל.

בתור תכונה היסטורית בלתי־משתנה של הצוואה הרומאית יש לראות גם את הדרישה, שהצוואה תהיה כוללת בתוכה לעולם institutio heredis, כלומר בחירת יורש. בחירה זו היא „caput et fundamentum testamenti“ (Gai. II. 229); אם היא חסרה אין ממש בכל הצוואה¹⁴⁷. לפיכך, אם בעל־הצוואה נתכוון רק להפריש עזבונות לפלוני ולאלמוני בלי להפקיע את הירושה בכללה מרשותו של היורש החוקי, היה צריך בכל זאת למנוֹת לשם כך בצוואתו את היורש החוקי הזה, שאם לא כן לא היה ממש גם בעזבונות.

וגדולה מזו: לא רק במשפט הישן, אלא עדיין גם בתקופת חכמי־המשפט הקלאסיים היתה institutio heredis צריכה להֵאמר „solemni more“, כלומר בדברים חגיגיים ידועים, שתחלתם נעוצה בודאי עדיין בתקופת testamentum comitiis calatis. בעל הצוואה היה עומד ומכריז: „Titius heres mihi“. חוץ מנוסחה זו, כפי שמעיד גאיוס (II. 116–117) היתה בזמנו כשרה עוד רק הנוסחה „Titium heredem esse jubeo“; נוסחאות אחרות – למשל: „Titium heredem instituo“ או „heredem facio“ – לא היו מספיקות והיו גוררות אחריהן את בטולה של כל הצוואה. רק הפקודה משנת 339 בִטלה את ה„צורך בדברים חגיגיים“ („solemnium sermonum necessitas“) והתירה לבעל־הצוואה למנות את היורש „בכל לשון שהיא“ („quibuscumque verbis“; c. 15. C. 6. 23).

בצד ה־institutio הפשוטה הותרה, כנראה, כבר מקדמונים גם substitutio, כלומר בחירת יורש שני למלא את מקומו של הראשון אם יֵעָדר משום מה (למשל, ימות קודם למיתתו של בעל־הצוואה). במקרה זה היתה נוסחת הבחירה נאמרת בלשון זו: „Titius heres mihi esto. Si Titius heres non erit, Seius heres esto“. חוץ מ־substitutio רגילה זו (substitutio vulgaris) היו ההורים רשאים למנות יורש ליוצא־חלציהם הקטן או השוטה, העומד במדרגת הקורבה לצד מטה, אפילו לשם אותו המקרה, שהוא (הקטן או השוטה) יֵעָשה יורש (יחיה אחרי מות בעל־הצוואה), אבל ימות קודם שיבגר או ישתַּפֶה (substitutio pupilaris ו־substitutio quasi-pupilaris).

אף על פי שגם במשפט המאוחר ביותר נשתמרו הרבה פ’ורמאליות, שהיו הכרחיות אצל צוואה, הנה בכל זאת יש לציין, שמתחלת תקופת חכמי־המשפט הקלאסיים נתגלתה נטיה לדרוש את החוקים לקוּלה – למצוא ככל האפשר צד־היתר כדי לקיים את הצוואה וליפּות את כחה; נטיה לקוּלה זו היא שהמשפט הרומאי קורא לה favor testamentorum. כך, למשל, אם מישהו נבחר ליורש בתנאי אי־אפשרי לא נפסלה על ידי כך כל הצוואה, אלא התנאי אי־האפשרי בלבד נידון כאילו לא נכתב (pro non scripto habetur).

בענין שמירת הצוואה לא נִתַּקנו שום תקנות מיוחדות. כמו כן לא היו נוהגות מתחלה שום תקנות גם בענין פתיחת הצוואה. אבל החוק מיסודו של אבגוסטוס (משנת 6 לספה"נ) הטיל מכס של 5% על נכסי הירושה (vicesima hereditatium), וכדי לאפשר לשלטונות הפ’יסקאליים את ההשגחה על הירושות גזר החוק בגזירת קנס, שבמשך זמן ידוע (חמשה ימים) לאחר מות בעל־הצוואה יביאו את הצוואה לפני המאגיסטראטים ובמעמדם יֵעָשה אחר כך בפּומבי סדר פתיחת הצוואה. את הטבלאות (tabulae testamenti) היו מראים לעדים, כדי שיכירו את חותמותיהם וחתימותיהם, ואם העדים הכירום ומצאום כשרים היו פוסקים את המשיחה ופותחים את הצוואה וקוראים את הכתוב בה (Pauli sent. 4. 6). לידינו הגיע פרוֹטוֹקוֹל מלא־ענין, המספר על צוואה שנתפתחה בסדר זה בשנת 474 לספה"נ (Girard. Textes. p. 775).

80. § ירושה ab intestato

אם אדם מת ולא הניח אחריו צוואה או שהצוואה הורע כחה (למשל, אם היורש הנבחר בצוואה מת קודם למיתתו של בעל־הצוואה או שנסתלק מן הירושה), היתה נוהגת ירושה על פי החוק. אולם סדר זכוי היורשים בירושה על פי החוק היה הולך ומשתנה בהיסטוריה הרומאית בקשר את השנויים האטיים הכלליים שחלו בסדרי המשפחה והקרֵבות: מגמתה הכללית של השתלשלות זו היה חִלוף הפרינציפּ האַגנאטי הקדום בפרינציפ הקוֹגנאטי.

צורתה של שיטת הירושה ab intestato מיסודו של המשפט הציבילי הישן נקבעה על ידי הנחה זו שבחוקי שנים עשר הלוחות: „Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento“. בתוקף הנחה זו היו זוכים בירושה שלשה סוגי יורשים אלה:

א) לראש ולראשונה זוכים בירושה sui heredes, כלומר אלה שהיו שייכים למשפחת המת והיו משועבדים למרותו בלתי־האמצעית ומחמת מיתתו נעשו personae sui juris, זאת אומרת: הבנים (filii familias) והבנות (filiae familias), בניהם ובנותיהם של הבנים והבנות שמתו, אשתו מזיווג cum manu, הבנים המאומצים. נכסי־הירושה היו מתחלקים in stirpes: הנכדים, בני הבן שמת עוד בחיי האב, היו זוכים כולם כאחד רק באותו החלק, שאביהם היה זוכה בו אילו היה חי (jus repraesentationis). ירושה sui heredes אינה בעצם אפילו ירושה, אלא היורשים מכניסים לתוך רשות עצמם אותם הנכסים, שעוד בחיי ה־paterfamilias היו שייכים להם כקנינה הכללי המשותף של כל המשפחה. וזהו גם טעמו של הדבר, שחוקי שנים עשר הלוחות (בתקנה האמורה למעלה) מדברים על sui heredes רק דרך־אגב („cui suus heres nec escit“). אף בתקופת חכמי־המשפט הקלאסיים היה חי עדיין הרעיון, שהללו, sui heredes, שותפים הם בקניני המשפחה עוד בחיי האב: גאיוס (II. 157) אומר, כי sui heredes „vivo quoque parente quodammodo domini existimantur“. בדברים עוד יותר ברורים מדבר על זה פּאוּלוּס: „In suis heredibus evidentius apparet continuationem dominii eo rem perducere ut nulla videatur hereditas fuisse, quasi olim hi domini essent, qui etiam vivo patre quodammodo domini existimantur… Itaque post mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis liberam bonorum administrationem consequuntur“ (fr. 11. D. 28. 2).

ב) אם אין sui heredes זוכה בירושה agnatus proximus או agnati proximi – כל האגנאטים הקרובים במדה אחת אל המת. הנה כי כן אם המת לא הניח אחריו בני־משפחה משל עצמו, היו זוכים בירושה אחיו ואחיותיו וגם אמו, אם היתה נשואה לאביו cum manu, כלומר זוכים בירושה הקרובים העומדים במדרגה השניה של הקרבות האגנאטית. אם אין קרובים מן המדרגה השנית זוכים בירושה הקרובים מן המדרגה השלישית וכו' – אבל רק הזכרים: הנקבות למעלה מן האחות (soror consanguinea) הוצאו כבר מכלל ירושה Voconiana ratione, כלומר מטעם lex Voconia, שהזכרנוה למעלה. כל היורשים בני מדרגה אחת של קרבות מחלקים ביניהם את נכסי הירושה in capita (לפי מספר הנפשות): jus repraesentationis אינה נוהגת כאן כבר, שהרי בני היורש יהיו שייכים כבר למדרגה יותר רחוקה והיא תסולק מן הירושה על־ידי המדרגה הקודמת לה.

ג) אם אין שום אַגנאטים עוברת הירושה אל ה־gentiles: מתחלה, כך מסתבר הדבר, היו נכסי הירושה נכנסים לרשותו של בית־אב (gens) בתור בית־אב והוא היה רשאי לעשות בהם כרצונו; בתקופה מאוחרת קצת היו נוהגים, כנראה, לחלק את נכסי הירושה ל־gentiles – לכל אישי בית־האב. אבל כבר בסוף תקופת הריפובליקה, יחד עם התבטלותה הגמורה של הסתדרות בתי־האבות של הפאטריציים, פסק סוג יורשים זה (totum gentilicium jus in desuetudinem abiise; Gai. III, 17).

כאמור למעלה, היו חוקי הירושה על פי jus civile מצוינים בתכונה מיוחדה זו: הם היו מזכּים בירושה רק את אלה, שהיו היותר קרובים אל המת בשעת מיתתו. אם יורשים אלה נסתלקו מן הירושה או שמתו קודם שירדו לנכסי הירושה והכניסום לתוך רשותם, היו הנכנסים נידונים כנכסי־רטושים, ולפיכך היו נעשים בתקופה הקדומה הפקר. דבר זה נתפרש בכלל: „in legitimis hereditatibus successio non est“.

כזו היתה שיטת הירושה הציבילית – שיטה פשוטה ומוצקה, שהיתה הולמת בכל את הסדר הפאטריאַרכאלי של אותם הימים. אבל במחציתה השניה של תקופת הריפובליקה נתרועע כבר סדר פאטריאַרכאלי זה: לתוך העיקרים הישנים התחילו חודרים עיקרים חדשים וכל השיטה כולה נעשתה צירוף מורכב וזיווג של מין בשאינו מינו. צירוף כזה של מין בשאינו מינו הוא גם שיטת bonorum possessio intestati מיסודו של הפריטור בצורתה האחרונה, כלומר באותה הצורה שבה באה לידי בטוי ב־edictum perpetuum של אדריינוס. האֶדיקט של הפריטור קבע ארבעה סוגים, שהם זכאים לקבל bonorum possessio ab intestato. ואלו הם:

א) סוג „unde liberi“. על סוג זה היו נמנים, ראשית, כל ה־sui הציביליים, ושנית – ה־emancipati, כלומר בניו ובנותיו המשוחררים של המת, וכמו כן in adoptionem dati – אלה שנמסרו להאמצה, אם בשעת מיתתו של המוריש שֻחררו כבר מזיקת patria potestas של המאמץ. כאן אנו רואים, איפוא, שבצד הקרובים האַגנאטיים זוכים בירושה גם הקרובים הקוֹגנאטיים, אם כי לא כולם (in adoptionem dati, הנשארים בבית המאמץ, אינם זוכים בירושה). גם כאן מחלקים את נכסי הירושה in stirpes. דבר זה, שהבנים המשוחררים זֻכּו בירושה יחד עם הבנים המשועבדים, הוליד קושיים מיוחדים. ראשית, היה בו משום עָוֶל לגבי האחים והאחיות בלתי־המשוחררים: הללו עמלו כל ימיהם לאביהם ופרי־יגיעם נבלע בכלל נכסי הירושה, מה שאין כן האח המשוחרר – בדרך כלל היה נוחל חלק ידוע בנכסי אביו כבר בשעת ה־emancipatio, ובכל אופן הנה לאחר שחרורו היה עמל לעצמו. השואת כולם לירושה היה בה, איפוא, כדי להרע שלא בצדק את מצבם של המשועבדים. מטעם זה בא הפריטור ותקן, שהוא יהיה נותן bonorum possessio למשוחרר רק בתנאי, אם הלה יְצָרף מתחלה את כל נכסיו שלו אל נכסי הירושה (collatio bonorum emancipati). – ושנית, היה קושי במקום שהבן שֻחרר ובניו ובנותיו נשארו עומדים ברשות ה־paterfamilias – הסבא. כל זמן שהחוק לא היה מזכה את אביהם המשוחרר בזכות־ירושה, היו הללו, לאחר מות הסבא, זוכים באותו חלק נכסים, שהיה זוכה בו אביהם אילמלא לא נשתחרר; אבל עתה, לאחר שהחוק זכהו בזכות־ירושה למרות ה־emancipatio, היו בניו ובנותיו מסוּלקים על ידי כך מן הירושה. ועל צד האמת הרי עמלם ופרי יגיעם נכלל גם כן בנכסי הירושה. מטעם זה כשבא יוּליאַנוּס לבדוק ולבחון את האֶדיקט הפריטורי הוסיף עליו סעיף חדש – nova clausula Juliani או edictum de conjungendis cum emancipatio liberis. בתוקף סעיף זה נתחייב הבן המשוחרר (filius emancipatus) לחצות את חלק־הירושה שלו – מחצה לו ומחצה לבניו ולבנותיו.

ב) סוג „unde legitimi“. אם אין יורשים מן הנזכרים בסוג הראשון או אם איש מהם לא בא לבקש bonorum possessio לעצמו במשך הזמן הקבוע לכך, היתה bonorum possessio ניתנת ל„יורשים החוקיים“ (legitimi heredes), כלומר לאלה, שהם זוכים בירושה על־פי הסדר הציבילי, היינו – sui ו־agnati (ה־gentiles, כאמור למעלה, יצאו כבר מן הכלל). נמצאנו למֵדים שה־sui (רק הם בלבד ולא המשוחררים) היו מוזמנים שנית לירושה: הפעם, לאחר שה־emancipati סֻלקו, אפשר שהם, ה־sui, יתרצו לרדת לנכסי־הירושה, ואם לא יתרצו או אם אינם במציאות כל עיקר, תִנתן ה־bonorum possessio לאַגנאטים הראשונים במדרגת הקרֵבות.

ג) סוג „unde cognati“. זוכים בירושה קרובי־הדם לפי סדר קרֵבותם עד המדרגה הששית ועד בכלל (מן המדרגה השביעית זוכים בירושה רק sobrino ו־sobrina nati ). ה־sui מפאת היותם קרובי־דם זֻכו, איפוא, בירושה פעם שלישית (כלומר – הם יורשים גם בתוקף הסוג א' וגם בתוקף הסוג ב' וגם בתוקף הסוג הג'), ה־emancipati – בפעם שנית, ה־in adoptionem dati אפילו in durante adoptione (כלומר – אפילו אם לא יצאו מרשות המאמץ); כמו כן זוכים בירושה הקוֹגנאטים הצדדיים, זכרים ונקבות בלי שום הבדל. המדרגה הקרובה יותר מסלקת מן הירושה את המדרגה הרחוקה ממנה והקרובים ממדרגה אחת מחלקים את נכסי־הירושה in capita. בתוקף סוג זה יורשים הבנים והבנות – בין כשרים ובין פסולים – את אִמם והאֵם יורשת אותם.

ד) סוג „unde vir aut uxor“. אם אין קרובים מאלה המנויים בשלשת הסוגים הראשונים זוכה בירושה בן־זוגו של המת: הבעל יורש את אשתו והאשה את בעלה.

הנה כי כן אנו רואים, שהאֶדיקט של הפריטור, אם כי בדרך כלל הוא מעדיף עדיין את הקרֵבות האַגנאטית, הנה בכל זאת הוא הראשון שזִכּה בירושה גם את הקוֹגנאטים בתור קוֹגנאטים. חוץ מזה, בהבדל מן legitima hereditas, תִקן האֶדיקט של הפריטור successio graduum et ordinum (edictum successorium), כלומר שהמדרגות והסוגים נכנסים לירושה בזה אחר זה (אם המדרגה או הסוג הזכאים נסתלקו, אין הנכסים נידונים כנכסי־רטושים, אלא הירושה עוברת למדרגה או לסוג שאחריהם). שני דברים אלה הם הם המציינים בעיקר את התקדמותו של משפט הירושה מיסודו של הפריטור ביחס אל משפט־הירושה הציבילי.

התרבות חשיבותה של הקרֵבות הקוֹגנאטית בתקופת האימפריה המריצה את המחוקקים להוסיף ללכת בדרך, שהותוותה על ידי האדיקט של הפריטור. כמה וכמה חוקים הולכים ומגשימים מגמה זו – הם מרבים את זכויות הקוֹגנאטים השונים על חשבון האַגנאטים. את הצעד הראשון בנידון זה צעד senatusconsultum Tertullianum (בימי אדרינוס): תקנה זו נתנה לאשה בעלת jus liberorum זכות ירושה ציבילית אחרי מות בניה ובנותיה. מעתה היתה האם יורשת לא עם הקרובים מסוג unde cognati (כלומר שכל האַגנאטים קודמים לה), אלא עם הקרובים מסוג unde legitimi: אותה ממעטים מן הירושה רק בניו ובנותיו של המת, אביו, ואחיו; עם אחות המת היא יורשת חלק כחלק. חשיבותו הפרינציפּיאלית של senatusconsultum Tertullianum כלולה בזה, שהוא היה הראשון שהודה באפשרותה של ירושה ציבילית על יסוד cognatio גרידא. – את הצעד השני צעד אחר כך senatusconsultum Orphitianum משנת 178 בימי מארקוּס אַברֶליוּס וקוֹמוֹדוּס. תקנה זו נתנה לבנים ולבנות אחרי מות אמם זכות ירושה ציבילית בסוג „unde legitimi“. – החוק מיסודם של וואלינטיניאנוס, תֵּיאוֹדוֹסיוּס ואַראקדיוס הרחיב את זכויות הבנים והבנות – שיהיו יורשים את הקרובים מצד האם. ברוח זה הוציא יוסטיניאנוס עצמו פקודות אחרות (בִטל את הצורך ב־jus liberorum כדי לזכּות את האם בזכות־ירושה; בִטל את ההגבלות של הנשים בתוקף Voconiana ratione ועוד). על ידי כל התקונים האלה, שהיו מרובים אבל חלקיים, ירד סוף־סוף הפרינציפּ של הקרֵבות האַגנאטית ממדרגתו הראשונה, אבל כל השיטה של הירושה על פי החוק נעשתה מורכבת ומסובכת במדה שאין למעלה הימנה. לעשות שיטה זו ליותר פשוטה, ליסד את כל הירושה אך ורק על הקרֵבות הקוֹגנאטית, על קרֵבות־הדם – תעודה זו היתה שמורה לנוֹבֶלּות מיסודו של יוסטיניאנוס (בהלכה זו עסקה הנוֹבֶלָּה 118 משנת 543 ואחר כך הוסיפה עליה קצת הנובלה 127 משנת 548).

הפרינציפּ היסודי בשיטתו של יוסטיניאנוס היא ירושת הקוֹגנאטים – בין זכרים ובין נקבות – לפי סדר קרֵבותם אל המת ולפי הכלל successio graduum et ordinum. בירושה זוכים ארבעה סוגים אלה:

א) הסוג הראשון הם descendentes, כלומר – קרוביו של המת לצד מטה: בניו ובנותיו, נכדיו ונכדותיו, בני בניו ובנותיו שמתו בחייו וגומר. חלוקת־נכסי הירושה נעשית in stirpes: בני היורש שמת לפני המוריש נוחלים כולם ביחד אותו החלק, שהוֹרָם היה זוכה בו אילמלי היה בחיים.

ב) אם אין descendentes זוכה בירושה הסוג השני, הכולל בתוכו את ה־ascendentes, כלומר את קרובי המת לצד מעלה (האב, האם, הסבא, הסבתא וגומר; אם יש אב וסבא – זוכה בירושה רק האב) וכמו כן את אחיו ואחיותיו בני אביו ואמו ואת בני (ובנות) אחיו ואחיותיו אלה אם מתו בחייו (זהו חִדושה של הנוֹבֶלּה 127 שבני־האח יורשים עם דודיהם). את נכסי הירושה מחחלקים in capita, רק בני האח שמת לפני המוריש נוחלים כולם כאחד את חלק אביהם. אם יורשים רק ה־ascendentes בלבד (בלי האחים והאחיות וגומר), מחלקים את נכסי־הירושה in lineas, כלומר המחצית האחת ניתנת ל־ascendentes מצד האב, והמחצית השניה – ל־ascendentes מצד האם.

ג) אם אין יורשים משני הסוגים הראשונים זוכה בירושה הסוג השלישי הכולל בתוכו את אחיו ואחיותיו החורגים (consanguinei – בני אב אחד ואמות שונות; uterini – בני אם אחת ואבות שונים) של המת ובניהם ובנותיהם; הללו, בני החורגים, נוחלים גם כן כולם כאחד את החלק, שהיה זוכה בו הורם (parens praedefunctus).

ד) אם אין גם קרובים מסוג זה, זוכים בירושה שאר הקרובים הצדדיים לפי מדרגת קרֵבותם „עד סוף כל העולם“ (ad infinitum), אם רק הם יכולים להוכיח את קרֵבותם אל המת. מובן, שהמדרגה הקרובה מסלקת מן הירושה את המדרגה הרחוקה יותר; הקרובים בני מדרגה אחת מחלקים את נכסי־הירושה in capita.

בנוֹבֶלּוֹת לא נאמר כלום בענין ירושת בני־הזוג זה את זה; מטעם זה משערים, שנשארה עומדת בתקפה תקנת האֶדיקט של הפריטור, שלפיה בן־הזוג החי יורש את בן־הזוג המת בסוג הרביעי – בסוג „unde vir aut uxor“. זאת אומרת – לפי שיטת יוסטיניאנוס – שהבעל יורש את אשתו והאשה את בעלה רק במקום שאין שום קרובים, אפילו מן המדרגות הרחוקות ביותר. ברם, מחוץ לסדר כללי זה, תקן יוסטיניאנוס זכות־ירושה לאלמנה עניה (uxor indotata): אם האלמנה אין לה משלה כלום (לא dos ולא parapherna), הרי היא יורשת לעולם עם כל היורשים ונוחלת חלק השוה לחלקו של כל אחד מהם, אבל לא יותר מחלק רביעי בכל הנכסים או לא יותר ממאה ליטראות בזהב. אם היא באה לרשת עם בניה ובנותיה שנולדו לה מזיווגה עם המת, הרי היא זוכה בחלקה רק לאכילת־פירות (ususfructus).

ואחרון אחרון: יצויר הדבר, שאין למת יורשים כל עיקר (לא קרובים ולא בן־זוג) אז יהיו נכסי הירושה נידונים כנכסי רטושים (bonum vacans). בתקופה הקדומה היו נכסי רטושים נעשים הפקר; כל אדם היה רשאי להחזיק בהם ובכח usucapio pro herede היה זוכה בהם בזכות־בעלים. החוק lex Julia et Papia Poppaea בִטל הפקרותם זו של נכסי רטושים ותקן שיוחרמו למלכות (Gai. II. 159). בתקופה המאוחרת נטו קצת מדרך זו: באילו מקרים התחילו מזכים בנכסי רטושים מוסדות אחרים – למשל, הכנסיות הנוצריות היו זוכות בנכסי רטושים של אלה שבחייהם היו נמנים עליהן וכיוצא בזה.

סִדורה של שיטת הירושה על פי החוק, בטולו של הפרינציפּ האַגנאטי שנתיישן לגמרי ויסוּדה של הירושה על עיקרי קרֵבות־הדם בלי שום הגבלות ביחס לנקבות – כל החדושים האלה מצטרפים לזכות ודאית וגדולה, שנתגלגלה למקצוע המשפט על ידי הרֶפוֹרמה של יוסטיניאנוס. כל המעלות האלו אוצלות לה אופי של שיטה בת־זמננו (בכמה בחינות היא עולה אף על קצת מן השיטות הנוהגות בזמן הזה). אבל יחד עם זה אינה נקיה גם מקצת לקויים. הגדול שבהם – זכות הירושה, שניתנה לקרובים „עד סוף כל העולם“ (ad infinitum): בנידון זה פסע יוסטיניאנוס אף פסיעה לאחור לגבי האֶדיקט הפריטורי, שהוא, כידוע, זִכּה בירושה רק שש מדרגות של קוֹגנאטים. אי־הגבלה זו במדרגות הקרובים מביאה לידי כך, שתכופות זוכים בירושה שארי־בשר כאלה, שחוץ מקרֵבות רשמית לא היו להם שום יחסים אל המת, ומיתתו והירושה הן להם כ„מציאה הבאה בהיסח הדעת“ („lachende Erben“). אולם יש למצוא צד־זכות ליוסטיניאנוס בזה, א) שהשאלה בדבר הגבלת זכות־הירושה של הקרובים הצדדיים עלתה על הפרק זה לא כבר. וב) שבלקוי זה של השיטה הרומאית שותפים לה אף קצת מספרי החוקים האחרונים שבאחרונים (למשל, ספר החוקים האזרחי הכללי בגרמניה משנת 1896).

81. § ירושה מוכרחת

ההודאה בחופש הצוואות העלתה על הפרק את השאלה, אם חופש זה אפשר לו שיהיה בלי שעור. לעתים קרובות הרי בעל־הצוואה מניח אחריו שארי־בשר כאלה, שהיו קרובים אליו ביותר (למשל, בנים ובנות, הורים), שהשתתפו אולי ביצירת רכושו ושבחייו היו אף זכאים לתבוע ממנו תמיכה ידועה (מזונות, alimentatio). היסח דעת גמור מן הקרובים והורשת כל הנכסים לאזם זר אפשר שיהיה נראה כעָוֶל. לפיכך רואים אנו כמה וכמה חוקות המודות בחופש הצוואה, שתִקנו במקצוע זה הגבלות ידועות לטובת שארי־הבשר הקרובים ביותר לבעל הצוואה. זכותם זו של הקרובים להשתתף לעולם בירושה היא הנקראת בשם ירושה מוכרחת.

בהיסטוריה של המשפט הרומאי היתה ירושה מוכרחת כזו ידועה כבר מזמן התקופות הראשונות והיא עוברת דרך כל ההיסטוריה, כשהיא באה לידי גלוי בשני טִפּוסים שונים.

א. הטפּוס הקדום היא הירושה המוכרחת הפ’וֹרמאלית. מהותה הכללית היא זו: מי שיש לו sui heredes, כלומר בני־משפחה הכפופים למרותו (ל־patria potestas שלו), והוא בא לעשות צוואה, הוא חייב באחת משתי אלה – או להוריש את נכסיו ל־sui heredes או לעקור מהם את הירושה בפירוש – aut instituere aut exheredare.

תקנה זו, ברי לנו, שהיא בת־קולם של הימים הראשונים הקדומים. למעלה אמרנו כבר, שבתקופה הקדומה־הקדמוניה היו בני המשפחה (familia) נחשבים עוד בחיי האב כבעליהם של הנכסים המשותפים לכל המשפחה, ולפיכך כשמת האב היו הללו בעצם לא יורשים את הנכסים, אלא מקבלים את הזכות לשלוט בנכסים, שעוד קודם לכן היו שייכים להם. קרוב לודאי, שגם ברומא, דוגמת שאר העמים, הותרה הצוואה (על־ידי אספת העם) מתחלה רק אם בעל הצוואה היה חשוך־בנים. מה שאין כן אם היו לו בנים; אז היה בעל הצוואה יכול לצַדֵק את מעשיו (בחירת אדם זר ליורש) לפני ה־comitia calata רק בטענה, שבניו ובנותיו אינם ראויים להיות יורשים (למשל, שיצאו לתרבות־רעה וכיוצא בזה). אם בעל הצוואה היו לו טעמים מספיקים כדי לסלֵק את בניו מן הירושה, היה סלוק זה נידון כשלילת זכויותיהם השייכות להם, ולפיכך היה טעון אשור ברור ומוחלט מצד אספת העם בצורת exheredatio. בחירת יורש זה בלי exheredatio כזו, רק מתוך שתיקת החוק בענין זה (praeteritio), היתה בגדר הנמנע: שתיקה בלבד אינה מספיקה כדי לשלול מן הזולת את זכויותיו.

במרוצת הזמן, במדה שדמותן של אספות העם בתור מחוקקים במקצוע הצוואות הלכה ונתמעטה ותפקידן בענין זה הלך ונהפך לפ’ורמאליות גרידא, התחילה הולכת ומטשטשת חשיבותה הרֵיאלית של ה־exheredatio. אבל בכל זאת נתקיימה כעין תביעה פ’ורמאלית שהיתה מכוונת כלפי בעל הצוואה. שום זיקה של בקורת ריאלית לא היתה כבר על ה־exheredatio ביחוד מאותה שעה, שהתחיל נוהג testamentum per aes et libram, אבל בכל זאת הצריך החוק, שה־paterfamilias, הבא לבחור באיש זר ליורש, יעקור מתחלה בפירוש את הירושה מ־sui heredes. מסתבר הדבר, כי לקיומה של תביעה פ’ורמאלית זו סייע נימוק פסיכולוגי: הואיל ובעל הצוואה הוצרך למסור מודעה בפירוש, שהוא עוקר את הירושה מבניו, היה ההגיון נותן, שיתייחס ביתר כובד־ראש אל הענין וקודם לגמר־החלטה יבוא אולי ויעיין שוב בדבר.

דוגמת institutio heredis היתה גם ה־exheredatio צריכה להאמר דרך צווי בנוסחה אחת קבועה: „Titius, filius meus, exheres esto“. יש לשער, שגם כאן היתה נוסחה זו שְיָרה של נוסחת הצווי הישנה, שהיו משתמשים בה באספות העם. את הבנים (filii familias) הממועטים מן הירושה היה צריך בעל הצוואה לפרוט בשמותיהם (nominatim), ואת שאר בני המשפחה היה רשאי למעט בבטוי אחד כללי – inter ceteros – „Ceteri ceteraeque exheredes sunto“ (Gai. II. 127–128). אם לא נעשה כך, אם היתה praeteritio, הורע כחה של הצוואה – כולה או מקצתה. כולה – אם ה־praeteritio היתה נוגעת ל־filii familias, כלומר אם הם לא נפרטו בשמותיהם: אז בטלה הצוואה והירושה נעשתה ab intestato. ומקצתה – אם ה־praeteritio היתה נוגעת לשאר ה־sui (לנכדים, לבנות): אז היו הסתומים „scripsit heredibus in partem adcrescunt“, כלומר יורשים עם אלה שנמנו בצוואה; אם נמנו לירושה גם ה־sui (למשל, הבן נמנה והבת לא נזכרה), אז היה הסתום (praeteritus) נוחל pars virilis (אותו החלק, שהוא זכאי בו אצל ירושה על פי החוק); ואם נבחרו ליורשים בני־אדם מן החוץ, היו הסתומים (praeteriti) זוכים במחצית נכסי הירושה.

לסוג sui heredes שייכים לא רק אלה, שהיו קיימים בחיי המוריש, אלא גם אלה, שהיו עתידים להִוָלד לאחר עשיית הצוואה או אפילו לאחר מות בעל הצוואה – postumi. לידתו של postumus suus כזה היתה מבטלת את צוואת המוריש, הואיל וה־postumus לא נזכר בצוואה – „testamentum rumpitur agnatione postumi“. כדי לשמור על הצוואה ממקרים כאלה נִתַקנה במרוצת הזמן (בהשתתפותו של חכם־המשפטים Aquilius Gallus) נוסחה מיוחדת, שעל פיה היו ממנים את ה־postumi (אם יולדו) לירושה או עוקרים מהם את הירושה למפרע (postumi Aquiliani).

האֶדיקט של הפריטור לא רק שקבל את הירושה המוכרחת והודה בה, אלא אף הרחיבה, וגם כאן החליף את המושג sui במושג liberi: גם הבנים המשוחררים (emancipati) טעונים exheredatio. ביחס אל כל liberi הזכרים היתה הכרחית exheredatio nominatim ורק ביחס אל הנקבות היתה מספיקה exheredatio inter ceteros. אם בשעת עשיית הצוואה לא דקדקו באחד מן התנאים האלה, לא היתה, אמנם, הצוואה בטלה, אבל הפריטור היה נותן bonorum possessio contra tabulas testamenti. ה־liberi נוחלים את חלקם, שהם זכאים בו על־פי החוק, יצאו מכלל זה אלה, שהירושה נעקרה מהם בפירוש (בבחינה זו היה יפה כחה של הצוואה). פקודות צדדיות, שנאמרו בצוואה (מִנוי אפּיטרופּוס, עִזבונות להוריו של בעל הצוואה או לבניו ובנותיו) היו עומדות בתקפן.

לבסוף בא יוסטיניאנוס והחמיר עוד יותר בצוואות ממין זה: הוא תִקן אמנם, שה־exheredatio, דוגמת institutio יכולה להאמר בכל נוסחה שהיא, אבל גזר שכל הקרובים לצד מטה יהיו טעונים פריטת־שם (nominatim), אם באים לעקור מהם את הירושה.

ב. ירושה מוכרחת מאטֶריאַלית. אבל כל ההגבלות הפ’ורמאליות האלו לא היה בהן משום בטחון רֵיאַלי אפילו בשביל אלה, שלטובתן נִתַּקנו: די היה לו לאדם שידקדק ב־exheredatio לעשותה כהלכתה, כדי שיהא סיפק בידו לעקור ירושה מקרוביו בלי שום יסוד ורק מתוך קאפּריסה בלבד. אולם בסוף הריפּובליקה ובתחלת האימפריה, אולי דוקא באותה שעה, ש־exheredationes חסרות־יסוד כאלו נעשו תכופות מאד, נולד ונתבגר בהכרת הצבור הרעיון האמור למעלה – ששארי־הבשר הקרובים ביותר זכאים לעולם לקחת חלק בירושה, הוא הרעיון על ירושה מוכרחת מאטֶריאַלית.

את התגשמותו הראשונה מצא רעיון זה בהוראותיו המעשיות של בית־הדין הצֶנטוּמוויראלי, שהיה נזקק לדיני ירושות. בית־דין זה, שהושפע אולי מהוראותיהם המעשיות של דייני יון (δὶκη μανίας שלהן), בשעה שהיו באים לפניו דיני ירושות התחיל להורות, שאם הצוואה עוקרת את הירושה מן היורשים הקרובים בלי שום טעם מספיק (כשהיא אינה ממלאֵת את ה־officium pietatis הטבעי) – אפילו אם ה־exheredatio נעשתה בה כהלכתה, – סימן הוא, שצוואה זו נעשתה לא מתוך צלילות־דעת גמורה („quasi non sanae mentis fuerunt, ut testamentum ordinarent“ – fr. 2. D.5. 2) ולפיכך אין כחה יפה. מטעם זה הורשו היורשים, שסֻלקו מן הירושה בכח הצוואה, לבוא בתביעת־ירושה רגילה (hereditatis petitio), וטענותיהם של הנמנים בצוואה, שזכותם נתונה להם ex testamento, לא הוחשבו בעיני בית־הדין.

אבל תחבולה זו לא תמיד היתה אפשרית: בתביעת־ירושה (hereditatis petitio) היו רשאים לבוא רק אלה מן הקרובים, שהיו יורשים ציביליים; בנים משוחררים, למשל, לא היו יכולים להשתמש בה. מטעם זה באו בתקופת האימפריה והנהיגו בצד הסדר הצֶנטוּמוויראלי גם סדר אחר: קרובים, שסֻלקו מן הירושה בכח הצוואה, היו רשאים לקבול לפני המאגיסטראטים extra ordinem (קובלנה זו היתה נקראת בשם querela inofficiosi testamenti). במרוצת הזמן, כשבית־הדין הצֶנטוּמוויראלי בָטַל וכל סדר־הדין (הפרוֹצֶס) קבל אופי של extraordinaria cognitio, נעשתה querela inofficiosi testamenti האמצעי היחידי להוציא על ידו אל הפועל את הירושה המוכרחת המאטֶריאלית, אבל היא עצמה ספגה אל תוכה כמה וכמה תקנות, שנִתַּקנו קודם לכן בבית־הדין הצנטומוויראלי.

כך נקבעה במשפט הרומאי הירושה המוכרחת המאטריאלית. הנורמות היותר קרובות שלה לא היו מחֻוורות ומסוימות כל צרכן במשך זמן רב: בהרבה דברים היו בתי־הדין מורים הלכה למעשה על פי שִקול דעתם בלבד. רק בהדרגה קבלה ירושה זו שרטוטי־צורה משפטיים יותר מסוימים.

הקרובים, שהמשפט הודה בזכותם לקחת לעולם חלק בירושה, הם: ה־descendentes וה־ascendentes של בעל הצוואה וכמו כן אחיו ואחיותיו; אולם אלה האחרונים הוכרו ליורשים הכרחיים רק במקום שהצוואה העדיפה עליהם persona turpis (אדם פחות, בלתי־מהוגן). ברם, זכות querela inofficiosi testamenti היתה ניתנת לא לכל סוגי הקרובים המנויים כאן, אלא רק לאלה מהם, שבפועל (in concreto) היו נעשים יורשים על פי החוק, אילמלא מת המוריש ולא הניח אחריו צוואה: נמצאנו למדים, למשל, שאם יש גם descendentes וגם ascendentes, זכאים בירושה מוכרחת רק הראשונים.

כמה שעורה של ירושה מוכרחת, כלומר כמה היה צריך בעל הצוואה להוריש ליורשיו ההכרחיים האלה, כדי שלא יתן מקום לטענה, שהוא לא מלא את ה־officium pietatis, – שאלה זו גם היא היתה תלויה מתחלה בהערכתו החפשית של בית־הדין. אבל אחר כך, דוגמת lex Falcidia (עיין להלן בהלכות עזבונות), נתקבלה הדרישה שבעל הצוואה חייב להוריש לכל אחד מן היורשים ההכרחיים לכל־הפחות רביעית מחלקו החוקי: למשל, אם היו לו שני בנים היה חייב להוריש לכל אחד שמינית מנכסי הירושה. חלק הכרחי זה (portio debita) היה בעל הצוואה רשאי להוריש בכל צורה שהיא – הוא היה רשאי לעשות את הקרוב ליורש ביחס לחלקו, היה רשאי להפרישו בתור עזבון וכיוצא בזה.

אם דרישה זו לא נמלאה, אם בעל הצוואה לא הוריש כלום ליורש ההכרחי או שהוריש לו פחות מן הראוי לו, היה היורש רשאי לדרוש, שביחס אליו יורע כחה של הצוואה, כלומר שיִנָתן לו חלקו החוקי בשלימות (בדוגמה שלנו היה כל אחד משני הבנים רשאי כבר לדרוש לא portio debita בצורת שמינית, אלא portio ab intestato, כלומר מחצית הנכסים). אבל זכותו של היורש ההכרחי לבוא ב־querela היתה בעלת אופי מיוחד: כחה היה יפה רק במשך זמן קצר – מתחלה שתי שנים ואחר־כך חמש – והיתה נפקעת עם מיתתו.

המוריש בחייו היה יכול להערים על החוק ולעקוף את היורשים ההכרחיים, הזכאים לקבל לכל־הפחות portio debita. הוא היה יכול ליתן את כל נכסיו במתנה או לעשותם נדוניה בשביל מישהו, וכיוצא בזה. מטעם זה בא המשפט ושקד על תקנתם של היורשים ההכרחיים: במרוצת הזמן תִקנו להם, דוגמת querela inofficiosi testamenti, עוד querelae אחרות, הכל לפי ההערמה: querela inofficiosae donationis, q. inofficiosae dotis.

יוסטיניאנוס הכניס גם לכאן כמה שנויים. ראשית כל בא בנוֹבֶלּה הי"ח שלו והגדיל את שִעורו של portio debita – הוא העמידו על מחצית מן החלק החוקי אם הוא פחות מכדי רביעית בכל הנכסים, ועל שליש – אם הוא יותר. ושנית תקן יוסטיניאנוס, שהיורשים ההכרחיים זכאים לבוא בטענת querela inofficiosi testamenti רק במקום, שבעל הצוואה עקר מהם את הירושה לגמרי, אבל אם הוריש להם פחות מן portio debita שלהם, הם רשאים לדרוש לא את בטולה הגמור של הצוואה, אלא רק תוספת עד כדי השלמת חלקם ההכרחי – actio ad supplendam legitimam או actio suppletoria.

ג. הרֶפוֹרמה מיסודו של יוסטיניאנוס – הנוֹבֶלָּה 115. הנה כי כן אנו רואים, ששני טִפּוסיה של הירושה המוכרחת – הפ’וֹרמאלי והמאטֶריאלי – היו נוהגים במשפט המאוחר זה בצד זה, אבל כל אחד בפני עצמו, ודבר זה הביא בעל כרחו לידי קושיים שונים במקצוע המעשה. מטעם זה בא יוסטיניאנוס בפקודתו משנת 542 – היא הנוֹבֶלָּה 115 – נִסה למַזֵג את שתי צורותיה של הירושה המוכרחת ולעשותן דבר אחד. לשם כך תִקן, כי ה־descendentes וה־ascendentes של בעל הצוואה זכאים לא רק לקבל את ה־portio debita בכל צורה שהיא, אלא, חוץ מזה, הם צריכים גם להעשות ליורשים: בעל הצוואה צריך לנהוג בהם כבוד – honor institutionis – לכל הפחות כפי שעור ה־portio debita שלהם. יש להטעים, כי honor institutionis זה היה בו לא רק משום כבוד בלבד: אם משום מה יבָטלו שאר היורשים המנויים בצוואה, יֵעָשו היורשים ההכרחיים, בתור heredes instituti, בעלי jus accrescendi (עיין להלן).

חוץ מזה תקן יוסטיניאנוס, שבעל הצוואה רשאי לעקור את הירושה מן היורשים וליטול מהם את ה־portio debita רק על יסוד טעמים מספיקים, שנמנו אחד אחד בנוֹבֶלּה. לגבי ה־descendentes נקבעו י"ד טעמים כאלה (עבירות שונות נגד בעל הצוואה, תרבות רעה, וכיוצא בהן) ולגבי ה־ascendentes נקבעו ח' (בדרך כלל מעין הקודמים).

את האחים והאחיות אין הנוֹבֶלּה 115 מזכרת כלל, וביחס אליהם נשאר, איפוא, עומד בתקפו המשפט הישן: אם בעל הצוואה לא הוריש להם portio debita ובמקומם נבחר ליורש persona turpis, היו זכאים לבוא בטענת querela inofficiosi testamenti.

אף על פי שהירושה המוכרחת הפ’ורמאלית נמשכה ועברה דרך כל ההיסטוריה של המשפט הרומאי והוצקה לתוך הנוֹבֶלּה 115, הנה בכל זאת, מפאת היותה אך ורק הגבלה פ’ורמאלית לגבי בעל הצוואה, לא נקלטה במשפט של העמים החדשים. לא כן רעיון הירושה המוכרחת המאטֶריאַלית, המשמש בטחון רֵיאַלי ידוע לקרובים וממתיק על ידי כך את קיצוניותו של חופש הצוואות: רעיון זה, אמנם בקצת שנויים, נתבצר לו מקום בספרי החוקים של הזמן הזה.

82. § קנין נכסי־הירושה

בשעת מיתתו של המוריש נעשים היורשים רק זכאים בירושה, היא רק מוצעת לפניהם (defertur), ולפיכך משמש מוֹמֶנט זה רק דרגה ראשונה בענין הירושה ונקרא בשם delatio hereditatis. אבל לא תמיד כרוכה כבר במוֹמֶנט זה גם עברתם האמיתית של הנכסים לרשות היורשים: הנכסים טעונים עדיין קנין מצד היורשים, ולפיכך משמש קנין נכסי הירושה (acquisitio hereditatis) דרגה שניה בענין הירושה. מן הבחינה ההגיונית שונה דרגה זו לעולם מן הדרגה הראשונה (delatio hereditatis), ותכופות מאד היא שונה ממנה גם מן הבחינה המעשית.

בנידון זה היה המשפט הרומאי מעצם תחלתו מבחין בין שני סוגי יורשים.

א) הסוג הראשון הם domestici heredes, כלומר אלה שהיו נמנים על ביתו של המת, על ה־familia שלו. לכאן שייכים, ראשית כל, sui heredes, כלומר הבנים והבנות, שהיו משועבדים למָרותו של ה־paterfamilias ועם מיתתו נעשו personae sui juris. הם קונים את נכסי הירושה ipso jure – מיד בשעת עצם ה־delatio, בלי שום מעשה מצדם; הירושה עוברת לרשותם מאליה, אפילו שלא מדעתם: בנו של המת, הנמצא בדרך רחוק מביתו, נעשה יורש ipso jure ברגע מיתתו של ה־paterfamilias, בשעה שעדיין לא ידע כלל ממיתה זו. כאן מתגלה לפנינו שוב המושג (האמור למעלה) על sui heredes כעל אישים, שעוד בחיי ה־paterfamilias היו בעליהם של הנכסים המשותפים למשפחה. יתר על כן, – sui heredes נעשים יורשים אפילו בעל כרחם: על פי המשפט הציבילי אין הם יכולים להסתלק מן הירושה כשם שאינם יכולים לחדול מהיות בניו של המת, מהיות אישי משפחתו ושותפים באגודת המשפחה הסאקראלית. מפני כך הללו הם לא רק sui, אלא sui et necessarii heredes.

חוץ מן ה־sui, עומד במצב זה גם העבד, שבעליו שחררו בצוואתו ועשה אותו יורש: גם העבד הוא heres domesticus, שכן היה נמנה על ביתו של המת; גם הוא heres necessarius, שכן הוא נעשה יורש ipso jure בלי שתהיה לו האפשרות להסתלק מן הירושה: הסתלקות כזו תהיה משמעותה הסתלקות גם מן החרות, דבר שהוא מן הנמנע.

הללו, domestici heredes, נעשים, איפוא, יורשים שלא מדעתם. אבל הירושה היתה גם מחייבת את היורש לפרוע את חובותיו של המוריש, ויש ששכרה של הירושה יוצא בהפסדה, היינו – אם החובות יתרים על שָוים של הנכסים, אם הירושה היא hereditas damnosa. לפי המשפט הציבילי הישן לא היתה תקנה ליורשים – הם לא היו רשאים בשום אופן להסתלק מירושה קשה כזו; אבל הפריטור בא ותקן בנידון זה הנחות אלו. ליורשים מסוג sui et necessarii heredes נתן beneficium abstinendi, כלומר זכות לפרוש מן הירושה על ידי אי־התערבות (non immiscere) בעניניה. מבחינת המשפט הציבילי (jure civili) היו הללו נידונים כ־heredes (שכן אין בידי הפריטור לעקור את המשפט – jus tollere non potest), אבל הפריטור לא היה מזדקק לבעלי־החוב ליתן להם תביעות על היורשים האלו והיה מציע bonorum possessio ליורשים העומדים במדרגה שניה, ואם לא נמצא מי שירצה לקבל bonorum possessio זו היה הפריטור מתקין קוֹנקוּרס לטובת בעלי־החוב. לגבי עבד, שרבו עשאו יורש cum libertate, לא היה נוהג דין beneficium abstinendi, אבל במקום זה היה הפריטור נותן לו beneficium separandi, כלומר זכות להפריש מנכסי הירושה את חלקו המגיע לו בכח הצוואה ואת השאר למסור לידי בעלי־החוב.

כל שאר היורשים, שלא היו שייכים ל־familia של המת, היו extranei heredes. הללו היו קונים את נכסי הירושה רק מתוך גלוי־דעת, שהם רוצים לקבלם (aditio hereditatis), ומפני כך הם heredes voluntarii. בתקופה הקדומה היתה הירידה לנכסי הירושה באה לידי גלוי על ידי מעשה פומבי מיוחד, שהיו קוראים לו cretio. במעמד עדים (וכפי שיש לשער – בביתו של המוריש) היה היורש בא ומוסר מודעה בנוסחה קבועה פומבית, שהוא מקבל את נכסי הירושה: „quod me Maevius heredem instituit, eam hereditatem adeo cernoque“ (Ulp. leg. 22. 28). בתקופה מאוחרת הצריכו cretio רק במקום, שבעל הצוואה התנה עליה בפירוש בצוואתו (institutio cum cretione), דבר שבדרך כלל היה קשור ב־substitutio (למשל: „Titius heres esto cernitoque in diebus proximis centum, quibus scies poterisque. Quodni ita creveris, exheres esto. Tunc Maevius heres esto“. – Ulp. re. 22. 32). ואם תנאי כזה לא נאמר בצוואה, היתה מספיקה הזקקות מעשית גרידא לעניני הירושה (pro herede gestio) או גלוי־דעת בלתי־פ’ורמאלי. המשפט הציבילי לא נתן שעור קבוע לזמן, שבו היה צריך היורש לקבל את הנכסים. כל כמה שהיורש לא גלה דעתו, לא היתה הירושה עוברת ממנו ליורש שאחריו, אלא היתה תלויה ועומדת. רק בעל הצוואה, בשעה שעשה יורש cum cretione, היה יכול להתנות בצוואתו, ש־cretio זו תֵעָשה במשך זמן ידוע (בדרך כלל – מאה יום), ולאחר מכאן היה נעשה ליורש ה־heres substitutus. אבל ירושה תלויה ועומדת כזו היה בה כדי לגרום הפסד לבעלי־החוב העומדים להִפָּרע מנכסי הירושה. במקרה כזה היו בעלי־החוב רשאים להסתייע בתקנה של „interrogatio in jure“ ולדרוש מן היורש תשובה „an heres sit“, כלומר אם הוא מקבל את נכסי הירושה או מסתלק מהם. אם היורש היה מפקפק עדיין, היה רשאי לבקש שינתן לו זמן ידוע כדי להתיישב בדבר (spatium deliberandi), ולאחר מכאן היה צריך או adire hereditatem או repudiare. ואם גם הפעם נמנע מהשיב תשובה – הנה מתחלה היתה שתיקתו זו נידונה כהסתלקות מן הירושה, אבל במשפט מיסודו של יוסטיניאנוס היא נידונה כהסכמה לקבלה. על כל פנים aditio hereditatis היא גלוי רצון הגורר אחריו התחייבות לפרוע את חובותיו של המוריש; לפיכך משועבד ל־paterfamilias רשאי לקבל נכסי ירושה רק jussus patris (בפקודת ה־pater) וקטן – auctoritas tutoris (בהסכמת האַפּיטרופּוס). כפי שהזכרנו כבר למעלה, באה lex Julia et Papia Poppaea והכריזה על אילו סוגים (coelibes – רַוָקים – ו־orbi – חשוכי־בנים), שהם אינם כשרים לקבל ירושה – incapaces. אולם יש להבחין בין incapacitas זו להעדר testamentificatio passiva: בחירת יורש, שאיננו בן testamentificatio passiva, מבטלת את כל הצוואה; מה שאין כן incapax: לעשות אותו ליורש בצוואה היו רשאים, אבל הוא לא היה יכול לקנות את נכסי הירושה על סמך צוואה זו; החלק המורש לו היה נעשה caducum והיה עובר לאחרים. ברם, תקנות ה־incapacitas בטלו בתקופה המאוחרת ובמשפט מיסודו של יוסטיניאנוס אינן נוהגות כבר.

רכישת bonorum possessio היתה נעשית בדרכים אחרות לגמרי. ראשית: ipso jure לא היתה מתחלת מעולם; לגבי bonorum possessio אין חלוק בין domestici ובין extranei heredes: כל יורש הבא מכח הפריטור היה צריך לשאול לעצמו bonorum possessio מאת הפריטור – agnitio bonorum possessionis; זאת אומרת היה הכרחי גלוי דעת מצד היורש, ובשעת הצורך – jussus patris ו־auctoritas tutoris. וזאת שנית: לשם בקשת bonorum possessio נקבעו זמנים ידועים: ל־descendentes ו־ascendentes של בעל הצוואה נתנו שנה אחת (annus utilis), ולשאר היורשים – מאה יום. אם עבר הזמן הקבוע והיורש לא שאל לעצמו bonorum possessio, היתה זו עוברת לידי היורש הבא אחריו לפי סדר successio graduum et ordinum.

מן האמור כאן בענין קנין נכסי הירושה מתברר לנו, שלעתים קרובות מאד היה רֶוַח ידוע, לפעמים אפילו גדול מאד, בין הפרקים – בין שעת מיתתו של המוריש (delatio hereditatis) ובין שעת הקנין הירושה מצד היורש (acquisitio hereditatis). בזמן בין הפרקים זה הירושה „תלויה ועומדת“ (hereditas jacens). מבחינת ההכרה המשפטית הקדומה אין לירושה כזו בעלים, ולפיכך, כאמור למעלה, מי שבא והחזיק בה לא היה נידון כגנב. כל אדם היה רשאי לבוא ולהחזיק בירושה ולאחר שנה של חזקה היה קונה אותה והיא היתה נעשית קנינו הפרטי – usucapio pro herede. לפי המשפט הישן היתה usucapio זו אוצלת למחזיק אף את עצם איכותו של היורש, כלומר היא היתה מטלת עליו את החובה למלא את ה־sacra המשפחתיים ולפרוע את חובו של המוריש. אולם בתקופה מאוחרת קצת נשתנה אפיה של usucapio pro herede תכלית שנוי: התחילו תופסים אותה לא כ־hereditas בכללותה, אלא רק כחפצים בודדים מנכסי הירושה; מעתה מי שהחזיק בחפצים אלו לא היה נעשה יורש, אלא היה זוכה בהם בזכות בעלות בלבד, אף על פי שגם עתה, כמו קודם לכן, היתה מספקת לשם כך חזקה של שנה אחת (אפילו אצל נכסי דלא ניידי) בלי bona fides ובלי justus titulus. בתקופה הקדומה יש אולי למצוא צִדוק להנחות אלו בזה, שאפשרותה של usucapio pro herede שִמשה אמצעי כדי לעורר על ידו את היורש שיזדרז בקבלת נכסי הירושה; אבל עם יסוד bonorum possessio נתרוקנה ה־usucapio גם ממשמעותה זו. היא התחילה נראית כבר כדבר שיש בו משום עָוֶל ומשום בצע (improba et lucrativa), ואחת מתקנות הסנאט בימי אדריינוס הפקיעה את כחה ממנה: היורש היה רשאי להוציא את החפצים מידי מי שהחזיק בהם (Gai. II. 52–58). חוץ מזה בא מ. אַברֶליוס ועשה בזיזת נכסי הירושה לעבירה מיוחדת – crimen expilatae hereditatis; על ידי כך בטלו שְיָריה האחרונים של ההפקרות הקודמת, שהיתה נוהגת אצל hereditas jacens.

ואף על פי כן במשך הזמן של בין הפרקים היה מצבה של הירושה לקוי בסתמיות משפטית. הירושה עומדת באחדותה כחטיבה אחת שלמה; היא אפשר לה לא רק שתופחת, אלא אף שתוגדל – למשל, על ידי קניניהם של העבדים. מטעם זה נתחבטו חכמי־המשפט הקלאסיים בהלכה – מה היא הקוֹנסטרוּקציה המשפטית של תופעה זו; אבל כל התחבטותם הביאה אותם רק לידי חלוקי־דעות. קצתם ראו ב־hereditas jacens מעין הקדמה לאישיותו של היורש לעתיד לבוא (Pomponius, fr. 24. D. 46. 2: „transit ad heredem, cujus personam interim hereditas sustinet“; וקצתם – המשך אישיותו של הבעלים הקודם (Ulpianus, fr. 34 D. 41. 1: „hereditas enim non heredis personam sed defuncti sustinet“); ויש כאלה שבאו אף והשוו את hereditas jacens ל־municipia, כלומר לאישיות משפטיות (Florentinus, fr. 22. D. 46. 1: „quia hereditas personae vice fungitur, sicut municipium et decuria et societas“. ברם, יש להגיד, שחלוק דעות זה הולך ונמשך עד היום. על כל פנים לאחר שהיורש קבל את נכסי הירושה היתה מתחלת retrotractio: הכל היה נידון מתוך בחינה כזו, כאילו היורש ירד לנכסי הירושה בשעת מיתתו של המוריש (אותו Florentinus עצמו ב־fr. 54. D. 29: „heres quandoque adeundo hereditatem jam tunc a morte successisse defuncto intelligitur“).

רק במקום שהיורשים הם domestici heredes חל קנין הירושה להיות במוֹמֶנט אחד עם הופעתה ובשאר המקרים נותנת delatio hereditatis להראוי לירושה רק זכות אחת – לקבל את הירושה או להסתלק ממנה. זכות זו בפרינציפּ היא זכות אישית גמורה ומוחלטת. אם הראוי לירושה ימות קודם לקבלת נכסי הירושה, אז תעבור זכות קבלת הירושה, לא ליורשים שלו, אלא ליורשי המוריש הראשון לפי מדרגת קרֵבותם. אם, למשל היורש הנבחר בצוואה ימות קודם שקבל לרשותו את נכסי הירושה, אז תעבור הירושה לא ליורשיו שלו, אלא ליורשיו החוקיים של המוריש.

אולם כלל זה יש לו כמה וכמה יוצאים. ראשית כל: לפי המשפט הציבילי היה היורש ab intestato רשאי, עוד קודם לקבלת נכסי הירושה, למסור לאחר את זכות הירושה שלו על־ידי in jure cessio hereditatis, כלומר, על ידי טענת־ירושה מדומה. הלה, זה שלו מסר היורש את זכותו, היה נעשה יורש במקומו. אבל יש להבחין בין מסירת זכות ירושה קודם לקבלתה ובין מסירתה או מכירתה (גם כן על־ידי in jure cessio) לאחר קבלתה. כל יורש, בין שהוא ab intestato ובין שהוא testamentarius רשאי לעשות cessio hereditatis כזו; אבל בכל זאת הוא נשאר heres וחייב בפרעון חובותיו של המוריש, אם הקונה את נכסי הירושה לא קבל עליו דבר זה על ידי התחייבויות מיוחדות. עם פסיקתה של in jure cessio בכלל פָסקה גם in jure cessio hereditatis בשתי צורותיה. אמת, עדיין המשפט מיסודו של יוסטיניאנוס מאפשר מכירתה של כל הירושה, אבל מכירה זו לשם התגשמותה היתה זקוקה לעשיות מיוחדות בשביל כל אחד ואחד מנכסי הירושה: כל חפץ וכל תביעה היו טעונים מסירה מיוחדה לעצמם, וכל אחד מן החובות היה צריך קונה הירושה לקבלו על עצמו מתוך קבלה מיוחדת. לשם הבטחת הטענות ההדדיות היו בעלי־הדברים רגילים לעשות stipulationes מיוחדות של emptae et venditae hereditatis.

מאידך גיסא מוצאים אנו במשפט המאוחר מקרים, שזכות קבלת ירושה עוברת ליורשיו של בעל הזכות – transmissio delationis. לראש ולראשונה בא הפריטור ותקן, שאם הראוי לירושה לא הספיק לקבל את הירושה מחמת סבה שאינה תלויה בו ומת, אז לאחר חקירה ודרישה (causa cognita), אפשר לה לזכות קבלת הירושה שלו שתעבור גם ליורשיו בתוקף restitutio in integrum (transmissio ex capite in integrum restitutionis). ויוסטיניאנוס בא וכלל תקנה זו: אם הראוי לירושה מת קודם שעברה עליו שנה משעה שנודע לו דבר הירושה, או שמת קודם שעבר עליו spatium deliberandi שניתן לו, רשאים יורשיו להשתמש בחלק הזמן הנשאר ולהִכָנס תחתיו לזכויות־הירושה (transmissio Justinianea).

ואחרון אחרון: יש לציין גם תופעה זו, שהיתה אפשרית קודם לקבלת הירושה. אם בבת אחת זוכים בירושה ab intestato או ex testamento כמה וכמה אנשים (למשל, אם בעל הצוואה בחר ליורשים את ראובן, שמעון ולוי), אז אם אחד מהם יִבָּטֵל (מחמת מיתה או מפני שיסתלק), יצטרף חלקו אל חלקיהם של השאר (ראובן מת; חלקו לא יעבור ליורשיו – כמובן, אם לא היתה transmissio – ואף לא ליורשיו החוקיים של בעל הצוואה, שכן „nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest“, אלא ישוּלש בין שמעון ולוי). רְבִיָה זו נקראת בשם טֶכני jus accrescendi, אף על פי שמן הראוי היה לדבר כאן על jus non decrescendi: כל היורשים, מבחינת המשפט הרומאי, זוכים בירושה in universum jus defuncti, וחלוקת הירושה ביניהם לחלקים אינה באה אלא כתוצאה מן ההתחרות שביניהם (fr. 80. D. 32: „totam hereditatem… singulis datam esse, partes autem concursu fieri“).

83. § מצבו של היורש לאחר קבלת נכסי־הירושה

על־ידי קבלת נכסי־הירושה פוסק מצב־המעבר גם של הירושה וגם של היורש. מקבל הירושה נעשה heres, ואם הוא יורש מכח הפריטור, הוא נעשה heredis loco. היורש כאילו ממשיך את אישיותו של המוריש: אליו עוברים ה־sacra של המשפחה ויחד עם זה עוברות אליו גם כל זכויותיו של המת, חוץ מקצת זכויות אישיות גמורות (הן הנקראות jura personalissima – למשל, לבוא בתביעה על נזקי גוף ופגיעות – actio injuriarum, וכיוצא בזה). נכסי הירושה בכל חלקי תרכבתם מתמזגים עם נכסיו העצמיים של היורש ונעשים גוף אחד שלם; היורש נעשה בעליהם הגמור של נכסי הירושה, הוא נעשה בעל־חוב ביחס לתביעותיו של המוריש ומחויב ביחס לחובותיו. אם בינו ובין המוריש היו קודם לכן יחסים התחייבותיים, הם נפקעים מעתה על ידי התמזגות (confusio).

אבל התמזגות זו של נכסי הירושה עם נכסיו העצמיים של היורש היה בה לפעמים כדי לגרום הפסד לזולת.

ראשית כל היה בה כדי לגרום הפסד לבעל־חובו של המוריש המת: בחייו היו בעלי־חובו יכולים להִפּרע בשלימות מנכסיו; עם מיתתו עברו נכסי הירושה לרשותו של היורש, שהוא אולי עמוס חובות עד לאין שעור, ואם בעלי חובו של המוריש המת יתערבו בבעלי חובו המרובים של היורש, יש להם לחשוש, שמא יִפָּרעו רק במקצת חובם, שהרי הנכסים ישולשו ביניהם ובין בעלי־החוב של היורש עצמו. מטעם זה זִכָּה הפריטור את בעלי־חובו של המוריש בהנחה מיוחדת – הוא נתן להם beneficium separationis. הם היו רשאים להשתדל לפני הפריטור, שיפרידו את נכסי הירושה מנכסיו העצמיים של היורש ושהם, בעלי־החוב, יהיו קודמים לגבות מנכסי הירושה את חובם. אם לאחר שהם יִפָּרעו בשלימות ישאר משהו מן הנכסים, יצטרף שיור זה לנכסיו העצמיים של היורש, וכך, איפוא, יהיו גובים ממנו (מהשיור) בעלי־חובו של היורש עצמו; מאידך גיסא, אם נכסי הירושה לא היו מספיקים, לא היו בעלי־חובו של המוריש רשאים להצטרף לבעלי־חובו של היורש כדי לגבות גם מנכסיו.

הפסד מעין זה אפשר לו שיגרם גם לבעלי־חובו של היורש, אם הוא יקבל ירושה עמוסה חובות מרובים. אולם להם לא היה הפריטור נותן beneficium separationis מטעם זה, שהמחויב הרי בכלל רשאי הוא להשתקע בחובות חדשים, ועל ידי כך, כמובן, יורע לעולם מצבם של בעלי־החוב הראשונים (fr. 1. pr. 1, 2 D. 42. 6).

ואחרון אחרון: התמזגות זו של הנכסים היה בה כדי לגרום הפסד גם ליורש עצמו, אם טעה בחשבונו ונמצא, שהחובות העמוסים על נכסי הירושה יתרים על דמי שוים והוא יצטרך לפרעם מנכסי עצמו. מן הבחינה הפרינציפיאלית קיים המשפט הרומאי עד סוף ימיו את הכלל, שהיורש חייב לעולם לפרוע את חובו של המוריש, אף על פי שמעט־מעט המתיק הרבה את חומר־דינו של כלל זה. וכבר בא הפריטור והתחיל נותן restitutio in integrum לאלה שלא הגיעו לכ"ה שנה (minores); אחריו בא האימפראטור אדריינוס והתיר ליתן restitutio כזו גם לאלה שהם למעלה מכ"ה שנה. אבל restitutio in integrum זו היתה אמצעי בלתי־רגיל, שהיה ניתן רק במקרים מיוחדים causa cognita (לאחר חקירה ודרישה) ושהיה מביא לידי בטולה הגמור של עצם קבלת הירושה. בתור פריבילֶגיה מיוחדת לחיילים תקן האימפראטור גוֹרדיאנוס, שלעולם הם חייבים בפרעון החוב רק כפי שעור שוים של נכסי הירושה. לבסוף, לאחר כל הנסיונות החלקיים האלו, בא יוסטיניאנוס ובפקודתו משנת 531 (c. 22. C. 6. 30) תקן הנחה כללית, היא beneficium inventarii. אם במשך שלשים יום מזמן התחלת ה־ delatioיבוא היורש ובהשתתפות עדים ונוֹטַריוֹן יערוך רשימה (inventarium) מנכסי הירושה ובמשך ששים יום יגמור את עריכתה, אז הוא חייב לפרוע את חובו של המוריש רק כפי שעור שוים של הנכסים המנוים ברשימה – intra vires hereditatis.

לשם הגנה על זכויות הירושה ניתנו ליורש אמצעים שונים. הראשון במעלה שבהם הוא – תביעת־ירושה, שבעזרתה תובע היורש את כל הירושה בתור universum jus defuncti, היא התביעה הנקראת בשם hereditatis petitio. בתקופה הקדומה היתה תביעה זו יוצאת אל הפועל על ידי legis actio, ובצורה זו, כאמור למעלה, היו דיני ירושה מתבררים עוד ימים רבים בבית־הדין הצֶנטוּמוויראלי – אפילו לאחר שה־legis actiones הוחלפו בפרוצס פ’וֹרמוּלארי. בתקופה מאוחרת קצת היתה hereditatis petitio יוצאת אל הפועל על־ידי formula petitoria („Si paret hereditatem L. Titii ex jure Quiritium Ai Ai esse“). בתביעה זו היה היורש רשאי לבוא גם על מי שמתאמר ליורש ומערער על זכויות־הירושה שלו (qui pro herede possidet) וגם על מי שמחזיק בנכסי הירושה בלי שום טעם וצִדוק (qui pro possessore possidet). החייבות על פי תביעה זו נקבעה ביתר דיוק ב־senatusconsultum Juventianum משנת 129 לספה"נ. על יסוד senatusconsultum זה היה bonae fidei possessor (כלומר – הנתבע, שהאמין באמת ובתום־לבב בזכותו) חייב להחזיר רק מה שנשאר עדיין ברשותו מנכסי הירושה; מה שאין כן malae fidei possessor: הוא היה צריך להחזיר את הירושה כפי שבאה לידו בצירוף הפירות וההכנסות שהביאה במשך הזמן, שהוא היה מחזיק בה.

יורש הבא מכח הפריטור, כלומר bonorum possessor, לא היה זכאי לבוא ב־hereditatis petitio, ובמקומה היה ניתן לו interdictum quorum bonorum, שבכמה בחינות היה דינו כדין hereditatis petitio. אבל מכיון שתכליתו של אינטֶרדיקט זה היתה רק קבלת החזקה בנכסי הירושה ואצל טענות ירושה לא היה לו מקום, לפיכך בא המשפט המאוחר והתחיל נותן ל־bonorum possessor זכות תביעה דומה לגמרי ל־hereditatis petitio, היא התביעה הידועה בשם hereditatis petitio possessoria. לאחר שהתחיל נוהג הפרוצס בלתי־הרגיל נִטַשטש לגמרי ההבדל בין שני סוגי hereditatis petitio אלו, והאינטרדיקט quorum bonorum התחיל משמש אמצעי לקבל בעזרתו במהירות החזקה זמנית בנכסי הירושה.

אם היו כאלה, שאינם מערערים על זכויות־הירושה של היורש, אלא מפני אילו טעמים אחרים אינם מחזירים את נכסי הירושה או נמנעים מפרוע את חובם שחבו למוריש, היה היורש רשאי לבוא עליהם בתביעות סינגוּלאריות – באותן התביעות עצמן, שבהן היה בא עליהם גם המוריש עצמו: rei vindicatio, actio empti וכיוצא באלו. אִילו במקום hereditatis petitio היה בא היורש להשתמש בתביעות סינגוּלאריות כלפי המערער על עצם זכויות הירושה שלו – דבר שהוא מסבך כמובן את מצבו של הנתבע, – היה הלה רשאי לדחות תביעות אלו על ידי exceptio ne praejudicum hereditati fiat.

אם יש כמה וכמה יורשים, הם נעשים מתחלה שותפים בנכסי הירושה – communio incidens: הם כולם condomini כפי שעור חלקם בירושה. ואשר לתביעותיו של המוריש שנפלו להם בירושה, הרי הן – כמובן, אם תכנן הוא דבר שניתן להֵחלק, (למשל, ממון) – טעונות חלוקה בין היורשים כבר בתוקף הכלל שבחוקי שנים עשר הלוחות, האומר „nomina sunt ipso jure divisa“, מה שאין כן תביעות וחובות שלא ניתנו להחלק: הם מזכים את כל היורשים כולם כאחד ומחייבים אותם כולם כאחד, אבל כל אחד מן היורשים רשאי בכל שעה לדרוש את חלוקת הירושה – לשם כך היה צריך לבוא בתביעה actio familiae erciscundae.

במקום שהיו כמה coheredes היתה נוהגת לפעמים collatio bonorum, כלומר שהיורש היה מצֻווה ועומד לצרף (conferre) גם סוגים ידועים מנכסי עצמו אל נכסי הירושה הטעונים חלוקה. את המקרה היותר קדום של collatio כזו ראינו כבר אצל filius emancipatus (בן משוחרר) היורש עם אחיו, שנשארו משועבדים למרותו של המוריש. המקרה השני הוא collatio dotis: בת, שבשעת נישואיה קבלה נדוניה (dos), אם היא רוצה לרשת את אביה עם שאר הבנים והבנות, הרי היא צריכה לצרף אל נכסי הירושה את ה־dos שלה. חוקי תקופת האימפראטורים (ביחוד החוק מיסודו של האימפראטור לֵיאוֹ בשנת 472) כללו אידיאה זו של ה־collatio ותקנו בכלל, שהיורשים את קרוביהם לצד מעלה צריכים לצרף אל נכסי הירושה מה שכל אחד מהם קבל מאת המוריש בצורת dos או donatio propter nuptias או לשֵם עמידה ברשות עצמו (למשל, לשם התמנות במשרה); זוהי collatio של ה־descendentes.

בצד התקנות הידועות על incapacitas ו־caducum תִקנה lex Julia et Papia Poppaea גם תקנה זו – שלפעמים טורפים מידי היורש את נכסי הירושה אף לאחר שקבלם לרשותו, למשל, אם היורש הוכר לבלתי־מהוגן – indignus. ירושה מטוֹרפה כזו (ereptorium) היתה נמסרת או לשאר היורשים או למלכות; אם המלכות זכתה בירושה, היתה משמשת heredis loco – היתה צריכה להפריש מנכסי הירושה את כל העזבונות שנאמרו בצוואה, היתה חייבת לפרוע את חובותיו של המוריש וגומר. מקרי indignitas (פסול) כזו של היורש היו די מרובים, – בפרט שפקודותיהם של האימפרטורים האחרונים הגדילו הרבה את מספרם. החשובים שבמקרים אלה – עבירות שונות ביחס אל המוריש: היורש המית אותו, אבד את הצוואה, עכב עליו בכוונה שלא יעשה צוואה, בא בלי טעם מספיק בקובלנה querela inofficiosi testamenti וגומר.

84. § Legata ו־ Fideicomissa

חוץ מבחירת היורש, היה המוריש יכול לפקוד בצוואתו גם על ענינים אחרים שיעשו לאחר מותו. החשובות שבפקודות ממין זה הן אלו הנוגעות לעזבונות – המחייבות את היורש להפריש מנכסי הירושה סכומי ממון או חפצים ידועים וליתן אותם לפלוני או לאלמוני. העזבון אינו עושה את פלוני אלמוני זה ליורש במובן האמתי: לא יורש אוּניבֶרסאלי הוא, אלא סינגוּלארי ולפיכך אינו חייב לפרוע את חובותיו של המוריש. לעומת זה מתיפה כחו של העזבון רק לאחר שנפרעו חובותיו של המוריש. מטעם זה אין העזבון אלא „נובלת ירושה“ (delibatio hereditatis; fr. 116 pr. D. 30).

צורתם ההיסטורית הראשונה של העזבונות, שהיתה ידועה עדיין למשפט הציבילי (jus civile) הישן ושנולדה בודאי בזמן אחד עם ה־testamentum, היו ה־legata; הם אֻשרו כבר בחוקי שנים עשר הלוחות – בכלל הידוע: „uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto“. אבל במשפט הציבילי הישן היו העזבונות בלתי־נפרדים מן הצוואה: רק בה היו נקבעים ורק על היורש הנבחר בצוואה היו מוטלים. לערוך צוואה, שבה יקבעו רק עזבונות מוטלים על היורש ab intestato, דבר זה היה מן הנמנע; אם בעל הצוואה רצה בכך, היה צריך בעל כרחו להפוך את היורש ab intestato ליורש testamentarius, כלומר לבחור אותו ליורש בצוואתו.

העזבונות מיסודו של המשפט הציבילי התפלגו, על פי צורתם ופעולתם, לארבעה סוגים (Gai. II. 192): א) legatum per vindicationem. עזבון זה היה נקבע בדרך כלל על פי הבטוי: „do lego“ – למשל: „Lucio Titio hominem Stichum do lego“. בצורה זו היה יכול המוריש לזכות את מישהו בחפץ ידוע או בסֶרוויטוט (למשל: „L. Titio usumfructum do lego“). בשעה שהיורש מקבל את הירושה לרשותו היה המזוּכֶּה בעזבון (legatarius) נעשה בעליו של החפץ־העזבון או בעל זכות על הסֶרוויטוט, ואם היורש מסרב ליתן לו את העזבון הוא רשאי לבוא עליו בטענת rei vindicatio (או actio confessoria) – ומכאן נגזר גם שמו של ה־legatum הזה. ב) legatum per damnationem. בשעת קביעת העזבון מסוג זה היתה נוהגת נוסחה זו: „heres meus L. Titio centum dare damnas esto“. בתוקף „damnas esto“ זה הוטלה על היורש התחייבות למלא את רצונו של בעל הצוואה בנוגע אל העזבון, והתחייבות זו היתה מוּצֵאת אל הפועל בתקופה הקדומה – מתחלה בצורת manus injectio, ובתקופה המאוחרת – על ידי actio ex testamento (אמנם מתוך שמוש בכלל „lis infitiando crescit in duplum“). – ג) legatum sinendi modo – למשל: „Heres meus damnas esto sinere L. Titium hominem Stichum sumere sibique habere“; על היורש הוטלה רק החובה להרשות (שלא לעכב) ללֶגאטאריוס לקחת את עזבונו; מסתבר שצורה זו אינה אלא legatum per damnationem בקצת שנוי. – ד) legatum per praeceptionem: „L. Titius hominem Stichum praecipito“. במשמעותו המדויקת של legatum זה חלוקים כבר חכמי המשפט הרומאיים הקלאסיים: בית־סאבּינוס היו סבורים, כי legatum per praeceptionem היה אפשרי רק לטובת אחד מן היורשים – בעל־הצוואה מזכה אותו באיזה חפץ יָתֵר על חלקו המגיע לו בירושה; ובית־פרוֹקוּלוס, להפך, היו סבורים, ש־legatum זה אפשרי גם לטובת כל זולת – הוא, הזולת, היה זוכה בכל אותן הזכויות, שהיה זוכה בהן בתוקף l. per vindicationem. לגבי התקופה הקדומה על כל פנים נראים יותר דברי בית־סאבּינוס, ועל פי אפיו, ברור הדבר, כי l. per praeceptionem אינו אלא l. per vindicationem בשנוי־צורה.

כמו שאנו רואים כבר מסקירה זו היו ה־legata, דוגמת הצוואה בכללה, משועבדים לפ’ורמאליוּת. כל טעות קטנה בבחירת הצורה המתאימה ל־legatum (למשל, המוריש זִכּה per vindicationem את פלוני בחפץ שאינו שייך לו ושהיורש – לפי כונת המוריש – צריך עדיין ליקח אותו בשוק) היתה מביאה לידי בטולו הגמור. אולם בתקופת האימפראטורים הלך והומתק חומר־דינה של הפ’ורמאליות ולבסוף פסקה לגמרי. senatusconsultum Neronianum (מתקופת נירון) תִקן, שכל טעות בצורת ה־legatum עושה אותו legatum per damnationem, כלומר – שהלֶגאטאריוס זכאי רק לבוא בתביעה התחייבותית על היורש. ואחרון אחרון: לאחר שבֻטל הצורך בנוסחה קבועה אצל institutio heredis בֻטל צורך זה גם אצל legata בתוקף החוק מיסודו של האימפראטור קוֹנסטאנציוּס (בשנת 339. – c. 21. C. 6. 37).

בתקופת האימפראטורים התחילה נוהגת בצד ה־legata גם צורה אחרת של עזבונות, היא fideicommissa. שְפִירָה של צורה זו היו הבקשות בלתי־הפ’ורמאליות, בעל פה או בכתב, שהשכיב־מרע היה מבקש מאת היורש – לעשות דבר־מה או ליתן דבר־מה מנכסיו לפלוני אלמוני. מתחלה לא היו בקשות אלו, מן הבחינה המשפטית חובה ליורש; מִלויָן היה דבר המסור ללבו, לאמונתו, ל־fides שלו (מכאן נגזר השם fideicommissum). אבל מימות אבגוסטוס התחילו האימפראטורים מטילים חובה על המאגיסטראטים – מתחלה על הקוֹנסוּלים ואחר־כך על praetores fideicommissarii מיוחדים – לשקוד על הדבר, ש־fideicommissa אלו יוּצאו אל הפועל. מתוך כך ניתנה ל־fideicommissarius (זה שהשכיב־מרע הניח לו עזבון על־פי fideicommissa) הזכות לבוא על היורש לא בתביעה אזרחית רגילה, actio, אלא בקובלנה בלתי־רגילה, היא fideicommissi persecutio. אבל מעט־מעט הלכה persecutio זו ונתקרבה יותר ויותר אל תביעה אזרחית רגילה, ועם יִסוּדו של הפרוצֶס בלתי־הרגיל פסקה כמעט בכלל מהצטיין בשום דבר מן actio ex testamento.

שונה היה ה־fideicommissum מן ה־legata בדברים אלו: השכיב־מרע היה רשאי להטילו לא רק על היורש בכח הצוואה, אלא גם על היורש בכח החוק (יתר על כן: בעיקר הדבר היה fideicommissum נוהג אצל יורש בכח־החוק); היה רשאי לקבעו גם לפני עשית הצוואה וגם לאחריה – בצורת תוספת לצוואה; אם ה־fideicommissum נקבע לפני עשית הצוואה, היה השכיב־מרע יכול לאַשְרוֹ אחר־כך בצוואה (testamento confirmatum). מתחלה לא היו ה־fideicommissa טעונים שום צורה: הם היו יכולים להִקָבע אפילו על ידי הרכָּנת־ראש (nutu) בלבד. אבל בדרך כלל היו ה־fideicommissa נערכים בצורת מכתב על שם היורש – codicillus. מפני הפ’ורמאליות החמורה, שהיתה נוהגת אצל צוואות, שבשבילה היתה הצוואה נוחה מאד להִפָּגם ולהִבָטל לגמרי, היו רגילים גם כן לצרף אל הצוואה clausula codicillaris, כלומר בקשה, שאם יורע כחו של שטר־הצוואה בתור testamentum, ידינוהו כ־codicillus, הניתן על שם היורש בכח החוק.

במשך הזמן שלאחר התקופה הקלאסית הלך ונטשטש מעט־מעט ההבדל בין ה־legata וה־fideicommissa. מצד אחד בא החוק מיסודו של קוֹנסטאנציוס, שהזכרנוהו למעלה, והמתיק את חומר הפ’ורמאליות של ה־legata, ומאידך גיסא הוזקקו ה־fideicommissa להגבלת המאטֶריאַליות החשובות, שהיו נוהגות אצל ה־legata. פרוֹצֶס זה של התמזגות שתי הצורות ההיסטוריות בא לידי סיומו בימי יוסטיניאנוס. בפקודתו משנת 529 (c. 1. C. 6. 43) בא יוסטיניאנוס ותקן, שכל legatum וכל fideicommissum נותנים ל־legatarius או ל־fideicommissarius את הזכות לבוא בתביעה התחייבותית על היורש, וכל נכסי הירושה נעשים איפותיקי לתביעה זו. חוץ מזה תקן עוד, שאם העזבון הוא חפץ הנמצא בעין בין נכסי הירושה, יש לו ל־legatarius או fideicommissarius בחפץ זה גם rei vindicatio ובפקודתו משנת 531 (c. 2. C. 6. 43) אִשֵר יוסטיניאנוס בהחלט, שאין בין legata ו־fideicommissa ולא כלום.

אבל רק בבחינת הכח נשתווה ה־fideicommissa ל־legata, מה שאין כן בבחינת הצורה: בענין זה ניתנו עליהם הגבלות ידועות. ביחוד משעה שה־codicillus התחיל בא תכופות במקום הצוואה עצמה, רואים אנו בחוקי האימפראטורים האחרונים את המגמה להזקיק אותו לאותן הצורות עצמן, שלהן היה מוזקק גם ה־testamentum, בדרך פרט – להצריך אצל ה־codicillus אותו מספר העדים המיַפֶּה את כחה של הצוואה. אולם יוסטיניאנוס הקיל קצת בענין זה: בעוד שצוואה היתה זקוקה לשבעה עדים הוזקק codicillus – בכתב או בעל פה – רק לחמשה עדים. ה־codicillus לפי המשפט היוסטיניאני הוא, איפוא, כל גלוי־דעת של שכיב־מרע הנעשה בפני חמשה עדים והשונה מן ה־testamentum רק בזה שאין בו institutio heredis. ה־fideicommissum שהוא חסר צורה זו, היה כחו יפה רק אז, אם ה־fideicommissarius הבא בתביעה על היורש יִשָבע שיש לו יסוד לתבוע, ואם היורש לא ישבע כנגדו, שלא קבל מן השכיב־מרע שום פקודה בענין זה (fideicommissum orale; c.

1. C. 6. 42).

על צד האמת היה המוריש מתחלה בן־חורין גמור ביחס לעזבונות: הוא היה רשאי לפסוק עזבונות במספר כזה, שכל נכסי הירושה יוּצאו לספוקם וליורש ישאר רק „inane nomen heredis“ (שם יורש גרידא). אבל אם כן מה תועלת יש לו ליורש בקבלת הירושה וכל הטרדות הכרוכות בה? וההגיון נותן, שהוא יעדיף להסתלק מן הירושה מכל וכל. אבל עם הסתלקותו יורע גם כחם של כל העזבונות (מפני שהצוואה עצמה מתבטלת). כדי לשקוד על תקנת הצוואה שלא יורע כחה וכדי לגדור גדר בפני הבזבזנים חקקו בתקופת הריפּובליקה כמה וכמה חוקים, שתכליתם היתה ליתן שעור לעזבונות. החוק הראשון מסוג זה הוא lex Furia testamentaria, שאין אנו יודעים את זמנה – חוק זה אסר לקבל עזבון למעלה מאלף אַס: מי שקבל יותר הוטלה עליו חובה להחזיר פי ארבע. אבל חוק זה לא השיג את התכלית המבוקשה: המוריש יכול היה למַצוֹת את נכסי הירושה גם בעזבונות, שהם פחותים מאלף אס. זמן־מה אחר כך בא חוק אחר – lex Voconia משנת 169 קודם ספה"נ, שהזכרנוהו כבר למעלה – ותקן, שאין המוריש רשאי לפסוק עזבון, שהוא גדול מן הסכום הנשאר ליורש. אבל גם חוק זה לא היה מספיק מפני אותו הטעם עצמו. לסוף באה lex Falcidia – חוק שהוחק בשנת 40 קודם ספה"נ – וגזרה, שלכל הפחות רביעית מכל הנכסים תוּפקע מעזבונות ותִשאר בשביל היורש הנבחר בצוואה; רביעית זו היא הנקראת מטעם זה בשם quarta Falcidia ואין להחליפה ב־portio debita, הנוהגת אצל ירושה מוכרחת: portio debita מבטיחה חלק ידוע בנכסי הירושה (במשפט הקלאסי היה חלק זה גם כן רביעית) ליורש ההכרחי, כדי שהצוואה לא תְקַפְּחֶנו ו־quarta Falcidia שוקדת על תקנתו של היורש על־פי הצוואה (אפילו אם הוא זר לגמרי), שלא יקוּפח על־ידי העזבונות. במרוצת הזמן נתפשטה הגבלה זו גם על ה־fideicommissa: senatusconsultum Pegasianum נתנה את quarta Falcidia ענין ליורשים על־פי צוואה, ופקודתו של האימפראטור אנטונינוס פיוס נְתָנַתָּה ענין ליורשים ab intestato (Gai. II. 224–227, 254; fr. 18. pr. D. 35. 2).

תוכן לעזבון היו משמשים בדרך כלל דברים בודדים מנכסי הירושה – חפצים או תביעות, אבל אפשר היה לפסוק לשֵם עזבון גם חלק כמותי ידוע מן הירושה: למשל – שליש הירושה, רביעית וכיוצא בזה.

העזבון הקדום הקדמון מסוג זה הוא legatum partitionis (למשל: „Heres meus cum Titio hereditatem partitor“ – Ulp. reg. 24. 25). מי שהוּרש לו עזבון כזה – legatarius partiarius – לא היה נעשה שותף לירושה ויורש אוּניבֶרסאלי: הוא היה מקבל רק את הזכות לבוא בתביעה התחייבותית על היורש ולדרוש ממנו את חלקו המורש (actio ex testamento). את חובותיו של המוריש היה חייב לפרוע רק היורש; מטעם זה בשעה שהיורש היה נותן ל־legatarius את חלקו היה מְנַכֶּה ממנו לשם פרעון החובות אחוזים ידועים לפי גוֹדל העזבון. הוצאתו של העזבון אל הפועל היתה נעשית על־ידי עשיות מיוחדות – עשיה עשיה לכל אחד מן הדברים הכלולים בעזבון: חפצים היו נמסרים על־ידי traditio, תביעות – על־ידי cessio, וכיוצא בזה. אחרי גמר כל העשיות הבודדות האלו היו שני בעלי הדברים – היורש וה־legatarius – מקבלים על עצמם כל אחד בפני חברו stipulationes partis et pro parte: היורש היה מבטיח ל־legatarius לסלק לו את חלקו גם מאותם הנכסים שיִמָצא לעתיד לבוא (stipulatio partis), וה־legatarius מצדו היה מבטיח ליורש להשתתף בפרעון החובות כפי השעור שיעלה בחלקו (stipulatio pro parte).

משעה שהתחילו נוהגים ה־fideicommissa נִתנה האפשרות לפסוק לשם עזבון לא רק חלק מנכסי הירושה, אלא גם את כל הירושה כולה. אז – אם העזבון היה כולל בתוכו את כל הירושה – היה לפנינו fideicommissum hereditatis או fideicommissum אוּניבֶרסאלי. בדרך כלל היה נקבע בנוסחה זו: „L. Titius heres esto. Rogo te, L. Titi, petoque a te, ut cum primum possis hereditatem meam adire, Seio eam reddas restituas“ (Gai. II. 250). מפני טעמים שונים היה הדבר רצוי לפעמים לבעל הצוואה להשתמש ב־fideicommissum אוניברסאלי כזה: היורש החוקי, למשל, עדיין לא נתיישבה עליו דעתו כל צרכה ובעל הצוואה מעדיף לבחור ברעו ליורש, על מנת שהלה ימסור אחר כך בתנאים ידועים את הירושה ליורש החוקי.

מתחלה היה גם fideicommissum האוּניברסאלי, דוגמת ה־legatum partitionis, נותן ל־fideicommissarius רק את הזכות לבוא בתביעה ההתחייבותית על היורש (fiduciarius) ולדרוש ממנו את נכסי הירושה. ה־fiduciarius היה מוסיף להִדון כיורש והיה חייב, איפוא, בפרעון חובותיו של המוריש. מסירת נכסי הירושה היתה נעשית על־ידי venditio hereditatis. ה־fiduciarius היה מוכר את הירושה ל־fideicommissarius ב־„פרוטה אחת“ (nummo uno), כלומר – במחיר פ’יקטיבי, ואחר כך היה מוסר לו כל חפץ וכל תביעה על־ידי הַקְנָאה מתאימה. הכל לפי הדבר. לעומת זה היה ה־fideicommissarius מחויב להבטיח ל־fiduciarius על־ידי stipulatio, שהוא יפרע את כל חובותיו של המוריש (stipulatio emptae et venditae hereditatis).

סדר מסובך זה הוקל על ידי תקנת הסֶנאט בתקופת נירון (כפי שיש לשער בשנת 56) – senatusconsultum Trebellianum. תקנה זו קבעה הלכה, שמסירת־מודעה פשוטה מצד ה ־fiduciarius מאפשרת restitutio hereditatis; לאחר מסירת־מודעה זו היה נשאר ל־fiduciarius רק השם יורש בלבד, וה־fideicommissarius היה נעשה בבת־אחת בעלים (בוֹניטארי) לנכסי הירושה, בעל־חוב לגבי תביעותיו של המוריש ומחויב – לגבי חובותיו: כל התביעות, שהוא בא בהן על אחרים והם עליו, הן actiones utiles. מטעם זה נהפך ה־fideicommissarius לזוכה אוּניבֶרסאלי בירושה heredis loco, וה־stipulationes emptae et vinditae hereditatis נעשו מיותרות.

אבל גם עתה היה ה־fideicommissarius תלוי ב־fiduciarius, מפני שהלה יש בידו לסתור את כל זכותו של ה־fideicommissarius: אם ה־fiduciarius יסתלק מן הירושה יורע על ידי כך כחה של הצוואה ואז יבטל גם ה־fideicommissum. בפני סכנה זו גדרה גדר תקנת הסנאט מתקופת אספסינוס (69–79 לספה"נ) – senatusconsultum Pegasianum. מצד אחד נתן הסנאט את דעתו על הדבר לעניֵן את ה־fiducariuis בקבלת הירושה ולשם כך הנהיג אצל כל ה־fideicommissa, דין Falcidia quarta. מאידך גיסא, אם בכל זאת לא תהיה רביעית זו חשובה בעיני ה־fiduciarius, רשאים השלטונות על פי בקשת ה־fideicommissarius לכוף את ה־fiduciarius לקבל את הירושה extra ordinem, ואז הוא מקפח את זכותו לקבל quarta Falcidia. בקשר עם זה תקן senatusconsultum Pegasianum תקנות די מסובכות בענין מסירת ה־hereditas לרשותו של ה־fideicommissarius, ובאילו מקרים (אם ה־fiduciarius משתמש בזכותו לקבל quarta Falcidia) הוא חוזר אל הסדר הישן, שהיה נוהג עד senatusconsultum Trebellianum – הוא מצריך הקנאות מיוחדות עם stipulationes emptae et venditae hereditatis או stipulationes partis et pro parte.

אבל כל הדינים המסובכים האלה בטלו על ידי יוסטיניאנוס, שאִחד את שני ה־senatusconsulta האלה. מן המאוחר שבהם – sctum Pegasianum – קבל יוסטיניאנוס רק את התקנה, המזכה את ה־fiduciarius ב־quarta Falcidia והמַתֶּרת לכופו על קבלת הירושה; ואשר לסדר ה־restitutio והתוצאות הכרוכות בה גזר יוסטיניאנוס, שבכל מקום, אפילו אצל fideicommissum לחֵלק מן הירושה, יתנהגו על־פי sctum Trebellianum: משעה שה־fiduciarius מוסר מודעה על restitutio, בא ה־fideicommissarius ונעשה uno actu heredis loco לכל הירושה או למקצתה.

הנה כי כן רואים אנו, שבמשפט מיסודו של יוסטיניאנוס נוהגת לא רק ירושה אוּניבֶרסאלית בלתי־אמצעית – בכח החוק או בכח צוואה –, אלא גם ירושה אמצעית – בצורת fideicommissum אוניברסאלי.

לעזבון מצרנים שני סוגים של גילויי־דעת, העומדים להוּצֵא אל הפועל לאחר מותו של המצווה, והם: א) mortis causa donatio וב) mortis causa capio.

donatio mortis causa היא הבטחת מתנה, אם המבטיח ימות לפני המזוכה במתנה. ראשית מוצאה של מתנה מסוג זה היא המתנה, שאדם נותן בשעת סכנה. כל זמן שנותן המתנה לא מת או אם המזוכה ימות קודם לו, רשאי הלה (נותן המתנה) לחזור בו ולהוציא את המתנה מרשות מקבלה. אבל אם נותן המתנה ימות קודם, אין יורשיו רשאים כבר להוציא את המתנה מיד מקבלה. בבחינה זו דומה donatio mortis causa במדת־מה לעזבונות: גם היא מוטלת כסבל על נכסי הירושה. לפיכך הנהיגו גם אצל donatio mortis causa קצת מדיני עזבונות: תקנו ליורש quarta Falcidia ויִפּו את כחה של donatio mortis causa רק במקום, שנכסי הירושה מספיקים כדי לפרוע מהם את חובותיו של המוריש. ואף על פי כן שונה donatio mortis causa בעצם מהותה מן העזבונות: היא, ככל שאר מתנה, אינה עשיה חד־צדדית של גלוי־דעת השכיב־מרע, אלא התקשרות, שהיא זקוקה להסכמתו של המזוכה.

חוץ מן העזבונות ו־donatio mortis causa יש גם מקרים אחרים, שאדם זוכה בעקיפין במשהו מנכסי הירושה. למשל, בעל הצוואה בוחר בראובן ליורש, אבל בתנאי שהוא יתן לשמעון כך וכך ממון: „P. Maevius heres mihi esto, si Titio centum dederit“. חשיבותה המשפטית של פקודה זו כלולה בזה, שראובן הנבחר על־פי הצוואה ליורש יֵעָשה יורש רק אז, אם ימלא את התנאי. אם הוא יעשה כך, יקבל שמעון את הממון המיועד לו, אבל הוא אינו זכאי לדרוש מראובן את מלוי התנאי, – וזהו החילוק העיקרי שבין המקרה הנידון לעזבונות. מקרים מעין זה – שאדם זוכה בעקיפין במשהו מנכסי הירושה – נצטרפו לסוג אחד כללי בשם mortis causa capio.