הקדמה    🔗

ספרי זה בתולדות המשפט הרומאי ובתורתו מוקדש לראשוני תלמידיי, אשר נלוו אליי מראשית פעולתי החלוצית בהוראת המקצוע בארץ ובלשון העברית לפני תשע־עשרה שנה, וכן גם לכל ציבור התלמידים, אשר העמדתי מאז.

במשך שנים אלה, שבהן הייתה פעולתי מרוכזת בעיקר בוועד הלשון העברית, היו תלמידיי אנוסים להיעזר בספרים לועזיים ומתורגמים. עם פרישתי מעבודתי בוועד הלשון יש עכשיו סיפק בידי למלא את החסר, ואני מפרסם את ספרי, – ספר עברי מקורי ראשון לענף יסודי זה של המדע המשפטי ופרי נסיוני הפדגוגי בהוראתו בבית הספר הגבוה למשפט ולכלכלה בתל־אביב.

בשעת חיבורו שוויתי לנגד עיניי את השינויים והתמורות, אשר חלו בחקר המשפט הרומאי ובהוראתו ביובל השנים האחרון, מאז חדל לשמש משפט נוהג. הבאתי בחשבון את הישגי חקירתה העיקריים של האסכולה ההיסטורית ודלגתי על דעות משוערות שלא נתאמתו ועל פרטי־פרטים בלתי־יעילים, שאינם עניין לגופי המושגים ושאיבדו את ערכם. כיוונתי את הרצאת הדברים להנחה היסודית, כי ערך קיים לדורות יש רק לעקרוני שבמשפט הרומאי, להגדרותיו הבהירות והמדוייקות ולאדריכלות הנאה של שיטתו ודרך מחשבו¹.

סטיתי מדרך הרצאתם של הרומאניסטים בני הדור הקודם, שראו את המשפט הרומאי כמשפט מופת וכמעיין חתום. נקטתי בדרך ההסבר ההיסטורי והחברתי, ושילבתי את פעולת החקיקה, המינהל והשפיטה ברומי עם המאורעות המכריעים בחיי החברה והמדינה הרומאית של אותו זמן. ראיתי את השתלשלות המושגים ואת התפתחות המוסדות המשפטיים כתוצאה מחוייבת מציאות מתנאי הכלכלה הרומאית, מן הניגודים המעמדיים, שהיו קיימים במשטר העבדות הרומאית, ומן המשברים התכופים שעברו עליו עקב התפשטותה של האימפריה הרומאית על פני ארצות זרות.

בחלק הדוֹגמאטי של הספר הגדרתי את המושגים הגדרה מרוכזת וקצרה ותיארתי את התפתחותם ותמורותיהם של האינסטיטוטים המשפטיים השונים. אולם לא סרתי מן המסלול המסורתי בהוראת המשפט הרומאי, שנקבע ביסודו בבתי מדרשיהם של הגלוסאטורים והפוסטגלוסאטורים ושהלך והשתכלל מאז תקופת הרצפציה.

יש שהגדרתי את המושגים בסגנון קרוב לסגנונם של המקורות המשפטיים העבריים, כדי לרמוז למעיין בר־אוריין על הצורך ללמוד סמוכים בין המשפט הרומאי ובין משפטנו ההיסטורי אנו.

יתר על כן שמתי אל לבי, כי ספר עברי ראשון בתולדות המשפט הרומאי ובתורתו אינו רשאי לעבור בשתיקה על נקודות ההקבלה היסודיות ועל השפעת הגומלין, שהייתה קיימת בין המשפט הרומאי והמשפט העברי, אשר נמצאו במגע אורגאני זה עם זה לפחות במשך חמש מאות שנה. הבאתי, כמובן, בחשבון את האפשרות המוגבלת לטפל בנושא מיוחד ורחב ידיים זה במסגרת ספרי הנוכחי. לפיכך הסתפקתי בכך, שציינתי בפתיחת הספר – בשני פרקים מיוחדים “רומי וארץ ישראל” ו“המשפט הרומאי והמשפט העברי” – רק את תמצית הדברים בלבד. גם בטבלה הסינכרונית של חכמי המשפט ברומי ובארץ־ישראל ובהוראת הספרות אך התוויתי דרכים לעיון ולמחקרי־השוואה. אותה מטרה עצמה הייתה לנגד עיניי בהשלימי את לוח התאריכים על ידי שילוב מאורעות חשובים מתולדות היחסים המשפטיים והמדיניים שבין רומי וארץ־ישראל.

ספר זה נועד לאנשי־המשפט ולמשכילים לשם השלמת משנתם במשפט רומי והסדרה. בייחוד הוא מיועד בתור קורס אקדמאי לסטודנטים של הפאקולטאות המשפטיות.

העיון בספר יהיה שלם ביותר, אם ישתלב בעיון מקביל בספר המקורות החשוב של משפט רומי ב־institutiones של יוסטיניאנוס קיסר, שתורגם על ידי לעברית בצירוף מבוא, הערות, טבלאות ומפתחות ושהיה לנחלת לומדי המשפט הרומאי. מהדורתו הראשונה אזלה מכבר והוא עומד להופיע בקרוב במהדורה חדשה.

עם פרסום ספרי זה מתחדשת פעולתה של הוצאת־הספרים “המשפט” שנוסדה על ידי בירושלים בשנת תרפ"ז.

בסיום הקדמתי אני רואה חובה נעימה להביע את תודתי הנאמנה לחבר עובדי דפוס “אופק” בתל־אביב, אשר תרמו ממיטב יכולתם ומסירותם לביצועה של הוצאת הספר.

ד"ר ש' איזנשטדט

תל־אביב, חשוון ה.תשי"ד.

 

ספר ראשון: תולדות המשפט הרומאי    🔗

א. פתיחה

1. תלמודו של המשפט הרומאי. דרכי־הלימוד.    🔗

לא תשוער כל הכשרה מדעית במשפט בכלל ללא לימוד ועיון מוקדם במקורות המשפט הרומאי, בתולדות התפתחותו ובתורתו. לא זו בלבד שבמשך דורות רבים, אשר בהם חי העם הרומאי את חייו הממלכתיים, השקיע ניסיון שימושי וכישרון עיוני בעיצוב דמות משפטו, אלא שגם לאחר שחדל המשפט הרומאי לשמש משפט נוהג של מדינה קיימת, הפך מכשיר משוכלל בידי מדינות, אשר התאימוהו לצורכיהן והמשיכו לשכללו ולפתחוֹ תוך לימוד ונהיגה.

שלבי התפתחות שונים עברו בזה אחר זה על המשפט הרומאי. ראשיתו במשטר העדתי הקדום, עוד לפני היות רומי מדינה בעלת שלטון מרוכז ומקיף, וסופו במשטר העבדות על כל שלבי התפתחותו, מראשית ימי כיבושיה של רומי ועד ימי התפוררותה של האימפריה העולמית ומאבקה הקשה עם עמים ומעמדות מתמרדים. המשפט הרומאי משקף את הניגודים בחברה הרומאית ואת השאיפה הבלתי־פוסקת לקבוע יסודות יציבים למשא ומתן כלכלי ומשפטי בין עמים ומדינות. הוא חורג מן המסגרת הלאומית המצומצמת, בייחוד בשטח המשפט האזרחי, ומקבל דמות של משפט אוּניברסלי בעל כושר עיוני ושימושי רב, החולש במשך דורות על עמי התרבות ואשר רישומו ניכר בכל משפטי־העמים עד היום הזה.

עמי־אירופה קיבלו את ירושתו ההיסטורית של המשפט הרומאי בצורה סדורה וחתומה. בימי שקיעת המדינה הרומאית המזרחית, היא מדינת ביצאנץ, כינס הקיסר יוסטיניאנוס (Justinianus) את יצירת הדורות של מחוקקים וחכמי־משפט והסדיר אותה בעזרתם של יוריסטים מלומדים בארבעה חיבורים, אשר נקראו במשך הדורות בשם הכולל Corpus iuris civilis, ואשר נתפרשו במאה ה–13–12 על ידי בית מדרשם של הגלוֹסאטורים (glossatores) ובמאה ה–15–13 על ידי משלימיהם וחותמי תקופת הפרשנות – הפּוֹסטגלוֹסאטורים (postglossatores). למן המאה ה–16 ועד תחילת המאה העשרים שימשו ערכי־היסוד של המשפט הרומאי המסודר והמפורש נחלת מדינות אירופה המרכזית (גרמניה) והמערבית־דרומית (איטליה, צרפת, ספרד) וגם עד חופי האיים הבריטיים הגיעו ופרצו פרצה רחבה במסורת המשפטית של ה־Common Law.

עם חריגתן של המדינות מתחומי המשק הקפוא והמסוגר של המשפט הפיאודאלי והתגלוּת פעמיו הראשונים של המשטר הרכושני, היה הכרח למחוקקי המדינות הללו להאָחז בתורותיו של המשפט הרומאי, להכניס בו שינויים ותוספות לצורכי דורם ולקבלו בתור משפט נוהג. זו הייתה תקופת קבלתו של המשפט הרומאי, תקופת הרצפציה, אשר נמשכה והלכה עד הגיע המדינות הרכושניות לשלב של התפתחות כלכלית ומדינית, שבו צרו להן המחלצות המקובלות של המשפט הקלאסי הקדום, ותחוקה מסועפת בכל ענפי המשפט האזרחי דחקה את רגליו.

גם חוקרי המשפט הרומאי של הזמן החדש חדלו לראות את המשפט הרומאי כמשפט מושלם ומתאים מטבע ברייתו לצורכי כל תקופה וכל מדינה, כפי שראוהו חסידי האסכולה הטבעית במאה השש־עשרה.

זה למעלה מחמישים שנה עברו למן היום, שבו בטל גם באופן רשמי שימושו של המשפט הרומאי באירופה. מאז הוא שייך, לכאורה, לנכסי־אתמול של האנושות.

ואף על פי כן אין אנו יכולים גם היום להתעלם מהישגיו ההיסטוריים, מן הדרכים אשר סלל והשיטות אשר קבע למחשב המשפטי, ומן ההגדרות המופתיות הניתנות על ידו למושגים המשפטיים. אי־אפשר להמשיך בלימוד המשפט, במחקר משפטי ובחקיקה, ללא לימוד מוקדם של משפט רומי, תולדותיו ותורתו.

המשפט הרומאי משמש אסכולה מצויינת לאימון המחשבה המשפטית, לפיתוח כשרון הניסוח של רעיונות משפטיים, לניתוח הגיוני של עובדות משפטיות ולשחרור הערכים המשפטיים מכל תופעות־לווי, שאינן קשורות אתם קשר פנימי.

תוך לימוד התפתחותם והשתלשלותם של האינסטיטוטים המשפטיים ברומי במשך כל חייה הממלכתיים, אנו רוכשים לעצמנו את ידיעת השיטתיות שבמדע המשפטי, לומדים להסדיר כדוגמתם את תולדות האינסטיטוטים המשפטיים של כל עם ומדינה, לעמוד על הגורמים המכוונים את ההתפתחות הזאת ועל הקשר הסיבתי שבין תקופה לתקופה ושבין שלב לשלב בתולדות המשטר המשפטי. אנו לומדים להבחין בין המוקדם והמאוחר בהיסטוריה המדינית והמשפטית של העמים.

מבחינה זאת רבה תועלת תלמודו של המשפט הרומאי גם בשבילנו. הוא מסייע להכשרתם העיונית וההיסטורית של אנשי־המשפט שבעמנו ושבמדינתנו הצעירה. כפולה היא תועלתו בשביל אלה, שקיבלו את חינוכם על ברכי המקורות המשפטיים שלנו, רחבי ההיקף ועמוקי התוכן, החסרים עוד במידה רבה בירור וליבון מדעי, הגדרה משפטית והסדר היסטורי. לימודו של המשפט הרומאי, המיוסד על ניסיון מחקרי של דורות, יש בו כדי לסייע במידה מרחיקת־לכת להפראתה ולהסדרתה של המחשבה המשפטית בעמנו וליציקתה של תורת המשפט העברי והישראלי בטפוסים המשוכללים, שנקבעו על ידי המשפט הרומאי.

משפט רומי ניתן ללימוד בשתי דרכים: בדרך היסטורית ובדרך דוגמאטית.

בדרך היסטורית הוא נלמד, כשאנו מעבירים לעיני הלומד את חיי החברה והמדינה מראשית התהוותם ועד חתימתם ומציינים את השתלשלות הנימוסים, ההרגלים, החוקים והאינסטיטוטים המשפטיים, כפי שנולדו ונתפתחו על ברכי החיים האלה לפי סדר הזמנים וכתוצאה מצורכיהם.

בדרך דוגמאטית, תורנית, – כשאנו מסבירים ללומד את תוכנו, מהוּתוֹ ובנייתו הפנימית של כל חוק ושל כל אינסטיטוט משפטי לעצמו בצורתו השלמה שהגיע אליה.

בשיטת הלימוד ההיסטורית אנו נוקטים בחלק הראשון של הספר – תולדות המשפט הרומאי. בשיטת הלימוד השנייה אנו נוקטים בחלק השני – תורת המשפט הרומאי. – שתי השיטות משלימות זו את זו.

במרכז תלמודו של המשפט הרומאי עומד מימי הפרשנים של המאה השתים־עשרה המשפט האזרחי, שהוא נתקבל אחר־כך הלכה למעשה באירופה והשתכלל בדרך המחקר והלימוד. לא כן המשפט הפומבי, אשר נחתם עם שקיעתה של המדינה הרומאית ואשר לא עבר עליו תהליך של שכלול ופיתוח נוסף. הוא משמש נושא להיסטוריונים של המשפט ונלמד במסגרת בתי־הספר הגבוהים למשפט בראשי פרקיו בלבד.

2. אופיו היסודי של המשפט הרומאי    🔗

מושבה הגאוֹגרפי של רומי בטבור העולם הקדמון, בצומת דרכי הים הפתוח אל הארצות השוכנות במערבו, במזרחו ובדרומו, שימש עילה להתפתחותה הכלכלית והמדינית המזורזת. כיבושיה בתוך איטליה ומעבר לימים הזרימו אליה המוני בני אדם, בחלקם בתור עבדים נכבשים, מכשירי תקומתה הכלכלית, ובחלקם בתור אזרחים חפשיים של מדינות זרות, אנשי מסחר וקניין.

מצב זה הוא שגרם לשחרורו המוקדם של המשפט הרומאי, בייחוד של המשפט האזרחי, מתלותו בדת ולהסתגלותו לצורכי המשא והמתן הכלכלי העולמי. המשפט הרומאי קיבל מאמצע תקופת הרפובליקה ואילך אופי ברור של משפט חולוני ושל משפט אוניברסאלי, עולמי.

עקב תהליך של מאבק ממושך, שהתנהל על ידי המעמד המקופח בחברה הרומאית, מעמד הפלבאים, השתחרר המשפט הרומאי במאה הרומאית לפני תקופתנו ממרותו של הכוהן הראשי (pontifex maximus), אשר שמר בידו את מסורת המשפט ועצר את התפתחותו ופרסומו ברבים.

משברים כלכליים ומדיניים רבים, שעברו על הרפובליקה הרומאית עם התפשטות כיבושיה הצבאיים בחוץ והחרפת ניגודיה המעמדיים בפנים, הציתו את אש המלחמות האזרחיות במאה השנייה והראשונה לפ"ת² והעירו לתיקונים רחבי־מידות במשטר המשפטי, כחוקי האחים הגראקכים (122–133 לפ"ת) ואחרים.

זעזועים עמוקים ביותר נגרמו לחיים המשפטיים ברומי עם בוא משטר־העבדות לשיא משברו ועם פרוץ מרידות־העבדים הגדולות, למן המאה הראשונה לפ“ת ועד המאה השנייה לח”ת³. תנועה זו פרנסה גם את הנצרות הקדומה והרחיבה את השפעתה ברומי, מיגרה את שלטון עריצותם של קיסרי־רומי⁴ והשאירה את אותותיה המובהקים על התפתחותו של המשפט הרומאי, בייחוד בימי קיסרות בית האנטונינים. היא גרמה לחיפושי־דרך לתיקונים משפטיים מרחיקי־לכת והחדירה לחיים המשפטיים את יסודי ה־aequitas וה־bona fides, אשר מצאו את עיבודם העיוני אצל חכמי המשפט של התקופה הקלאסית (המאה השנייה והשלישית לח"ת).

מהותו של המשפט הרומאי נלטשה ונשתכללה גם בדרך המשא והמתן הכלכלי הסדיר והרחב, שהתנהל בין אזרחי רומי ואזרחי מדינות־חוץ. היה מן ההכרח לעשות את תהליכיו של משא ומתן זה יותר פשוטים, קלים וגמישים, משותפים וכלליים לכל אדם. כך הלך והשתחרר המשפט הלאומי, הציבילי, של הרומאים מן הפורמאליות הצורתית ומריבוי הטכסים, שהיו מנת חלקו בתקופה הקדומה ומצא את השלמתו על ידי תקנות משותפות לעמים שונים, על ידי משפט העמים (ius gentium).

חולוניותו ואוניברסאליותו של המשפט הרומאי הן שקבעו את מקומו המרכזי במשפט העולם, שהוציאו אותו אל מחוץ לתחומיה של מכורתו ושל תקופתו ועשוהו כוח מפרה ומדריך למדע המשפטי העולמי.

3. היקפו ההיסטורי של החומר    🔗

מאימתי מתחילות תולדותיו של המשפט הרומאי? אימתי נחתמו תולדותיו?

עלינו להבחין בין התקופה, שבה שימש המשפט הרומאי משפט של עם, החי את חייו החברתיים והמדיניים, ובין התקופה המאוחרת יותר, אשר בה פסקה המדינה הרומאית להתקיים, ואשר ממנה והלאה הפך המשפט הרומאי עיזבון תרבותי ונושא למחקר, לחיקוי ולקבלה מצד מדינות אחרות ועמים אחרים.

תקופת נהיגתו של המשפט הרומאי מתחילה מראשית ימי החברה הרומאית, במידה שהם ניתנים להתגלות בדרך העיון במקורות היסטוריים ומשפטיים. לפי המסורה, התחילה תקופה זו עם ייסודה של העיר רומי בשנת 753 לפ"ת.

תקופת נהיגתו של המשפט הרומאי מסתיימת במרכזה הטריטוריאלי של המדינה, באיטליה, בשנת 476 לח“ת, עם כיבוש רומי על ידי שבטי הגרמנים. אולם, כפי שנראה בפרקים הבאים, המשיך עוד המשפט הרומאי להתקיים באיטליה כמשפט האוכלוסים המקומיים גם זמן ידוע לאחר הכיבוש הגרמני, וקיומו זה נתבצר ביותר בימים, שבהם הצליחה ממשלת רומי המזרחית, ממשלת ביצאנץ, לדחוק לזמן את רגלי הכובשים באיטליה. ברומי המזרחית מסתיימת תקופת נהיגתו של המשפט הרומאי באופן סופי ומוחלט עם התבטלותו הגמורה של השלטון הרומאי במזרח בשנת 1453. אולם מבחינה משפטית־ממלכתית יש להקדים הרבה את מועד חתימתו של המשפט הרומאי במרכזו זה: עם פטירתו של הקיסר־המחוקק יוסטיניאנוס בשנת 565 לח”ת ועם התחלת התקופה של חקיקה בצורת הבאסיליקות היוונית נפסקת משנתו של המשפט הרומאי כיצירה עצמאית של מדינה חיה וקיימת.

את תקופת הטיפול במשפט הרומאי בתור עיזבון תרבותי פותחת אסכולת הפרשנים, ה־glossatores, בבולוגנה שבאיטליה בערך בשנת 1100 לח"ת והיא נמשכת והולכת עד ימינו אלה.

מקום מיוחד וחשוב במסגרת 850 השנים האלה ניתן לתקופת הזמן 1495–1900, הידועה בשם תקופת התחייה, הרצפציה, של המשפט הרומאי, אשר בה שימש בצורה משוכללת ומותאמת משפט נוהג במדינות אירופה המרכזית, המערבית והדרומית.

מאז ביטולו כמשפט נוהג למעשה משמש המשפט הרומאי נושא חשוב למחקר מדעי ולהוראה בבתי הספר הגבוהים למשפט בכל הארצות. במשך השנים האלה השתנו באופן יסודי המשטרים המשפטיים בארצות רבות ואף השתנו מגמות היצירה המשפטית עצמה. אולם תורתו והשתלשלות מוסדותיו של המשפט הרומאי מוסיפות לשמש כבתחילה אבן־פינה לכל השכלה משפטית ולפרקים אף נקודת־מוצא לפעולת חקיקה ושפיטה אצל עמי התרבות השונים.

4. מקורות ללימוד תולדותיו של המשפט הרומאי    🔗

תולדותיו של המשפט הרומאי ניתנות למחקר וללימוד על פי מערכת כפולה של מקורות: I) מקורות ההיסטוריה הרומאית בכלל, II) מקורות מיוחדים לתולדות המשפט הרומאי.

I) מקורות ההיסטוריה הרומאית בכלל ניתנים להתחלק: 1) למקורות ארכיאולוגיים ואפיגראפיים ו־2) לרישומי היסטוריונים רומאיים.

1) המקורות הארכיאולוגיים והאפיגראפיים הם שרידי תרבותה החמרית והרוחנית של רומי, כגון שרידי בניינים, מקומות כינוסי־עם, פסילים ומצבות, כתובות על גבי לוחות־אבן ונחושת, עלי־גומא וקלף, מטבעות, חותמות וכו'.

מקום מיוחד בין המקורות ההיסטוריים האלה קבוע: א) ללוח הזמנים הרומאי, ב) לרשימות הקונסולים, ג) לשלשלות היוחסין, ד) להספדים, ה) לדברי־השנים (annales), ו) ולמצבת אנצירה.

א) על לוח הזמנים הרומאי הקדמון היו מיוסדות כל המסורות והאגדות הקדומות בדבר ראשיתה של החברה הרומאית ומשפטה. בלוח זה היו מסומנים במיוחד – ימי החול (dies fasti), שבהם מותר היה לכנס אסיפות־עם ולשבת בדין בכל עניין אזרחי. בניגוד לזה היו שאר הימים נקראים ימי־פגרה (dies nefasti). על יסוד לוח הזמנים הזה נקבע גם מניין השנים.

גם תאריכיהם של החוקים החקוקים על ידי אסיפת העם, של החלטות הסינאט, של כהונת הקונסולים, תקנותיהם של הפריטורים, התיקונים הממלכתיים והקונסטיטוציות הקיסריות, הבחנת מועדיהם והמוקדם והמאוחר שבהם, היו תלויים בחשבון הזמנים, שהיה מקובל אצל הרומאים ושהשתנה עם הלך הדורות.

בימי קדמותו היה העם הרומאי עם חקלאי ומניין הזמן הותאם אצלו בדרך הטבע לתקופות השנה, עוד בטרם היות לו לוח קבוע ומסודר. לפי אגדות קדומות חילק רומולוס, מייסד רומי, את השנה לעשרה חדשים, ומספר ימי־השנה היה נחשב על פי רוב ל־304. השנה בת עשרת החדשים הייתה מתאימה לפי מספר ימיה לשנת הירח ולפי הקבלה הוסיף עליה כבר נומה פומפיליוס שני חדשים, יאנואר ופברואר, והעמיד אותה על 355 ימים. שנת־השמש המלאה בת 365 ימים, שהייתה ידועה מימי קדם בבבל, במצרים ובארץ־ישראל, נתקבלה על ידי היוונים, חדרה מיוון לאיטליה הדרומית, והתאזרחה שם זמן ידוע לפני ייסוד הרפובליקה (509 לפ"ת), אולם לא נעשתה כל התאמה והשלמה בינה לבין שנת־הירח. בזמן קדמון צורפו כל ארבע שנים למחזור אחד באופן כזה, שהשנה הראשונה כוללה 355 ימים, השנייה – 377 ימים, השלישית – 355 והרביעית – 378. המחזור הקיף אפוא 1465 ימים. חלוקה מלאכותית זו לא התאימה להתחלפות עונות השנה ולפעולות החקלאיות המיוחדות לכל עונה, ולפיכך היה בסופה להתבטל ולהידחק בפני השיטה של שנת־שמש אחידה בת 355 ימים, המחולקת לשנים עשר חודשים.

ראש חודש (calendae). כל יום ראשון לחודש כוּנה בשם מיוחד Calendae, וכל יום שביעי לחודש בן 313 יום או יום חמישי של כל חודש כוּנה בשם Nonae, והיום ה-13 או ה-15 בכל חודש, שהיה חל שמונה ימים לאחר ה־Nonae, היה קרוי Idus (איד – בתלמוד).

הלוח – בידי הכוהנים. חישוב הזמנים וקביעת הלוח היה נועד בזמן הקדמון ברובו למטרות הפולחן הדתי ובמיעוטו – למטרות חולוניות. אין, אפוא, כל פלא בדבר, שמועצת הכוהנים היתה משפיעה השפעה עצומה על בניית־הלוח. הכרזת תאריך ה־Nonae הקרובות היה נעשה כל ראש חודש על ידי אחד מפרחי־הכהונה (pontifex minor), שהיה מופיע לשם כך בראש רמת הקאפיטוליום.

קביעת ראשי החדשים ועיבורי החדשים היו נתונים, אפוא, לפיקוחם ולפיקודם של הכוהנים הגדולים, שהיו נוהגים לפרקים בדבר זה לפי שרירות לבם.

בשנת 191 לפ"ת הוגבלה סמכותם של הכוהנים הגדולים לקבוע את לוח הזמנים על ידי חוק שחוקק באסיפת עם בנשיאותו של הקונסול M. Acilius Glabrio והידוע בשם Lex Acilia. פרטי תקנותיו של חוק זה לא ידועים לנו. אולם ידועה לנו המסורת המהוללה המיוחסת ללבלרו של הצנזור המפורסם אפיוס קלאבדיוס – לקנאוס פלאביוס את פרסום הלוח על ידי העמדת לוחות הזמנים במגרש הרומאי, על מנת שיודיעו לעם את הרשימה המלאה של ימי־המעשה (dies fasti) המסומנים באות (F), שבהם נזקק הפריטור לדיני האזרחים. ימים מיוחדים מימי־המעשה היו מיועדים לאסיפות העם (comitia) והיו מסומנים בלוח באות C. לעומת זה לא היו מתקיימות כל ישיבות של בתי המשפט ואסיפות העם בימים nefasti.

בשנת 46 לפ"ת נעשה על ידי יוליוס קיסר תיקון יסודי בלוח הרומאי. בוטל הנוהג להשלים את שנת השמש על ידי עיבור שנים. השנה הסדירה הועמדה על 365 ימים במקום 255, וכל ארבע שנים נוסף יום אחד לשם השלמת רבע־היום החסר בכל שנה לחשבון שנת השמש, המונה 365¼ יום. החודש הראשון היה מארטיוס והשנה הייתה בת 10 חדשים, ורק עם השוואת שנת הירח עם שנת החמה, מימי יוליוס קיסר, נקבעו שני החדשים Januarius ו־Februarius כשני חדשים ראשונים לשנת שמש בת 12 חודש.

ב) רשימות הקונסולים (fasti consulares) ושאר השלטונות שימשו אף הם מקור לקביעת הזמנים, אולם ביסודם היה להם ערך מדיני קיים. ברשימות אלה נמנו בזה אחר זה שמות הקונסולים, אשר שימשו בתפקידם הממלכתי מראשית ימי הרפובליקה. שנת שרותו של הקונסול סימנה, אפוא, את השנה הקאלנדארית כסדרה. רשימות אלו נתפרסמו אחר כך בצורת libri magistratuum. הרשימה המפורסמת שנשתמרה לדורות היא הרשימה הקאפיטולינית (fasti capitolini), שנחתמה על ידי אבגוסטוס קיסר והכוללת את רשימות הקונסולים מראשית ימי הרפובליקה עם שמות המלכים הקדומים בראשה. לרשימת הקונסולים יש להתייחס בהקפדה ובזהירות, מכיוון שבלי ספק חלו במשך הזמן בשלשלת המסורת שבה שינויים וסילופים, ואולי גם זיופים מכוּונים עקב המאבק על השלטון הקונסולארי שהתנהל במשך הדורות בין הפאטריקיים והפלבאים.

ג) שלשלות־היוחסין של משפחות קדם (tituli imaginum), שבצדן באים גם תארי־הכבוד והגבורה של אבות־רומי.

ד) ההספדים (laudationes funebres) לחשובי־רומי, שבהם באה אזכרת פעולתם המדינית.

ה) דברי־השנים (annales) – רישומי מאורעות השנים וההתפתחות המדינית, שהיו נרשמים – לפי קבלה מראשית ימי ייסוד העיר רומי – בידי הכוהנים, והיו מוצגים לראווה בפוֹרוּם הרומאי בצורת טבלאות לבנות – tabulae pontificum. בטבלאות אלו היו רשומים שמות הכוהנים שבכל תקופה ותקופה שהיו מוסמכים לקבוע מולדות ותקופות, חגים ומועדים. ראשיתם של לוחות אלה חלה, כנראה, בזמן המלחמות עם הגאלים (348 לפ"ת) והם נועדו להעלות על הכתב את מסורת הכוהנים הקדומה ביותר, שהייתה נפוצה תחילה בעל פה. את האננאלים האלה עיבד והשלים בערך בשנת 130 לפ"ת הכוהן הגדול פובליוס מוציוס סציבולה ופרסם אותה בשמונים ספרים, שהיו קרויים annales maximi וששימשו מקור ראשי לתולדות רומי בכלל והתפתחותה המשפטית בפרט.

ו) מצבת אנצירה (monumentum Ancyranum) – רישומי פעולותיו הממלכתיות של הקיסר אבגוסטוס, שנכתבו על ידו על לוחות נחושת והועתקו על קירות היכל אבגוסטוס באנצירה (גאלאטיה).

2) רישומי היסטוריונים רומאיים.

על יסוד מקורות אלה וכמו כן על יסוד תעודות ורישומים פרטיים, שנשתמרו מתקופות שונות, עסקו ההיסטוריונים הקדוּמים, כל אחד מנקודת־מוצאו, בתיאור חייה החברתיים, המשפטיים והמדיניים של רומי. ראויים לציוּן מיוחד:

א) מארקוס פורציוס קאטו הראשון (Marcus Porcius Cato), נולד בשנת 234 לפ"ת, אבי הספרות ההיסטורית בשפה הרומאית. מספרו ההיסטורי הגדול בשם Origines נשתמרו רק קטעים בודדים.

ב) פוליביוס (Polybius) נולד בערך בשנת 200 לפ“ת בארקאדיה, מת בערך בשנת 120 לפ”ת. יווני מלידה, בילה שנים רבות ברומי וחקר את תולדותיה וחייה החברתיים. “ההיסטוריה הכללית“ שלו מקיפה את מאורעות העולם, עם רומי במרכזו, משנת 264 עד 146 לפ”ת.

ג) מארקוס טולליוס ציצרו (Marcus Tullius Cicero) נולד בשנת 106, מת בשנת 43 לפ"ת. לא היה היסטוריון, כי אם מליץ ועסקן פוליטי מפורסם, ואף על פי כן מובלע בכתביו חומר היסטורי־חברתי ומשפטי ראשון במעלה, בייחוד בספרו על המדינה (de republica) ובמכתביו ונאומיו.

ד) גאיוס יוליוס קיסר (Gaius Julius Caesar) נולד בשנת 100, מת בשנת 44 לפ"ת אף כי לא היה אף הוא היסטוריון, כי אם מנהיג מדיני, מפקד צבאי ושליט, נתן ברשימותיו “על המלחמה הגאלית“ ו”על המלחמה האזרחית“ חומר היסטורי חשוב לתולדות רומי ומשפטה.

ה) דיודורוס (Diodorus), היסטוריון יליד אגריון בסיציליה בתקופת יוליוס קיסר ואבגוסטוס. כתב חיבור מפורט על תולדות רומי ב־40 ספרים, שהיה כולל את תולדות עמי הקדם עד שנת 660 לפ"ת על יסוד רשומות וקבלות קדומות. רק חלק מן הספרים נשתמר עד זמננו.

ו) סטראבון מאמאסיה (Strabo) – גאוגראף והיסטוריון יווני, נולד בשנת 60 לפ“ת ומת בשנת 20 לח”ת. מלבד 17 ספרי הגאוגרפיה שלו נשתמרו קטעים מחיבורו בתולדות העמים במזרח ובמערב, אשר חקר את חייהם בשעת מסעיו המרובים.

ז) ניקולאוס מדמשק, חי משנת 60 לפ“ת עד תחילת המאה הראשונה לח”ת, יועץ הורדוס והיסטוריון של תקופתו, מחבר ספר היסטוריה עולמית, מקור חשוב לתולדות היחסים המדיניים בין רומי וארץ־ישראל.

ח) גאיוס סאלוסטיוס קריספ (Gaius Salustius Crisp), הנקרא סאלוסטיוס סתם, נולד בשנת 86, מת בשנת 35 לפ"ת, בן זמנו של יוליוס קיסר, נואם ולוחם נגד השתלטות הסינאט. בחיבוריו על "קשר קאטילינה“, על “מלחמת יוגורטה“ וה”היסטוריה“ (שנשארו ממנה רק קטעים מספר) ניתן תיאור רחב של המאורעות המדיניים והמשפטיים של דורו.

ט) דיוניסיוס איש האליקארנאס (Dionysius ex Halikarnas) בא לרומי בערך בשנת 31 לפ"ת, חיבר ארכאולוגיה רומאית ב־20 ספרים, שבה תיאר את ההיסטוריה הקדומה והתחוקה הרומאית עד למלחמה הפונית הראשונה. מהם נשתמרו בשלימות 11 ספרים וקטעים מן הספרים האחרים.

י) טיטוס ליביאוס (Titus Livius), נולד בשנת 59 לפ“ת, מת בשנת 17 לח”ת, הגדול והמפורסם בכותבי תולדותיה של רומי מימי קדמותה עד ראשית ימי הקיסרות. מחיבורו הענקי שהקיף 142 ספר הגיעו לידינו 35 ספרים.

י"א) קורנליוס טאציטוס (Cornelius Tacitus), נולד בערך בשנת 55 לח"ת ומת בערך בשנת 120. הצטיין כנואם, שימש קונסול (בשנת 97) ופרוקונסול של אסיה (בשנת 111–112). באננאלים שלו מתוארים דברי ימי הקיסרים מתקופת טיבריוס עד נירון.

י"ב) יוסף בן מתתיהו, יוספוס פלאביוס (Josephus Flavius), ההיסטוריון והמצביא היהודי של מלחמת היהודים נגד רומי, שעבר לצד הרומאים, נולד בשנת 37–38 לח"ת. כתב ביוונית את "תולדות מלחמת היהודים“, את "קדמוניות היהודים“ ואת "תולדות חיי“, המשמשות חלק שני של "תולדות מלחמת היהודים“. בעיקר מוקדשים חיבוריו לתולדות ישראל, אולם הוא מסביר והולך בהם גם את החיים המדיניים והחברתיים ברומי.

י"ג) סווטוניוס טראנקוויל (Suetonius Tranquillus), הידוע בשם סווטוניוס סתם, בן דורו הצעיר של טאציטוס, נולד בערך בשנת 70 לח"ת, היה קרוב לחוגי־השלטון והשתמש לצורך כתביו בארכיונים הקיסריים. בשלימות הגיע לידינו חיבורו על "תולדות חייהם של שנים עשר הקיסרים“. חיבורים אחרים אבדו או נשתמרו רק בצורה מקוטעת.

י"ד) פלוטארך (Plutarchus), היסטוריון יווני של סוף המאה הראשונה ותחילת המאה השנייה לתקופתנו. נולד בשנת 46, מת בערך בשנת 126. קיבל את חינוכו באתונה. חיבר ספרים רבים, אשר מהם נודעת חשיבות מיוחדת בשביל תולדות המשפט הרומאי ל“ביוגראפיות“ של אנשי שם רומאיים ויווניים. ב”ביוגראפיות“ אלו משתקפים פרטים חשובים לתולדות החברה, המדינה והמשפט הרומאיים.

ט"ו) אפפיאנוס (Appianus) מאלכסנדריה. באמצע המאה השנייה פרסם חיבור יסודי בהיסטוריה רומאית ב־24 ספרים כתובים יוונית. המחבר חי בימי טריאנוס, אדריאנוס ואנטונינוס פיוס ושימש בתפקידים מדיניים באלכסנדריה עיר מולדתו. אחר כך היגר לרומי, התאזרח בה ומילא תחילה תפקיד של פרקליט האוצר ואחר כך תפקיד של פרוקוראטור. בחיבוריו הוא עומד על השרשים הכלכליים של המאורעות. מחיבוריו הגיעו אלינו: "תולדות המלחמה בספרד“, "המלחמות עם חניבעל“, "המלחמות באפריקה“. משאר חיבוריו נשארו רק קטעים בלבד.

ט"ז) דיוֹ קאסיוס (Cassius Dio Cocceianus), נולד בערך בשנת 155, מת בשנת 235, היסטוריון רומאי. שימש בתור אדיל, קווסטור, פריטור וקונסול. רק חלק מחיבורו בן 80 הספרים, שהקיף את כל תולדות העם הרומאי ושהיה כתוב רומאית, נשתמר עד זמננו.

י"ז) אממיאנוס מארצללינוס (Ammianus Marcellinus). היסטוריון רומאי, נולד באנטיוכיה בשנת 330 ומת בשנת 400, המשיך את כתיבת ההיסטוריה בסגנונו של טאציטוס ב־31 חלקים, אשר 13 הראשונים שבהם אבדו. הוא מתאר גם את חיי היהודים ברומי בתקופתו של יוליאנוס הכופר.

גם לחיבוריהם של הפייטנים הרומאיים כהוראציוס, ווירגיליוס ואחרים, אשר תיארו את נימוסי זמנם, מתחו עליהם ביקורת ציבורית והפליגו בדמיונם לתקופה של יחסים חברתיים יותר מתוקנים, יש ערך מסויים להבנת המשפט שבימיהם ולהערכתו.

II) מקורות מיוחדים לתולדות המשפט הרומאי. חכמי המשפט הרומאיים לא דאגו בשעתם להסדר מקורותיו של המשפט לפי השתלשלותם ההיסטורית. במרכז התעניינותם עמדו בעיות המשפט המעשי והם הסבירו אותו לצורכי דורם בלבד.

היחידי בין חכמי המשפט, שחיבר ספר לתולדות המשפט הרומאי היה פומפוניוס, חכם־המשפטים הידוע בן המאה השנייה לח"ת מתוך ספרו זה, המכוּנה בשם Enchyridion, הגיע לידינו רק קטע אחד, שהובא בספר הפאנדקטאות ושבו מתוארת התפתחותה של חכמת המשפט.⁵

מראי מקומות מן החוקים הקדומים ביותר הובאו אצל כמה מן ההיסטוריונים הרומאיים שהזכרנו: כגון החוקים האגדתיים של המלך סרביוס טולליוס, הנזכרים אצל ההיסטוריון דיוניסיוס איש האליקארנאס או חוק שנים עשר הלוחות, אשר מראי מקומות ממנו מובאים אצל היסטוריונים וחכמי־משפט שונים.

אולם יש גם חוקים שנשתמרו במידת מה בצורתם ובניסוחם הקדום. כך נשתמרו, למשל, קטעים מן החוקים הקדומים ביותר – מדיני ההקדשות, הקרויים אצל המאוחרים חוקי־המלכים (leges regiae). הם סודרו לפי המסורה בראשית ימי הרפובליקה על ידי הכוהן גאיוס פאפיריוס, אלא שבצורתם שבה הגיעו אלינו הם מלאים סתירות וניכרים בהם סימני עיבודים ותיקונים שחלו בהם עד סוף ימי הרפובליקה. מכל מקום אין כל ספק, שיש בהם גרעין היסטורי, הכולל את תקנותיהם של המלכים בתור כוהנים גדולים או קבלות ומסורות קדומות של הכוהנים.

על פרטי פעולת החקיקה של תקופת הרפובליקה אנו למדים בעיקר מתורתם ומפירושיהם של חכמי־המשפט בני המאה השנייה והשלישית לח“ת. כפי שנראה להלן, סידרו היוריסטים של המאה השישית לח”ת טריבוניאנוס, תאופילוס וחבריהם, בני זמנו של הקיסר יוסטיניאנוס ועוזריו בפעולתו המחוקקית, ילקוט מפורט של מאמרים מתוך חיבורי היוריסטים של התקופה ההיא, הקרויה בשם התקופה הקלאסית של חכמת המשפט הרומאית או תקופת ה־ius vetus. מאמרים אלה נכללים ב־50 ספרי הדיגסטאות או הפאנדקטאות. ברוב המקרים הובאו דברי החכמים הקדמונים בלשונם. אולם לפעמים לא נמנעו המסדרים גם מתיקונים, הוספות והשמטות (interpolatio).

חלקים אחרים מחיבורי היוריסטים הקלאסיים הגיעו לידינו בצורתם המקורית השלימה או המקוטעת, או בצורת קבלות וליקוטים מזמן יותר מאוחר בכתבי־יד, אשר נתגלו בזמנים שונים ובייחוד במשך המאה התשע עשרה בגניזות ובתי ספרים שונים באיטליה. החשובים שבהם הם:

Gai institutionum comentarii quattuor שנתגלו בוורונה בשנת 1816.

Ulpiani liber singularis regularum (Ulpiani fragmenta) שנתגלה בשנת 1821 בספריית הוואטיקאן.

Pauli libri quinque sententiarum ad fillium.

Collatio legum Romanarum et Mosaicarum, sive Lex Dei קטעים מקבילים מן התורה וממקורות משפטיים רומאיים. נתחברו בתחילת המאה החמישית לח"ת.

מן החוקים הקדומים המועטים, שהגיעו לידינו במקורם, ראויים להיזכר:

א) הטבלה מבאנטיה (Tabula Bantina), שברי לוח של עץ, אשר נמצא בשנת 1711 בעיר באנטיה, שעליו חקוק קטע של חוק על מקח שוחד (repetundae) מימי הגראקכים.

ב) שברי לוח נחושת, שעליהם חרותים קטעי שני חוקים מימי הגראקכים: על מקח שוחד ודיני קרקעות. נתגלו ברומי במאה ה־16.

ג) קטע מן החוק הקורנלי על מינויים של 20 קווסטורים. אף הוא נתגלה ברומי במאה ה־16 תחת חורבותיו של מקדש סאטורנוס.

מלבד זה הגיעו לידינו:

א) אוסף תשובותיו של חכם משפטים אלמוני מן המאה החמישית או השישית לעורך דין, שפנה אליו בשאלות. שמו הקדמון של החיבור היה Consultatio, והוא מסתמך על הסנטנציות של פאולוס ועל חוקי הקיסרים.

ב) קטעים מילקוט גדול, שהיה כולל ליקוטים מספריהם של פאפיניאנוס, פאולוס ואולפיאנוס ומתקנותיהם של האימפראטורים עד לזמנו של דיוקלטיאנוס. ילקוט זה נתחבר, כנראה, בסוף המאה הרביעית או תחילת המאה החמישית לח"ת, והקטעים, שנמצאו בשנת 1821 בספריית הוואטיקאן, נקראים, כמוסכם, Fragmenta Vaticana.

עניין מיוחד בשבילנו יש גם לספר החוקים הסורי־רומאי, שנתחבר, כנראה, במאה החמישית באנטיוכיה או בקושטא על ידי כוהן נוצרי ושיש בו משום צירוף של מראי־מקומות מן היוריסטים הקלאסיים ושל פקודות האימפראטורים עם מושגים משפטיים מזרחיים. הוא נועד לשמש מדריך משפטי לעדות הנוצריות במזרח. ניכרת בו בפירוש גם השפעת המשפט התלמודי בן־זמנו. הוא הגיע לידינו בלשונות הערבית, הסוּרית והארמנית, אשר בהן נפוץ בתור ספר הלכה למעשה במזרח הנוצרי גם לאחר תקופתו של יוסטיניאנוס. הוא נתפרסם ונתפרש בראשונה על ידי המזרחן הגרמני אדוארד זאכאו.

האקדמיה למדעים בברלין היתה הראשונה אשר התחילה בשנת 1863 בפרסום חיבורים וכתובות בעלי תוכן משפטי שנמצאו במקומות שונים ובזמנים שונים באיטליה. הם מרוכזים באוסף מיוחד בשם: "Corpus inscriptionum Latinarum”.

את החשובים שבמקורות מלפני תקופת יוסטיניאנוס (המאה הששית לח"ת) יש למצוא בהוצאת:

1) Gírard – Textes de droit romain;

2) Bruns – Fontes iuris romani antiqui;

3) Ferrini, Baviera, Ricobono – Fontes iuris romani antejustinitani.

במידה מורחבת יותר ובצורה בדוקה ומשוכללת כונסו מקורות משפטיים אלה וגם מקורות אחרים מלפני זמנו של יוסטיניאנוס קיסר אצל:

P. Krüger – Th. Mommsen – G. Studemund – Collectio librorum iuris anteiustiniani. 3 Bände, 1877–1890.

C. Huschke – C. Seckel – B. Kuebler – Jurisprudentiae anteiustinianae reliquias in usum maxime academicum compositas. editio VI aucta et emendata 1908.

מהדורה שנייה 1907Lenel – Das edictum perpetuum.

5. רומי וישראל ביצירתם המשפטית    🔗

לא זו בלבד, שאנו יכולים ללמוד מדרכו העיונית וההיסטורית של המשפט הרומאי, כמו שעשו ועושים זאת עמי התרבות האחרים. עמים אלה עלו ברובם על בימת ההיסטוריה רק לאחר שקיעתו של המשפט הרומאי וקיבלו את ירושתו לאחר פטירת מורישם. לא כן אנחנו.

יצירתם המשפטית של רומי ושל ישראל קשורה קשר היסטורי ודוגמאטי חי וממשי, והתפתחותם של שני המשפטים נמשכה במשך תקופה ארוכה באופן מקביל, אולם בתנאים כלכליים, חברתיים ומדיניים שונים.

המשטר העדתי נשתמר במזרח הקדמון במשך תקופה יותר ארוכה מאשר באירופה. כשאר המדינות הקטנות שבקדמת אסיה, שהיו נתונות בין קצות הצבת הגדולה אשור–בבל–פרס במזרח ומצרים–יוון–רומי במערב, לא הייתה גם ארץ יהודה וישראל מוכשרה לעולם להתפשטות טריטוריאלית, לכיבושי־קבע ולהעמדת משטר־עבדוּת מפותח כרומי.

כתוצאה מזה נשארו המנהגים, החוקים והמשפטים בישראל מושרשים ודבוקים במשך זמן ארוך במסורת העדה החקלאית ובהווי המשפחות, בתי־האבות והשבטים.

בניגוד למשפט רומי, שהיה מראשית ימי הרפובליקה משפט של חברת אדונים, השלטת באדם וברכוש והמיוסדת על קניינו הפרטי והבלתי־מוגבל של המעמד השליט, הפאטריקיים, היה משפט ישראל ביסודו משפט עדתי, המיוסד על התנחלות משפחות ושבטים ועל דיני קרקעות וירושה טבועים במטבע השיתוף. קניין־היחיד לא היה מפותח והיה ניתן לסייגים וגדרים במידה שהתנגש במשטר העדה החקלאית.

המגע בין שני המשפטים, בתור מערכת כללים מגובשים של נוהג חברתי שונה, היה צריך בלי ספק להביא לידי ניגודים עקרוניים בתפיסת המושגים, ואף גם לידי הפראה והשפעה הדדית.

השוואת שני המשפטים היא נושא למחקר מקורי וחשוב, שהוא חורג ממסגרת ספר לימוד זה⁶.

כאן יש מקום רק לציין כמה נקודות מוצא, שהן חשובות ללומדי המשפט הרומאי בכלל ומקרב בני עמנו בפרט, וכמו בכל תלמודו של המשפט הרומאי עלינו לנקוט גם בעניין זה בשתי שיטות המשלימות זו את זו: בשיטה ההיסטורית ובשיטה הדוגמאטית.

מבחינה היסטורית עלינו לציין את השתלשלות המגע שבין שני המשפטים במשך הדורות.

הקרקע למגע ממשי בין המשפט הרומאי והעברי הוכשר על ידי כיבושי יוון במזרח הקרוב בכלל ובארץ־ישראל בפרט ועל ידי נחשול תנועת ההתייוונוּת, אשר פשטה בעקבותיהם באסיה מימי אלכסנדר הגדול ואשר שימשה גשר וקשר בין המזרח העברי והמערב היווני־רומאי.

באמצע ימי הרפובליקה הרומאית, במאה השלישית לפ"ת, הובאו מקורות המשפט העברי בתרגומם היווני, תרגום השבעים, אל חוגי המשכילים, הפילוסופים והמליצים, אנשי החוק והשלטון ברומי. מגע ראשון זה היה עיוני ביסודו, הוא הצטמצם רק במקורות המשפטיים שבתורה שבכתב, ומרכז השפעה שימשה לו אלכסנדריה של מצרים.

אולם עוד מימי שמעון הצדיק חדרה החכמה היוונית – כתוצאה מכיבושי אלכסנדר מוקדון בארץ־ישראל ודחיקת רגלי השלטון הפרסי – אל בתי המדרשות בארץ, שבהם התרקמה והתגבשה התורה שבעל פה בהתאמתה לתנאי החיים הכלכליים והחברתיים החדשים. תורת⁷ הפרושים והסטואיקנים התחילו יונקות זו מזו, ובשילובן באו לרומי בתורת סינתזה של השקפות ישראליות ויווניות כאחד. גם זרם תרבותי זה היה תחילה עיוני בעיקרו והצטמצם בחוגי המשכילים בלבד.

יותר רחב והמוני היה הגל השלישי המאוחר יותר, שהיה מהפכני ביסודו והיה ניזון מן המשבר הכלכלי והחברתי המעמיק, אשר פרץ בחברת־העבדים הרומאית – והוא חדירת הנצרוּת בתור תנועה חברתית ישראלית לרומי. אכן מן המפורסמות הוא, שהדת הנוצרית הסתגלה עם הלך התפתחותה לתנאי החברה הרומאית, אולם ביסודה – ובראשיתה בייחוד – היא הביאה לרומי ערכי־משפט חדשים ממקור מחצבתה, עד שאין הפלגה מרובה בדברי ההיסטוריון הרומאי סנקה, שאמר: "המנוצחים נתנו חוקים למנצחים“.

אולם אם בשלושת גלי התנועה התרבותית המנויים באה בעיקר לידי ביטוי חדירתן של השקפות משפטיות וחברתיות מארץ־ישראל לרומי, הרי היה גדול מאוד – ואולי יותר מרובה מן המשוער – ערך חדירתה הכלכלית, המדינית, הלשונית והתרבותית של רומי לארץ־ישראל לעיצוב תוכנו וצורתו של המשפט העברי עד לימי חתימת המשנה.

מראשית כיבושיה של רומי בארץ־ישראל, בייחוד מזמן נצחונותיה המדיניים המכריעים באסיה ובאפריקה הצפונית, נכנסו החיים המשפטיים בארץ־ישראל ומנגנון החקיקה הלאומית בהדרגה ובקביעות לטווח המאבק בין משפט רומי, כמשפט כובשים, והמשפט העברי, כמשפט מדינה, המתאמצת לקיים את עצמאותה הכלכלית והפוליטית.

המאבק פתח גם שערים להשפעות הדדיות. ערכי משפט רומאיים חדרו לבתי המדרשות בארץ־ישראל. מונחי־המשפט, שהיו תחילה מושפעים מן היוונית, קיבלו בחלקם צורות רומאיות, ואף בתוך הקליפה העברית המקורית התחילו מתרקמים והולכים ערכים משפטיים מותאמים למשפט הרומאי ובנויים לפי מתכונתו. חדירה זו הלכה בד בבד עם התפתחותה של הכלכלה העירונית ועם התהווּת הניגודים בינה לבין המשטר העדתי הקדום בכפרים ובגבולין. הערים התפתחו, כדוגמת ה“פוליס“ היוונית, בתור איגודי־אזרחים ("חבר־עיר“). במקום הכפרים הקטנים או על ידם צמחו אחוזות גדולות. הצורך בעבדים גדל באופן יחסי, והוא שהטביע את חותמו על המשק ועל המבנה המשפטי של החיים. הרכוש הפרטי התחיל דוחק בערים את רגלי הרכוש העדתי המשותף, ועקרוני המשפט הרומאי מצאו קרקע מוכשר לקליטה. חכמי המשפט בישראל, שמילאו תפקידים ממלכתיים ומחוקקיים במדינה, היו הולכים לפרקים בשליחות המדינה לרומי והיו באים שם במגע עם אנשי־מדינה ומחוקקים. כידוע לנו ממקורות תלמודיים, ביקרו רבן גמליאל, רבי אליעזר, רבי עקיבא ואחריהם רבי שמעון בן יוחאי ורבי אליעזר בין יוסי ברומי ודרשו בבתי מדרשיהם של יהודי רומי. מחכמי היהודים ברומי של אותה תקופה ידועים לנו תודוס (תאודוסיוס) הרופא ומתיא בן חרש, וייתכן שהיה קיים גם קשר ביניהם ובין חכמי המשפט ברומי. אין כל ספק בדבר, כי הספרות המשפטית הרומאית, שחכמי ארץ־ישראל ידעוּה במקורה הרומאי או בתרגומיה היווניים, הייתה נפוצה בארץ והייתה משמשת כאן נושא לעיון וללימוד. הייתה קיימת גם אסכולה רומאית ללימוד המשפט בקיסריה⁸, וזה היה אולי אותו “פרדס”, שאלה נכנסו אליו בשלום ויצאו ממנו בשלום והאחד (אלישע בן אבויה) קיצץ בנטיעות⁹. כמו כן הייתה קיימת בזמן יותר מאוחר אסכולה משפטית בצידון¹⁰. לא פחות מזה סייעה להתקרבות או לפחות לקבלת השפעה הדדית העובדה, כי לגדולי החכמים, קובעי יסודותיו של המשפט הרומאי, הייתה זיקת־מקום לארץ־ישראל ולמזרח הקרוב בכלל. קאסיוס לונגינוס, ראש האסכולה של בית־סאבינוס בימיו, שימש בימי אגריפס הראשון (40–41 לח"ת) ליגאט רומאי באסיה; אמיליוס פאפיניאנוס ודומיטיוס אולפיאנוס, מאורי היוריספרודנציה הרומאית של תחילת המאה השלישית, היו ילידי־סוריה. סאלביוס יוליאנוס, המהולל ביותר בין חכמי־המשפט ברומי, בן זמנו של אדריאנוס קיסר, היה צפון־אפריקאי. וגם גאיוס, המורה המופתי של המשפט הרומאי לדורות, בן אותו זמן, היה חי, לפי מסקנות חקירותיו של מומזן¹¹, באחת הפרובינציות הרומאיות שבאסיה המערבית. בתור פרי בלתי־מושלם של התקרבות שני המשפטים יש לראות את החיבור Lex Dei או Collatio legum Mosaicarum atque Romanarum – כנראה, מתחילת המאה החמישית לח”ת – הכולל השוואה בין פסוקים בעלי תוכן משפטי מן התורה וקטעים מקבילים מחיבוריהם של חכמי המשפט ומחוקי האימפראטורים, הדנים ברובם במשפט הפלילי ובמיעוטם במשפט הפרטי (דיני ירושה). המחבר מתכוון להבליט את עליונותו של המשפט העברי ולסייע, כנראה, להפצת משפט התורה בקרב אנשי־המשפט וציבור המשכילים ברומי. אין זה גם מקרה בלבד, כי התפתחותה של חכמת המשפט בארץ־ישראל וברומי חלה בזמן אחד ופעולתם של בתי המדרשות הייתה במשך דורות מקבילה זו לזו הקבלה שלמה, כפי שתעיד הטבלה הסינכרונית הקצרה הזאת:

חתימת המשנה בידי רבי יהודה הנשיא חלה בתחילת המאה השלישית, בזמן שיא פריחתה של היוריספרודנציה הרומאית. כאן נפסק התיאום הכרונולוגי. אולם אותה שיטת החתימה, אשר נקט רבי יהודה, אנו מוצאים אצל היוריסטים טריבוניאנוס, דורותיאוס ותאופילוס, בבואם לחתום שלוש מאות שנה לאחר כך את מקורותיה של חכמת המשפט ברומי את ה־digesta או pandectae. כדרך שאסף רבי יהודה הנשיא את ספרי המשנה של רבי מאיר, רבי עקיבא, רבי ישמעאל ושל שאר החכמים שהיו בדורות שלפניו, הפריד אותם חוליות חוליות והסדירם בסדרים, במסכות, בפרקים ובמשניות לפי העניינים, כן עשו אחר כך גם חותמי היוריספרודנציה הרומאית. מחיבוריהם של החכמים שהיו פעם שלמים ומקיפים, נלקטו מאמרים בודדים והוסדרו לפי ענייניהם: כל ספר וכל פרק שבספר וכל סעיף וסימן שבפרק מהווים סוגיות משפטיות המובאות בשם אומריהם ובלשונם. אין כל ספק, כי גם חמש מאות – שבע מאות שנה לאחר חתימת ה“קורפוס“ של המשפט הרומאי, בתקופת פרשני המשפט הרומאי של המאה ה־ 13–12 באיטליה, הייתה קיימת קירבה מרובה – ואולי גם השפעה ישירה – ביניהם ובין גדולי הפוסקים והפרשנים של המשפט העברי, בני אותה תקופה: רבי משה בן מימון (רמב"ם), רבי שלמה יצחקי (רש"י), רבי משה בן נחמן (רמב"ן), ורבי שלמה בן מאיר (רשב"ם). אותה צלילות המחשבה המשפטית, בהירות וקיצור הניסוח, המציינת את מפרשי המשפט הרומאי בבולוגנה מימי ייסוד האסכולה ועד ימי אקורסיוס (1250 לח"ת), מציינת גם את פוסקינו ומפרשינו, בייחוד את השניים הראשונים: רבי משה בן מימון בספר “משנה התורה” שלו קרוב מאוד לפי לשונו המדוייקת והגדרותיו לגוף מקורותיו של המשפט הקלאסי, בשעה שדרכי פירושו של רבי שלמה יצחק קרובים מאוד לדרכי פירושיה של ה־glossa. גם עצם הצורה של כתיבת הפירושים ומסורת הכתיבה – פירושים בשולי הגיליון או בין השיטין – הייתה שווה באסכולת הגלוסאטורים ואצל חכמינו אנו. אף השתבשות המחשבה המשפטית הבהירה על ידי אסכולסטיקה ופלפול חלה בספרות שני המשפטים בזמן אחד, במחציתם השנייה של ימי הביניים. אותותיה של סטייה זו מקוו ההיגיון המשפטי הצלול ומן ההגדרות המדוייקות וההסדר השיטתי של המחשב המשפטי¹² אנו מוצאים בספרותנו המשפטית במאה ה־14 וה־15, כמו שאנו מוצאים אותם אצל אנשי האסכולה של הפוסטגלוסאטורים. אם נשווה את הטורים של ר' יעקב בן אשר עם משנה התורה של הרמב”ם ואת בעלי התוספות בצרפת עם פירושיהם של רבי שלמה יצחקי ושל הרשב"ם לתלמוד, נעמוד בנקל על סטייה זו. בתקופת הרנסאנס וההומאניזם, כשחזרו חוקרי המשפט לעיין ולחקור במקורות המשפטיים הקדומים, הוכנס גם המשפט העברי ההיסטורי לתחום חקירותיהם המדעיות. במידה מיוחדת סייעה תנועת הרפורמאציה להריסת החייץ, אשר הוקם בין המשפט העברי והמשפט הרומאי, שהותאם בימים ההם לצרכיהם של עמי־אירופה ונקבע כמשפט נוהג.

בחוגי אנשי המדע הלכה וגדלה בזמן ההוא ההתעניינות במחקרי השוואה בין שני המשפטים. אותם מחקרים, בייחוד אלה של חכמי המאה ה-18–16, היו כתובים רומאית ומיועדים לצרכיהם של לומדי המשפט הרומאי. הם התרכזו בעיקר בדיני מדינה וחברה, כגון דיני המלכים, הסנהדרין, שמיטה ויובל, הלכות עניים, מצב האשה והגר לפי מקורות התורה, ואצל כמה מהם גם לפי מקורות התלמוד והפוסקים. בחלק מן החיבורים הובאו מראי־מקומות מן המשפט העברי במקורם ובהקבלה להם הובאו מקורות משפטיים רומאיים, ואף במקום שלא הובא מקור רומאי מקביל היה עיקר ייעודם ללומדי משפט רומי וחוקריו. החשובים שבחוקרים אלה היו: Petrus Cunaeus, Abram Calovius, Carolus Signonius, Wilhelmus Schickardus, Johannes Seldenus, Blasius Ugolinus.

יוהאן סלדן, אנגלי לפי מוצאו, היה בקי יותר במקורות התלמוד וחקר בהם בחיבוריו הגדולים על הסנהדרין והאשה העברית¹³. במאה ה־19 וה־20 נעשו מחדש נסיונות למחקרי־השוואה של שני המשפטים ולעיון מקביל במקורותיהם, וכמעט שאין לך סופר וחוקר במשפט העברי שלא הסתמך פה ושם על השוני והמשותף שבמשפטי שני העמים. אם נבוא לסכם את ההשוואות האלה, יתגלה לנו ללא כל ספק, כי בנסיבות כלכליות וחברתיות דומות קיבלו אינסטיטוטים משפטיים מסויימים עיצוב דמות והגדרה דומים בשני המשפטים וכי המשא והמתן שהיה קיים בין רומי וארץ־ישראל ויהודה בתקופת חייהן המדיניים גם בימי שלום וגם בימי מלחמה סייע להתקרבות שני המשפטים.

אולם היו מונחים ביסודם של שני המשפטים עקרונות שונים, אשר נבעו, כאמור, מן השוני שבמשטרי החיים הכלכליים, החברתיים והתרבותיים של שני העמים, ושוני זה הטביע על כל אחד משניהם את חותמו המיוחד. החשובים שבעקרונות אלה ניתנים לניסוח בצורה הבאה: המשפט העברי היה מיוסד על: א) הגבלת הקניין הפרטי והעדפת השיתוף, שהייתה תוצאה ישירה מן המשטר העדתי. משטר זה נשתמר באופן מיוחד בדיני הקרקעות ובבניית המוסדות הסוציאליים שבעדות העירוניות והכפריות, כגון בדיני שיבת אדמה לבעליה ביובל, גאולת אדמה, שמיטת שדה ושמיטת כספים, דיני שכנים, עירובי רשויות, הלכות פועלים, מתנות עניים, ירושת נכסי משפחה, דיני יבום, דיני אבידה ומציאה, דיני צדקה ועוד. לעומת הקניין הפרטי המלא והבלתי־מוגבל, שהוגדר בספרותנו המשפטית לגנאי בצורת "שלי שלי ושלך שלך מידת סדום“¹⁴, נקבע הכלל "זה נהנה וזה לא חסר פטור“¹⁵. – כל חדירה של משטר העבדות לסביבה העברית גרמה מאליה לפירצה בעיקרון זה וסייעה להתפתחות הקניין הפרטי של מעמד האדונים ולקבלת המשפט הרומאי. ב) חוקי היסוד של העדה אינם נתונים לשינוי והם מקודשים קדושה דתית. לעומת הכלל הרומאי, הקובע בקלות – lex posterior derogat priori (חוק מאוחר מבטל חוק קודם) סובל המשפט העברי בקושי שינויי חוקים קדומים, חוקי התורה, והיה יכול לקבוע כלל הפוך: lex prior negat legem posteriorem (חוק קודם שולל חוק מאוחר). כלל זה, העובר כחוט השני דרך כל המסורת המשפטית והכופה תמיד לבקש דרכי עקיפין להתחדשות משפטית, מצא כבר את ביטויו בספרו של יוסף בן מתתיהו "קדמות היהודים – נגד אפיון“ בדברים: “ויען אשר אנחנו מאמינים, כי תורתנו נערכה לכתחילה על פי רצון אלהים, הנה לא נחשב לנו לצדקה אילו חדלנו לשמור את מצוותיה, והאמנם תמצא יד אדם לשנות בה דבר או ליצור אחרת יפה ממנה או לקבל מאיש זר תורה טובה יותר… האם נמצאו משפטים טובים וישרים ממשפטי תורתנו?”¹⁶ ג) תורת המשפט אינה עניין לשליטים ולמומחים בלבד, כי אם מקור־חינוך ולימוד לעם. כלל זה מיוסד על עצם היחס אל המשפט כמקור קבוע ומקודש, כתורת־חיים. אף הוא מושרש בקדמות המשטר העדתי, כשאבות־המשפחה היו מרכזים בידם את המנהגים והנימוסים המסורים מדור לדור. לעומת הכלל הרומאי, הקובע סתם, כי “אי־ידיעת המשפט גורמת הפסד” (ingonrantia iuris nocet), קובע המשפט העברי את חובת תלמודו של המשפט לעם ומעמיד אותו במרכז הפעולה החינוכית.¹⁷ משלושת כללי־אב אלה יש להסיק כמה מסקנות נוספות על הבדלי שני המשפטים ויש גם להוסיף עליהם חדשים. באופן מיוחד יש לשים לב לכך, כי לצורכי ההתגוננות המדינית והכלכלית קבעו לפרקים הסנהדרין ובתי־המדרשות תקנות מיוחדות, שהיו מיועדות לשמש תריס וסייג בפני משפט הכובשים וגזרותיהם. במסגרת ספר־לימוד זה אין הדברים ניתנים להרחבה יתירה.

6. רומי וארץ־ישראל    🔗

ראשיתם של המדינה הרומאית ושל המשפט הרומאי חלה בסוף ימי מלכות ישראל ויהודה (בימי פקח בן רמליהו מלך ישראל ואחז מלך יהודה), כשעל עמנו עברו כבר לפחות שלוש מאות שנה של חיים ממלכתיים. על ייסודה של רומי נשתמרה אגדה, מסופרת על ידי רבי יצחק, שיש לה משמעות פוליטית נסתרת, כי “בשעה שנשא שלמה את בת־פרעה ירד גבריאל ונעץ קנה בים והעלה שירטון ועליו נבנה כרך גדול שברומי“¹⁸. מכל מקום לא ידוע לנו על שום מגע ישיר או עקיף בין רומי לארץ־ישראל בתקופת מלכי־יהודה וישראל. מגע זה נקבע רק מראשית ימי התפשטותה של רומי וכיבושיה במזרח. לאחר נצחונו המכריע על צבא ניקנור בשנת 161 לפ”ת ניסה יהודה המכבי לבצר את עצמאותה של ארץ־ישראל בעזרת כוחות־חוץ ולמצוא מגן נגד היוונים, שליטי סוריה, על ידי קביעת קשרים ראשונים עם רומי. לפי דברי ספר החשמונאים א' שלח לרומי שני שליחים: את איפולמוס בן יוחנן ואת יאזון בן אליעזר בכוונה מפורשת לבקש סיוע לפריקת עוֹל הסורים¹⁹. הסינאט הרומאי קיבל את המשלחת, כרת עם היהודים “ברית ידידות ועזרה צבאית“ והכריז על מדינת יהודה כעל amicus populi Romani. ארץ־ישראל הייתה ל”מדינת־ברית“ (foederata) של רומי. ברית זו נתחדשה אחר כך, אחרי נפילתו של יהודה המכבי, על ידי יונתן אחיו, אשר שלח לרומי את שליחיו נומיניוס בן אנטיוכוס ואת אנטיפאטר בן יאזון. בימי שמעון חשמונאי (139–138 לפ"ת) הוציא הסינאט כרוז מיוחד להגנת היהודים ושלח אותו לארצות שונות ולערים יווניות, שהיהודים גרו שם²⁰. לפי הידיעות שבידינו היו המדינות, אשר כרתה אתן רומי בריתות־ידידות בימים ההם, מתחייבות להנהיג את המטבע הרומאי, להשתתף במלחמות על צדה של רומי ולבלי התקשר בחוזים עם מדינות אחרות שלא בהסכמתה. לעומת זה הייתה נשמרת בידי בעלות־בריתה של רומי שלימוּת הטריטוריה, זכות החקיקה, השלטון הפנימי והמינהל הפינאנסי. הן היו פטורות ממסים רומאיים ומן החובה להחזיק צבא רומאי על אדמתן, פרט למקרים יוצאים מן הכלל. מאז קשירת הקשרים המדיניים הראשונים הללו עם רומי עוד נמשכה בסוריה ובארץ־ישראל ההתחרות המדינית בין השליטים היווניים, יורשי אלכסנדר מוקדון, ובין הרפובליקה הרומאית, עד שבא פומפאוס והכריע בשעת מסעו לאסיה בשנת 66 לפ“ת את יריבי־רומי והכניס את ארץ־ישראל באופן מוחלט לתחום השפעתה של רומי והעמיד נציב רומאי לסוריה, שהיה מפקח גם על הנעשה בארץ־ישראל. הוא נהג אמנם זהירות מרובה, ביטל את גזירות פקידיו, שקיפחו את יסודי ההנהגה העצמית הפנימית בארץ וחידש שוב את חוקת הכהונה הגדולה, כפי שאושרה על ידי הסינאט הרומאי. הוא אך דרש מן היהודים את ביטול המלכות ואת הוויתור על כיבושי תקופת החשמונאים²¹. כדי להמתיק את גזירותיו בארץ־ישראל שיחרר פומפאוס גם את היהודים השבויים שהביא לרומי, העניק להם מעמד של משוחררים (libertini) בעלי זכות אזרחות רומאית וזכות הצטרפות לעדה היהודית ברומי. בימי הסכסוכים בין יוליוס קיסר ויריביו הייתה ידם של היהודים בארץ־ישראל וגם בקהילה היהודית הגדולה ברומי ברובם המכריע עם מצדדיו של יוליוס קיסר. וכשהגיע זה לשלטון, העניק ליהודי ארץ־ישראל זכויות מדיניות ואישר את זכותם להנהגה עצמית בכל ענייני חייהם הפנימיים. – בדרך של מדיניות זו הלך אחריו גם אבגוסטוס. הורדוס וביתו הרחיבו את קשריהם המדיניים עם שליטי־רומי, וחדירתה של ההשפעה הרומאית והשלטון הרומאי לחייה הפנימיים של הארץ נמשכה והתרחבה בהדרגה והשאירה את אותותיה בכלכלה, במשפט ובתרבות המדינה. עם הגלאת ארכילאוס בשנת 6 לח”ת לא נכללה ארץ יהודה בתוך הפרובינציה הרומאית של סוריה ללא הסתייגות, כי אם הועמד עליה “משגיח” או אפיטרופוס (procurator) רומאי מיוחד, אשר מקום מושבו היה בקיסריה. ה“משגיח” הראשון קופוניוס סידר עם כניסתו לשלטון מיפקד־עם (census) ביהודה, אשר עורר את חמתם של היהודים. מאז היו הכהן הגדול והסנהדרין כפופים לשלטונם של ה“משגיחים”, אולם נשארה בידם מידה מסויימת של עצמאות בניהול העניינים המדיניים והמשפטיים במידה שלא פגעו באינטרסים של הכובשים הרומאיים. צמצום זה של העצמות הוא שגרם בימים ההם לייסודה (או, לפי דעת כמה חוקרים, להתרחבותה) של מפלגת הקנאים, שהייתה אנטי־רומאית במדיניותה ובהשקפותיה המשפטיות. בסנהדרין הגדולה, בתור מוסד מחוקק ואדמיניסטראטיבי עליון במדינה, חלו שינויים יסודיים מראשית ימי ההשפעה הרומאית. גם במלכות בית החשמונאים וגם בבית הורדוס ראו הרומאים רשות פוליטית מרכזית, העומדת בדרכם לכיבוש הארץ. ובגבור הניגודים בין הסנהדרין ובין מלכי השושלת האדומית נתנו הרומאים לסנהדרין להרחיב את השפעתם כמוסד של שלטון עצמי ולהקים רשת של סנהדריות בערי־השדה (סנהדריות לשבטים), כדי להחליש ולערער את שלטון המונארכיה של בית־הורדוס. רק עם החרפת היחסים בין רומי וארץ יהודה ועם הצטרפותה של הסנהדרין הגדולה למערכה פוליטית זו נתערער יחס האמון והסבלנות אליה מצד הרומאים. דיני הנפשות ועונשי־הגוף היו נתונים כבתחילה בידי הסנהדריות הקטנות, שהיו דנים בכל דבר משפט בין תושבי הארץ, כיהודים כרומאים. זכות מיוחדת הייתה נתונה לאזרחי רומי וכן גם לאנשי בית־הורדוס והמקורבים להם, שהוענקה להם זכות אזרחות, לערער על פסקי הדין של הסנהדרין בפני משפט הקיסר ברומי²².

אף על פי כן היה ה“משגיח“ שומר לעצמו את הזכות להתערב בכל משפט פלילי, שנראה בעיניו לבעל ערך מדיני, ונטל לעצמו את הסמכות לדון באין מעצור את החשודים במרידה (כדוגמת משפט ישו) ואת חבורות ה”ליסטים“ ומנהיגיהן, שבאמת אף הם היו “פאטריוטים מתקוממים“²³. רק ארבעים שנה לפני שקיעת המדינה בטלו, לפי המסורה התלמודית, דיני הנפשות, ומאז נתרכזה זכות השיפוט הפלילי (ius gladii) בידי ה”משגיחים“ ואחר כך בידי הנציבים²⁴. אותו זמן בטלה גם סמכותה הרשמית של הסנהדרין הגדולה²⁵, אשר גלתה מלשכת־הגזית והמשיכה להתקיים בתור מפקדה לאומית־מדינית. היא הייתה קובעת את הוראותיה בענייני ציבור, משפט ודת והייתה נודדת ממקום למקום עד ימי כיבוש ירושלים בידי הרומאים ולאחריו לפחות עד ימי הקיסרים האנטונינים²⁶. שרידי הישוב ביהודה ובארצות הסמוכות היו כפופים, איפוא, למשפט רומי ולמשפטם הלאומי כאחת. הכפיפות למשפט הלאומי הוגבלה ולפרקים גם נאסרה איסור חמוּר על ידי השלטונות הרומאיים, ומורי־המשפט הלאומי היו מועלים לגרדום. דיני־הממונות, שהיו מסורים בכל מקום עד סוף תקופת החשמונאים לידי בתי־דין מקומיים קבועים, שחבריהם היו מקבלים את שכרם מקופת המדינה – דייני־גזרות ודייני־די־בבא – על יסוד הכתוב: “שופטים ושוטרים תתן לך בכל שעריך“²⁷, נמסרו משעת מינוי ה”משגיחים“ לידי בוררים פרטיים, שהיו נבררים על ידי הצדדים לפי עקרון זבל“א (= "זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד ושניהם בוררים להם עוד אחד“). מינוי זה של בוררים (arbitri) היה מקובל ברומי, והייתה נתונה שם לבוררים רשות להכריע לפי דין קבוע או לפי שיקול הדעת. דיני הממונות המקומיים היו חלים אף הם, בתחום שנקבע על ידי השלטונות הרומאיים, גם על האזרחים הזרים שביהודה, פרט לתושביהם של כרכי־הגויים, אשר בשפת הים התיכון²⁸. מזמן מפקד אוכלוסי־יהודה בימי ארכילאוס היו ה”משגיחים“ מטילים מסים ומכס על ארץ יהודה והיו מעמידים מוכסים לגבייתם. משעת שקיעתה של המדינה נתקשרה שיטת המיסים, בהתאם למשפט הרומאי, בסדרי חלוקת הקרקעות. ככל אדמת הארצות הנכבשות עברה גם אדמת ארץ־ישראל לרשות הקיסר והוא לבדו, באמצעות נציביו, היה רשאי למכרה, להחכירה, לתתה במתנה, לקבוע את מסי־הקרקע או לשחרר אותה מן המס²⁹.

בידי ה"משגיחים“ היה מסור גם הפיקוד העליון על חיל־המצב הרומאי שעמד לרשותם, ובכל ענייני דיורו, מעברו וכלכלתו של צבא זה היו מפרסמים לפרקים תקנות חירום, שהיו מחייבות את אוכלוסי־יהודה. עם התבצרותו של שלטון היחיד וקיפוח הזכויות הדימוקראטיות כבדה ידה של האימפריה על הפרובינציות בכלל ועל ארץ־ישראל בפרט. מרידותיהם התכופות של העמים המשועבדים ושל העבדים בכל ארצות הכיבוש הרומאי הגדילו את גזירותיהם של שליטי רומי נגד המשטר הפנימי בפרובינציות, נגד חוקי־העמים ותורתם החברתית. לאחר דיכוי מרד בר־כוכבא פקד אדריאנוס קיסר על איסור מוחלט של לימוד המשפט וסמיכת החכמים בארץ־ישראל והעלה לגרדום בקיסריה את עשרת חכמי־המשפט הגדולים של הזמן את רבי שמעון בן גמליאל הזקן, רבי חנניה סגן הכוהנים, רבי ישמעאל בן אלישע, רבי עקיבא, רבי יהודה בן בבא, רבי חנינא בן תרדיון, ר' ישובב הסופר, רבי חוצפית המתורגמן ורבי יהודה בן תימא (או רבי אליעזר בן דמא).

בימי אנטונינוס פיוס ומארקוס אברליוס שוב השתרר יחס של סבלנות לעמי הפרובינציות ולתורת המשפט המקומי. על יחס זה ועל מגע ישיר שנקבע, כנראה, בין חכמי המשפט – בייחוד בין רבי יהודה הנשיא – והקיסרים המשכילים של ימיו מרמזות כמה מסורות תלמודיות. אולם מרכזי היהדות עברו בימים ההם מן הארץ לבבל, שפרקה בימים ההם מעליה את עוֹל השלטון הרומאי. העדות היהודיות, אשר נוסדו שם, המשיכו לפתח את המשפט העברי (התלמודי) והשפיעו מצידן על תחוקת העדות הנוצריות בסוריה, שמיזגו בספר החוקים הסורי־רומאי את יסודות המשפט העברי והרומאי כאחת.

המשפט הרומאי קבע גם את מעמדן המשפטי של העדות היהודיות ברומי, בשאר ערי־איטליה ובפרובינציות הרומאיות. מעמד זה היה נתון אף הוא לתמורות וחליפות רבות, שהיו נגרמות מדי פעם על ידי מצבה הכללי של האימפריה הרומאית.

העדה היהודית ברומי הייתה אחת העדות העתיקות ביותר באירופה. היא הייתה קיימת כבר באמצע תקופת הרפובליקה, ולפי הידיעות משנת 139 לפ“ת גזר אותה שנה הפריטור הרומאי גירוש על יהודי רומי שלא היו אזרחים איטלקיים. העדה הייתה עצמאית בחייה הפנימיים וחבריה היו אזרחים רומאיים שווי זכויות והיו משתתפים באסיפות־העם. בימי ריבי־המפלגות ברומי היו בני העדה היהודית קובעים את עמדתם הפוליטית למאורעות הזמן (בימי מלחמות האזרחים בסוף ימי הרפובליקה הייתה ידם עם מצדדי יוליוס קיסר), ודבר זה הוא שגרם בזמנים שונים לגזירות על העדה היהודית ואף לגזירות גירוש. על משקלה הפוליטי של העדה היהודית ברומי תעיד גם העובדה, כי לכשבאה בשנת 3 לפ”ת משלחת בת חמישים איש מנכבדי היהודים בארץ־ישראל לבקש מאת ממשלת רומי את סילוק בית־האדומים משלטונם ביהודה, ליוו כשמונת אלפים איש מיהודי רומי את זקני עמם אל מקדש אפולון, אשר שם היה אבגוסטוס צריך להוציא את פסק דינו על גורל ארץ יהודה.

עם כיבוש יהודה על ידי טיטוס גדלו אוכלוסי היהודים ברומי ובשאר ערי איטליה. בימי מלכות דומיציאנוס, כשרבו הגזירות על אוכלוסי ארץ־ישראל, הלכו רבן גמליאל, רבי יהושע, רבי אליעזר בן עזריה ורבי עקיבא לרומי³⁰, היו שם אורחי העדה היהודית והיו מתהלכים בחוגי חכמי המשפט והפילוסופים. הרדיפות על הנוצרים פגעו גם במעמד העדה היהודית. בימי אנטונינוס פיוס נאסרה על היהודים למוֹל נכרים (מתייהדים), ועם הפיכת הדת הנוצרית לדת המדינה בימי קונסטאנטינוס קיסר נאסרה עליהם קבלת גרים ורדיפת מומרים ותוקנה תקנה – המתאימה לתקנת המשפט העברי – כי עבד שמל בפני רבו יוצא לחפשי. קונסטאנציוס בנו החמיר עוד יותר בדבר בתקנתו משנת 339 לח"ת, שבה גזר עונש מוות והחרמת נכסים על כל יהודי המל את עבדו. כמו כן גזר עונש מוות על יהודים ונוצרים המתקשרים בנשואי תערובות. עם התבצרות הנצרות נוספו גזירות חדשות נגד היהודים. בשנת 404 אסר הקיסר הונוריוס על היהודים והשומרונים לעבוד בצבא.

קיסרי רומי הכירו גם בזכויותיה של העדה היהודית באלכסנדריה של מצרים להנהגה עצמית.

אחרי הפרעות ביהודי אלכסנדריה ושידור המשלחות, היהודית והיוונית, אל גאיוס קאליגולה (בשנת 38 לח"ת) נתחדשו הפרעות, והקיסר קלאודיוס הוציא בשנת 41 לח"ת פסק דין, אשר בו כתב בין השאר:… “אני משביע גם הפעם את האלכסנדרונים להתייחס בענווה וברגש אנושי ליהודים הגרים כבר מזמן באותה העיר ולא למנוע מהם כלום ממנהגיהם שהם נוהגים בעבודת האלהים, אלא לתת להם לחיות על פי המנהגים האלה, כפי שחיו בימי אבגוסטוס האלהי, וכפי שאני עצמי אישרתי לאחר שהטיתי אוזן לשני הצדדים“…³¹. במאה הששית לח”ת הכניס קיסר רומי המזרחית יוסטיניאנוס (527–565) לקודקס שלו פרק מיוחד de Judaeis, שבו חזר ואישר את הקונסטיטוציות הקיסריות בדבר מעמדם של היהודים באימפריה הרומאית, כפי שהיו קבועות ב־ Codex Theodosianus. זכויותיהם היו מוגבלות ביחס לשאר התושבים בייחוד בדיני קניין, אולם בתוך קהילותיהם ניתנה להם זכות של אבטונומיה מקומית והותר להם להתדיין בענייניהם הפנימיים בפני בתי־דין משל עצמם.

7. הוראת ספרות לתולדות המשפט הרומאי:    🔗

פוקרובסקי, י. – תולדות המשפט הרומאי. תרגם א' ליטאי, בעריכת הד“ר י. יונוביץ. ירושלים תרפ”ח.

Arangio-Ruiz – Storia del diritto Romano.

Binder – Die Plebs. 1909.

Bloch, L. – Die ständischen und sozialen Kämpfe in der römischen Republik, Leipzig, Teubner, 1900.

Collinet, P. – Études historiques sur le Droit de Jusinien. Vo. I – 1912; Vol. II – 1925.

Costa, E. – Storia del diritto romano privato. 1911.

Girard – Histoire de l’Organisation Judicaire des Romains. 1901.

Ihering, R. V. – Geist des römischen Rechtes auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 1–3, 1907.

Jörs, P. – Geschichte und System des römischen Privatrechts. 1927.

Jolowicz, H. F. – Historical introduction to the study of Roman law. Cambridge, 1939.

שני כרכים Karlowa – Römische Rechtsgeschichte. 1885–1901.

Kipp, Th. – Geschichte der Quellen des römischen Rechts. 4. Aufla. 1919.

Krüger, Paul – Geschichte der Quellen des römischen Rechts. 1912.

Marquardt – Römische Staatsverwaltung. 3 Bände, 2. u. 3. Auflage, 1881–1885.

Mayr, R. von – Römische Rechtsgeschichte, 1912–1913.

Mitteis, L. – Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians. B. 1. 1908.

Mommsen, Theodor – Römisches Staatrecht. 3 Bände, 3. Auflage, 1887–1888.

Mommsen, Theodor – Römisches Strafrecht.

Schultz, F. – History of Roman Legal Science. Clarendon Press, 1946.

Sheldon, Amos – The History and Principles of the Civil Law of Rome.

Weber, Max – Die römische Agrargeschichte in ihrer Bedeutung für das Staats- und Privatrecht. 1891.

Wenger, L. – Das Recht der Griechen und der Römer. (Kultur der Gegenwart II, 7, 1). 1914.

Хвостов, В. М. – История римского права. изд. 7-ое. Москва 1919.

לתורת המשפט הרומאי:

Arangio-Ruiz – Institutizioni del diretto Romano.

Baron, J. – Pandeten. Leipzig 1893.

4 כרכים Brinz, Alois – Lehrbuch der Pandekten. 1873–1892.

Buckland, W. W. – The main institutions of Roman Private Law. Cambridge University Press 1931.

Buckland, W. W. – A manual of Roman Private Law. Second edition, Cambridge University Press 1938.

Cuq, E. – Manuel des institutions jurisdiques des Romains. 1917.

Czylarz, K. – Lehrbuch der Institutionen des römischen Rechts. 9. Un 10. Auflage, 1908.

3 כרכים, מהדורה שלישית Dernburg, Heinrich – Pandekten, 1891–1892.

מהדורה חמישית Girard – Manuel élémentaire de droit romain. 1911.

Harris, R. – Institutes of Gaius and Justinian.

Hunter, William A. – Introduction to Roman Law, revised by F. H. Lawson, ninth edition. London 1950.

Jörs, P. – Römisches Privatrecht, herausgegeben von Kunkel. Berlin 1935.

Lee, R. W. – The elements of Roman Law with a translation of the Institutes of Justinian. Second edition, London 1949.

Monier – Manuel élémentaire de droit roman. Vol. I (2nd edition, 1938), Vol. II, 1936.

Salkovski – Institutionen. Grundzüge des Systems und der Geschichte des römischen Privatrechts. 1907.

מהדורה תשיעית

Schulz, F. – Principles of Roman Law, 1936.

Sohm, Rudolph – Institutionen, Geschichte und System des römischen Privatrechts. 1926,

מהדורה י"ז

Wenger, L. – Institutionen des römischen Zivilprozessrechts, 1925.

Willems – Le droit public romain. 7me édition, 1910.

Windscheid, Bernhard – Lehrbuch des Pandektenrechts, Frankfurt a/M, 1891.

3 כרכים, מהדורה שביעית

Новицкий, И.Б. – Римское чацтное право. Москва 1948.

תרגומי מקורותיו של המשפט הרומאי:

איזנשטדט, שמואל. – ספרי־החוקים ליוסטיניאנוס קיסר. האינסטיטוציות. מתורגם מרומאית בצירוף מבוא, הערות, מפתחות וטבלאות. הוצאת “המשפט“, ירושלים תרפ”ט.

Buckland, W. – A Textbook of Roman Law, from Augustus to Justinian. Second edition. Cambridge University Press 1932.

Girard – Textes de Droit Roman. 8e édition.

Lee, R. W. – The elements of Roman law with a translation of the institutes of Justinian, second edition, London, 1949.

Moyle, I. B. – Institutes of Justinian, translated into English, with an index. Oxford 1913.

על משפט רומי בהשוואה למשפט ישראל³²:

איזנשטדט, שמואל. – הערות לספר האינסטיטוציות של יוסטיניאנוס קיסר. "המשפט“, כרך א' עמ' 291–298, עמ' 17–22, 176–183.

גולאק, אשר. – השוואה כללית בין רוח דיני הממונות העבריים ורוח דיני הממונות הרומאים. כתבי האוניברסיטה העברית בירושלים: מדעי היהדות כרך א' תרפ"ו, עמ' 45–50.

וויס, אייזיק הירש. – דוד דור ודורשיו, ווילנא תרע"א, חלק ב' פרק ג’–ד‘, עמ’ 17–33: משפטי היונים והרומאים שגרמו חוקים בתורת ההתנגדות. דעות יוניות ורומיות עלו בתורה שבעל פה.

טשרנוביץ, חיים פרופ‘. – רשימות והערות [על תכונת המשפט האזרחי והחיובי הרומי והעברי]. "המשפט“ כרך ב’, עמ' 44–52.

ספרא, ב. – הקנין הפרטי במשפט העברי (בהשוואה עם המשפט הרומאי). "המשפט העברי“ ב (תרפז"ז) עמ' 25–74.

שמיעדל, אברהם ד“ר. – השתוות בין משפטי הרומיים למשפטי־התלמוד. “השחר“ תרל”ח, תר”מ.

Auerbach, Leopold – Das jüdische Obligationenrecht, mit besonderer Berücksichtigung des römischen und deutschen Rechts. Berlin 1870.

Babany Leopold – Institutions juridiques des Romains comparées aux institutions juridiques des Hébreux: I. Les personnes. Paris, Recueil Sirey 1926.

Bergel, J. – Die Eheverhältnisse der Juden im Vergleich mit den griechischen und römischen. Leipzig 1881.

Cohen, Boaz – Betrothal in Jewish and Roman Law. Proceedings of the American Academy for Jewish Research. Vol. XVIII (1949).

Cohen, Boaz – Peculium in Jewish and Roman Law. vol. XX (1951).

אותו כתב עת

Cohen, Boaz – Concerning divorce in Jewish and Roman Law, Vol. XXI (1952.

אותו כתב עת

Jung, Moses – The Jewish Law of Theft, with comparatives references to Roman and English law. Philadelphia 1939.

הוצאת דרופסי קולג'

Mitteis, L. – Reichsrecht und Folksrecht in den östlichen Provinzen des römischen Kaiserreiches. Leipzig 1891.

Rubin, S. – Das talmudishce Recht auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung mit dem römischen verglichen und dargestellt. I. Abt.: Personenrecht. I. Buch: Die Skalverei. Wien 1920.

Salomon, Robert: L’esclavage en droit juif et romain. Paris, Leroux, 1931.

ב. ראשיתו של משפט רומי. תקופת המלכים (753–510 לפ"ת)    🔗

1. אוכלוסי איטליה בקדמותה. ייסודה של עיר רומי    🔗

שבטים בני־מוצא שונה, שהיגרו בזמנים שונים מיבשת אירופא ומאיי־הים לאדמת איטליה הצפונית והדרומית, הלכו והתמזגו ונטמעו זה בזה במשך הדורות עקב התנאים הכלכליים שנתהווּ עם שקיעת המשטר העדתי, והם שהיוו את האוכלוסיה היסודית של איטליה במאה השישית שלפני תקופתנו ואת אוכלוסייתה של רומי בראשית ייסודה.

אין בידינו כל ידיעות וקבלות על ראשית ימי אכלוּסה של איטליה. ידוע רק, כי עוד לפני התיישבותם של העמים ההודו־גרמניים בחצי האי האפניני ישבו בו הליגורים, אשר נדחקו אל האלפים שבשפת הים ואל הרי האפנינים עם התחלת חדירתם של הקלטים לחצי־האי.

העמים ההודו־גרמניים באיטליה הסתעפו לשתי קבוצות ראשיות:

א) השבטים האיליריים בצפון־מזרח (הוונטיים) ובדרום־מזרח (היאפיגיים), הידועים בשם האיטליקים סתם. שבטים איליריים אלה, אשר זכרם אבד בתקופה שקדמה לייסודה של רומי, היו מבודדים זה מזה על ידי רוכסי־ההרים והתפתחו מבחינה כלכלית, חברתית ולשונית בשלושה ראשים נפרדים – הלאטינים, האומברים והסאבינים, – אשר נראו כעמים שונים לפי מוצאם ולשונם.

ב) מקום מיוחד בתולדות אוכלוסי איטליה נודע לאטרוסקים. כתובות רבות מעידות על ישובם ההמוני והקבוע בחצי־האי, אולם שפתם טרם הגיעה לפענוח מלא ואין לעמוד על פרטי תולדותיהם.

מבני המוצא האיטליקי התבלטו ביותר הלאטינים, שהתיישבו באדמת המישור של איטליה המרכזית לאציום (Latium). שבטי הלאטינים, שהיו מאורגנים בתור עדות חקלאיות עצמאיות (civitates), הצטרפו לצרכי התגוננות כלפי חוץ לברית הלאטינית – nomen Latinum. אחת החוליות העצמאיות הללו שהיו נמנות על הברית הלאטינית הייתה גם העיר רומי בראשית ייסודה. אלא שנסיבות גאוגרפיות וכלכליות מיוחדות שהייתה שרויה בהן civitas Roma גרמו לכך, שהמשטר העדתי ילך ויתחסל בה מהר ושהיא תלך ותתפשט בדרך של התיישבות וכיבוש על פני איטליה ואיי־הים.

ידיעותינו על ייסודה של רומי, שמייחסים אותו לשנת 753 לפ"ת, ועל קביעת שלטון המלכים בתוכה, מעורפלות וזעומות מאוד.

לפי המסורה ייסד רומולוס – Romulus, הראשון לשבעת המלכים, את עיר רומי וקבע את מוסדותיה הפומביים. הוא גם שחילק את האזרחים לשני מעמדות, הפאטריקיים והפלבאיים, ולקוריות, הקים את הסינאט וארגן את הצבא. אולם מבחינה היסטורית יש לראות גם את הרכבת המעמדי של אוכלוסי־רומי וגם את מוסדותיהם הציבוריים כדבר שהיה קיים כבר קודם להופעתם של המלכים.

על קביעת שלטון המלכים ברומי השפיעו בעיקרם שני גורמים: א) התפוררות העדה החקלאית הקדומה, ב) וההגירה מחלקיה השונים של איטליה למרכז המתהווה – לרומי.

כל זמן שהייתה קיימת העדה החקלאית, המכלכלת את עצמה מיבול משקה המשותף והמתנהגת לפי נימוסיה והרגליה, לא הגיע לידי בשילותו הצורך במדינה מרוכזת ובמשטר משפטי. רק עם גידולה של העדה וייצור נכסי מותרות על ידי חבריה באה תקופת פילוגה. הקניין הפרטי על האדמה בא במקום הקניין העדתי המשותף, ולעומת בעלי הקרקעות ברומי והסביבה צמח מעמד של מחוסרי־קרקע, שהלך והתרחב עקב ההגירה הבלתי־פוסקת העירה.

בראשית התקופה הידועה לנו לפי מקורות היסטוריים היו ניכרים עוד ברומי סימני המשטר העדתי הקדמון, שטרם ידע עוד חלוקה לשכבות בעלות אינטרסים מנוגדים. מן הגוש הבלתי־מחולק של אדמת העדה, מן ה־ager publicus, הלך והתהווה בהדרגה הקניין הפרטי. מתחילה הוא הצטמצם בהפרשת מגרשי־בניין לזכות היחיד מתוך האדמה המשותפת לכלל האזרחים, שהמשיכה להתקיים כצורת הקניין הנוהג ביותר. גם המגרש לבניין שהיה ניתן לפרט, ה־heredium, לא היה עוד קניין יחיד מושלם, כי אם קניין משפחה. נמצא שגם ביחס לקניין זה היה קיים חוג – יותר מצומצם – של בעלים משותפים שטיפלו ברכוש ונהנו ממנו ואף היו זכאים לרשתו.

במקום השוויון הכלכלי ושיתוף הרכוש, שהיו קיימים תחילה, הלכה הבעלות הפרטית בנכסים והתרכזה בידי משפחות ותיקות וחזקות שהיוו את פלוגות הכובשים והמתיישבים. יחד עם השתלטותם על קרקעות חצי־האי הם כבשו לרשותם גם את תושביהם והפכו אותם לעובדים תלויים, לאנשי חסות (clientes) או לעבדים (servi). הם הניחו, איפוא, יסודות למשטר כלכלי חדש, שהתקיים והתפתח במשך כל ימי קיומה של מדינת רומי, הוא משטר העבדות, שהיה מיוסד על קיום שני מעמדות חברתיים – מעמד האדונים ומעמד העבדים.

ראשיתו של תהליך זה בהתפתחותה הכלכלית של רומי אינה ברורה עדיין, אולם באמצע המאה החמישית שלפ"ת כבר הושלם תהליך זה, וחברת־העבדים, המבוססת על הקניין הפרטי המוחלט המוגן על ידי המדינה, היא כבר קבועה וקיימת.

2. בתי־האבות, הקוריות והטריבות    🔗

צורכי הכיבוש וההתגוננות הם שגרמו בימים קדומים לאיחוד משפחות לבתי־אבות (gentes) ולהצטרפות בתי־אבות לשבטים (curiae). כמו אצל עמים אחרים כן גם אצל עמי איטליה לא התגלה בית־האב כיחידה עצמאית יציבה. הוא שימש לעתים צורה ארעית לשיתוף רכושי של משפחות קטנות והיווה שלב ביניים בין המשפחה ובין הקוריה. בתולדות המשפט הרומאי ניכר רישומו ביותר בתור גוף קירבתי, גנאולוגי, בתור חוג של קרובים אגנאטיים (nomen gentilicum), הראויים לרשת את הנפטר שמת ללא צוואה וללא יורשים קרובים. הם קרויים gentiles, ובמשפט הקדמון היו גם נקראים לשמש אפיטרופסים טבעיים לנכסי יתומים קטנים. – סימן ההיכר החיצוני של חוג המשפחות ובתי האבות הקרובים היה שם המשפחה והבית המשותף לכולם, nomen, שבו היו מכנים אותם, כגון בית הקורנליים (Cornelii), בית הואלריים (Valerii).

בין אם נקבל את ההנחה, שביסוד בריתות ההגנה היו מונחים גורמים כלכליים ומדיניים גרידא ובין אם נניח, כי היה במשפחות המתחברות גם משום שיתוף מוצא וקירבת־דם, מכל מקום משמשות אבני־פינה לבריתות אלו ולחברה הרומאית כולה לא בתי־האבות, כי אם הקוריות. לפי המסורה היו כל עשרה בתי־אבות מצטרפים לקוריה אחת (curia). כדרך בתי־האבות ביוון שהיו מצטרפים לפראטריות ובתי־האבות בישראל – לשבטים.

הקוריה, שחבריה התייחסו מלפנים על בתי אבות ומשפחות מסויימים, הפכה בימי המלכים איגוד פומבי של אזרחים ויחידה מדינית בת קיימא ללא אבחנה של יוחסין. הקוריה שימשה גם יחידה צבאית, וייתכן שזה היה ייעודה הראשוני והקדמון ביותר, שניתן לה בברית ההתגוננות. בראשה עמד ה־curio maximus.

אותם תנאים כלכליים שגרמו בימי קדמות החברה הרומאית לייסוד הקוריות, כיחידות צבאיות ומדיניות, גרמו במשך הזמן להצטרפותן ליחידות יותר גדולות והן – הטריבות (tribus), ששימשו הרכז מדיני של שבטים הקרובים קרבת־גזע וקרבת־מקום. לפי המסורה הצטרפו כל עשר קוריות לטריבוס (tribus) אחד, כדרך הפראטריות ביוון שהצטרפו לפילות ושבטי־ישראל – לעם.

מספר ה־tribus היה שלוש ושמותיהם נשארו שמורים לדורות – Luceres, Tities, Ramnies.³³ בשמות עצמם טבועים זכרונות היסטוריים קדומים ובלתי־ברורים על מוצאה של אוכלוסיית־רומי, שהתהוותה ממיזוגם של יסודות לאומיים שונים.

יש חוקרים המשערים, כי שמות ה־tribus, אשר מהם הורכב העם הרומאי, באים לשמור על שמות העמים או השבטים, אשר התקיימו תחילה קיום נפרד. מוצאם הלאטיני של ה־Ramnies כמעט שאינו מוטל בספק, וייתכן שהם שהקנו את שמם לעיר רומי. אולם כל שלושת השמות נושאים עליהם את חותם השפה האטרוסקית ואין להסיק מצורה לשונית זו שום מסקנות ברורות לתולדות החברה הרומאית.

יש גם המשערים, כי שמות אלה לא שימשו אלא כינויים ליחידות הצבאיות (הצנטוריות) של הפרשים ויוחסו על ידי כותבי־ההיסטוריה ל־tribus בתור איגודים מדיניים.

במשך הזמן קיבל השם tribus משמעות של יחידה מוניציפאלית בכלל והיו מונים ברומי 4 tribus עירוניים ו־31 כפריים.

3. הרכבם החברתי של אוכלוסי־רומי    🔗

בשעה שהרכבם הלאומי של אוכלוסי רומי ותולדות התיישבותם לשכבותיהם האטנולוגיות נשאר בלתי־ברור עד היום, הרי הרכבם המעמדי ברור לנו יותר.

הם נתחלקו לשלושה מעמדות והם: 1) מעמד הפאטריקיים (patres), 2) מעמד הפלביים (plebs) ו־3) מעמד הקליאנטים (clientes).

1. הפאטריקיים (patres) היוו את השכבה העליונה, המיוחסת ובעלת הזכויות המלאות של אזרחי־רומי (vices Romani), ולפי דעת החוקרים מומזן וניבוהר התייחסו על המתיישבים הקדמונים של העיר. לאחר אשר יצאה האדמה מרשותה המשותפת של העדה, וה־ager publicus וכל השטחים החדשים שנפלו לידי רומי עקב כיבושיה באיטליה נתחלקו ליחידים לבעלות אישית (ager assignatus), התרכזו בידם רובי הקרקעות העירוניים והכפריים.

אזרחותם המלאה באה לידי ביטוי בארבעה סוגי־זכויות, שנשמרו בידם בשלימות והם: א) זכות־הבחירה (ius suffragii) הפעילה והסבילה לאסיפת העם. ב) זכות הנשואין (ius conubii), זכות בלתי־מוגבלת לשאת נשים מבנות שאר המשפחות המיוחסות ולהשיא את בנותיהם לבני המשפחות הללו. ג) זכות המשא והמתן (ius commercii), הזכות הבלתי־מוגבלת לקנות ולהקנות נכסים ולבוא בכל עסק־ממון, קניין וחיוב עם שאר אזרחי־רומי. ד) זכות ההתמנות לשירות ממלכתיים (ius honorum).

2. הפלבאים היוו שכבה רחבה של האזרחים ממדרגה שנייה, בעלי הזכויות האזרחיות המצומצמות. הונחו הנחות רבות בנוגע להתהוותו של מעמד זה. יש חוקרים הסוברים, כי הפלביים לא נבדלו מן הפאטריקיים לפי מוצאם הלאומי, אלא שהם היוו שכבה יותר מאוחרת של מהגרים־מתיישבים ואת תושביהן של ערי איטליה שנכבשו על ידי רומי, והם לא זכו בכל הזכויות האזרחיות שנקנו לאנשי השכבה המוקדמת. ויש חוקרים הסוברים, כי הפלבאים נבדלו מן הפאטריקיים גם הבדלי מוצא, ואף יש מרחיקים לכת בהשערתם ואומרים, כי הפלביים היו גרים וזרים בארץ ואולי גם שבויי־מלחמה, שקיבלו במשך הזמן מעמד של אזרחים בעלי זכויות מוגבלות.

מכל מקום ברור, שהם לא נמנו בשום תקופה על סוג ה־hostes, אויבים הכבושים בזרוע, ומתקבלת על הדעת גם ההשערה, שהם היו מהגרים משאר חלקי־איטליה, מבני האיגוד הלאטיני.

מאבקם של הפלביים לזכויותיהם האזרחיות התגלע מראשית ימי הרפובליקה וגם צורת ארגונם הפנימי נתבהרה בתקופה ההיא כפי שיתברר בפרקים הבאים.

3. בניגוד לפלבאים היוו הקליאנטים מעמד ממוצע בין העבדים ובין בני־החורין. הם היו זרים, שלא נשללה מהם חירותם האישית ושהצטרפו לאוכלוסיה הרומאית בדרכי שלום. אלה היו גרים־תושבים, שהיו עסוקים בתור חוכרים או אריסים במשקיהם של הפאטריקיים ושהיו נתונים לחסותה של משפחת בעל המשק. יש להניח, כי מוצאם הקדום של הקליאנטים הוא, לפחות בחלקו, מעבדים אשר נשתחררו מעבדותם ושרבותיהם הקודמים, שהיו משמשים להם, לפי החוק, בתור פאטרונים, קבעו אתם יחסים כלכליים ואישיים יציבים.

בניגוד לשאר האזרחים לא היו הקליאנטים רשאיים לבצע את זכויותיהם בדרך עצמאית על ידי בית המשפט, והייתה ניתנת להם הגנה משפטית רק באמצעות ה־pater familias, אשר נתן להם חסות.

הם לא היו משתייכים על שום בית־אב קדום, כי אם שימשו אזרחים לעצמם, יחידים, ועל ידי כך שברו את זיקת־היוחסין של המשפחה הרומאית הקדומה. תיאודור מומזן וחוקרים אחרים שהלכו בעקבותיו סוברים, כי הקליאנטים המשוחררים מחסות הפאטריקיים הם שהיוו בהמוניהם את מעמד הפלבאים, שנלחמו במשך כל תקופת הרפובליקה על זכויותיהם האזרחיות המלאות.

מעמד של קליאנטים הוענק לפרקים לאוכלוסי ערים שלמות, שנכנעו בפני הרומאים. הכובשים נמנעו מלהעניק להם זכויות אזרחיות מלאות ואף לא מצאו לנכון לכבוש אותם לעבדים מחוסרי זכויות לגמרי, ולכן העניקו להם מעמד של קליאנטים, אנשי־חסות, המצורפים למשפחה מסויימת של פאטריקיים³⁴.

4. המשפחה (FAMILIA)    🔗

המעבר המודרג מן המשטר העדתי ומשיתוף הרכוש האופייני בשבילו למשטר העבדות ולקניין היחיד הכרוך בו מוצא את ביטויו בהשתלטות היחיד ברכוש המשותף של המשפחה ובעיבוד האדמה המרוכזת בידו על ידי עבדים.

המשפחה בתור תא ראשוני בחברה הרומאית של תקופת מעבר זו הייתה נתונה לשליטתו המוחלטת של אבי המשפחה (pater familias) העומד בראשה. עליה היו נמנים אם־המשפחה (mater familias), הבנים (filii familias) והבנות (filiae familias). המשפחה הייתה מונוגאמית ביסודה, משפחת־אב, מושתת על נשואין חוקיים לפי המנהגים המסורים והמקודשים. חברי־המשפחה היו קשורים זה לזה, לפי נוהג המשטר העדתי, על ידי זיקת ירושה טבעית. זיקה זו הייתה שריד של תקופה יותר קדומה, אשר בה היו נכסי־הקרקע והמשק מסורים לבעלותם המשותפת של כל בני העדה (ager publicus) והיו מתנהלים על ידם במקובץ.

בידי האב התרכז עכשיו השלטון בתחום המשפחה וברכושה והסמכות השיפוטית המלאה על בני ביתו – הזכות לחיים ולמוות (ius vitae necisque). לרשותו זו של האב, ל־patria potestas שלו, היו מסורים הבנים והבנות למשך כל ימי חייו, ורק עם מותו היו נעשים אזרחים עצמאיים – sui iuris. כשהבנים היו נושאים נשים בחיי־אביהם ובהסכמתו היו גם נשיהם נכנסות לרשות־האב. הבנות היו נמצאות ברשות אביהן עד נשואיהן, ועם כניסתן לרשות בעליהן היו פורשות מרשות אביהן ונכנסות לרשות אבי־הבעל, שבה היה נמצא הבעל עצמו.

בקביעת יחסי הקירבה בתוך המשפחה היו מבחינים בין הקירבה האגנאטית (agnatio), המיוסדת על הזיקה למשפחת־האב, זיקה הנובעת מנשואין כשרים, ובין הקירבה הקוגנאטית (cognatio), המיוסדת על זיקה למשפחת־האם, זיקה טבעית של קירבת דם בלבד.

רשאי היה האב למסור את בניו ובנותיו הנמצאים ברשותו לרשות משפחה אחרת על ידי האמצה (adoptio); במקרה זה היו הבנים והבנות פורשים מחסותו ושלטונו של האב הטבעי והיו נכנסים תחת חסותו ושלטונו של האב המאמץ. בכל דבר היה דינם במשפחה החדשה כמו שהיה דינם תחילה במשפחת אביהם הטבעי.

רשאי היה האב גם למכור את בנו ואת בתו לעבדות. אולם חוק שנים עשר הלוחות קבע, כי במקרה שמכר אותם שלוש פעמים אין הם חוזרים יותר לרשותו עם שחרורם ונכנסים לרשות עצמם.

כמו כן היה האב רשאי להוציא את בניו ובנותיו מרשותו, לתת להם emancipatio ולהעמידם באופן כזה ברשות עצמם בחייו.

לאחר צאתם של הבן או הבת מרשות אביהם היו רשאים למסור את עצמם על דעתם לאימוץ (arrogatio) למשפחה אחרת ולקבל עליהם מרוּת של אבי־משפחה חדש.

ה־patria potestas הייתה מצטמצמת רק בגדר המשפט הפרטי. יכול היה האיש הנתון ברשות אחרים להתמנות למשרה פומבית ובכל פעולותיו בשרות המדינה היה עצמאי ובלתי־תלוי.

לרשותו של אבי־המשפחה היו מסורים גם העבדים. הם היו נתונים ב־dominica potestas שלו, ויש סבורים כי המונח familia היה בקדמותו מכוון בעיקר לכלל העבדים, המסורים לרשות אדוניהם. כמו הן היו נמנים על המשפחה גם זרים בני־חורין, שמסרו את עצמם לחסותו של ראש־המשפחה. אלה היו ה־clientes, אנשי החסות, שהיו דומים לפי מעמדם לגרים התושבים בארץ־ישראל בימי בית ראשון.

לאחר התפרקותה של העדה הקדומה הפכו החוגים המתייחסים על משפחות מסויימות לאיגודים חברתיים של אזרחים בעלי זכויות (הקוריות).

המשפחה שימשה בתור גרעין ויחידה ראשונית באיגוד זה.

5. אסיפת העם (COMITIA)    🔗

בטרם היות אוכלוסי רומי מרובים ביותר היו אזרחיה הבוגרים בעלי הזכויות המלאות, כלומר, בני מעמד הפאטריקיים מתאספים בהמוניהם על הכיכר הרומאית, על ה־forum Romanum, והיו דנים ומתייעצים בכל ענייני־הציבור שהעסיקו אותם. אסיפת עם זו הייתה קרויה contio, ולא היה לה אופי של אסיפה מחוקקת. יש להניח, כי אסיפה מסוג זה הייתה לפרקים מתכנסת במיוחד לפי יזמתו של המלך, שהיה רוצה לשמוע את דעת העם, להתייעץ אתו בעניינים פומביים.

לא כן אסיפת העם המחוקקת (comitia)³⁵, אשר בה היה מופיע העם כשהוא מסודר לפי הקוריות (comitia curiata). אסיפה זו היו מזמינים לעתים מזומנות או בשעת חירום על ידי כרוֹזים מיוחדים והיו מכנים אותה גם בשם comitia calata – אסיפה מוזמנת. היו נקראות להשתתף בה כיחידות מדיניות הקוריות כשהן מורכבות מכל ה־patres של הקוריה. בראש אסיפת־עם מחוקקת זאת היה יושב, כפי הנראה, המלך והוא שהיה מביא לפניה את הצעותיו. לעם המתכנס עצמו לא הייתה כל יזמה מחוקקת והוא לא היה רשאי לבוא בהצעות של חוקים. מסמכותו היה רק לקבל או לדחות את הצעות החוקים, שהיו מובאות לפניו על ידי המלך. גם משא ומתן על הצעות המלך לא היה מתנהל באסיפת העם, והיו עומדים למניין מיד לאחר שמיעת ההצעה. ההצבעה הייתה מתקיימת לפי הקוריות על־ידי אמירת "הן“ או "לאו“, ורוב דעותיהם של חברי הקוריה היה נחשב לדעת הקוריה כולה.

אף על פי שהבאת העניינים לפני אסיפת העם הייתה תלויה ברצונו הבלתי־מוגבל של המלך היו מובאים על ידו לפני אסיפת העם בהתאם לנוהג הקדמון העניינים הבאים:

1) חוקים חדשים, שהיה בהם כדי לשנות או לתקן את המשטר הציבורי ויחסי האזרחים בינם לבין עצמם.

2) קבלת חברים חדשים למעמד הפאטריקיים (cooptatio in patriciis).

3) הכרזת מלחמה וכריתת בריתות־שלום.

4) האמצה.

5) אישור צוואות.

החלטותיה של אסיפת־העם היו מובאות לאישור הסינאט (auctoritas patrum).

כל חוק, שהיה מתקבל באסיפת העם היה מהווה נדבך בר־קיימא במיבנה המשפט הלאומי (ius civile) של העם הרומאי. רק לה לבדה ניתנה הסמכות לעצב דמות משפט זה. החוקים, שהיו מתקבלים על ידה, היו נידונים כמצוות־העם (iussus populi) והיו קיימים לדורות עד לביטולם על ידי אסיפת עם אחרת. לא כן הוראות המלך, שהיה מפרסם בתוקף שלטונו, בתוקף ה־imperium שהוענק לו. הן היו קיימות רק למשך זמן מלכותו בלבד.

בדרך כלל יש להסיק על יסוד הידיעות המועטות, שנשתמרו בידינו על משטרה של אותה תקופה רחוקה, את המסקנה, כי מספר החוקים, שהיו מתקבלים באותו זמן באסיפת העם היה מועט עד מאוד, וכי העם הרומאי היה עוד חי יותר לפי הרגלים (consuetudo) ונימוסים (mores), שהיו נמסרים בעל פה מאבות לבנים. טרם בשל אז הצורך ההמוני במשפט חקוק בכתב, ב־ius scriptum.

6. הסינאט של העם הרומאי (SENATUS POPULI ROMANI)    🔗

הסינאט של העם הרומאי היה אחד המוסדות הקדומים מימי המשטר העדתי. הוא היה מורכב בדרך טבעית מזקני בתי־האבות והקוריות (senes). ההחלטות, שהיו מתקבלות בכינוסי הקוריות הבודדות, היו מובאות לאישור בפני מועצת זקנים כוללת זו. על ידי מתן אישור זה, על ידי ה־auctoritas patrum, היה הסינאט מקנה תוקף וקדושה למסורת־העם, לנימוסי־האבות, ל־mores maiorum.

חברי־הסינאט היו קרויים גם אבות patres. הסינאט של העם הרומאי היה מורכב בתחילתו ממאה זקנים ולאחר זמן הוגדל מספר חביו והגיע ל־300, כמספרן המסורתי של הקוריות שבכל שלוש הטריבות.

יש להניח, כי בימים הקדומים ביותר נשתמרה בידי הסינאט הסמכות לאַשר ולבצע את ההחלטות שהיו מתקבלות באסיפת־העם וכמו כן היו נתונים בידו הפיקוד העליון על צבא־העם ומינוי הכוהן הגדול pontifex maximus. עם ייסוד המלוכה עברה סמכות הביצוע והפיקוד העליון לידי המלך וכמו כן הוענק לו משרת ה־pontifex maximus, ובמקרים ידועים ניתנה לו גם זכות השפיטה.

במשך הזמן, כשנתבצר השלטון בידי המלכים, הרחיבו הללו את גדר סמכותם והסינאט הפך למוסד מייעץ על־יד המלך ולאפיטרופוס־העם.

7. המלך (REX)    🔗

המלוכה לא הייתה מסוּרה לידי משפחה או שושלת מסויימת.

המלך היה נבחר על ידי אסיפת העם למשך כל ימי חייו והוא היה מופיע בתור אבי־המשפחה של כל הרומאים pater familias omnium Romanorum ובידו הייתה מרוכזת מסורת המשפט החילוני (ius) והמשפט הדתי (fas) כאחת. הוא היה מופיע במקרים מסויימים גם בתור שופט והייתה לו הזכות לדון את כל אזרחי־רומי ולהטיל עליהם עונשין לפי שיקול דעתו (ius coercitionis).

עם פטירתו של מלך הייתה סמכות־השלטון העליונה חוזרת למקורה הראשון, לאסיפת העם ולסינאט. הסינאט היה בוחר לתקופת הביניים (interregnum) עשרה מלכי־ביניים (interreges), שהיו מולכים בזה אחר זה חמישה ימים כל אחד, ולאחר תום חמישים הימים היה הדבר מובא לפני אסיפת־העם והיא הייתה בוררת מהם את האיש הנמצא בעיניה ראוי למלוכה והייתה מעניקה לו את זכות השלטון בתוקף חוק המלוכה – lex curiata de imperio.

יש מחוקרי המשפט הרומאי בזמננו שמטילים ספק בעצם עקרון היבחרותו של המלך הרומאי הקדמון, והם מניחים, כי כל מלך היה ממנה את יורשו, וכי מינוי זה היה מתאשר על ידי אסיפת־האם ואחר־כך על ידי הסינאט.

ייתכן, שהמלך היה ממנה עוזרים לעצמו וכי בתקופת המלוכה הונח כבר היסוד לשירות הממלכתי, למאגיסטראטים (magistratus). מסתבר, כי המשרות הראשונות, שנוסדו באותה תקופה קדומה, היו: זו של ראש העיר (praefectus urbis) ושל ה־duoviri peduellionis, שהיו ממונים על חקירה בכל מעשה פגיעה או בגידה במלך.

8. משפט ודת    🔗

מראשית ייסודה של רומי הייתה הדת משען ומבטח למעמדות השליטים בחברה. המלך היה מרכז בידו את השלטון החילוני והדתי כאחד והיה משמש בתפקיד של pontifex maximus. המדינה הייתה מגינה על קנייני־הדת והייתה נעזרת על ידה בשלטונה ובכיבושיה.

אף על פי כן ידעו הרומאים כבר בזמן קדום להבחין בין דיני שמיים (ius divinum) ודיני אדם (ius humanum), בין fas ובין ius.

מצד שני, היו עבירות שונות בעלות אופי חילוני, כגון התכחשות הפאטרון לקליאנט הנתון לחסותו והפרת השבועה, נענשות גם לפי המשפט הפלילי הסאקראלי, המסור לידי הכוהנים הגדולים. סידור הקידושין היה כרוך גם הוא בטכס הדתי של ה־confarreatio, שהיה הכרחי לשם חלות הקידושין. אף לימי החגים והפגרה (dies nefasti), שהיו נקבעים על ידי מועצות הכוהנים, היה ערך רב בחיים האזרחיים.

חשיבות רבה בחיים המשפטיים הייתה גם לאמונה הדתית בקדשי־המשפחה (sacra), שנשארה בתור שריד מן התקופה הפאטריארכאלית. זכרם המקודש של אבות המשפחה היה משמש סמל, המאחד את צאצאיהם, והאשה שהייתה יוצאת מרשות אביה ונכנסת לרשות בעלה הייתה פורשת גם מקדשי בית אביה.

ידיעת המשפט הסאקראלי (ius pontificium) הייתה תורה מורכבת, בעלת מסורת דורות; היה הייתה מרוכזת בידי הכוהן הגדול, ולביאוריה ותקדימיה היו מוקדשים פירושים מיוחדים – commentarii pontificum.

מרובה הייתה השפעתם, ולו אך השפעת־עקיפין, של הכוהנים גם על החיים המדיניים. הם היו עוסקים בקביעות בניחושים על רצון האלים בענייני־המדינה, על פי אותות ומופתים שהיו מקובלים בידם (auspicia), ויש שלהשקפותיהם, שהיו באות לידי גילוי בצורה זאת, נמצאו שומעים בחוגי המדינאים.

הם היו מתערבים גם בעניינים בינלאומיים, ובשעת הכרזת מלחמה בין רומי למדינות־חוץ היו שולחים חבר כוהנים מיוחד, את ה־fetiales, לשם משא ומתן של שלום עם האויב.

9. סוף ימי המלוכה. התקנות המיוחסות לסרביוס טולליוס    🔗

ביטול המלוכה שימש שלב הכרחי בהתפתחות החברה הרומאית. השכבה היסודית של האזרחים, מייסדי העיר ותושביה הראשונים, אשר החזיקה בידה את רסן השלטון, המיוסד על מסורת המשפחות, בטלה עכשיו ברוב גדול של אוכלוסים חדשים, בני־חורין ועבדים, ברובם מחוסרי־קרקע וקניין. הם היוו מעמד מקופח בחברה ולחצם הכלכלי והציבורי על המעמד השליט הלך וגדל. בייחוד היה טעון הסדר משפטי מצבם של הפלבאים, שהיוו חלק גדול ופרודוקטיבי של היישוב בכפר ובעיר.

לפי הקבלה ניסה עוד המלך טארקוויניוס פריסקוס (הקדמון) לתת לפלבאים מעמד של טריבה רביעית על יד שלוש הטריבות היסודיות של ה־Luceres, Ramnies, Tities, אולם הדבר נתקל בהתנגדותם של הכוהנים, אשר שמרו על המשטר החברתי הישן.

חכם המשפטים הקלאסי פומפוניוס, בן זמנו של אדריאנוס קיסר, סבור, כי בתקופת המלוכה הקדומה חוקקו חוקים על ידי ה־comitia curiata. חוקים אלה כונסו, לפי הקבלה, לחיבור אחד על ידי סקסטוס פּאפּיריוּס (Sextus Papirius), שהיה בן זמנם של מלכי רומי האחרונים, וייתכן שהוא מזדהה עם אותו פאפיריוס, אשר שימש כוהן גדול ראשון בתקופת הרפובליקה. חיבור זה נקרא בשם Ius Papirianum על שם מסדרו³⁶.

לעומת זה מעיד ההיסטוריון דיוניסיוס איש האליקארנאס, כי המלך סרביוס טולליוס (Servius Tullius), מאחרוני המלכים ברומי, הוא שכינס חמישים חוקים של המלכים שקדמו לו והביא אותם לאישורה הפורמאלי של אסיפת העם. אולם מייחסים לאותו סרביוס טולליוס לא רק את סיכום חוקי תקופת המעבר מן המשטר העדתי למשטר העבדות, אלא גם את ביטול האירגון החברתי כולו, שעליו היה בנוי המשטר הישן.

במקום הבסיס הפאטריארכאלי הקודם של איגוד המשפחות, בתי־האבות והשבטים, הוא ארגן את האזרחים על בסיס מעמדם הרכושי הקיים. במקום הטריבות, המיוסדות על היוחסין, הוא קבע חלוקה מלאכותית של האזרחים לפי רכושם לטריבות עירוניות וכפריות. הטריבה הפכה מקבוצה גנאולוגית ליחידה אדמיניסטראטיבית. בטריבות אלו נכללו גם פאטריקיים וגם פלבאים, ולפי גודל רכושם נתחלקו לחמישה מעמדות של בעלי־רכוש. מחוצה להן נשארו רק בעלי נכסים מועטים או מחוסרי־נכסים כלל.

על כל מעמד היה מוטל עכשיו להשתתף בעסקי המדינה בימי־שלום לשם שמירה על קניין היחיד כיסוד למשטר, וכמו כן היה מוטל עליו לתרום את חלקו לארגון כוחה הצבאי של המדינה. כגודל כוחו הרכושי של המעמד, כן הייתה צריכה להיות גם מידת השתתפותו בצבא. הוא היה חייב לגייס את אוכלוסיו ולצייד אותם בנשק ובתחמושת. למטרה זו הוקם בכל מעמד ארגון צבאי משל עצמו. בעיקר היו מגייסים לצבא את האיכרים הזעירים מחוסרי העבדים. הצנטוריות (centuriae) באו במקום הקוריות הקדומות, המיוסדות על היוחסין. הצנטוריות בכללותן הפכו עכשיו לאיגוד פומבי מקיף, אשר חרג ממסגרת התפקידים הצבאיים המצומצמים והתחיל מרכז בידו תפקידים מחוקקיים והנהלתיים, בתור נציג מעמד בעלי־הרכוש.

עם גידולו המהיר של מעמד זה והתרבות מספרם של העבדים הנכבשים לעבודה במשקים בשל הצורך במשטר מדיני, שיהא מותאם למצבה הכלכלי החדש של החברה הרומאית. דבר זה הוא שגרם לביטול המלוכה, בתור שריד של השלטון הפאטריארכאלי, לגירושו של המלך האחרון טארקוויניוס סופּרבּוּס (Tarquinius Superbus) ולייסוד הרפובליקה הרומאית בשנת 510 לפ"ת.

ג. תקופת הרפובליקה (510–27 לפ"ת)    🔗

1. ייסוד הרפובליקה. מלחמת המעמדות ברומי. חוק שנים עשר הלוחות (LEX DUODECIM TABULARUM)

גירוש המלכים וייסוד הרפובליקה באו כתוצאה מהתרבותה של אוכלוסיית רומי ומן התמורות, אשר חלו במשטרה הכלכלי. המשטר העדתי, הפאטריארכאלי, הלך והתפרק, מעמד בעלי משקים פרטיים ובעלי רכוש, ה־patres, ריכז בידו את הריבונות והשלטון, את ה־maiestas. הוא היווה את מעמד האדונים בעלי הזכויות המלאות – cives romani, בניגוד למעמדות הביניים, המוגבלים בזכויותיהם, ולעבדים (servi) מחוסרי הזכויות, הקנויים בגופם לאדוניהם, אשר מספרם הלך והתרבה עם גידולו של הקניין הפרטי ואשר מלחמות הכיבוש מאז ראשיתן שימשו להם מקור ומוצא.

היה בייסוד הרפובליקה משום הפיכה אריסתוקראטית, שקיפחה את זכויותיהם של הפלבאים קיפוח מוחלט. שני הקונסולים, שעמדו מעכשיו בראש המדינה, היו נבחרים באסיפת העם של הפאטריקיים והיו עומדים על משמר צרכיהם. מצבם המשפטי של הפלבאים לא זו בלבד שלא הוטב עם ייסוד הרפובליקה, כי אם גם הורע, מכיוון שהמלך היה עוד נחשב לפי המסורת הפאטריארכאלית כנציג העם כולו pater familias omnium Romanorum, בשעה שהקונסולים היו נציגי המעמד השליט בלבד.

לא היו לפלבאים חלקות אדמה בעיר ובסביבה. האיכרים הקטנים וחוכרי אדמת הפאטריקיים שביניהם היו נלקחים, לפי דברי גאיוס, לצבא, ואף באדמה הנכבשת על ידם לא היה להם כל חלק. רובם היו שקועים בחובות. דבר זה גרם כבר בראשיתה של הרפובליקה ליציאתם המאורגנת הראשונה (secessio) של המוני הפלבאים, שהיווּ מעמד רב־אוכלוסים העוסק בחקלאות ובמלאכה, מרומי בשנת 494 לפ"ת³⁷. יציאה זו גרמה בלי ספק להשבתת העבודה במשקי הפאטריקיים ושימשה אמצעי לחץ כלכלי יעיל.

נוסף על כך היו החוקים הקודמים (ה־leges regiae של תקופת המלוכה) וגם החוקים, שהיו מתאשרים מטעם אסיפת העם הרפובליקאנית, מסורים לשמירה כבתחילה לידי הכוהנים הגדולים (pontifices maximi), נציגי המעמד השליט. הם היו נשמרים בתור מסורת שבעל פה ונרשמים במגילות סתרים, ולא היו מתפרסמים ברבים, – דבר שהיה מונע מהמוני העם את דעת החוקים.

הפלבאים חזרו לרומי ולעבודתם המשקית לאחר שהוכרו בתור איגוד פומבי מיוחד ולאחר שהוענקו להם זכויות מדיניות מסויימות.

לפחות מאותו זמן ואילך היו הפלבאים מתאספים לאסיפותיהם המיוחדות (concilia plebis) והיו בוחרים את נציגיהם המדיניים – את הטריבונים (tribuni plebis), תחילה היו בוחרים חמישה טריבונים ומשנת 457 לפ"ת עשרה טריבונים למשך כל שנה. לנציגיהם אלה הוענקו שתי זכויות פומביות: א) זכות ה־intercessio, זכות ההתערבות לטובת בני־עדתם על ידי עיכוב ביצועו של חוק המתקבל לרעתם על ידי אסיפת העם של הפאטריקיים והעלאת הצעה של חוק בפניה. ב) זכות ה־auxilium, הגנה על בני עדתם, אשר הוטל עליהם עונש מצד השלטונות.

אחד מהישגיהם הכלכליים החשובים של הפלבאים היה חקיקת החוק האיצילי (lex Icilia) בשנת 456 לפ"ת, אשר פקד על חלוקת קרקע למחוסריה בתל האבנטיני שברומי.

הישגם השני של הפלבאים היה חקיקת חוק שנים עשר הלוחות (lex duodecim tabularum) בשנת 451 לפ"ת.

עד אותו זמן הייתה רומי חסרה חוקים כתובים ומעמד הפאטריקיים היה קובע את סדרי־הציבור כפי העולה על דעתו. דבר זה החמיר ביותר את מצבם המשפטי של הפלבאים, והם דרשו במפגיע באמצעות הטריבונים הנבחרים, שיחוקק חוק כתוב ושתוגדרנה בו גלוי ומפורש זכויות האוכלוסים ותיקבענה בו תקנות משפטיות ברורות.

במשך שנים אחדות ניהל את המאבק הזה למשפט כתוב הטריבון העממי טרנטיליוס ארסה (Terentilius Arsa), שהיה נבחר משנה לשנה לתפקיד זה.

בתוקף זכות ה־intercessio חזר ודרש מאסיפת העם הרומאית חקיקת חוקים בכתב, ולא הרפה מדרישתו עד שהוחלט באסיפת העם לשגר משלחת של עשרה אנשים ממעמד הפאטריקיים ליוון לשם לימוד חוקי־היוונים, בעיקר חוקי סולון, מחוקק עם־אתונא, אשר חוקקו בשנת 594 לפ“ת. עשרת השליחים – decemviri legibus scribundis שהו זמן רב ביוון והביאו את הצעותיהם לרומי בשנת 451 לפ”ת. אותה שנה לא נבחרו כל שלטונות ברומי ואף לא נתמנו טריבונים עממיים מטעם הפלבאים, ועשרת השליחים עמדו בראש העם עד אשר אושרו על ידי אסיפת העם עשרה לוחות של חוקים. בשנה שלאחריה נבחרו עוד עשרה אנשים, הפעם מבין הפלבאים, שהביאו לאישור אסיפת העם שני לוחות נוספים.

חוק שנים־עשר הלוחות הוא החוק הכתוב הראשון, אשר היה חקוק, לפי המסורת, על לוחות הנחושת שהיו מוצגים לראווה בכיכר הרומאית. לוחות אלה לא נשתמרו לדורות, וכפי שסבורים הושמדו בימי כיבוש רומי על ידי הגאלים. אולם תוכנם העיקרי נודע לנו מעדויות וממראי־מקומות, המובאים על ידי יוריסטים והיסטוריונים קדומים.

החוקים הרשומים על הלוחות היו מתחלקים לשלושה חלקים יסודיים, המשמשים נקודות מוצא לשיטת המשפט הרומאי כולו, והן: 1) המשפט הפומבי (ius publicum), 2) המשפט הפרטי (ius privatum), ו־ 3) התביעות (actiones), וההיסטוריון הרומאי טיטוס ליביוס רואה אותם כמקור ראשון של כל המשפט הפומבי והפרטי – fons omnis publici privatique iuris.

חוק שנים־עשר הלוחות מציין את המעבר מן המשטר העדתי, המיוסד על הקניין המשותף ועל האבטונומיה של המשפחה, למשטר העבדות, המיוסד על הקניין הפרטי ועל שלטון מעמד האדונים. בחוק זה צויינה בראשונה חלוקת החברה הרומאית למעמד העשירים (assidui) והעניים (proletarii). הקניין הפרטי הבלתי־מוגבל מסור בידי האזרחים הרומאיים, הקביריטים, והוא מהווה את הבעלות הקביריטית (dominium ex iure Quritium), במקום הנכסים המשומרים בידי המשפחות הוא יודע כבר את מחזור הנכסים והעברתם מידי אזרח לחבירו בטכס חגיגי של ה־mancipatio. החוק מקנה לאזרח גם את הזכות לערוך צוואה (testamenti factio) ולפקוד על גורל נכסיו לאחר מותו, אולם אם לא ציווה לנכסיו הם נופלים, בהתאם למסורת מימי המשטר העדתי, לידי הנמצאים ברשותו והעומדים לצאת ממנה משעת מותו (sui heredes), והם שולטים בנכסים במקובץ; ובמקרה העדרם של יורשים עוברים הנכסים לידי קרוביו הרחוקים ביותר (gentiles).

חוק שנים עשר הלוחות מכיר עוד בשלטונו הבלתי־מוגבל של האב בבני ביתו (ius vitae necisque) ומרשה לאב למכור את בנו ואת בתו לעבדות ולשפחות, אולם המשתחררים שלוש פעמים מן העבדות קונים חירות לעצמם.

ביסוד שיטת העונשין של חוק שנים עשר הלוחות מונחת עוד שיטת "עין תחת עין“ (ius talionis), אולם נקבעת בו בראשונה גם שיטת הכופר והקנסות ("עין תחת עין – ממון“).

חכם־המשפט הידוע של המאה השנייה לח"ת גאיוס חיבר פירוש לשנים עשר הלוחות ב־6 ספרים.

כמה מן ההיסטוריונים החדשים של המשפט הרומאי מטילים ספק בדבר, אם התקיים בכלל חוק שנים עשר הלוחות בתור חוק אחיד. החוקר הצרפתי לאמברט והאיטלקי פאייס מרחיבים את דבריהם בשאלה זו. לאמברט סבור, כי חוק שנים עשר הלוחות איננו אלא אוסף של חוקים קדומים, שסודר על ידי סקסטוס אליוס במחצית המאה השנייה לפ"ת.

חוק שנים עשר הלוחות לא שינה ביסודו את מעמדם של הפלבאים, כי אם נתן לו משען חוקי והרחיק כל שרירות מיותרת. מאבקם לזכויות נמשך והלך, וכתוצאה מיציאתם ההמונית השנייה מרומי, הם הניעו בשנת 449 לפ"ת את אסיפת־העם לחוקק את ה־leges Valeriae Horatiae, אשר באחד מהם ניתן להחלטותיה של אסיפת הפלבאים, של ה־concilium plebis), תוקף של חוק.

זכויותיהם האזרחיות של הפלבאים הצטמצמו בתחילתם בגדר דיני הממונות בלבד. ניתנה להם הזכות למשא ולמתן בנכסים (ius commercii). אולם הם נחשבו למחוסרי־יוחסין (gentem non habent) והנשואין בין פלבאים ופאטריקיים היו אסורים, או בניסוחם של היוריסטים, נשללה מהם זכות ההתחתנות – ius conubii. כמו כן נשללה מהם הזכות להתמנות לשלטון (ius honorum).

את שני הדברים תיקנו בשנת 445 לפ"ת ה־leges Canuleiae, אשר התירו את הנשואין בין הפלבאים והפאטריקיים ואת התמנות הפלבאים למשרה של סינאטורים ושל טריבונים צבאיים, שהיו משמשים עוזרים לקונסולים, ורק התמנותם למשרת קונסולים הייתה עוד אסורה כבתחילה.

זכויות אלו והדומות להן הושגו על ידי הפלבאים עקב גידול עצמתם הכלכלית כמעמד עובדים וחלקם הרב בצבא הרומאי.

לעומת ההנחות המרובות האלה, אשר מיעטו את כוח שלטונם של הפאטריקיים, ניתנה לאלה האחרונים תוספת כוח על ידי קביעת מאגיסטראט חדש, שהיה נתון כולו רק בידי הפאטריקיים. הייתה זאת משרת הצנזורים, אשר הונהגה בשנת 443 לפ“ת³⁸. אולם כבר בשנת 421 לפ”ת היה הכרח לפצות את הפלבאים, אשר מספר אוכלוסיהם וכוח ארגונם הציבורי הלך ועלה במהירות רבה, ולהעניק להם זכות בחירה למשרת הקווסטורים³⁹, שנמנעה מהם עד לאותו זמן.

כל השיפורים החלקיים במצבם החברתי של הפלבאים לא סייעו לתיקון יסודי במצבם בגלל ריכוז האדמה ושאר הנכסים ואף ריכוז מנגנון השלטון העיקרי בידי הפאטריקיים. לאחר מאבק של 10 שנים רצופות, אשר ניהלו הטריבונים העממיים של הפלבאים ליציניוס וסקסטיוס, באה בשנת 367 לפ"ת לידי ביצועה רפורמה כלכלית ומדינית רחבת־מידות, אשר היה לה אופי של הפיכה פוליטית במדינה. לפי חוקי ליציניוס וסקסטיוס נקבע, כי: א) שום אזרח אינו רשאי להחזיק יותר מ־500 יוגרים⁴⁰ מאדמת המדינה ולרעות יותר מ־100 שוורים או 500 שיות במרעה הציבורי; ב) כל בעל־אדמה חייב להעסיק במשקו מספר ידוע של עובדים בני־חורין (נוסף על העבדים שנמצאו בקניינו). ג) עוֹל החובות מוקל באופן ארעי. – אותם החוקים ביטלו את משרת הטריבונים הצבאיים בעלי־הסמכות הקונסולארית, שגם הפלבאים היו רשאים להתמנות לה. אולם נקבע, כי אחד משני הקונסולים הנבחרים מדי שנה על ידי אסיפת העם צריך להיות ממוצא פלבאי.

אותה שנה, שבה חוקקו חוקי ליציניוס וסקסטיוס, נקבעו גם משרות הפריטור (praetor) והאדיל (aedilis curulis), אשר סייעו, כפי שנראה⁴¹, להרחבת הזכויות הדימוקראטיות והביטחון הציבורי. משרת האדילים, המפקחים על הסדר הציבורי, הייתה נתונה מראשיתה בידי הפלבאים.

הרחבת זכויותיהם של הפלבאים נמשכה גם לאחר מתן חוקי ליציניוס וסקסטיוס. בגלל היכולת לרכוש קרקעות ולעמוד ביחסי משא ומתן בלתי־מוגבל בנכסים שניתנה לפלבאים הפכו רבים מהם לבעלי רכוש, והתחומים המעמדיים ביניהם ובין הפאטריקיים הלכו וניטשטשו. בתוך מעמד משועבד הופיעו באותה תקופה ברומי רק הקליאנטים והעבדים.

כך אנו רואים, למשל, כי בשנת 337 לפ“ת נבחר כבר למשרת פריטור אזרח ממוצא פלבאי, ועוד בשנת 351 לפ”ת נבחר בראשונה אזרח פלבאי לשמש במשרת צנזור, ושנים מועטות לאחר כך, בשנת 339 לפ"ת, קבע החוק הפובלילי – lex Publilia, כי משרת צנזור אחד שמורה באופן קבוע לפלבאים.

גם ההגבלות שהיו מוטלות על הפלבאים לשמש במשרות הגבוהות של מנהיגי הדת והפולחן בטלו באותה תקופה, ובשנת 300 לפ"ת העניק החוק האוגולני – lex Ogulnia לפלבאים את זכות ההתמנות למשרה של כוהן גדול (pontifex maximus).

2. אסיפת העם הרומאית

בתור מוסד מחוקק של תקופת הרפובליקה הופיעה כבתחילה אסיפת־העם הרומאית, אשר השתתפו בה ה־patres בלבד.

אסיפת־העם הייתה מקבלת אופי וסמכות של אסיפה מחוקקת (comitia) בנסיבות מסויימות: א) כשהיא הייתה מוזמנת באופן חוקי על ידי המאגיסטראטים (comitia calata), ב) כשבראשה היה יושב הקונסול או הפריטור, כלומר, כל מאגיסטראט שיש לו הזכות לשאת וליתן עם העם (ius cum populo agendi), ו־ג) כשהיא הייתה מורכבת באופן מסויים מנציגי העם הרומאי.

לאזרחי רומי עצמם לא הייתה גם בתקופה זו יזמה מחוקקית, כי אם הזכות לקבל או לדחות את הצעות החוקים, המובאות לפניהם מטעם המאגיסטראטים.

מבחינת הרכבה של אסיפת־העם היו מבחינים בין שלושה סוגי אסיפות:

א) אסיפת העם לפי הקוריות (comitia curiata), הידוע לנו לפי מסורת ימי המלוכה, שהייתה מורכבת מראשי המשפחות שבקוריות וששימשה אסיפת־עם תקינה וקדומה מימי המשטר העדתי, נתקפח כוחה בגלל השינויים, אשר חלו במשטר המדיני והכלכלי של רומי, ומן הסמכויות המסורתיות שהיו נתונות לידה נתקיימו עכשיו מועטות מאוד: 1) היא הייתה שומרת בידה את ה־imperium מבחינה משפטית ודתית כאחד, וכל השלטונות שהיו נבחרים באסיפות־העם מסוגים אחרים היו צריכים לקבל מידה את הסמכות העליונה, את ה־lex de imperio. 2) היא הייתה מוסיפה לפקח לפי קבלה קדומה על עסקי־המשפחה והייתה מתכנסת כדברי גאיוס⁴² פעמיים בשנה בנשיאותו של ה־pontifex maximus לשם אימוצי־בנים (arrogatio) וקיום־צוואות (testamenta).

ידיעות ברורות על הרכבן של קומיטיות אלו ועל מידת השתתפותם של הפלבאים בהן לא נשתמרו בידינו. חוקרי המשפט הרומאי של זמננו מחולקים בדעותיהם בשאלה זו.

ב) אסיפת־העם לפי הצנטוריות (comitia centuriata) דחקה מראשית ימי הרפובליקה את רגלי אסיפת־העם המסורתית של באי־כוח הקוריות. היה בה משום גילוי הכוח החדש, אשר הופיע בחיי המדינה, ואשר מצא לפי הקבלה את ראשית עיצובו עוד בחוקיו האגדתיים של המלך סרביוס טולליוס (578–535 לפ"ת). בתור כוח זה שימש הצבא, אשר הוקם על ידי מעמד בעלי־האחוזות והרכוש לשם הגנת הקניין והרחבתו בדרך הכיבושים. הצנטוריות, פלוגות־המאה של הצבא, הורכבו מן האזרחים המגוייסים מקרב המעמדות בעלי הזכויות. מספר מעמדות אלה הועמד על חמישה ונציגותו של כל אחד מהם בצנטוריות הותאמה לגודל רכושו. מחוסרי־הנכסים ובעלי הנכסים הקטנים היו משוללים כל נציגות וכל השפעה בחיים המדיניים. עקב מאבקם הממושך של הטריבונים נתבטלה באמצע המאה השלישית לפ"ת נציגות בעלי הרכוש בצבא ובאסיפה המחוקקת וניתנה יכולת לציבור יותר רחב של אזרחים להשתתף בחקיקת החוקים.

באסיפת־העם לפי הצנטוריות היו מופיעים תחילה החיילים בהמוניהם, מסודרים לפי פלוגותיהם, ואיגודיהם התחילו משמשים גם איגודים מדיניים. העם נושא הנשק הפך למחוקק המדינה והמשטר, אשר למענם נלחם בשדה הקרב. ההצבעה הייתה מתבצעת לפי הצנטוריות. לכל אחת מהן היה קול אחד.

באסיפת־העם לפי הצנטוריות, שעמדה בייחוד במחציתה הראשונה של הרפובליקה במרכז החיים המשפטיים, היו נבחרים המאגיסטראטים העליונים: הקונסולים, הפריטורים והצנזורים. בה היו נחקקים החוקים החשובים ביותר בחיי המדינה. היא הייתה גם דנה, במליאתה ובוועדותיה המיוחדות, בדיני נפשות.

ג) אסיפת־העם לפי הטריבות (comitia tributa). במשך הזמן הלך המצב והשתנה ביסודו. לפי טבע הדברים מוכרח להתאים את בנייתו לצרכי הכיבוש והאסטרטגיה, להתרכז במשימתו המיוחדת, שהלכה וגדלה עם התרבות מלחמות הכיבוש. הוא הפך צבא מקצועי, והפעולה המחוקקית השקולה והמתמדת לצרכי־שלום רחקה ממנו. במידה מוסיפה והולכת נתבטל הקשר בין בעלי־הקרקעות והצבא. חוגים אזרחיים, העוסקים במשא ובמתן כלכלי והמשוללים כל זיקה לצבא המקצועי, כבשו לעצמם עמדות חברתיות. חוגים אלה דחקו את רגלי הצבא מתפקידי החקיקה וגרמו לכינון אסיפת־עם בעלת צביון אזרחי ברור, ה־comitia tributa.

במידה מיוחדת ירד ערכן של הקומיטיות לפי הצנטוריות משעת קבלת החוק ההורטנזי (lex Hortensia) משנת 287 לפ"ת, שעל ידו הוענקה לאסיפות־העם של הפלבאים, ל־concilia plebis, הזכות לחוקק חוקים במידה שווה עם הקומיטיות. מאז הצטמצמה סמכותן של האסיפות לפי הצנטוריות רק בענייני מלחמה ושלום. מרכז הכובד של החיים האזרחיים ושל פעולת החקיקה עבר עכשיו כולו ל־comitia tributa.

ולא רק המטבע הצבאי של לאסיפת־העם הלך ונמחק במחצית השנייה של הרפובליקה, כי אם גם המטבע הרכושי. תחילה היו גם באסיפת־עם זו מיוצגים רק בעלי־הקרקעות שבאזור הטריבוס, אולם כתוצאה ממלחמת המעמדות, אשר הלכה וגברה, והתיקונים שנעשו בדיני הקרקעות הלכה ובטלה הגבלה זו, ובשנת 312 לפ“ת השתמש הצנזור אפפיוס קלאבדיוס בסמכות שהייתה בידו והכניס ל־comitia tributa גם אזרחים מחוסרי־קרקע. בשנת 240 לפ”ת הגיע כבר מספר הטריבות המשתתפות באסיפות־העם ל־35.

מאז היו קיימים למעשה זה בצד זה שני מוסדות בעלי סמכות מחוקקית, שהיו משלימים זה את זה: ה־comitia tributa, אשר לפחות בתחילת ייסודן היו משתתפים בהן רק הפאטריקיים בלבד, וה־concilia plebis tributa, אשר משעת פרסום החוק ההורטנזי הייתה להם סמכות שווה לזו של הקומיטיות. ויש שבגלל טרדות ממלכתיות שנפלו בעיקר בחלקם של הקונסולים, מנהלי פעולת החקיקה בקומיטיות, היו החוקים מתקבלים באסיפותיהן של ה־concilia plebis tributa בנשיאותם של הטריבונים הפלבאיים.

תחילה הנהיגו לבחור בקומיטיות אלו רק את המאגיסטראטים השניים במעלה – את הקווסטורים ואת האדילים, ומשנת 362 לפ"ת – גם את הטריבונים הצבאיים. ה־comitia tributa שימשו גם בתי משפט לדיני קנסות. רק את שלטונותיהם המיוחדים של הפלבאים המשיכו אלה לבחור באסיפותיהם הם, ב־concilia plebis tributa.

לאסיפת העם הרומאית לכל סוגיה לא הייתה בימי הרפובליקה כל יזמה תחוקתית. משתתפיה לא היו זכאים לעורר שאלות ולהביא לדיון האסיפה הצעות חוקים. יזמה זו הייתה בידי המאגיסטראט (הקונסול, הפריטור, הדיקטאטור או האדיל) היושב בראש האסיפה, ורק עם הופיעו בראש הנאספים הייתה האסיפה מקבלת את תוקפה כמוסד מחוקק. המאגיסטראט היה מביא לפני אסיפת־העם, אשר על ידה נבחר, את הצעת החוק (rogatio) ועל האסיפה היה מוטל לקבלה או לדחותה.

כל חוק (lex) המתקבל על ידי אסיפת העם היה נכנס לתוקפו מייד, ויש שהיה זקוק לאישורו של הסינאט, ששמר בידו לפי המסורת העתיקה מימי המלכים את הסמכות העליונה.

כל חוק הנכנס לתוקפו היה מורכב משלושה חלקים:

א) כותרת החוק (praescriptio) – ציוּן נושא החקיקה ושם הקונסול מציע החוק כגון: Lex Cornelia de sicariis – חוק שנתקבל בנשיאות הקונסול קורנליוס בדבר הסיקריקין (השודדים). שמו של הקונסול היה מציין מאליו גם את שנת החקיקה, מכיוון שכל קונסול היה משמש שנה אחת ושמו היה קבוע בלוח הקונסולים, ששימש מאליו גם לוח השנים.

ב) הצעת החוק (rogatio) – תוכנו המדויק והמנוסח של החוק המוצע.

ג) האזהרה (sanctio) – הבאה בסוף החוק והקובעת את אשר יקרה לעובר על הוראותיו. אזהרה זו היא לא תמיד לעונש או לקנס, כפי שיתברר בתורת המשפט הרומאי.

סדר ההצבעה היה שווה בכל אסיפות העם. תחילה היו נוהגים להצביע בעל פה ולמנות את מספר קולות המצביעים במסגרת הקוריה, אשר עליה נמנה המצביע. דעתה של הקוריה הייתה נקבעת לפי תוצאות הצבעתם של רוב חבריה, ודעת רוב הקוריות הייתה מכריעה את גורל הצעת השלטונות.

בשנת 139 לפ“ת נחקק החוק הגאביני (lex Gabinia) ובשנת 131 לפ”ת – החוק הפּאפּירי (lex Papiria), אשר קבעו תקנות חדשות לסדר ההצבעה. על פיהם היו החוקים מתקבלים או נדחים בדרך הצבעה חשאית בכתב על ידי טבלאות. על הטבלאות היו מקבלי ההצעה כותבים UR = uti rogas – "כפי שאתה מציע“. ולעומת זה היו דוחי ההצעה כותבים A = antiquo – "אני דוחה את הצעת החוק“.

לפי מה שנקבע ב־lex Caecilia Didia משנת 98 לפ"ת היה המאגיסטראט המנהל את אסיפת־העם חייב לפרסם את החוק שנתקבל במשך 24 ימים. בינתיים היה החוק נידון ב־contiones, באסיפות־העם הסתמיות, שאין להן סמכות מחוקקית.

3. המשפט הציבילי (IUS CIVILE) בהתפתחותו

שנים עשר הלוחות היו אבן פינה למשפט שבכתב (ius scriptum), אשר הלך והתפתח בשתי דרכים מקבילות – בדרך החקיקה ובדרך המדרש, interpretatio. בחקיקה עסקו אסיפות העם, כל אחת בגדר סמכותה. המדרש היה מסור בתחילתו, כשריד של התקופה הקדומה, לידי הכוהנים (pontifices), שהיו מרכזים בידם את החוקים החקוקים והיו מפרשים, מרחיבים ומצמצמים את תוכנם על־ידי כללי מדרש, שהתאמנו בהם במשך דורות על ברכי המשפט הסאקראלי. ניסוח החוקים והתביעות היה מוקפד, והכוהנים היו שומרים בידם את נוסחאות החוקים ואת פירושיהם, והיו רושמים אותם במגילות סתרים שהיו שמורות בידם, וכל מי שהיה רוצה לדעת את פשר החוק היה צריך להיזקק להם. על ידי כך באה עיכבה יסודית בהתפתחות הפעולה התחוקתית ומן הציבור נעלם לחלוטין תוכן זכויותיו וחובותיו, שהיו מסורות לשרירות פירושיהם הסודיים של הכוהנים והיו לפרקים נשענות על השראה אלוהית, כביכול, (auspicia).

השמירה על שארית שלטונם של הכוהנים הייתה קשורה בשמירה מוקפדת על סודיות זו של משנתם. עיכבה זו להתפתחות החיים המשפטיים ולפרסומם הפומבי של החוקים סולקה, לפי המסורת, בערך בשנת 300 לפ"ת על ידי קנאוס פלאביוס, בנו של עבד משוחרר, אשר שימש לבלר אצל הכוהן אפפיוס קלאבדיוס ציקוס (Appius Claudius Caecus). הוא גילה את סתרי רישומיהם של הכוהנים, העתיק מספרים סודיים השמורים בידם את דיני התביעות ונוסחאות התביעה (legis actiones) ופרסם אותם ברבים לצרכי העם. מאז ניתן לציבור לדעת את החוקים היסודיים ואת דרכי העמידה על הזכויות האזרח. על ידי פרסום זה הוכשר גם הקרקע למדרש גלוי וחילוני של החוק, המיוסד על כללי ההיגיון ושיקול הדעת, ודבר זה הוא שהביא כעבור זמן מה לייסודם של בתי המדרשות הראשונים לחכמת המשפט (iuris prudentia).

ספר דיני התביעות והנוסחאות, שנתפרסם על ידי קנאוס פלאביוס, נקרא על שמו – ius Flavianum. העם הוקיר את פעלו המהפכני והמועיל הזה, ואסיפת העם העניקה לו בשנת 304 לפ"ת את המשרה של אדיל.

קיים בלי ספק קשר פנימי גם בין פרסומן של נוסחאות התביעה על ידי קנאוס פלאביוס ובין החוק של אוגולניוס (lex Ogulnia), שנתפרסם באותה שנת 300 לפ"ת ושהקנה לפלבאים את זכות הכניסה למעמד הכוהנים.

4. הסינאט הרומאי

משנתבטלה המלכות והסמכות העליונה במדינה נמסרה לקונסולים נכנס לגדר תפקידם גם מינוי הסינאט (lectio senatus). אין יסוד להנחה, כי מראשית ימי הרפובליקה היו הקונסולים ממנים סינאטורים מקרב הפלבאים. יותר קרובה להתקבל הדעה, כי זכות זו של התמנוּת לסינאט נכבשה על ידי הפלבאים בהדרגה בדרך מאבקם המעמדי על זכויותיהם הפומביות במדינה בכלל; ואף אלה מהם שנכנסו לסינאט לא שימשו תחילה סינאטורים בעלי זכויות מלאות (patres), כי אם שניים במעלה (conscripti).

עד המאה הרביעית היה מרכז הכובד של החקיקה, ובמידה ידועה גם של הנהגת־המדינה, באסיפת־העם, ביחוד ב־comitia centuriata ו־comitia tributa, והסינאט שימש מוסד אדמיניסטראטיבי ויועץ למאגיסטראטים בעניינים ממלכתיים. אולם לסינאט היה יתרון ארגוני מסויים לעומת אסיפות־העם. מספר חבריו היה יותר קטן ממספר הנציגים באסיפת־העם והוא היה מרכב בעיקרו מעסקנים מדיניים ומקצועיים מאומנים, ממי ששימשו מאגיסטראטים בתקופות הקודמות, ומשום כך היה דרך דיונו יותר מרוכז ושקול.

החוק האוביני (lex Ovinia) משנת 312 לפ"ת הגדיל לאין ערוך את כוחו של הסינאט. לפי חוק זה הוצא מינוי הסינאט מתחום סמכותם של הקונסולים ונמסר לרשותם של הצנזורים, שהיו יכולים להתפנות לתפקידם במידה יתירה ולשקוד על בחירת סינאטורים ראויים. אולם יתר על זאת השפיעה על כושר פעולתו של הסינאט הארכת זמן שירותו משנה אחת לחמש שנים. תקופת שירות זו, שהייתה קרויה lustrum, נתנה את היכולת לסינאט להתמיד בפעולתו ולרכז בידיו בהדרגה סמכויות, שהיו מסורות תחילה לידי אסיפת העם.

הצנזורים היו מנהלים רשימות קבועות של מועמדים לסינאט, שהיו מסודרות לפי סדר דרגות משרותיהם הממלכתיות הקודמות: consulares (מי שהיו קונסולים), censorii (מי שהיו צנזורים), praetorii (מי שהיו פריטורים), והיו חייבים למנות לסינאט את האנשים הטובים ביותרת מכל סוג וסוג, וכשלא היו מספיקים בידם מועמדים מסוגים אלה, היו משלימים את מספרם על ידי צירוף אזרחים נכבדים סתם. הסינאטור הראשון ברשימה היה קרוּי princeps senatus – בתחילתו – תואר כבוד בלבד, ובסופו, בתקופת הפּרינציפּאט, תואר לראש המדברים ולרודן בסינאט.

במשך כל תקופת הרפובליקה היה מספר הסינאטורים, לפי מסורת עתיקה, 300, ורק מראשית מלחמת האזרחים הוגדל מספרם מאוד והגיע בימי סוללה עד 600 איש ובימי יוליוס קיסר – גם עד 900 איש.

הקונסול, בתור מאגיסטראט עליון במעלה, היה יושב בראש הסינאט כדרך שהיה יושב בראש אסיפת העם וכך היה מקשר ומגשר את שני המוסדות העליונים של המדינה. בהיותו נעדר ברומי היה ממלא את מקומו המאגיסטראט השני במעלה – הפריטור.

לסמכותו של הסינאט נכנסו בתקופת הרפובליקה התפקידים הבאים: א) שמירה על הביטחון הציבורי. ב) ניהול משק הכספים של המדינה: ניהול אוצר העם (ה־aerarium), סידור התקציב וביצועו, המיסים (מס־הקרקע, הרכוש, מס הדרכים, מסי הפרובינציות ואחרים) וענייני המטבע. ג) המשא והמתן עם מדינות חוץ (כריתת בריתות, הכרזת מלחמה ועשיית שלום). ד) הנהלה עליונה של הפרובינציות. ה) ניהול עסקי הרפובליקה בתקופת הביניים שבין קונסול לקונסול (interregnum). ו) מתן סמכות עליונה (auctoritas patrum) לחוקים שנתקבלו באסיפת העם.

הצורך במתן סמכות לחוקי אסיפת העם מצד הסינאט נקבע בתוקף החוק הפובלי פילוני (lex Publia Philonis) משנת 339 לפ"ת. לעומת זה לא היו החלטותיהן של אסיפות הפלבס טעונות אישורו של הסינאט.

הסינאט היה גם מאשר את מינויים של הדיקטאטורים ומעניק זכויות מיוחדות למאגיסטראטים בשעת־חירום (senatus consultum ultimum).

מלבד זה היו מסורים לסינאט עניינים מסויימים של הדת והפולחן. קשורה ביותר בסמכותו המדינית של הסינאט הייתה הזכות לקביעת החגים הפומביים.

גאיוס ראה כבר את הסינאט כמוסד הממלא את מקומו של העם (vice populi). "לאחר אשר נתרבה העם הרומאי במידה כזו – אומר גאיוס – שקשה היה להקהיל אותו למקום אחד לשם אישור חוק, מצאו לראוי להתייעץ עם הסינאט במקום העם“⁴³.

בניגוד לאסיפת העם, אשר לחבריה לא הייתה זכות דיון בהצעה, כי אם זכות הצבעה בלבד, ניתנה לסינאטורים זכות כפולה: א) זכות דיון בהצעה (ius sententiae dicendae), ו־ב) זכות הצבעה (ius sententiae ferendae), אולם לא כל הסינאטורים השתמשו בזכותם הכפולה, וייתכן שמחלק מסויים של סינאטורים, שניים במעלה, ניטלה מטעם החוק זכות ההשתתפות בוויכוח. מכל מקום היה סוג זה של השתקנים בסינאט קרוי בשם – senatores pedarii – מלשון pes – רגל, כלומר, סינאטורים המביעים את דעתם לא בדברים, כי אם בהליכתם ברגליהם לפי דעתם של אחרים.

מלבד החברים המדיניים והמצביעים היו בסינאט גם חברים בעלי דעה מייעצת בלבד, שהיו קרויים Flamen dialis ושעל מוצאם ומעמדם החברתי לא נשתמרו בידינו ידיעות ברורות. היו אלה, כפי הנראה, כוהני מקדש יופיטר, שהיו ממלאים, לפי המסורה העתיקה תפקידים משפטיים מסויימים.

כמו כן היו משמשים בתור חברים סבילים של הסינאט גם אלה מאנשי השלטון, המאגיסטראטים, שהיו מתפטרים ממשרותיהם במשך ה־lustrum.

ההצבעה בסינאט הייתה מתבצעת על ידי קימתם של הסינאטורים ממקומותיהם ועל ידי פניית המסכימים לצד אחד והשוללים לצד שני.

רשות הזימון של הסינאט למושביו ולישיבותיו הייתה מסורה לידי המאגיסטראטים הגבוהים – לקונסול, לפריטור ולדיקטאטור. לאחר זמן הוענקה רשות זו גם לטריבונים. השלטון המזמין את הסינאט היה פותח את הישיבה, יושב בראשה, מוסר לה מודעה על סדר העניינים (relatio), מסדיר את הוויכוח ואת ההצבעה. הסינאטורים היו נשאלים לדעתם, על פי הרוב, לפי דרגת תאריהם. עם שקיעת השמש הייתה הישיבה ננעלת לפי המקובל.

החלטות הסינאט היו קרויות senatus consulta ובקיצור – sc.

5. המשפט הציבילי ומשפט העמים

מאבקם של אוכלוסי־רומי לזכויותיהם האזרחיות היה כרוך גם בתהליך ממושך ויעיל של התבטלות הצורות הקפואות והנוקשות של המשפט הקדמון, המשפט הציבילי המיוחד ל־patres, ושל קביעת דרכי משא ומתן משפטי משותפות למעמדות השונים ולעמים הרבים, אשר המדינה הרומאית התקשרה אתם קשרים כלכליים ומדיניים. צביון האוכלוסיה ברומי עצמה הלך והתגוון במידה מרובה. מלבד העבדים המשוחררים, הפלבאים והקליאנטים התיישבו בה ישיבת קבע או גרו בה מגורי ארעי אזרחי מדינות־ברית אחרות. סוחרי עמים שונים ביקרו בה לצרכי משא ומתן ואף רומאים הלכו אל איי־הים ולארצות אסיה ואפריקה לצרכי משא ומתן.

כל אלה השפיעו השפעה מכרעת על עיצוב דמותם של דיני הממונות ברומי וגרמו לקביעת צורות גמישות ונוחות למשא ולמתן ולתקנות מותאמות לצרכיהם ולדרכי־תפיסתם של היוונים, המצרים, אנשי קרת־חדשה, היהודים ושאר עמי אסיה המערבית ואיי־הים, אשר אתם קבעו הרומאים יחסים כלכליים.

למיזוג ולתאום זה סייעו ביותר הפריטורים ובייחוד הפריטורים לענייני הזרים – praetores peregrini בתקנותיהם⁴⁴, אשר הפכו חלק יסודי מן המשפט הרומאי המתחדש ושהוכללו במושג של משפט העמים (ius gentium).

היה בהתחדשות זו משום שבירת שיירי הצורות של המשטר הפאטריארכאלי, המשטר העדתי, שלא התאים יותר לחיי החברה הרומאית.

התחדשות זו חדרה במשך תקופת הרפובליקה לענפי המשפט השונים ברומי ואצל העמים העומדים אתה במשא ובמתן. בצד דרכי הקניינים והחיובים הישנים לפי המשפט הציבילי, שהיו מיוחדים לאזרחי־רומי, קמו דרכי קניינים וחיובים, שיסודם במשפט העמים. ליד הנשואין הציביליים הקדומים הופיעו דרכי נשואין מותאמים למשפט העמים. כך צמחו והתפתחו דרכי משא ומתן ויחסים משפטיים, שלא היו ידועים תחילה לעם רומי ושלא הבחינו בהם יותר בין אזרח רומאי לזר. ליד המשפט הלאומי הישן, רב־הפורמאליות, הקפדני, ה־ius strictum, ובמקומו, הופיע כבר במאה האחרונה של הרפובליקה משפט יותר צעיר וחיוני, שהיה פרי פעולתם המשותפת של עמים ותוצאה ממאבקם של מעמדות מקופחים. משפט זה היה בעל מגמה יותר אנושית והוגדר על ידי היוריסטים של אותו זמן בתור ius aequum. בצורתו החדשה הזאת הוכשר המשפט הרומאי ביותר לתפקיד, שהוטל עליו במשך הדורות, לשמש בסיס לחייהן המשפטיים של מדינות רבות, לתפקיד הרצפציה.

6. המאגיסטראטים בכלל

בשם מאגיסטראטים (magistratus) קראו ברומי לשלטונות הנבחרים על ידי אסיפת העם והמיופים לפעול בשם העם הרומאי, כלומר, בשם המעמדות במדינה, אשר השלטון היה מרוכז בידם.

המאגיסטראטים היו נבחרים למשך שנה אחת, פרט לצנזור, שהיה נבחר לחמש שנים.

הבחירה לזמן קצר באה לשמש ערובה ויסוד לחופש האזרחי (originem libertatis).

בניגוד למלך הקדמון, שהיה שליט יחידי לכל ימי חייו, היו בימי הרפובליקה השלטונות מכל סוג ודרגה נבחרים לפחות במספר שניים. השלטון היה, איפוא, קולגיאלי. כל אחד מן השלטונות הנבחרים היה אמנם משמש בתפקידו בתור חבר עצמאי (collega), אבל הייתה לו זכות עיכוב וזכות וויטו (ius intercessionis) ביחס לכל אחד מחבריו. לטריבון העממי של הפלבאים הייתה נתונה זכות עיכוב כזאת לגבי כל השלטונות במידה שהיה בפעולתם משום קיפוח מעמד הפלבאים.

במשטר הדמוקראטיה הפורמאלית, שהיה נוהג ברומי בימי הרפובליקה, היה מרכז הכובד ביזמתם של המאגיסטראטים. בידם היה נתון שלטון מקיף וכמעט בלתי־מוגבל, ורק לאחר פרישתם משירותם היו עלולים להיתבע לדינה של אסיפת העם על מעשיהם. אף על פי כן לא היו כולם שווים במעלה מבחינה זאת.

סמכות רחבה ביותר – imperium – ניתנה למאגיסטראטים העליונים, לקונסולים ולפריטורים, שהיו קרויים magistratus cum imperio.

הם היו: א) באים במשא ובמתן עם העם ועם הסינאט, וזכותם זאת הייתה מוגדרת בתור ius agendi cum patribus et cum populo והייתה באה לידי ביצוע על ידי הבאת rogationes לפני אסיפת העם ו־relationes לפני הסינאט, ב) מפרסמים פקודות חובה על יסוד זכות הפרסום (ius edicendi) הנתונה להם, ג) ממלאים את תפקידי השלטון הצבאי ברפובליקה ובפרובינציות, ד) מנהלים את ענייני האדמיניסטראציה העליונה של המדינה, ה) מופיעים בתור שופטים בעניינים אזרחיים ופליליים ורשאים לעצור את העבריינים ואת החשודים בעבירה, להעמיד אותם לדין, להטיל עליהם עונשין ולהחרים את נכסיהם.

למאגיסטראטים sine imperio ניתנה סמכות בגדר תפקידם הממלכתי, שהייתה מוצאת על פי רוב את ביטויה במושג potestas. כך היו סחים, למשל, על potestas tribunicia ועל potestas censoria.

המאגיסטראטים ברומי היו מתחלקים לסוגיהם גם באופנים אחרים. היו מבחינים: א) בין מאגיסטראטים קבועים (ordinarii), שהיו מתמנים בשנים כתיקונן ובאופן מתמיד, ולמאגיסטראטים ארעיים (extraordinarii), שהיו מתמנים רק בשעת צורך מיוחד או בשעת חירום. ב) בין מאגיסטראטים גדולים (magistratus maiores) כגון הקונסולים, הפריטורים והצנזורים, ובין מאגיסטראטים נמוכים (magistratus minores), שעליהם נמנו שאר השלטונות. ג) בין מאגיסטראטים קורוליים ובלתי־קורוליים, כלומר, אלה שנתכבדו בזכות לנהל את פעולתם תוך ישיבה בכסא הכבוד, ב־sella curulis, ואלה שלא הוענקה להם זכות כזאת. על בעלי הזכות הקורולית נמנו הקונסולים, הפריטורים, הצנזורים והאדילים הקורוליים (יוצאים מן הכלל האדילים סתם, שלא הוענקה להם זכות זו).

עקרון הפרדת הרשויות לא היה ידוע עוד בשום מידה ברומי בימים ההם ולא היו קיימים כל תחומים בין סמכות מחוקקית לבין סמכות שיפוטית ואדמיניסטראטיבית.

המאגיסטראטים הנבחרים מסוג magistratus cum imperio היו טעונים אישור פומבי על ידי פרסום חוק מיוחד lex curiata de imperio.

כל המאגיסטראטים היו חייבים להישבע שבועת אמונים לרפובליקה במעמד הקווסטור בהיכל סאטורנוס.

בשעת חירום הייתה נפסקת פעולתם של כל המאגיסטראטים הקבועים, ומלוא השלטון היה נמסר באופן זמני לידי דיקטאטור.

מראשית ייסודן של הקומיטיות הצנטוראליות התרכזה בידן בחירת המאגיסטראטים. כל מי שהיה רוצה להיבחר לאחת המשרות היה מודיע על רצונו זה למאגיסטראט העומד בראש אסיפת העם. אולם בדרך כלל לא היו רגילים לבחור לדרגות הגבוהות של המאגיסטראטים אלא את אלה, שעברו כבר את שלבי השלטון הנמוכים יותר ושנתמחו בהם.

תקנות קבועות לסדרי בחירת המאגיסטראטים נקבעו בראשונה רק בשנת 180 לפ“ת על ידי ה־lex Villia annalis. מאותן תקנות אפשר היה ללמוד, כי רק בגיל מסויים ולאחר שירות בצבא היה אזרח רומאי יכול להגיע להתמנות לשלטון ממלכתי. רק ה־lex Cornelia de magistratibus משנת 81 לפ”ת קבעה בפירוש את הגילים הדרושים לכל דרגה של שירות: בן שלושים היה כשר להתמנות לקווסטור, בן ארבעים – לפריטור ובן ארבעים ושתיים – לקונסול.

לכל אחד מהמאגיסטראטים היה חבר יועצים (consilium) ומנגנון של פקידות כגון מזכירים ולבלברים (scribae), שמשים (lictores), כרוזים (precones) ורצים (viatores).

7. המאגיסטראטים לסוגיהם

א) הקונסולים (consules) מילאו תפקיד של מאגיסטראט עליון במעלה ברפובליקה מאז ביטולה של המלוכה וייסוד המשטר הרפובליקאי. במקום המלך, שהיה נבחר למשך כל ימי חייו ושימש שליט יחידי במדינה, היו הקונסולים, שניים במספר, נבחרים על־ידי ה־comitia centuriata למשך שנה אחת בלבד.

שני הקונסולים היו ממלאים את תפקידם באופן קולגיאלי או מחלקים ביניהם את ענפי־הפעולה.

סמכותם הייתה כללית ובלתי־מוגבלת. מרשותם הופקעו רק ענייני־הדת, שהיו מסורים לסמכותו של ה־pontifex maximus, ורק עם התרחבותו של מנגנון המאגיסטראטים נמסר חלק מתפקידיהם למאגיסטראטים אחרים ובידי עצמם נתרכז למעשה הפיקוד הצבאי בימי מלחמה ויזמת החקיקה והאדמיניסטראציה העליונה בימי שלום.

במקרה ששני הקונסולים היו מתים במשך שנת שירותם היה מתמנה, בהתאם לנוהג הקדמון של ימי המלוכה, interrex, שהיה ממלא את התפקיד הקונסולארי עד לבחירת קונסולים קבועים לשנת השירות החדשה.

לאסיפת העם או למוסד ממלכתי אחר לא הייתה רשות להעביר את הקונסול מהתמנותו במשך שנת שירותו או לדון אותו על מעשיו קודם לפרישתו מתפקידו. רק במקרה של הכרזה על שעת חירום במדינה היה הסינאט רשאי לצוות על הקונסול שיפרוש לזמן מתפקידו וימנה דיקטאטור במקומו (dictatorem dicere).

עד שנת 367 לפ"ת היו הקונסולים נבחרים רק מקרב הפאטריקיים, ומאותה שנה ואילך, שבה נתקבל הפלביסציט של ליציניוס וסקסטיוס (leges Liciniae Sextiae) הוטל על אסיפת העם לבחור את אחד הקונסולים מקרב הפלבאים.

ב) הדיקטאטור (dictator) היה נמנה על השלטונות הבלתי־קבועים (magistratus extraordinarii), הקדומים לפי זמן ייסודם. יש להניח, שמוצאו הראשון היה נעוץ במסורת הלאטינית. באופן רשמי היה הדיקטאטור מתמנה על ידי הקונסול, אולם למעשה היה נבחר על דעת הסינאט. היו ממנים אותו תמיד אך ורק בשעות של חירום (של מלחמות־חוץ או מלחמת־אזרחים). היו מתבטלים כל שאר המאגיסטראטים, והשלטון העליון (summum imperium) היה מתרכז בידו בלבד.

מינויו היה מתפרש כחזרה ארעית למשטר שלטון־היחיד, מכיוון שעם התמנותו היו כל שאר השלטונות נעשים כפופים לו והיו חייבים לציית לפקודותיו. שלטונו היה מוגבל בזמן ולא יכול היה להימשך יותר מששה חודשים. ה־veto המקובל של הטריבונים העממיים לא היה חל על פקודות הדיקטאטור ושלטונו היה עליון ומוחלט (summum imperium). כדי לציין את חשיבות מנהיגותו קראו לו גם מדריך העם (magister populi).

תחילה היו מתמנים למשרת הדיקטאטור רק פאטריקיים בלבד, ורק בשנת 356 לפ"ת נתמנה הדיקטאטור הראשון מקרב הפלבאים.

לתפקיד הדיקטאטור היה מתמנה אחד מחברי קולגיון הקונסולים לפי הסכם או על ידי הטלת גורל, והמינוי היה מתאשר על ידי מתן חוק מיוחד – lex curiata.

לפרקים היה מתמנה דיקטאטור אף למקרה מחלתו הממושכת של קונסול.

משנת 202 ואילך בטל הנוהג למנות דיקטאטורים במובן הקודם. הזכויות הדימוקראטיות הלכו והצטמצמו, השלטון התרכז בידי הסינאט, אשר ראה את עצמו מוסמך לעמוד בראש המדינה ולנהל את ענייניה גם בשעת חירום.

עם התחלת מלחמות האזרחים במאה הראשונה לפ"ת נטלו לעצמם גם סוללה וגם יוליוס קיסר את שררת הדיקטאטור מבלי אשר ייבחרו לתפקיד זה. בתור מנהיגי מפלגות ומפקדים עליונים של הצבא הם הטילו מאליהם את מרותם על הציבור והמדינה.

ג) הטריבונים העממיים (tribuni plebis). מאז יציאתם הראשונה של הפלבאים את רומי בשנת 494 לפ"ת היו נבחרים על ידם באסיפותיהם המיוחדות, ב־concilia plebis מנהיגיהם – הטריבונים העממיים.

הטריבונים העממיים היו יושבים בראש אסיפות אלו, מביאים לפניהן את הצעותיהם, כדרך שהקונסולים היו מביאים אותן לפני הקומיטיות. החלטותיהן של האסיפות הללו, ה־plebiscita, היו מחייבות רק את הפלבאים בלבד.

למשרת הטריבונים העממיים היה יכול להיבחר רק איש ממעמד הפלבאים. מתחילה היו נבחרים כל שנה שני טריבונים, אחר־כך – חמישה, ולבסוף – עשרה, ולכולם ניתנה חסינות מיוחדת. היה נתון בידם כמו בידי הקונסולים השיפוט הפלילי, אלא שסמכותם זו הצטמצמה בבני מעמדם בלבד.

מתפקידם של הטריבונים העממיים היה להגן על זכויות הפלבאים (ius auxilii), וכמו כן הוענקה להם זכות ההתערבות בפעולות המאגיסטראטים (intercessio), פרט לצנזור ולדיקטאטור.

לקונסול ולטריבון העממי ניתנה זכות־וויטו הדדית, לכל אחד כלפי פעולות חבירו.

לפי דרישת הטריבון העממי היה הקונסול חייב להזמין את אסיפת־העם הצנטוריאלית על מנת שתשמע את תלונתו או את ערעורו על פסק־דין בלתי־צודק, שיצא, לפי דעתו, כלפי פלבאי.

הטריבון העממי היה רשאי להשתתף בישיבות הסינאט ואף להזמין את הסינאט לישיבה מיוחדת.

הטריבון העממי היה נכבד בעיני המון העם, ועם חיסול המשטר הרפובליקאי בידי אוקטאביאנוס־אבגוסטוס ראה השליט את עצמו מוכתר בתואר של טריבון עממי לכל ימי חייו.

ד) הפריטורים (praetores). בשנת 367 לפ"ת, בימי מאבקם של המוני הפלבאים על זכויותיהם, קבעו חוקי ליציניוס וסקסטיוס שורה של תיקונים מדיניים ובכללם החובה למנות כל שנה את אחד משני הקונסולים מקרב הפלבאים. לעומת זה הורחב היקפם של המאגיסטראטים ונקבעה משרת הפריטור (praetor) בתור חבר שני במעלה (collega minor) לקונסול, שיהא ממונה על הביטחון הציבורי ועל השפיטה בענייני עונשין וממונות. הוא היה נקרא פריטור עירוני (praetor urbanus), ובתור מאגיסטראט־משנה היה מתמנה האֶדיל – aedilis curulis, לשם פיקוח על המשא והמתן בשווקים ועל סדרי עיר רומי.

בשנת 337 לפ“ת ניתנה זכות ההתמנות למשרת הפריטור גם לפלבאים, ומשנת 242 לפ”ת הנהיגו להעמיד ברומי פריטור שני (praetor peregrinus), שהיה יושב בדין במשפטים שבין זרים או בין אזרחי רומי לזרים.

ככל שאר המאגיסטראטים היו גם הפריטורים מתמנים לשנה אחת.

עם התפשטות כיבושיה של רומי הוטל על הקונסולים לשהות זמן ממושך מחוץ למדינה ולא היה בידם להתמסר לתפקידי קבע ברומי, והפריטורים היו מופיעים במקומם בראש הקומיטיות. כמו כן התחילו ממנים פריטורים נוספים בשביל פרובינציות שונות: משנת 227 לפ“ת – שני פריטורים לסיציליה ולסארדיניה, ומשנת 197 לפ”ת – שניים לפרובינציה של ספרד.

בימי יוליוס קיסר הגיע מספרם של הפריטורים לעשרה.

כפי שראינו, נשללה מאסיפת העם הרומאית כל יזמה מחוקקית והיא הייתה מוסמכת רק לקבל או לדחות את הצעת החוק, המובאת לפניה על ידי המאגיסטראט. דבר זה צמצם מאוד את היקפו ואת מידת־חיוניותו של המשפט הציבילי והניח בחוק פרצות רבות, שחיי יום יום דרשו את תיקונן. הוא גם שנתן למשפט הציבילי צורה קיצונית, מותאמת בעיקר לצרכי המעמדות העליונים, והוציא ממנו את יסוד ה־aequitas.

כדרך הטבע התרבו והלכו המקרים, שבהם היו המקופחים בזכויותיהם פונים בקובלנות אל הפריטור ואל שאר המאגיסטראטים גם במקום שלא היה בידם להצביע על הפרה מפורשת של חוק קיים. בתוקף סמכותו האדמיניסטראטיבית ובתוקף ה־imperium המסור לידו, היה המאגיסטראט מתערב בדבר, קובע דרישה וחקירה (causae cognitio) ומפרסם פקודה, לשם מניעת הרע וקביעת סדר. פקודות הקונסולים או הפריטורים, אשר על ידן התערבו אלה בראשונה בסדרי היחסים האזרחיים, היו נקראים אינטרדיקטים (interdicta), אשר היו מתחלקים לסוגים שונים, בייחוד נתרכזה פעולה זו במשך הזמן בידי הפריטורים ושימשה חלק בלתי־מפרד מפעולתם השיפוטית.

משהתמידו מקרי קובלנותיהם של האזרחים ומשהתרבה מספר הפגימות הקיימות בחוק הציבילי, בשל אצל הפריטורים הצורך לפרסם מדי כניסתם למשרתם תקנות בעלות תכונה עקרונית, אשר לפיהן ינהגו בפסקיהם במשך שנת שירותם (edicta perpetua), והיו גם אדיקטים ארעיים, אדיקטים לשעה (edicta repentina), שבהם היה הפריטור קובע הוראות רק למקרה מסויים בלבד. תקנות והוראות אלה היו מתפרסמות בפומבי על הלוח (album).

תחילה היה הפריטור מסייע על ידי האדיקטים שלו להתפתחות המשפט רק במקרה של צורך במתן סיוע למשפט הציבילי – במקום שהוא סתמי או בלתי־ברור – או בהשלמתו במקום שהוא חסר – iuris civilis adiuvandi vel supplendi gratia. אכן אסור היה לו ל בטל את החוק הציבילי הקיים ביטול מאטריאלי, אולם בתוקף הצורך הממשי היה הפריטור נותן למבקש – על יסוד ה־imperium שלו – רשות לנהוג במקרה הנדון נהיגה אחרת מזו שנדרשה על ידי החוק.

בדרך זו סייע הפריטור להתחדשות החוק ולהתפתחותו, ומשום זה אף קראו לאדיקט של הפריטור – "הקול החי של המשפט הציבילי“ (viva vox iuris civilis).

אך כינוי זה התאים לאדיקט של הפריטור כל זמן שהוא לא קפא בצורתו והיה מתחדש והולך.

רישום מתמיד של האדיקטים הקבועים גרם במשך הזמן לקביעת מסורה של אדיקטים, שהייתה עוברת מפריטור לפריטור ושהייתה קרויה edictum tralaticium (אדיקט מסור) והפריטורים התחילו נוהגים ללכת בדרך מסורה זו, עד שבא בימי סוללה, בשנת 67 לפ"ת החוק הקורנלי (lex Cornelia) וקבע, כי כל פריטור חייב לשמור על המסורת התחוקתית של קודמיו וכי כל תקנות קודמיו שרירות וקיימות בשבילו.

כך הפך האדיקט למקור יציב של המשפט הרומאי, והיה קרוי בשם כולל – ius praetorium.

תקנות הפריטורים, ואף אלה של האדילים, שימשו מקורות להרחבת המשפט הציבילי ולתיקונו והיוו את משפט המכובדים – ius honorarium – המשפט הקבוע על ידי נושאי משרות הכבוד (honores), הרי הם המאגיסטראטים של העם הרומאי.

דוגמה מפעולתו זו של הפריטור יכולה לשמש התקנה הבאה: בן שניתן להאמצה לאחר היה מפסיד לפי החוק הציבילי את זכות הירושה בנכסי אביו הטבעי. הפריטור מצא לנכון לתקן את המעוות הזה, אולם לא יכול היה לבטל בפירוש את קביעת המשפט הציבילי, ולכן היה מקנה לבן המאומץ זכות כניסה לנכסי אביו הטבעי סתם – bonorum possessio ודוחה את טענת־הנגד של שאר היורשים.

לאדיקט של הפריטור נתחברו פירושים לא פחות מאשר למשפט הציבילי, והקדמון שבהם היה חיבורו של סרביוס סולפיציוס רופוס (Servius Sulpicius Rufus), ששימש בתור קונסול בשנת 51 לפ"ת ושהניח שני חיבורים קצרים בשם – ad edictum.

בראשית ימי האימפריה התמסרו חכמי המשפט במידה רבה לפירושיהם לאדיקטים של הפריטורים. בייחוד הצטיינו אולפיאנוס ופאולוס בפירושיהם המפורטים, אשר ליקוטים מרובים מהם הובאו אחר כך בספרי הדיגסטאות של יוסטיניאנוס קיסר. גם גאיוס חיבר פירושים לאדיקט.

ה) האדילים (aediles). עם ייסוד משרת הטריבונים העממיים הנהיגו לבחור מדי שנה באסיפותיהם של הפלבאים שני אדילים, שהיו משמשים עוזרים לטריבונים העממיים כדרך שהקווסטורים היו משמשים עוזרים לקונסולים. זמן קצר לאחר מתן חוקי ליציניוס וסקסטיוס הנהיגו לבחור בכל פעם ארבעה אדילים, שניים שניים מכל אחד המעמדות, והיו מבחינים בין אדילים סתם ובין אדילים קורוליים (aediles curules), כלומר, אדילים בעלי סמכות רחבה, שהוענקה להם זכות מושב בכסא הכבוד (sella curulis) כדרך המאגיסטראטים הגבוהים. במשך הזמן הצטרפו ארבעת האדילים לקולגיון אחד והיו ממלאים את התפקידים המוטלים עליהם במשותף.

לפי עדותו של ציצרו היו מסורים לידם התפקידים הבאים:

1) השמירה על סדרי עיר רומי (cura urbis): שמירה על הביטחון הציבורי, קביעת תקנות לצרכי המקח וממכר, פיקוח על השווקים והרחובות.

2) ארגון האספקה של מזונות לתושבי העיר (cura annonae).

3) עריכת שעשועים ומשחקים ציבוריים לאנשי העיר (cura ludorum).

הם היו מפרסמים ברבים את האדיקטים המיוחדים להם, שהיו קרויים בשם כולל – ius adeilicium.

ו) הצנזורים (censores). לאחר הישגיהם המדיניים הראשונים של הפלבאים ניתנה בשנת 443 לפ"ת תוספת כוח חדשה לפאטריקיים לשם קביעת שיווי משקל בין יחסי המעמדות. נקבע מאגיסטראט חדש, שהיה מתחילתו מסור כולו בידי הפאטריקיים. אותה שנה התחילו הקומיטיות הצנטוראליות בוחרות אחת לחמש שנים שני צנזורים (censores), שהיו ממונים על מיפקד האוכלוסים לצרכי קביעת המסים (census) ועל חלוקת האזרחים – לשם אותה מטרה – לפי הטריבות והצנטוריות. כמו כן הוטל עליהם לפקח על המידות הטובות והנימוסים בחברה (cura morum, regimen morum).

לפחות משנת 351 לפ“ת ואילך הותר גם לפלבאים להיבחר למשרה זו, ובשנת 339 לפ”ת קבע חוק פובליוס פילון (lex Publia Philonis) בפירוש, כי אחד משני הצנזורים חייב להתמנות מקרב הפלבאים.

משנת 312 לפ"ת הטיל החוק האוביני (lex Ovinia) על הצנזורים גם את חיבור רשימות הסינאטורים ומינויים למשך תקופה של חמש שנות שירות (lustrum). ומאז גדלה ביותר השפעתם של הצנזורים בחיים המשפטיים.

כדוגמת הפריטורים היו גם הצנזורים מפרסמים את תקנותיהם, בגדר סמכותם, בצורת אדיקט מיוחד.

לאחר שנת 22 לפ"ת נתבטלה בחירת הצנזורים, והקיסר התחיל מייחד לעצמו גם את תפקידו ותוארו של הצנזור.

ז) הקווסטורים (quaestores). מראשית ימי הרפובליקה הייתה אסיפת העם בוחרת כל שנה גם שני קווסטורים, שהיו משמשים עוזרים וסגנים לקונסולים והיו ממונים לנהל את משק הכספים של המדינה ולפקח על אוצר הרפובליקה, על ה־aerarium. בידיהם התרכזו גם ענייני המיסים והמשא והמתן בקרקעות המדינה.

מתחילה היו שניהם מתמנים מקרב מעמד הפאטריקיים.

עם התרחבות תפקידם הלך ורב גם מספרם, ואף החריף מאבקם של הפלבאים להשתתפות במאגיסטראט זה, שהלך וריכז בידו תפקידים כה חשובים וחיוניים במשק המדינה.

משנת 421 לפ"ת חל שינוי יסודי בהרכבה של הקווסטורה. התחילו בוחרים ארבעה קווסטורים במקום שניים ומתירים גם לפלבאים להתמנות למשרות אלו.

מעכשיו הוטל על שניים מן הקווסטורים לנהל את ענייני האוצר, המיסים וקרקעות המדינה ועל השניים האחרים – למלא תפקידי־עזר על יד הקונסול או במקומו וכמו כן להילוות בזמן מלחמה אל הקונסול המצביא. עליהם היה מוטל לנהל את קופת הצבא ולקבוע את סדרי חלוקת השלל.

הקווסטורים היו משמשים עוזרים לקונסולים גם במשפטי עונשין, ורק משעה שסמכות השפיטה בענייני עונשין עברה לידי אסיפת העם וה־quaestiones perpetuae פסקה זיקתם זו.

במחציתה השנייה של הרפובליקה הוגדל עוד יותר מספרם של הקווסטורים והועמד על 8, בימי סוללה הגיע מספרם ל־20 ובימי יוליוס קיסר – ל־40.

ח) הטריבונים הצבאיים (tribuni militis) היו, כנראה, משמשים עוד בימי המלוכה עוזרים וסגנים למלך, בתור מפקד עליון של הצבא. מראשית ימי הרפובליקה היו מתמנים, תחילה על ידי הקונסול ומשנת 362 לפ"ת ואילך – על ידי ה־comitia tributa, 6 טריבונים צבאיים לכל לגיון רומאי. מאז ניתנה לקונסול רק הסמכות להשלים את מספר הנעדרים במשך שנת שירותו על ידי מינויים נוספים.

סמכות מדינית ואדמיניסטראטיבית יותר רחבה, שהייתה דומה לסמכות הקונסולים עצמם, הייתה נתונה בידי הטריבונים הצבאיים בעלי הסמכות הקונסולארית (tribuni militum consulari potestate). מינוי טריבונים אלה קשור קשר היסטורי בהתפתחותה הקונסטיטוציונית של הרפובליקה הרומאית.

לאחר התמרדות הפלבאים, אשר חלה בימי שלטון ה־decemviri השניים, ולאחר יציאתם השנייה של הפלבאים את העיר, חוקקו חוקים חדשים לטובת הפלבאים.

בשנת 449 לפ“ת הוקמו מחדש, בתוקף ה־leges Valeriae et Horatiae, מוסדותיהם הציבוריים של הפלבאים, אשר בוטלו בימי שלטון הדצמבירים, ובשנת 445 לפ”ת התירה ה־lex Canuleia, אשר חוקקה לפי יזמתו של הטריבון העממי קאנוליאוס, את הנשואין בין פאטריקיים ופלבאים.

עם ביטול ההפלייה החשובה הזאת במעמדם האישי של הפלבאים גברה דרישתם גם לביטול ההפלייה בזכות ההתמנות למאגיסטראטורה העליונה במדינה, למשרת הקונסולים.

כשגברה דרישה זו הוכרחו הפאטריקיים למצוא דרך לפשרה, ולו אך פורמאלית: הם הניעו את אסיפת העם לביטול משרת הקונסולים בכלל ולהחלפתה במשרה חדשה של טריבונים צבאיים בעלי סמכות קונסולארית. הם לא גרעו דבר מתפקידו של המאגיסטראט העליון, אלא שמצאו בדרך זו פתח להתיר לפלבאים את ההתמנות לתפקיד המדיני החדש מבלי להתיר להם את הבחירה למשרה המסורתית של הקונסול. לעומת זה הוציאו מגדר תפקידו של המאגיסטראט החדש את סידור רשימות האזרחים ואת חלוקתם לפי המעמדות, הטריבות והצנטוריות, וייסדו למטרה זו מאגיסטראט חדש, את הצנזורה.

רק בשנת 367 לפ"ת החזירו חוקי ליציניוס וסקסטיוס את משרת הקונסול ליושנה וביטלו את ההפלייה בנוגע להתמנות פלבאים למשרה זו גם מבחינה פורמאלית.

מן המאגיסטראטים הנמוכים יש לציין את:

א) ה־tresviri capitales, שהיו ממלאים תפקידי משנה בשיפוט הפלילי. בידם היה מסור דבר מעצר חשודים ונאשמים למשך זמן הדיון, ביצוע עונשין ושיפוט עצמאי ביחס לעבדים ולזרים.

ב) ה־tresviri monetales הממונים על המטבע. מתחילה היו מתמנים בדרך ארעי, ובסוף ימי הרפובליקה הייתה כבר התמנותם לזמן קבוע וממושך.

ג) ששה ממונים לפיקוח על הדרכים, שהיו ממלאים את תפקידם בהדרכת האדילים.

ד) ה־decemviri stlitibus iudicandis, שהיו מטפלים במשפטי שחרורים, ואף על פי שבמשך תקופת הרפובליקה היו משמשים רק בתור בוררים, היו נמנים אף הם על המאגיסטראטים.

8. הדיון האזרחי והפלילי

המקור היסודי שממנו אנו למדים את סדרי הדיון שבין אדם לחבירות בדיני ממונות הוא הספר הרביעי של האינסטיטוציות לגאיוס. לפי דבריו היה מראשית ימי הרפובליקה בעל הדין חייב להגיש את תביעתו האזרחית לפני הפריטור בצורת legis actio, כלומר, בצורת נוסחה מסויימת וקבועה, שאין לסטות ממנה מבלי לפגוע בעצם כשרותה של התביעה. הוא היה חייב להסתמך על גופו של החוק המזכה אותו להגשת התביעה.

כל סכסוך אזרחי היה נידון בשני שלבים: בשלב ראשון in iure, בפני המאגיסטראט, על פי רוב בפני הפריטור, לשם ניסוח התביעה והגדרתה (litis contestatio), ובשלב שני in iudicio, בפני השופט־הבורר או השופטים־הבוררים.

לא היו מתחילים בדין בפני המאגיסטראט אלא בנוכחותם של שני הצדדים. התובע היה חייב לטרוח בעצמו בהזמנת הנתבע, ובמקרה שהלה לא היה מסכים להופיע בבית הדין מרצונו, היה חייב התובע למחות על סירובו זה בפני עדים, ולאחר מחאתו הייתה לו רשות להחזיק בנתבע, להטיל עליו את ידו (manus iniectio) ולהביאו לפני בית הדין. אם הנתבע לא היה יכול להופיע מייד והוא היה מבקש ארכה, הייתה זו ניתנת לו בתנאי שיעמיד ערב (vindex), אשר ישא באחריות להופעתו בזמן הקבוע.

עם הופעת הצדדים בפני המאגיסטראט היו מניחים את חפץ הסכסוך או חלק סמלי ממנו (כגון קומץ עפר מאדמת־המריבה) בפני השלטון ושמים עליו את המטה המסורתי את ה־festuca.

אחר כך היה מתחיל, לפי דברי גאיוס, ניסוח התביעה באחת מחמש הצורות הבאות של ה־legis actio:

א) תביעה legis actio sacramento, תביעה על ידי השלשת ממון. הצדדים היו טוענים את טענותיהם המוקדמות בפני המאגיסטראט בנוסח הרשמי, וכל אחד מהם היה משליש ממון קצוב. הצד אשר יזכה בדין יקבל את ממונו חזרה. הצד המפסיד, ממונו יעבור לקופת המדינה, ונוסף על כך יהיה עליו לעמוד בעונשין ובקנסות, כפי אשר יטיל עליו השופט.

לאחר הסדר דבר ה־sacramentum היה המאגיסטראט מחליט בדבר, למי מן הצדדים יש להעניק את זכות ההחזקה בחפץ לזמן הביניים, ואותו בעל־דין, שהחפץ ניתן לו, היה חייב להעמיד ערב, שיהא אחראי להחזרת החפץ ולשבח החפץ ופירותיו במקרה שיוחלט על מסירתו לצד שכנגד.

ב) תביעה legis actio per manus iniectionem, על ידי הטלת־יד. צורה זו הייתה נוהגת לגבי חיובים. התובע היה מביא את החייב לפני השלטון, היה מניח עליו את ידו ודורש את פרעון החוב; ובמקרה שהלה לא היה פורע את החוב מייד, היה התובע מחזיק בו ומוליכו לביתו וברשות בית־הדין היה רשאי לאסור אותו בשלשלאות ולהחזיקו תחת ידו ששים יום. הוא היה חייב להוציאו במשך אותו זמן לשוק ולהכריז על הממון שהוא חייב לו, שמא יזדמן לו גואל. לאחר גמר ששים היום היה רשאי להמיתו או למכרו לעבד אל מעבר לנהר טיבר – trans Tiberim.

במקרה שהחייב היה מערער על הטלת היד של התובע, היו שומעים לו רק במקרה שהיה מעמיד ערב (vindex). אם החייב לא היה פורע את החוב גם לאחר כך, במועד שנקבע לו, ואם היה מתברר, שלא היה כל יסוד להתערבותו של ה־ ה־vindex, היה זה האחרון נידון לפרעון החוב כפליים (in duplum).

ג) תביעה legis actio per pignoris capionem – תביעה לנטילת משכון. בעל־החוב היה רשאי לדרוש, אף שלא בפני השלטון ושלא בפני החייב, רשות לנטילת חפץ מביתו של החייב כתורת משכון. דרישה זו היה כוחה יפה לגבי תביעות בעלות אופי דתי או פומבי.

ד) תביעה legis actio per iudicis postulationem, תביעה למינוי שופט. יש אשר לאחר ניסוח תביעתו בצורה הקבועה והמקובלת ושמיעת טענתו של הצד שכנגד לא היה התובע מבקש מתן ערבון ואף לא היה מטיל את ידו על החייב, אלא היה דורש למנות באותו מעמד שופט, אשר יברר את העניין in iudicio.

ה) תביעה legis actio per condictionem. לאחר ניסוח התביעה בצורה הקבועה היה התובע מוסר מודעה לנתבע, שיופיע בפני השלטון שנית לאחר שלושים יום לשם קבלת שם השופט או השופטים, אשר יבררו את הדין in iudicio.

כל אחת הצורות הללו הייתה נוהגת, כנראה, לפי נסיבות העניין ולפי מידת חומר היחסים, שהיו קיימים בין התובע והנתבע.

הצד השווה שבכולן, ששלב ראשון של הדיון היה מסתיים בהן בהגדרת התביעה ובסיכומה, ב־litis contestatio.

ההקפדה המרובה על צורת התביעות ועל אופן ניסוחן על ידי הצדדים החמירה והאטה את בירורו של כל סכסוך משפטי. דבר זה היה למכשול רב להתפתחות המשא והמתן האזרחי ועורר תחילה את הצורך בתיקון שיטת ה־legis actio ואחר כך גם בביטולה הגמור.

תיקון ראשון וחשוב בשיטה זו נעשה על ידי קביעת ההבטחה על תשלום קנס. התחילו הצדדים להתנות מראש בשעת קשירת כל עיסקה משפטית, שיש בה משום חיוב, כי הצד המפיר את החיוב יהא חייב לשלם לצד המקיים את החיוב את הקנס המוסכם. הבטחה זו הייתה נעשית בצורת הצהרה שבעל פה – בצורת stipulatio או sponsio – ולמקרה שהדבר היה מגיע לידי תביעה לא היה התובע צריך לבסס ולנסח את תביעתו, אם היה תובע תביעה פשוטה – את התביעה לתשלום הקנס – (legis actio per sponsionem).

לפי עדותו של גאיוס בוטל הדיון בצורת ה־legis actio ביטול גמור על ידי ה־lex Aebutia ושני חוקים אחרים (duo leges Juliae), שחוקקו על ידי יוליוס קיסר או אבגוסטוס. בתוקף חוקים אלה נקבעה צורה חדשה להגשת התביעות האזרחיות, והיא השיטה הפורמולארית.

לפי שיטה זו ניתנה לצדדים חירות גמורה לסדר את טענותיהם בכל צורה שירצו מבלי אשר יהיו קשורים לניסוח מוקפד ולהגדרת הסכסוך בלשון החוק. לאחר שמיעת דברי התובע ותשובת הנתבע היה הפריטור מסכם מצדו את טענותיהם, מנסח אותן בצורת נוסחה (formula) מתאימה ושוגרה לדיין, המיועד לפסוק את הדין.

גם לפי הדיון הפורמולארי היה המשא והמתן המשפטי בפני הפריטור או בפני מאגיסטראט אחר הבא במקומו מהווה רק חלק מהילוך הדין והיה מסתיים לא בהוצאת פסק־דין, כי אם בסיכום התביעה – ב־litis contestatio בלבד.

לפי השקפת המשפט הרומאי, נאסר על הצדדים לבוא משעת הגיע הדיון לשלב של ה־litis contestatio בתביעה חדשה זה כנגד זה באותו עניין. כמו כן הייתה הזיקה המאטריאלית נחשבת למופקעת ובמקומה הייתה צומחת זיקה פורמאלית.

לאחר גמר שלב ראשון זה, השלב הקרוי in iure, היה הדין עובר לשלבו השני – in iudicio.

הצדדים היו מופיעים עכשיו בפני שופט יחידי (iudex unus) או בפני שופטים, שהיו מתמנים בהסכמתם על ידי הפריטור. למקרה שהצדדים לא היו באים לידי הסכם בעניין מינוי השופטים היה הפריטור ממנה אותם על דעת עצמו.

יום ההופעה בדין היה נקבע אף הוא בהסכמתם של הצדדים, אבל לשם מניעת עינוי דין לא היה ניתן לדחייה, בהתאם ל־lex Julia, ליותר מ־18 חודש.

בסכסוכים, שהיו ניתנים להתיישב בדרך של פשרה היו במקום שופטים (iudices) מתמנים בוררים רגילים (arbitri).

הצדדים היו חפשיים בטענותיהם ובהבאת ראיותיהם.

השופטים היו רשאים להסתלק מהוצאת פסק דין, אם לא נתחוור להם העניין כל צורכו, והפריטור היה ממנה במקרה זה שופטים אחרים במקומם.

פסק הדין (sententia) היה מחסל את הסכסוך ומעמיד את הצדדים בפני עובדה קיימת (res iudicata), שהייתה צריכה להתקבל כדבר אמת – res iudicata pro veritate accipitur, וכל החוזר ותובע באותו עניין היה נדחה על ידי הצד שכנגד באמצעותה של exceptio rei iudicatae.

פסק־הדין היה סופי ולא ניתן לערעור. הוא היה ניתן לתיקון או לביטול רק בדרכים הבאות:

א) על ידי פניית הצד המקופח אל הפריטור, שהיה רשאי, בתוקף סמכותו, לבטל את פסק הדין ולהחזיר את העניין לקדמותו (in integrum restitutio).

ב) על ידי פנייה אל אחד המאגיסטראטים האחרים, כגון אל הקונסול או הטריבון העממי, שהיה רשאי לעכב את ביצוע פסק הדין בתוקף זכות העיכוב (ius intercessionis) הנתונה לו.

כמו כן היה הצד רשאי, למקרה שהיה משוכנע, כי השופט גרם לו על ידי פסק דין בלתי־צודק נזק ממון, לבוא בתביעת־ממון פרטית כלפי השופט.

לאחר הוצאת פסק־הדין היו נותנים למי שיצא חייב בדין זמן של שלושים יום לקיום פסק־הדין מרצונו, ולמקרה סירובו היו בתחילת הרפובליקה נוהגים למסור אותו לרשות בעל דינו והוא היה משועבד שעבוד גוף לשם פרעון החוב מגופו (על ידי מכירה לעבד) או מביתו. בזמן יותר מאוחר ניתנה לחייב רשות לפדות את עצמו מ־manus iniectio זו על ידי העמדת ערב (vindex) והתחייבות הערב לתשלום כפל למקרה שלא יקויים פסק־הדין.

בימי יוליוס קיסר בוצע המעבר השלם משעבוד הגוף לשעבוד הנכסים. החוק lex Julia de cessione bonorum קבע, כי רשאי החייב למסור לרשות בעל חובו את כל הנכסים הנמצאים בידו ולהישבע שלא העלים ממנו דבר, ועל ידי כך היה משתחרר מכל החיוב.

גם המשפט הפריטורי סייע להשלטת שעבוד־הנכסים. הפריטור היה מעניק לבעל־החוב על סמך פסק הדין, זכות עיקול כללי (אוניברסאלי) של כל נכסי החייב בצורת (missio in possessionem – כניסת בעל־החוב לנכסי החייב או זכות עיקול מיוחד על נכס מסויים.

במקרה של מציאות נושים רבים היו ממנים מפקח על הנכסים (magister bonorum), שהיה מוכר את הנכסים במכירה פומבית ליד אחת ומשלם לכל בעל־חוב את חלקו לפי מידת חובו או לפי המוסכם לפני המכירה.

במקום שיש רק בעל־חוב אחד היה הפריטור נוהג גם למשכן לזכותו חפצים מסויימים מנכסי־החייב באמצעות פקידיו (apparitores), ואם במשך חודשיים לא היה הממושכן משלם את החוב היה הפריטור פוקד על מכירת החפצים במכירה פומבית והיה משלם את החוב מדמי הפדיון.

היקף המשפט הפלילי והדיון הפלילי היה בכלל שונה מזה של משפט זמננו. מצד אחד, היה רחב יותר, בהיותו כולל גם עבירות מגדר המשפט הסאקראלי, משפט ההקדש, ומצד שני, היה צר יותר, בהוציאו מן הכלל את העבירות, שאינן פוגעות באופן ישיר ברכוש פומבי או במוסד ממלכתי.

מבחינה זו חילקו היוריסטים הרומאיים את העבירות לשני סוגים: לעבירות פרטיות – delicta privata, המטילות על העבריין קנסות לטובת הנפגע – התובע, ושהן נמנות על המשפט האזרחי, ולעבירות פומביות – crimina publica, שבהן מופיע בתור תובע בא כוח המדינה או כל אזרח שנזדמן למקום העבירה, ושהן נמנות על המשפט הפלילי. העונשין המוטלים על עבירות מסוג אחרון היו חמורות יותר והקנסות הנגבים היו נופלים לקופת המדינה.

העבירות כשלעצמן לא הוגדו לפרטיהן בתקופת המלכים והרפובליקה, והמלך, ובזמן הרפובליקה המאגיסטראטים, היו חפשיים להשתמש ברשות ההתערבות הנתונה להם, ב־ius coercitionis, כדי להעמיד לדין כל מי שהוגדר על ידם כעבריין.

הדיון הפלילי היה מסור בתחילתו בימי הרפובליקה לידי הקונסול, ומשעבר אחר כך לידי אסיפת העם הצנטוריאלית (עבירות חמורות) ולידי אסיפת העם הטריבוטית (דיני קנסות) נקבעה ועדה מיוחדת לדיון פלילי quaestio perpetua, אשר בראשה עמד הפריטור.

חוק פלילי ברו ומפורש לא היה קיים כל הזמן, והכל היה מסור לתקנותיה של ה־quaestio perpetua.

בתחילתו היה הדיון הפלילי מיוסד על עקרון ההאשמה (accusatio), הקובע, כי אין לדיין אלא מה שעיניו רואות וכי אין יסוד לתביעה והאשמה במקום שאין תובע ומאשים. אולם משעה שהלך וגדל במחציתה השנייה של הרפובליקה קיפוח הזכויות הדימוקראטיות הלכו וחדרו גם לדיון הפלילי עקרוני השיטה האינקביזיציונית, שיטת החקירה והדרישה (inquisitio), המעניקה לשלטונות את סמכות הבילוש והחיפוש אחרי עבריינים והעמדתם לדין פלילי ללא מאשים ותובע מן החוץ.

9. חכמת המשפט (IURIS PRUDENTIA)

לימודם של המנהגים והחוקים היה מסור בתחילתו לידי הכוהנים הגדולים. הם היו שומרים על מסורת המשפט, היו מודיעים את הוראותיו ללא פירוש וביאור והיו מסתמכים על ניחושים ועל גילויי ההשגחה האלוהית (auspicia), אולם לא יכלו להימנע לגמרי מהסדר העניינים המשפטיים ומשיקול דעת ומדרש החוק. דבר זה הוא שגרם להתרקמות ראשונה של חקירת המשפט, לצמיחתה של חכמת המשפט, של ה־iuris prudentia.

במאה הרביעית לפ"ת עסק כבר, לפי המסורה, אפפיוס קלאודיוס (Appius Claudius Caecus) בתור כוהן גדול בחקר המשפט ואף חיבר ספר על הפסקת החזקות (de usurpationibus), אולם, כמנהג הכוהנים הגדולים בימיו, נשארו רישומיו וחקירותיו נחלת חוגי הכוהנים.

מאז פרסום דיני התביעות והנוסחאות על־ידי מזכירו קנאוס פלאביוס (ius Flavianum) בשנת 300 לפ"ת בערך יצא לימוד המשפט מרשותם המצומצמת של הכוהנים ונעשה נחלת הציבור. הוא קיבל אופי חילוני והועמד לדיון פומבי רחב. יכול היה לטפל בו עכשיו בגלוי כל הזקוק לו מטעמים אישיים או ציבוריים. הוא הפך חומר חיוני בידי עסקנים מדיניים, שופטים ומליצים, אשר השתמשו בו לצורכיהם.

שימוש זה, שהלך והתרחב עם התרחבות המשא והמתן המשפטי, סייע להתהוותה ולהתפתחותה של הלשון המשפטית הרומאית, הקצרה, הבהירה, והמרוכזת בניסוחיה ובהגדרותיה.

במידה לא מעטה נזקקה עכשיו לידיעת החומר המשפטי גם האוכלוסיה הרומאית כולה. האזרח, שעסק במשא ובמתן בנכסים המתרחב והחורג מתחומי־המדינה, ואף איש המעמד המקופח, שנאבק על זכויותיו, היו צריכים הדרכה והוראה מוסמכת בחוק הנוהג. צורות התביעה והדיון השתנו והתחלפו. במקום הצורות הקדומות והטכסים שבעל פה, צמחו צורות חדשות. על יד הסטיפולאציה ושאר צורות החוזה שבעל פה, התפתחו שטרות וחוזים שבכתב, שהיה מן הצורך להקפיד בניסוחם.

כל אלה הבשילו במחציתה השנייה של הרפובליקה את הצורך בחוג אנשים, אשר יתעמקו בחוקים, יחקרו ויפרשו אותם ויעסקו בדרך מקצועית בלימוד חכמת המשפט (ius prudentia) ובמתן עזרה משפטית לציבור וליחיד.

על תחומי עזרתם המשפטית נותן לנו ציצרו הסברה קצרה. הוא מחלק את העזרה לשלושה ענפים שונים:

א) cavere – ניסוח שטרות שונים לצורכי המשא והמתן האזרחי, כגון חוזים שבכתב, וכן גם שטרות בענייני משפחה, כגון שטרי־מזון, צוואות, מתנות מחמת מיתה, שטרי־גירושין ועוד.

ב) agere – מתן עצה בעניין ניסוח תביעה, דרכי ביסוסה, הסדר הטענות והבאת הראיות.

ג) respondere – מתן תשובות משפטיות וחוות דעת לאחד הצדדים, שהיו מובאות בשם אומרן לפני בית המשפט, על פי רוב כשהן חתומות על ידי החכם המשיב (responsa signata). החכם עצמו לא היה רגיל להופיע כמומחה או כסניגור בפני השופטים.

אולם חכמי המשפט לא היו מסתפקים במתן עזרה שימושית זו לדורשיה, כי אם התחילו מן המאה השלישית שלפ"ת להורות את המשפט ברבים, לייסד בתי־מדרשות ולהעמיד תלמידים (auditores). תלמידים אלה היו יושבים לפני רבותיהם ומתאמנים בתרגילי משפט, בדרכי לימוד והסברה שונים, אשר החשובים שבהם היו: א) שקלא וטריא (disputatio), ויכוח על נושא משפטי מסויים לשם בירורו וליבונו הרב־צדדי. ב) מדרש חוק מסויים (interpretatio) על ידי התלמידים המודרכים מצד רבם לשם מיצוי תוכנה ובירור משמעותה של כל מלה הכלולה בו. המייסדים הראשונים היו קרויים בשם veteres iurisconsulti – יועצי המשפט הקדומים.

אחד מחכמי המשפט הראשונים ברומי היה הכוהן הגדול הראשון ממעמד הפלביים טיבריוס קורונקאניוס (Tiberius Coruncanius), אשר פתח, לפי עדותו של פומפוניוס, בשנת 253 לפ"ת, את הדרך ללימוד המשפט בשביל חוגים רחבים בעם. הוא התחיל ללמד את המשפט ברבים – primus profiteri coepit.

מן החכמים המצויינים שבדור שלאחריו ראוי להיזכר סקסטוס אליוס פטוס – Sextus Aelius Paetus, אשר שימש בשנת 200 לפ“ת בתור אדיל, בשנת 198 – בתור קונסול ובשנת 190 לפ”ת בתור צנזור. לפי הקבלה שנשתמרה בידי חכם־המשפט פומפוניוס, מאחורי היוריסטים הקלאסיים של המאה השנייה לתקופתנו, כמאתיים שנה לאחר ייסוד בתי המדרשות הראשונים, חיבר פטוס בשעתו ספר בן שלושה חלקים (tripertita), שהיה כולל את: א) חוק שנים עשר הלוחות, ב) פירושים ומדרשים לאותו חוק, ג) נוסחאות תביעה. החלק האחרון הוא המהווה, כנראה, את ius Aelianum, הנזכר אצל פומפוניוס בתור חיבור נפרד של אותו חכם. חיבורים אלה נועדו, לדעת פומפוניוס, לשם השלמתו והתחדשותו של ius Flavianum, אשר נשתכח בימיו.

מן החכמים שבימיו זכורים עוד: 1) אחיו פובליוס אליוס, ששימש קונסול בשנת 201 לפ“ת, 2) פובליוס אטיליוס, 3) היוריסטן והמדינאי המפורסם פורציוס קאטו (Porcius Cato), ששימש צנזור בשנת 184 לפ”ת, 4) ובנו של האחרון, בן אותו שם.

באמצע המאה השנייה לפ“ת יצא מן המשפחה המשכילה סציבולה (Scaevola) היוריסטן המצויין פובליוס מוציוס סציבולה, ששימש קונסול בשנת 133 לפ”ת ואחר כך גם כוהן גדול.

בימיו היו ידועים, לפי עדותו של פומפוניוס, בתור חכמי המשפט ומניחי יסודותיו של המשפט הציבילי גם יוניוס ברוטוס, ששימש פריטור וחיבר ספר על המשפט הציבילי, ומארקוס מאניליוס, ששימש קונסול בשנת 149 לפ"ת ושחיבר את ספרו monumenta.

בדור היוריסטים שלאחריהם הצטיין ביותר בנו של פובליוס מוציוס סציבולה קווינטוס מוציוס סציבולה, אשר שימש קונסול בשנת 95 לפ“ת הוא היה אחד היוריסטים הקדומים ביותר, אשר מאמריו מובאים בספרי הפאנדקטאות, המכונסים על ידי יוסטיניאנוס קיסר. לפי המסופר, היה הוא הראשון אשר הסדיר את המשפט הציבילי והסביר אותו לפי שיטה קבועה בשמונה עשר ספרים. הוא גם חיבר ספר על ההגדרות והיה בעיני הדורות שלאחריו לאבי האסכולה המשפטית, שנוסדה בתחילת ממשל הפרינציפאט על ידי מארקוס אנטיסטיוס לאבאו (Marcus Antistius Labeo) ותלמידיו. הוא נהרג בימי מלחמת האזרחים בידי אנשי מפלגת מאריוס בשנת 82 לפ”ת.

המפורסם שבתלמידי של קווינטוס מוציוס סציבולה היה עקיליוס גאלוס (Aquilius Gallus), אשר שימש פריטור בשנת 66 לפ"ת, בזמן אחד עם המליץ המפורסם מארקוס טולליוס ציצרו.

אותה תקופה שימשה תקופת עלייה ותנופה במדע המשפטי. חבירו וידידו של ציצרו סרביוס סולפיציוס רופוס (Servius Sulpicius Rufus) התפרסם בתור חכם משפטים פעיל ופורה, אשר הגדיל לעשות בשדה הוראת המשפט וחיבר, לפי דברי פומפוניוס, מאה ושמונים ספרים במדעי המשפט.

כל אלה לא היו ברובם המכריע יוריסטים מקצועיים, כי אם מדינאים ומצביאים, שהקדישו חלק מזמנם להוראת המשפט ולחקירתו.

10. המשפט הרומאי במדינות הנכבשות. הפרובינציות

בנייתה של רומי כחברה מיוסדת על שלטון הרכוש הפרטי ואדנוּת בעלי־הרכוש על העבדים גררה אחריה התפשטות טריטוריאלית והטלת מצב של תלות כלכלית על אוכלוסים שמחוץ לרומי.

התפשטות זו הצטמצמה בתחילתה בתחומי איטליה. רומי כבשה לעצמה עם ראשית ימי הרפובליקה את העליונות הגמורה, ההגמוניה, באגודה הלאטינית.

נסיונה של רומי להשתלט על מדינות האגודה הלאטינית שבאיטליה נתקל מפעם לפעם בהתנגדות גוברת והולכת והביא בשנים 340–338 לפ"ת לידי מרידתם הכללית של בעלי־הברית. לאחר דיכוי מרידה זו חוסלה הברית הלאטינית הישנה, שהייתה מיוסדת על שוויונן ועצמאותן של המדינות, ונכרתה ברית חדשה, שבה ניתנה זכות עליונוּת לרומי. מעכשיו נכנסה רומי במשא ומתן עם כל אחת המדינות לעצמה, שהוכרו כמדינות בעלות ברית civitates foederatae.

אולם היו באיטליה גם מדינות, אשר לא קבלו על עצמן מרצון את מרוּתה של רומי, ואשר נכנעו לפניה בעל כורחן. ההיכנעות (deditio) גרמה לכך, שהמנוצחים נעשו כפופים לשלטון רומי, אבל דינם לא היה כדין אזרחים רומאיים, אלא כדין זרים תלויים ברומי (peregrini dediticii). הם היו בני־חורין, אלא שמירת זכויותיהם הייתה נקבעת על ידי השלטונות הרומאיים. על פי רוב היו מעניקים להם רק זכויות אזרחיות (ius commercii) ללא זכויות מדיניות (ius suffragii) כדרך שהיו מוענקות בראשית ימי הרפובליקה לבני הברית הלאטינית. מעמד זה של Latinitas היה מוענק לפי החוק היוני־נורבאני משנת 19 לח"ת גם לעבדים ששוחררו באחת הדרכים הבלתי־פורמאליות, והם היו קרויים Latini Iuniani עד שבא יוסטיניאנוס קיסר והקנה להם זכויות אזרחיות מלאות.

גרוע מאלה היה מצב המדינות, אשר התנגדו ללא פשרה וללא כניעה והשלמה לכובשים הרומאיים. עם השלמת הכיבוש הצבאי (occupatio bellica) הייתה המדינה הכבושה הופכת לאדמת המדינה הרומאית, ל־ager publicus, ויושביה – לשבויי־מלחמה, שהיו נמכרים לעבדים ומהווים את מכשירי העבודה, אשר עליהם נשען משטר העבדוּת של רומי.

כל איטליה הכבושה על ידי רומי הייתה מחולקת לעדוֹת (civitates), והאזרח היה נהנה מזכויות אזרחיות בעדה:

א) בכוח מוצאו (orgio), אם נולד מנשואין כשרים אצל אזרח העדה, או מקשר אישוּת ללא נשואין עם אזרחית העדה, או אם אוּמץ לבן על ידי אזרח העדה. יכול היה אזרח עדה אחרת להתקבל כאזרח העדה בתוקף טכס של אזרוח (allectio). עבד, אשר שוחרר שחרור חוקי מאדנותו של אזרח העדה, היה דינו אף הוא כאזרח העדה.

ב) בכוח מושבו (domicilium). כמקום מושבו של אדם נידון המקום, שנקבע על ידו כמרכז יחסיו ופעולותיו המשפטיות, אף במקרה שאינו יושב בו ישיבת קבע.

אזרחי העדות היו מתחלקים: לאזרחים בעלי זכויות מלאות, עם זכות הבחירה וההיבחרות בכלל (cives cum suffragio) ולאזרחים ללא זכויות אלו (cives sin suffragio).

ההשתייכות לעדה המקומית הייתה מחייבת:

א) למילוי השירות האישיים (munera personalia) וההיטלים החמריים (munera patrimonii), המוטלים על אנשי־העדה.

ב) לציות לשלטונות העיר ולכפיפות לבתי־הדין המקומיים.

בכל מקום שקיימים חוקים מקומיים או תקנות מקומיות (lex origines) חבר העדה כפוף להם.

כדי לספק את צרכיה בחמרים ובצבא־עבדים התפשט תחום כיבושיה של רומי גם מחוץ לגבולות איטליה. פרוקונסולים ופרופריטורים היו מתמנים במיוחד לשם עמידה בראש משלחות צבא לארצות־חוץ ולשם ביצוע כיבוש צבאי. אדמת המדינות הנכבשות הייתה נחשבת לקניינו המוחלט, לבעלותו של העם הרומאי, ולעמים הנכבשים הייתה עליה רק זכות תפיסה (possessio), שהייתה מוענקת להם תמורת חובתם לשלם את מסי־המלכות. לשם קביעת המסים הללו היו מסדרים במדינות הנכבשות מיפקדי־אוכלוסים ושומת נכסים, את ה־census הרומאי, ובזמן יותר מאוחר היו נוהגים להחכיר את גביית המסים למוכסים ולגבאים מיוחדים. המדינות הנכבשות היו קרויות פרובינציות (provinciae) ואדמתן הייתה קרויה קרקע פרובינציאלית (solum provinciale) בניגוד לקרקע האיטלקית (solum Italicum). הפרובינציות שימשו מקור הכנסה וניצול בשביל שליטי רומי ובהן חיפשו תגבורת בימי המשברים הכלכליים והמדיניים שעברו על המטרופולין. משברים אלה שימשו גם עת מצוא לפרובינציות להתמרד נגד הכובשים, להימנע מתשלום המסים ולהאבק על שחרורן מעוֹל רומי.

השלטון העליון והפיקוד הצבאי בכל פרובינציה היה נתון בידי נציב, שהיה נבחר על ידי הסינאט מבין המאגיסטראטים הגבוהים לשעבר. לנציב היו מעניקים תואר של פרוקונסול או פרופריטור. למקומות המרוחקים היה הנציב שולח בתור ממלא־מקום ליגאטים – legati pro praetore.

הפרובינציה הראשונה מחוץ לתחום איטליה, שנפלה בידי רומי, הייתה סיציליה, שנכבשה על ידה בימי המלחמה הפונית הראשונה ב־241 לפ“ת בשנת 148 לפ”ת נכבשה מאקדוניה והפכה פרובינציה רומאית ובשנת 146 לפ"ת – ספרד וקרת חדשה.

11. מצבה הכלכלי והמדיני של רומי בסוף ימי הרפובליקה

עם כיבוש איטליה הצפונית, יוון וספרד ואיי־הים ועם גמר המלחמה הפונית השנייה הפכה רומי למן המאה השלישית והשנייה לפ"ת לאימפריה עולמית.

אדמות קרת־חדש וקורינתוס, שדות התנובה והמכרות של ספרד הוכרזו כ־ager publicus ונמסרו לידי הפריטורים בחכירת־דורות לבעלי־רכוש רומאיים. הגה השלטון בפנים המדינה ובפרובינציות הלך והתרכז מעכשיו בידי בעלי הקרקעות ואדוני העבדים, אשר התחילו מתגבשים למעמד מכובד של אצילים (nobiles). הם הסתמכו על מגילות יוחסין עתיקות, ויש שהיו גם מזייפים את יוחסיהם, כדי להוכיח את השתייכותם על אחת המשפחות הפאטריקיות הוותיקות של האמיליים, קלאבדיים, וואלריים, קורנליים ואחרים.

מעמדם הכלכלי והמדיני של האצילים סייע בידם להתבצר בסינאט, להרחיב את שטח פעולתו של זה כמוסד אדמיניסטראטיבי עליון ולרכז בידו את כל המדיניות הפנימית והחיצונית. הסינאטורים מקרב האצילים דחקו את רגלי אסיפת־העם, והעמידו מתוכם את הקונסולים, הפריטורים והצנזורים, אשר מילאו את רצון מעמדם.

לעומת זה נחלש עכשיו לגמרי כוחם של הפלבאים, אשר נלחמו בתקופה הקודמת מלחמת תנופה לזכויותיהם האזרחיות של שכבות־העם הרחבות, וגאיוס פלאמיניוס (Gaius Flaminius), ששימש טריבון עממי בשנת 232 לפ“ת וקונסול בשנת 223 ובשנת 217 לפ”ת, היה, כנראה, מן העסקנים המדיניים המועטים של מעמד הפלבאים בימים ההם. מי שלא נמנה על האצולה של הסינאטורים היה יכול להגיע מעכשיו בקושי ובמקרים יוצאים מן הכלל לשלטון.

בקרב האצולה עצמה התחילו מתהוות עכשיו מפלגות שונות, שהיו נבדלות זו מזו בהשקפותיהן על מדיניות־חוץ ופנים, ושהתחרו ביניהן בתפיסת השלטון. המאבק בין סציפיון הבכור ובין מארקוס פורציוס קאטון בסוף המאה השנייה, שנמנו על משפחות שונות של מעמד האצולה, משקף בבהירות יתירה את ניגודי המדיניות הרומאית של אותו זמן ואת השיטות השונות אשר על ידן ניסתה זו להשתלט בפרובינציות המתמרדות.

בתור מעמד חדש, שהתחרה עם מעמד האצילים, קם עכשיו מעמד הפרשים (equestres), שהיה מחוסר־יוחסין ושצמח מן הצמרת העליונה של הפלבאים, אשר כבשה לה עמדות כלכליות ופשטה את ידה לכיבוש עמדות מדיניות. מעמד זה הקים מתוכו את המוכסים, חוכרי המיסים, במדינה ובפרובינציות (publicani) ואת חברות המוכסים (societates publicanorum). לתפקידים אלה נכנסו אנשים בעלי אמצעים בינוניים, אשר שילמו את מתכונת המיסים הקצובה למדינה ואשר התעשרו מגביית המיסים תוך הפעלת אמצעי לחץ וסחיטה. לחייבי־המס, שלא הייתה ידם משגת לשלם את הסכומים המוטלים עליהם, היו המוכסים מלווים לצורך זה כסף בריבית קצוצה, ובבוא זמן הפירעון היו מוציאים מידם את החוב באמצעים אכזריים והיו מעקלים את רכושם.

כך נוצר ברומי, בצד מעמד האצילים בתור בעלי קרקעות ובעלי עבדים, מעמד הפרשים בתור מעמד סוחרים, ספסרים ומלווים בריבית; אף הם כבשו להם לפרקים בכספם חלקות אדמה באיטליה ובפרובינציות. עם גידול כוחם הכלכלי גדלה התחרותם עם האצילים על השלטון, וכך הלכו ורבו הניגודים והפילוגים בתוך חוגי בעלי־הקניין, שהשתלטו בחברה הרומאית בסוף תקופת הרפובליקה.

משטר העבדות, אשר התבצר ברומי, כתוצאה ממלחמות הכיבוש, גרם מאליו לשקיעתה של החקלאות ולדלדולו של מעמד האיכרים. האצילים והפרשים, אשר השתלטו בכוח חוסנם הכלכלי והשפעתם המדינית על רוב הקרקעות הנכבשים, על ה־ager publicus, עיבדו את אדמתם באמצעות המוני עבדים, שהיו שייכים בגופם לבעליהם ללא שכר ותמורה, ודחקו לתהום הדלדול את האיכר החופשי.

תהליך זה תואר בבהירות מופתית על ידי ההיסטוריון הרומאי אפפיאנוס: “העשירים תפסו חלק רב של האדמה הבלתי־חלוקה ובגלל קדמות־התפיסה והתקווה, שהאדמה לא תילקח מידם, התחילו לצרף אל נחלותיהם גם את חלקות האדמה הסמוכות של העניים. את קצתם היו קונים בכסף וקצתם נוטלים בזרוע, ובסופו של דבר התרכזו בידם במקום נחלאות קטנות אחוזות גדולות. לשם עיבוד השדות ושמירת העדרים הם התחילו לרכוש עבדים, הואיל ואת העובדים החופשיים הרחיקה מן האדמה עבודת הצבא… כך התעשרו מאוד האנשים בעלי העוצמה, והארץ התמלאה עבדים. לעומת זה הלך ופחת מספר האיטאליקים, הואיל ודלדלו אותם העוני, המיסים וגייסות הצבא; ואף כאשר רפו במקצת הקשיים הללו, נשארו האיטאליקים מחוסרי עבודה כבתחילה מכיוון שהאדמה הייתה בידי העשירים, אשר עיבדו אותה לא בידי בני־חורין, כי אם בידי עבדים”⁴⁵.

העובדים המנושלים מן החקלאות היגרו בהמוניהם לרומי ולשאר הערים ומבלי היות להם אחיזה בכלכלה העירונית, שימשו גורם מסייע להתפוררותה של החברה הרומאית, לריבוי סתירותיה, למלחמת האזרחים בתוכה ולשקיעתו של המשטר הרפובליקאי.

במאה השנייה פרצו מרידות העבדים ברומי והמשטר שהיה מיוסד על עבודת־העבדים התחיל מתערער ומתמוטט. מרידות אלה מצאו להן הד גם בקרב האזרחים החופשיים בערים, והתחילה להתגבש בהן באמצע המאה השנייה תנועת התנגדות לשלטון האצילים והפרשים. כתוצאה מזה גברה מחדש פעילותם של הטריבונים העממיים. בשנת 139 לפ“ת נקבעה לפי חוק גאביניוס (lex Gabinia) הצבעה חשאית בשעת בחירת השלטונות על ידי אסיפת העם, ובשנת 134 לפ”ת נבחר בתור טריבון עממי טיבריוס סמפרוניוס גראקכוס (Tiberius Sempronius Gracchus), אשר יזם תיקונים מרחיקי לכת במשטר הקרקעות ברומי. התיקונים האלה היו מכוונים לביצורו הכלכלי של מעמד האיכרים החופשיים ולצמצומה של עבודת העבדים במשקים.

הצעתו של טיבריוס גראקכוס נשענה על החוק הישן של ליציניוס וסקסטיוס משנת 367 לפ"ת, אשר התיר לאזרחי רומי לרכוש 500 יוגרים אדמה בלבד מן ה־ager publicus. לפי הצעת התיקון של גראקכוס היה כל ראש משפחה רשאי לרכוש לעצמו 500 יוגרים אדמה ו־250 יוגרים לכל בן בוגר במשפחה בתנאי, שלא תעלה כל האדמה שברשות המשפחה על 1000 יוגרים. את עודפי האדמה היה צריך להפקיע מרשות הבעלים תמורת פיצויים, לחלקם לחלקות בנות 30 יוגרים ולמוסרם לחכירת־אבות לאיכרים, ללא רשות הפקעה, תמורת תשלום דמי־חכירה ממוצעים לאוצר המדינה.

הצעות התיקונים של גראקכוס אושרו על ידי אסיפת העם ונתמנתה ועדה בעלת סמכות רחבה לשם ביצוען, אולם מסביב לתיקונים התלקח מאבק מדיני רב וחריף בין הסינאט ובין מצדדי טיבריוס גראקכוס, שהציעו את בחירתו לטריבון עממי לשנה שנייה, והוא עצמו נפל יחד עם 300 מתומכיו במלחמת אזרחים שפרצה. אולם ביצוע החוק החדש של חלוקת הקרקעות הלך ונמשך.

לאחר מותו של טיבריוס גראקכוס התגבשו שתי מפלגות מדיניות מנוגדות, שנתבצרו בשני המוסדות הממלכתיים השונים: מפלגת האופטימאטים, שנשענה בעיקר על הסינאט והשלטונות, ומפלגת הפופולארים, שנשענה על אסיפת־העם והודרכה על ידי הטריבונים העממיים. הראשונה הייתה מפלגת בעלי־הקרקעות והעבדים, אשר הגנה, כפי שהסביר לאחר זמן ציצרו, על היסודות השמרניים של המדינה הרומאית, והשנייה ייצגה את האינטרסים של המוני העם בעיר ובכפר.

בהשפעת עסקניה של מפלגת הפופולארים מארקוס פולביוס פלאקקוס (Marcus Fulvius Flaccus) וגאיוס פאפיריוס קארבו (Gaius Papirius Carbo), אשר שימשו חברים בוועדה להסדר הקרקעות, נמשכה החרמת עודפי האדמה ומסירתם לאיכרים. אולם תנועת ההתנגדות מצד מפלגת האופטימאטים נמשכה בכוח מתגבר, בייחוד לאחר אשר הצטרפו אליהם בעלי המשקים הגדולים באיטליה שסירבו לוותר על עודפי אדמתם.

התיקונים במשטר הממלכתי, אשר התחיל בהם טיבריוס גראקכוס, נמשכו על ידי אחיו גאיוס גראקכוס, אשר נבחר לטריבון עממי בשנת 123 לפ“ת ואחר כך גם לשנת 122 לפ”ת. מן החוקים, אשר הוא הביא לאישורה של אסיפת־העם ראויים להצטיין:

א) החוק על זכות התלונה (ius provocationis), אשר העניק את הזכות לכל אזרח רומאי, אף לחייל בכלל, להביא לפני אסיפת העם את תלונתו על השלטונות האזרחיים והצבאיים.

ב) חוק הלחם (lex frumentaria), אשר הטיל חובה על המדינה לספק לחם במחירים זולים לאוכלוסיה בעלת האמצעים המוגבלים, בייחוד לדלת העם בעיר.

גאיוס גראקכוס שאף למצוא לו בעלי ברית בין הפרשים, חוכרי המיסים בפרובינציות, והביא לאישור אסיפת העם חוקים לטובתם (חוק המעשר וחוק על השתתפות הפרשים בבתי המשפט לבירור קיפוחים משפטיים בפרובינציות). הוא שאף גם להרחיב את זכויות העם על ידי התקנת בחירות חוזרות של הטריבונים, מתן שיווי זכויות לתושבי איטליה, קביעת סדרי משפט מתוקנים וביטול עונש המוות. אולם כשהתלקחה בשנת 125 לפ"ת תנועת האצולה נגד תיקוני האחים הגראקכים וכשהוצע בהשפעת הסינאט ליישב את מחוסרי־הקרקע במושבותיה של רומי, הייתה ידם של רוב הפרשים עם מתנגדי הגראקכים.

הפרשים הפכו למעמד חזק ומיוחד (ordo equester), אשר האינטרסים הכלכליים והמדיניים שלו הזדהו עם מעמד בעלי האחוזות ואדוני העבדים.

תנועת הגראקכים נוצחה בקרב, אבל ההישגים שהושגו על ידה הן בשטח חוקי המקרקעים והן בשטח ביצורה של הדימוקראטיה הרומאית בכלל, נשארו קיימים והכשירו את הבסיס למאבק הקשה על יסודות המשטר הרפובליקאי, אשר התנהל במשך התקופה הארוכה של מלחמת האזרחים.

ד. תקופת הפרינציפאט (27 לפ“ת – 284 לח”ת)    🔗

1. המשטר המדיני והמשפטי של תקופת הפרינציפאט

עם העמקת הניגודים המעמדיים בחברה הרומאית ועם פרוץ מרידות העבדים הראשונות באיטליה ובאיי־הים פשטה ברומי במאה הראשונה לפ"ת מלחמת האזרחים, והשלטון התרכז מעשה בידי מנהיגי המפלגות, אשר ניצחו זו את זו חליפות במאבקן. הם כפו את רצונם על המוסדות המחוקקים והאדמיניסטראטיביים כאחת, ואף חיפשו לעצמם משען בפרובינציות, באותם חוגים שבהן, שהיו משתפים פעולה עם הכובשים.

מלחמת המפלגות פשטה בארץ. הוחרמו קרקעות, הוטלו מיסי־חובה כבדים על האזרחים, נמשכו גיוסים המוניים לצבא, והאלימות השתלטה בארץ.

לשם יציאה מן המשבר ניסו החוגים היריבים של החברה להשלים ביניהם והכריזו על שביתת־נשק, על "השלום הרומאי“ (pax Romana), כעל בסיס לביטחון ציבורי.

אולם הכרזה זו לא הועילה להצלת המשטר הרפובליקאי. הדמוקראטיה המוגבלת, שהייתה קיימת בימי הרפובליקה, הפכה עכשיו לדמוקרטיה פורמלית בלבד. קוליגיון ה־triumviri, אשר הועמד אחרי רצח יוליוס קיסר, הוסיף להרוס את אשיות המשטר הרפובליקאי. הוא היה אכול מדנים ולא החזיק מעמד זמן רב. אוקטאביאנוס, שהיה למעשה שליטה של המדינה, נבחר בשנת 36 לפ“ת לטריבון עממי למשך כל ימי חייו, ומשנת 31 לפ”ת הלך ונבחר מדי שנה גם למשרת קונסול, אף על פי שדבר זה עצמו התנגד לעקרון ההתחלפות הכול־שנתית של השלטונות. מאז 29 לפ"ת ניתנה לו גם הסמכות של צנזור. על יסוד זה הוא קבע את רשימת חברי הסינאט, אשר מספרם הגיע בימים ההם לאלף איש, ואירגן לאחר הפסקה ארוכה של 42 שנה את מיפקד האוכלוסים (census).

ברשימת הסינאטורים הוא הופיע בשורה ראשונה בתור princeps senatus, וכל שיטת השלטון הזה של תקופת המעבר נקרא פרינציפאט, principatus – שלטון ה־princeps.

עם הפסקת מלחמת־האזרחים דומה היה תחילה, כי המשטר הקודם של הרפובליקה יושב על כנו, וכך הצהיר, לכאורה, אוקטאביאנוס עצמו באומרו: "בשנה השישית והשביעית לקונסוליותי, לאחר שכיביתי את המלחמות האזרחיות והנני עומד עטוי אמון כללי וסמכויות יוצאות מן הכלל, מסרתי את השלטון במדינה לידי הסינאט והעם הרומאי“.

אלא שכל הדברים האלה היו רק מן השפה ולחוץ. יסודות שלטון העם נעקרו בזה אחר זה. במקום המאגיסטראטים הקבועים, שהיו נבחרים על ידי אסיפת העם, הלכו ונבחרו מאגיסטראטים לשעת־חירום, אשר שלטו על דעת עצמם ללא הגבלה.

לא זו בלבד שאוקטאביאנוס לא סייע לחידוש המשטר הרפובליקאי ולביצורו, כי אם הוא שחיסל אותו חיסול גמור לאחר שהכריז ב־13 ביאנואר של שנת 27 לפ"ת על עצמו כעל אימפראטור ראשון של רומי בשם אבגוסטוס.

אותה שנה נכנסה המדינה הרומאית לתקופת ביניים, שנמשכה עד ימיו של דיוקלטיאנוס קיסר ואשר בה עוד נשמר להלכה ה־imperium בידי העם, אלא שהקיסר, האימפראטור, שימש, כביכול, נציגו הקבוע של העם ועושה רצונות. בתור נציג־העם היה רשאי להכריז על דעת עצמו מלחמה, לעשות שלום ולכרות חוזים עם מדינות אחרות – זכות שהייתה שמורה קודם בידי העם. הוא ריכז בידו גם את הסמכות המשפטית העליונה, את ה־auctoritas.

אסיפת העם, שעמדה תחילה במרכז החיים המדיניים והמשפטיים של ימי הרפובליקה, איבדה את ערכה הממלכתי ונתקיימה קיום פורמאלי בלבד. היא הייתה מתכנסת כדי להעניק לקיסר החדש זכות של טריבון וכדי לקבל את הצעות הקיסר המובאות לפניה ולאשר אותן בתור leges Juliae.

גם המאגיסטראטים – הקונסולים והפריטורים – היו נבחרים עכשיו באסיפת העם בהשפעתו המכריעה של הקיסר, שהיה יושב בראש האסיפה ונוטל לעצמו את זכות ההמלצה (ius commendationis). בתור קונסול היה מוצע על פי רוב מנהיג המפלגה השלטת או איש סודו, הקרוב לקיסר. עם בחירתם היו המאגיסטראטים משמשים מכשיר בידי שלטון היחיד של הקיסר. ומימי טיבריוס ואילך נתבטלה כל עיקר זכותה של אסיפת־העם לבחור את המאגיסטראטים, והקיסר היה ממנה אותם בדרך ישרה. גם האישור הפורמאלי של חוקים מצד אסיפת־העם בטל במאה הראשונה לח“ת, וכפי הנראה, הייתה ה־lex agraria חוק אחרון שנתקבל בשנת 98 לח”ת, בימי האימפראטור נרבה, על ידי אסיפת העם.

אולם גם לאחר ביטול סמכותה המחוקקת של אסיפת העם נשמרה הכפילות הפורמאלית שבמשטר. הפרינציפאט היה משטר של דיארכיה, שבו היה העם מיוצג באופן פורמאלי על ידי הסינאט, והמאגיסטראטים – על ידי האימפראטור.

הסינאט התחיל משמש מעכשיו מוסד עליון של המדינה ובית־המחוקקים שלה, לפחות למראית עין. הוא היה מורכב ממכובדים ומבעלי המלצה קיסרית. במינוי הסינאט נטל לעצמו הקיסר את הסמכויות שהיו מיוחדות לצנזור. אבגוסטוס קבע גם צנז רכושי של מיליון ססטרציות בשביל חברי־הסינאט. בידי האימפראטור הייתה היזמה המחוקקית. הוא היה מביא לעיון הסינאט את הצעות־החוקים (oratio princeps) כדרך שהיה נוהג הקונסול להביא בתקופת הרפובליקה את הצעותיו בפני אסיפת־העם. הסינאט היה מקבל כמעט בכל המקרים את הצעתו, וה־senatus consultum היה נחשב לחוק. אולם כל זה היה קיים רק באופן פורמאלי בלבד. למעשה היו הצעות החוקים נערכות ומתנסחות מראש על ידי מועצה קיסרית מצומצמת (consilium principis), שהייתה נבחרת לפי גורל מבין חברי הסינאט, וזו הייתה כפופה באופן ישיר לרצונו ולפקודתו של הקיסר.

בידי הקיסר התרכזו למעשה כל הסמכויות העליונות שבמדינה:

א) ה־imperium, כלומר, הסמכות הצבאית והאדמיניסטראטיבית העליונה והסמכות לנהל את מדיניות־החוץ, שהוענקה לו על ידי העם בתוקף החוקים המיוחדים leges de imperio,

ב) ה־imperium proconsulare, סמכות של שליט עליון בפרובינציות של רומי,

ג) וה־tribunicia potestas, סמכות אזרחית עליונה, שהעניקה לו את זכות ההתערבות (intercessio) בכל פעולות המאגיסטראטים.

הקיסר היה מפעיל מצדו את רצונו התחוקתי וקובע את החוקים הנושאים את השם הכולל קונסטיטוציות (constitutiones). אולם החקיקה הקיסרית באה לידי גילוי בצורות שונות, ואלו צורותיה:

א) edicta principis – תקנות הקיסר, שהוא היה מפרסם בכוח זכות ההתקנה (ius edicendi), הנתונה בידו בתור מאגיסטראט עליון,

ב) decreta principis – פסקי דין הקיסר בתור שופט עליון. יש שהם היו חלים רק על העניין הנדון ויש שהיו משמשים, בהתאם לרצון הקיסר, תקדימים למקרים דומים אחרים,

ג) rescripta principis – אגרות וחוות דעת הקיסר, הנשלחות לבתי המשפט בתשובה לשאלותיהם בענייני משפט,

ד) mandata principis – הוראות הקיסר לפקידים, בעיקר בפרובינציות, בענייני ניהול המדינה.

ה) subscriptiones – תשובות ליחידים, ואף לשופטים בכלל.

לפי הגדרת היוריסטים התרכזה בידי הקיסר cura legum et morum, ומאמצע המאה השנייה, שימש רצונו מקור יסודי של המשפט.

יחד עם סמכות החקיקה והשלטון (imperium) התרכזה בידי האימפראטור גם סמכות השפיטה, ה־iurisdictio. אבגוסטוס היה יושב בראש בית המשפט לעניינים הפליליים ברומי בכל פעם שלא מצא לנכון להושיב במקומו את פקידיו הגבוהים. בעניינים משפטיים חמורים, שהיו נחתכים על ידי בתי המשפט, היו מגישים ערעורים לקיסר. כמו כן היו נשפטים בפניו אזרחי רומי, בני הפרובינציות הרומאיות, כשהיו נאשמים על ידי אנשי המקום בעבירות חמורות. כן אנו רואים את מלכי בית הורדוס נידונים כאזרחים רומאיים בפני הקיסר בכל דין קשה, שהיה להם עם בני ביתם ויריביהם בארץ.

את תפקידו בתור שופט עליון בענייני ממונות וקנסות היה הקיסר מוסר, כרגיל, ברומי לידי הפריטור העירוני, ובפרובינציות – לשופט ממונה מבני המעמד הקונסולארי. אולם הקיסר נטל לעצמו גם את הרשות לשנות את סמכותם של השופטים ושל שאר השלטונות כרצונו. בשביל ערעורים בדיני ממונות וקנסות הוא העמיד שופטים מיוחדים ורק בעניינים מרכבים ביותר היה דן לפרקים בעצמו. כך מסר, למשל, קלאודיוס לקונסול את זכות מינויים של אפיטרופסים ומפקחים, ומארקוס אברליוס העמיד למטרה זו פריטור מיוחד. לקונסולים נמסרה על ידי הקיסרים גם הזכות לדון ולהחליט בכל התביעות למזונות, ולפריטורים – אותה זכות בנוגע לתביעות שכר בעלי המקצועות החפשיים (honorarium).

שני השלבים, שהיו קיימים בימי הרפובליקה בדיון האזרחי in iudicio – in iure בוטלו עכשיו. כמו כן בוטלה זכותם של הצדדים לבחור לעצמם שופטים מתוך רשימת המוצעים על ידי הפריטור או בוררים. כל השופטים היו עכשיו ממונים מטעם הרשות.

בצד שיטת הדיון הפורמולארי, שנתערערה ביסודה, הופיעה עכשיו שיטת הדיון המיוחד (extraordinaria cognitio), אשר סטתה מן העיקרון האקוזאטורי והשליטה בצדו את העיקרון האינקביזיטורי.

בארבעה דרכים היה הקיסר מגיע לשלטון בתקופת הפרינציפאט: בדרך הירושה, בדרך המינוי על ידי קודמו, בדרך הבחירה מטעם הצבא ובדרך הבחירה מטעם הסינאט.

הקיסר היה מוריש כרגיל את כסאו לבנו הטבעי, או, למקרה שהיה חשוך בנים, היה מאמץ לו בן ומעביר לידו את הקיסרות לאחר מותו.

ויש שהקיסר היה בוחר את יורשו מחיים. הקיסר היה נוהג למנות תחילה מעין סגן, coregens, שהיה ממלא בימי חייו תפקידים ממלכתיים חשובים, ומימי מארקוס אברליוס התחילו משמשים למעשה, תוך הסכמה הדדית, שני קיסרים שווים במעלה, שהיו מחלקים ביניהם את תפקידי השלטון, כדוגמת הקונסולים של ימי הרפובליקה.

אולם לא תמיד היה עולה בידי הקיסרים להגיע לשלטון קולגיאלי כזה בדרך ההסכם. היו פורצים ריבי משפחות ומפלגות ושושלת אחת של שליטים הייתה מתחרה בחברתה. כאן היה הכוח המכריע במינו הקיסר הצבא, בעיקר צבא המשמר הפריטוריאני. אולם יש שכוחו המזויין של הצבא היה נסוג בפני רצונו של הסינאט, והסינאט היה המכריע בדבר אישיותו של הקיסר החדש, כמו שאירע במקרה של התקסרות נרבה וטאציטוס.

האופי הכפול שבמשטר המדיני של תקופת הפרינציפאט מצא את ביטויו גם בכפילות הפקידות הממלכתית. מצד אחד, נשתמרו באופן פורמאלי המאגיסטראטים של תקופת הרפובליקה ומצד שני, הוקם מנגנון פקידותי חדש, הכפוף באופן ישיר לאימפראטור. אולם בה בשעה שתפקידיהם של שרידי הפקידות הרפובליקאית הלכו והצטמצמו ונעשו פורמאליים גרידא, הלכו תפקידיהם של פקידי־האימפראטור הלוך והתרחב. האימפריה הרומאית הובאה בהדרגה לידי מצב קונסטיטוציוני של מונארכיה מוחלטת, ושם עיצובה כגוש פוליטי אחד הרחיק האימפראטור קאראקאלא ללכת והעניק בשנת 212 לח"ת בחוק האנטוניני שלו (constitutio Antonina) אזרחות רומאית כוללת לכל אוכלוסי העולם הרומאי.

אם נסכם את מצבו של המנגנון הממלכתי, שנתהווה בתקופת הפרינציפאט, נמצא, כי מן המאגיסטראטים המסורתיים של תקופת הרפובליקה הוסיפו להתקיים, בשינוי סמכות, השירותים הבאים:

א) הקונסולים, אשר נשללה מהם זכות הפיקוד על הצבא, ואשר תפקידם העיקרי היה לשבת בראש הסינאט ולנהל את ענייני האפיטרופסויות והפידאיקומיסים (תפקיד אחרון נמסר אחר כך במיוחד לידי praetor fideicommissarius),

ב) הפריטורים, שהיו ממונים כבתחילה – פרט למקרים שהקיסר היה מוציא אותם מן הכלל – על הדיון האזרחי והפלילי והיו יושבים בראש ה־quaestiones perpetuae. מספרם הגיע עכשיו ל־10־18. עם הענקת האזרחות הרומאית לכל תושבי האימפריה בימי קאראקאלא בטלה מאליה משרתו המסורתית של הפריטור המיוחד לזרים (praetor peregrinus),

ג) האדילים, שהיו ממלאים תפקידי משגיחים על השווקים ועל עסקי המקח והממכר,

ד) הקווסטורים, אשר שימשו כמפקחים על אוצר המדינה בלבד.

לעומת זה בטלה לגמרי משרת הצנזורים. מתחילה היו מייפים את ידי האימפראטור הנבחר לשמש גם בתור צנזור, ומזמן דומיציאנוס נכלל בתואר האימפראטור כדבר מובן מאליו גם התואר של censor perpetuus.

במרכז האימפריה ברומי הוקם, נוסף על שרידי השלטונות של תקופת הרפובליקה, מנגנון פקידותי קיסרי חדש. נוסדו שירותים חדשים, שהקיסרות ראתה צורך בהם ושברוב המקרים התחרו בשלטונות המסורתיים מתקופת הרפובליקה. ואלו הם השלטונות הקיסריים העיקריים:

א) ראש העיר (praefectus urbis), שהיה מתמנה מבין נושאי התואר הסינאטורי. מתחילה היה משמש בתפקידו בדרך ארעית, ומזמן טיבריוס ואילך הוטל עליו תפקיד קבוע לשמור על הסדר ועל הביטחון הציבורי ברומי ולשפוט שיפוט פלילי ואזרחי בעניינים הנוגעים לסדרי הציבור. הוא דוחק בהדרגה את רגלי הפריטור בתור שופט עממי ונכנס במקומו – יחד עם ראש הפריטוריה – לתפקידי שפיטה בעניינים פליליים, מבטל את ה־quaestiones perpetuae ומשנה את סדרי הדין,

ב) ראש הפריטוריה, מפקד הגבארדיה הפריטורית (praefectus praetorio), שהיה מתמנה מבעלי התואר של פרשים והיה עומד בראש המשמר הצבאי ברומי וחיל המצב בפרובינציות. מזמן שבו התרכז בידי הקיסר השלטון הצבאי והאזרחי כאחת, מימי אדריאנוס ואילך, שימש ראש הפריטוריה עוזרו הראשי והאחראי הקבוע של הקיסר בעניינים צבאיים ואזרחיים וממלא־מקומו בכל דבר.

ג) מפקח על התזונה, על התבואות ועל מחירי השוק (praefectus annonae).

ד) ממונה על הביטחון ועל השמירה מפני דליקות (praefectus vigilium), בעלי זכות שפיטה בעניינים פליליים קלים.

ה) הגמון (procurator), שהיה מתמנה מטעם הקיסר לתפקידים מסויימים במקצוע השיפוט והממשל במטרופולין או בפרובינציות.

הנהלת העניינים הממלכתיים בשאר ערי איטליה היתה עוד מסורה⁴⁶ בידי המועצות המוניציפאליות, אולם תהליך המעבר משלטון המאגיסטראטים לשלטון הפקידות האימפריאלית הלך והתבצע גם כאן. במקום אסיפות־העם המקומיות של תקופת הרפובליקה השתרר סינאט מוניציפאלי, ה־decuriones. בצד המאגיסטראט המוניציפאלי של תקופת הרפובליקה עלו לשלטון משגיחים מיוחדים על ענייני המקום, שהיו מתמנים מטעם האימפראטור – ה־curatores rei publicae.

הנהגת הפרובינציות של הסינאט הייתה מסורה לידי פרוקונסולים מיוחדים, שהיו מתמנים על ידי הסינאט. הנהגת הפרובינציות האימפריאליות הייתה מסורה לידי ליגאטים, שליחי האימפראטור, בתואר של פריטורים – legati Caesaris pro praetore. לניהול הפרובינציות הקטנות הועמדו מטעם הקיסר משגיחים (procuratores). התחומים בין השירותים האדמיניסטראטיביים והצבאיים נשארו מטושטשים ובלתי־קבועים.

הפרובינציות, שהיו נתונות תחילה לניהולו של הסינאט, נתחלקו מראשית ימי הפרינציפאט לשני סוגים נפרדים: פרובינציות סינאטוריות, אשר עליהן נימנו עכשיו רק הפרובינציות הוותיקות, שבהן היה השלטו הרומאי איתן, ולפרובינציות קיסריות, אשר עליהן נימנו בעיקר פרובינציות־הספר. על אלו האחרונות נמנתה גם יהודה הכבושה. המיסים הנגבים מן הפרובינציות הקיסריות לא היו נופלים לאוצר המדינה הרגיל (aerarium), כי אם לאוצר הקיסר, ה־fiscus.

2. חכמת המשפט. התקופה הקלאסית של היוריספרודנציה (IUS VETUS)

הלימוד השיטתי והמעמיק במשפט הרומאי התחיל רק בסוף המאה הראשונה לפ"ת עם ייסודם של שני בתי המדרשות הגדולים להוראת המשפט: א) בית מדרשו של מארקוס אנטיסטיוס לאבאו – Marcus Antistius Labeo, אשר נקרא על שם אחד מגדולי תלמידיו סמפרוניוס פרוקולוס (Sempronius Proculus) בית פרוקולוס, הפרוקוליאנים, ו־ב) בית מדרשו של אטאוס קאפיטו (Ateius Capito), אשר נקרא על שם אחד מגדולי תלמידיו מאזוריוס סאבינוס (Masurius Sabinus), בית סאבינוס, הסאביניאנים.

שני בתי המדרשות ניצחו זה את זה בהלכה במשך דור שלם ועל כל אחד מהם נימנו הטובים שבחכמי התקופה.

א) לאבאו, מן היוריסטים המפורסמים של תחילת ימי האימפריה, היה מנאמני המסורת הדימוקראטית של הרפובליקה. הוא שימש בתפקיד של פריטור וסירב לקבל עליו התמנוּת לקונסול מידי אבגוסטוס. הוא למד את תורת המשפט מפי טרבאטיוס, ומלבד שעוריו שבעל פה לתלמידיו הרבים חיבר חיבור על חוקי־הכוהנים, פירוש לחוק שנים־עשר הלוחות, פירוש לאדיקט הפריטור העירוני ולאדיקט הפריטור לזרים, וכמו כן תשובות לשואלים בענייני־משפט וחוות־דעת. לאחר מותו נתפרסמו כתביו האחרונים בשם posteriores.

מן החכמים בני אסכולת לאבאו, הוא בית פרוקולוס, ידועים בעיקר:

1) מארקוס קוקצאוס נרבה (Marcus Cocceus Nerva) האב, ששימש קונסול לפני שנת 24 לח"ת.

2) סמפרוניוס פרוקולוס (Sempronius Proculus) – תלמידו וראש האסכולה בימיו. חיבר ספר־אגרות (epistulae) והערות לכתבי לאבאו.

3) פגאזוס (Pegasus) – שירש את מקומו של פרוקולוס כראש האסכולה ושימש בימי אספסיאנוס במשרת ראש העיר (praefectus urbis).

4) פלאוטיוס (Plautius) – היה, כנראה, אף הוא בן זמנו של פגאזוס. הוא כתב כמה ספרים במשפט המכובדים.

5) פ. יובנטיוס צלזוס (P. Iuventius Celsus) – ראש אסכולת בית־פרוקולוס בימיו, פריטור בשנת 106–107 לח"ת, שימש פעמיים בתור קונסול (בשנייה – בשנת 128), חבר המועצה של אדריאנוס קיסר. חיבורו היסודי – הדיגסטאות (digesta) – כולל 39 ספרים, אשר קטעים מהם הובאו בדיגסטאות המלוקטות בידי יוסטיניאנוס קיסר. כמו כן חיבר אגרות (epistulae), פירושים (commentarii) ותביעות (quaestiones).

6) נראטיוס פריסקוס (Neratius Priscus) – מראשי אסכולת בית־פרוקולוס. שימש קונסול וחבר מועצת־המלכות בימי טריאנוס ואדריאנוס קיסר. מלבד חיבורו העיקרי – הכללים (regulae) ב־15 ספרים, חיבר את התשובות (responsa) ב־3 ספרים ומראי־מקומות (membranae) ב־7 ספרים.

7) סקסטוס פומפוניוס (Sextus Pomponius) – מראשי אסכולת בית־פרוקולוס בימי טריאנוס, אדריאנוס ואנטונינוס פיוס. לא שימש, כנראה, בשום משרה ממלכתית והתמסר להוראת המשפט ולחיבור ספרים. ספרו החשוב Enchyridion, שנכתב לאחר שנת 129 לח"ת, הגיע לידינו רק בצורת קטעים, המובאים בספרי הדיגסטאות של יוסטיניאנוס קיסר. מלבד זה חיבר 35 או 36 ספרים, הכוללים ביאורים לדברי סאבינוס (ex Sabino), 31 ספרי ביאורים לדברי ק. מוציוס (ad Q. Muciuim), פירושים לאדיקט של הפריטורים והאדילים. משמתו העיקרית הייתה לפרש את החיבורים במשפט הציבילי שהופיעו עד ימיו, להסדיר ליקוטי־הלכות ולסקור על התפתחות המשפט. הוא לא עסק במשפט השימוש, לא ערך תשובות לשואלים וכפי הנראה, לא הוענקה לו זכות למתן תשובות (ius respondendi).

ב) קאפיטו – היה מצדד בזכות השלטון החדש. הוא שימש קונסול בשנת 5 לח“ת ואחר כך שימש בתפקיד כוהן גדול. הוא מת בשנת 22 לח”ת.

מן החכמים בני אסכולת קאפיטו, הוא בית סאבינוס, ידועים בעיקר:

1) מאזוריוס סאבינוס (Masurius Sabinus) – מורה למשפט בעל מקצוע. לא קיבל עליו שום משרות ציבוריות ומינויים והתפרנס משכר ההוראה בלבד. הוא חיבר 3 ספרים על המשפט הציבילי.

2) ק. קאסיוס לונגינוס (C. Cassius Longinus) – נינו של סרביוס סולפיציוס, ראש אסכולת בית־סאבינוס בימיו, נציב אסיה (40–41 לח"ת) וסוריה (47–49 לח"ת). הוגלה בשנת 67 לח"ת על ידי נירון קיסר לסארדיניה והוחזר משם על ידי אספסיאנוס. חיבר את ספרו על המשפט הציבילי, הידוע על פי מראי המקומות המובאים ממנו. יש היסטוריונים המזהים אותו עם היוריסטן הידוע גאיוס.

3) ארולנוס צליוס סאבינוס (Arulenus Caelius Sabinus) – ראש האסכולה לאחר קאסיוס. הוא שימש קונסול בשנת 67 לח"ת, ולפי דברי פומפוניוס, הייתה השפעתו מרובה בימי אספסיאנוס. הוא כתב פירוש לאדיקט של האדילים וכמה פירושים אחרים.

4) יאוולנוס פריסקוס (Javolenus Priscus) – ראש אסכולת בית סאבינוס. שימש נציב רומי בגרמניה (בשנת 90 לח"ת). קטעים מ־14 ספרי האגרות (epistulae), 15 הספרים ex Cassio ו־5 הספרים ex Plautio ו־2 ספרי הליקוטים מן ה־posteriores של לאבאו, אשר חיבר פריסקוס, מובאים בספרי הדיגסטאות של יוסטיניאנוס קיסר.

5) טיטיוס אריסטו (Titius Aristo) – יועץ ועורך דין, חבר מועצת הקיסר טריאנוס (100 לח"ת). חיבר פירושים לכתביו האחרונים של לאבאו ולמשפט הציבילי של סאבינוס.

6) סאלביוס יוליאנוס (Salvius Julianus) – מאחרוני החכמים הידועים לנו, שנימנו על אסכולת בית סאבינוס. מראי־מקומות מחיבוריו הובאו במידה רבה יותר משל אחרים באוסף הדיגסטאות של יוסטיניאנוס. הוא היה אפריקאי לפי מוצאו ושימש בימי אדריאנוס קיסר תחילה בתור קווסטור ואחר כך בתור טריבון, פריטור וראש העיר, ובימי אנטונינוס פיוס מילא תפקיד של מושל בגרמניה הדרומית, בספרד ולבסוף באפריקה. הוא קיבל את תורתו מיאוולנוס פריסקוס. המפורסמים שבחיבוריו היו ספרי הדיגסטאות. הוא חיבר גם פירוש לאדיקט הפריטורים. עיקר פעולתו חלה בימי אנטונינוס פיוס והוא ניצח את צלזוס בתור איש בית סאבינוס בהלכה. הוא נחשב לאחד מגדולי היוריסטים הרומאיים וייתכן שהיה גדול אפילו מפאפיניאנוס המפורסם.

מימי אדריאנוס ואילך הלכו והתיישבו הניגודים בין בית פרוקולוס ובית סאבינוס, ואצל חכמי המשפט הגדולים של התקופה, אשר בה התקרבה היוריספרודנציה לשיא התפתחותה, אין אנו יודעים להבחין יותר בין אסכולה זו או אחרת.

את שורת היוריסטים בעלי האסכולה האחידה הזאת פותח גאיוס.

גאיוס (Gaius), חכם־משפטים בן זמנו של אדריאנוס קיסר. הוא יוריסטן ומורה בעל לשון קצרה ומדוייקת. את ספרו institutiones חיבר, כנראה, בשנת 161 לח"ת בתור ספר עזר והדרכה ללומדי המשפט. כמו כן חיבר פירוש לאדיקט של הפרובינציות הרומאיות ב־30 ספרים ופירושים לאדיקט של הפריטור העירוני ושל האדילים ולחוק שנים עשר הלוחות.

בשנת 1816 גילה ההיסטוריון הגרמני בארטולד גאורג ניבוהר (Barthold Georg Niebuhr) בספריית הכנסיה העתיקה בוורונה כתב־יד, אשר היסטוריון המשפט הרומאי פרידריך פון סאביגני (Friedrich von Savigny) הכיר בו מייד את החיבור המקורי של האינסטיטוציות לגאיוס. כחלק חמישי של הספר אבד.

באותה תקופה הורו את המשפט ופרסמו את חיבוריהם חכמים ידועי־שם, אשר מביניהם הצטיינו ביותר:

1) פלורנטינוס (Florentinus), אשר עיקר פעולתו חלה לאחר פטירתו של אנטונינוס פיוס, עם התקסרותו של מארקוס אברליוס. הוא הלך בעקבות גאיוס וחיבר 12 ספרים של אינסטיטוציות לתועלת לומדי המשפט.

2) אמיליוס פאפיניאנוס (Aemilius Papinianus) חי ופעל באותה תקופה והיה חכם־המשפטים המפורסם ביותר מכלל היוריסטים הרומאיים. הוא היה סורי לפי מוצאו. תחילה שימש בתור סגן ראש העיר, ואחר כך – בתור ראש העיר (praefectus praetorio). הוא חיבר 37 ספרי שאלות (quaestiones), הנקראים לפרקים גם digesta, ו־19 ספרי תשובות (responsa).

3) קאלליסטראטוס (Callistratus), יווני לפי מוצאו. הוא הורה וחקר את המשפט בימי ספטימוס סברוס וקאראקאלא וחיבר 6 ספרים על החקירות והדרישות (de cognitibus).

4) טרטולליאנוס (Tertullianus), – ממורי המשפט וחוקריו בימי מלכות קאראקאלא. הוא חיבר 6 ספרי שאלות (quaestiones).

5) יוליוס פאולוס (Julius Paulus), – יוריסטן בעל־שם. הוא ואולפיאנוס היו סגניו של פאפיניאנוס בימי שמשו בתור praefectus praetorio וחבר מועצת המלכות. פעולתו חלה בעיקר בימי מלכות אלכסנדר סברוס כדוגמת פעולתו של אולפיאנוס. הוא חיבר פירושים לאדיקט – ב־80 ספרים, פירושים לסאבינוס – 16 ספרים, תשובות – 23 ספרים, כללים – 7 ספרים (נוסף על regularum liber singularis) ודעות (sententiae) – 5 ספרים.

6) דומיטיוס אולפיאנוס (Domitius Ulpianus), – יליד צור⁴⁷. לפי חוק ההכרעה היה אחד היוריסטים בעלי־הסמכות הגדולים ביותר. הוא חיבר פירושים לאדיקט – 83 ספרים ולסאבינוס – 51 ספר.

7) אליוס מארציאנוס (Aelius Marcianus), – בן זמנם הצעיר של פאולוס ואולפיאנוס. חיבר 16 ספרים של אינסטיטוציות, ו־6 ספרי־כללים (regulae).

8) הרניוס מודסטינוס (Herennius Modestinus), תלמידו של אולפיאנוס. בין השנה 226 ו־244 שימש כאחד המפקחים על הדליקות ברומי (praefectura vigilium). הוא חיבר תשובות – 19 ספרים, חילוקים (differentia) – 9 ספרים, כללים – 10 ספרים, הערות (pandectae) – 10 ספרים. חוק ההכרעה ראה אותו כאחד המומחים החשובים ביותר מכלל היוריסטים הקלאסיים. ליקוטים ממאמריו מובאים באינסטיטוציות ובדיגסטאות של יוסטיניאנוס קיסר.

מודסטינוס היה משיירי היוריסטים הקלאסיים ואתו באה משנתם המשפטית של היוריסטים הקלאסיים, ה־ius vetus, לידי חתימה.

אם נבוא לסכם את פעולתם היסודית של היוריסטים בתקופת הזוהר הזאת של חכמת המשפט הרומאית, נוכל לומר, כי הם סייעו בעיקר לבירורם וליבונים של המושגים המשפטיים ולהגדרתם. הם כינסו והסבירו את החומר העשיר, פרי החקיקה של התקופה הרפובליקאית. אולם הייתה לפעולתם, בנסיבות חיסולה של הדימוקראטיה והשתלטותה של שרירות השליטים, גם משימה מהפכנית. הם חתרו בגדר יכולתם להעמיד את היחסים המשפטיים על הצדק (aequitas), לבסס את תורת החוזים על התום והיושר (bona fides), ובתורת הקניינים והירושה הם הגנו על המושג המסורתי של universitas – כלל־נכסים, תפיסת הבית, לעומת הבעלות הנפרדת והמפוצלת.

3. מקורות המשפט בתקופת הפרינציפאט

כפי שראינו, שימשו ימי הפרינציפאט תקופה של פריחה לחכמת המשפט. זה היה תור הזהב להוראה ולפרשנות, שזכה להיקרא בשם התקופה הקלאסית של היוריספרודנציה הרומאית.

תשובות־החכמים בעלי ius respondendi, בייחוד התשובות, שהיו מתפרסמות בחתימתם של המשיבים, responsa signata, היוו מקור חשוב של המשפט השימושי.

היוריסטים, שעמדו בשירות האימפריה והציבור, השתמשו לתועלתם בספרי ההדרכה והלימוד, ה־institutiones, שחוברו על ידי חכמי המשפט ובפירושיהם (commentarii) למשפט הציבילי ולאדיקטים של הפריטורים והאדילים.

ולא זו בלבד, אלא שאדריאנוס קיסר היה מן הראשונים, אשר שם את לבו לכינוסו ולניסוחו של ה־edictum perpetuum והטיל על חכם המשפטים המפורסם של זמנו, על סאלביוס יוליאנוס, לנסח סופית את אוסף האדיקטים, שאושר אחר־כך על ידי הסינאט ושימש כמקור מקובל של המשפט הפריטורי לעומת חוקי האימפראטורים, שהופיעו בתור מקורות חדשים למשפט הציבילי הנוהג.

בימי מארקוס אברליוס נעשה כבר על ידי פאפיריוס יוסטוס (Papirius Justus) הניסיון הראשון לכנס את תקנות האימפראטור, אשר רוכזו וסודרו על ידו בעשרים ספרים. אולם הפעולה השיטתית לכינוס חוקי האימפראטורים בצורה של קובץ חוקים קבוע (codex) התחילה רק בתקופת המונארכיה, בימי קונסטאנטינוס.

כדאי גם לזכור, כי מלבד משפט היוריסטים וחוקי האימפראטורים עוד המשיך להתקיים, לפחות בימי הפרינציפאט, בתור מקור משפטי מסורתי ובעל כושר עמידה רב המנהג (consuetudo), ההסכם הכללי של העם (tacitus consensus), וגדולי היוריסטים כסאלביוס יוליאנוס דרשו לקיים את תוקפו של המנהג גם במקום שהוא בא לבטל חוק.

ה. תקופת המונארכיה (284–1453 לח"ת)    🔗

1. המשטר המדיני והמשפטי של תקופת המונארכיה המוחלטת

הדיארכיה, כפילות המשטר ופסיחתו בין שרידי הזכויות הדימוקראטיות של ימי הרפובליקה ושלטון היחיד של האימפראטורים, לא הייתה יכולה להתקיים לזמן מרובה.

המרידות המדיניות והכלכליות של העמים הנכבשים ושל המעמדות המקופחים, שהקיפו את המטרופולין והפרובינציות לאחר תקופת בית־הסוורים, עוררו את האימפראטוֹרים להשתלט על האימפריה בזרוע ולקיים אותה על־ידי משטר של ממשל יחיד ומרוכז ושל ביטול המאגיסטראטים הוותיקים.

לפי התיקונים, שנעשו על ידי דיוקלטיאנוס עם כניסתו לקיסרות בשנת 284 לח"ת, חוסלה הכפילות ורוכזה הנהגת המדינה בידי האימפראטור. מעכשיו הפכו כל השלטונות לעושי־דברו בלבד.

ל־praefectus urbis, שהיה עומד קודם בראש שרות חצר־הקיסר והיה ממלא תפקידים אדמיניסטראטיביים עליונים בפיקוחו הישיר של האימפראטור, ניתנה עכשיו סמכות של שלטון גבוה כפוף לקיסר ובלתי־תלוי מן ההנהגה הכללית של המדינה. הוטלו עליו תפקידים שיפוטיים ואדמיניסטראטיביים כאחד. הוא היה שופט עליון במדינה ולפניו היו באים הערעורים על משפטי השופטים של דרגה ראשונה ברומי ובגבולין. הוא ניהל גם את ענייני אוצר הכספים ומשק המיסים במדינה. רק התפקידים הצבאיים נפרדו מעל התפקידים האזרחיים ונמסרו לרשות מנגנון קיסרי מיוחד.

חל סדר חדש גם בארגונה האדמיניסטראטיבי של המדינה. כל שטחי האימפריה נתחלקו על ידי דיוקלטיאנוס לארבע פרפקטורות (praefecturae) גדולות, שתיים במזרח ושתיים במערב. הפרפקטורות נתחלקו מצדן לדיאוצזות, הדיאוצזות – לפרוֹבינציות, וכל פרובינציה לעדות – civitates, אשר ניתנה להן מידה ידועה של עצמאות בענייני הנהגתן הפנימית.

בראש הנהגתה של כל פרפקטורה הועמד קווסטור, שהיה מרכז בידו את הכנת החומר לחוקי האימפראטור ואת מתן התשובות לשואלים בדבר משפט. על ידו פעל בתור ראש האדמיניסטראציה האזורית ה־magister officiorum.

האימפראטור היה נעזר בכל פקידי השרות הממלכתי העליון ברומי ובגבולין והיה קובע את דרכי הנהגת האימפריה כרצונו ושיקול דעתו. המועצה המייעצת על יד הקיסר, הכפופה לו מעכשיו כפיפות גמורה, קיבלה במקום השם הקודם consistorium principis את השם בעל הגוון הכנסייתי – sacrum consistorium.

בסינאט, שהמשיך להתקיים קיום פורמאלי, התרכזו אנשי הצמרת העליונה של הפקידות הקיסרית, ה־illustres. הם היו היסוד הפעיל במוסד והחזיקו במשרותיהם במשך כל ימי חייהם, והתואר הסינאטורי היה עובר אצלם בירושה מאבות לבנים. תפקידיהם הממלכתיים היו למעשה מצומצמים מאוד ותלויים ברצונו של הקיסר, שהיה מוסר לידם לפרקים סמכות של חקיקת חוקים או מטיל עליהם לשבת בתור בית משפט בענייני בגידה במלכות. כמו כן ניתן להם תפקיד ממלכתי מדומה וריק מכל תוכן ממשי – אישור קיסר חדש לאחר פטירת קודמו, שהרי למעשה היה כל קיסר ממנה בחייו את יורשו.

משרת הקונסול המשיכה להתקיים כמשרת כבוד בלבד, ויש שהקיסר היה נוטל עטרה זו לעצמו. בסופה בוטלה משרת הקונסול ביטול רשמי על־ידי יוסטיניאנוס קיסר בשנת 541 לח"ת לאחר קיום של 1000 שנים שלמות.

גם משרת הפריטור הוסיפה להתקיים רק לשם מילוי תפקידי־עזר, שהיו מוטלים על האימפראטור.

על הפרובינציות והעדות ועל פעולות מושליהן הייתה ממשלת האימפריה מפקחת עכשיו באמצעות מנגנון מיוחד של curatores rei publicae, ובתקופה יותר מאוחרת, מימי וואלנטיניאנוס ואילך – באמצעות ה־defensores civitatis. אנשי הפרובינציות היו מתוועדים מזמן לזמן לוועידות (concilia provinciarum) לשם דיון על ענייניהם.

ההבדל, שהיה קיים תחילה בין סדר ניהול הפרובינציות של הסינאט והפרוֹבינציות של האימפראטור נתבטל אף הוא.

האימפראטור חדל להיות כפוף לחוק – princeps legibus solutus est. רצונו הוא חוק, שלטונו – מוחלט. רק בדבר אחד נשמר – ולוּ אך למראית עין – האופי העממי של שלטון האימפראטור: הוא לא היה עובר בירושה מאליו ולא הייתה קיימת שושלת יציבה, תורשתית של שליטים. עם מותו של השליט היה שלטונו חוזר באופן פורמאלי לסינאט. וסינאט זה, שחדל מכבר להיות מוסד אזרחי והפך יציר כפיו של האימפראטור, היה ממלא בקפדנות את רצונו של הקיסר הנפטר ומעמיד לו יורש מתאים, אשר ישתלט עם התקסרותו גם על הסינאט הבוחר בו.

אולם המשטר המונארכי לא יכול היה יותר להיות שלם ומוצק. המדינה הרומאית העלתה בקיעים רבים ומשטרה גילה סימנים מובהקים של שקיעה והתמוטטות. האימפריה, שהתפשטה על פני דרומה של אירופה, מערבה של אסיה וצפונה של אפריקה, הלכה והתפלגה עכשיו למעשה לשתי מלכויות – מערבית (occidens) ומזרחית (oriens), רומי וביצאנץ, המאוחדות איחוד אדמיניסטראטיבי.

היה הכרח בשניות השלטון, בקביעת בירה מזרחית (קונסטאנטינופול) ובחלוקת כתרו של האימפראטור היחיד לשני כתרים שווים במעלה, כדוגמת הקונסולים של תקופת הרפובליקה. כל אחד מהם נקרא עכשיו בשם אבגוסטוס (Augustus), ולכל אחד נתמנה עוזר caesar.

במקום הסינאט הרומאי היחיד נוסדו עכשיו גם שני סינאטים נפרדים, ודבר זה גרם לשקיעתו הגמורה של המוסד הוותיק. נשתמר רק צלו של הסינאט. בראשו עמד עוד קונסול, שהיה פועל לפי פקודת האימפראטור.

עם התפשטותה של הנצרות במדינה והכרתה כדת ממלכתית מימי קונסטאנטינוס קיסר ואילך הפכה הכנסיה הנוצרית לגורם כלכלי ומדיני ובמידה ידועה גם לכוח מתחרה במדינה. בידה התרכזו נכסים רבים, והשפעתה על עיצוב דמות המשפט האזרחי גברה ביותר.

עקרוני משפט עברי ויווני (הלניסטי) הולכים ודוחקים בחלקה המזרחי של האימפריה את רגליהם של עקרוני המשפט הרומאי.

בסוף ימי המונארכיה הרומאית במערב וראשית שקיעתה במזרח הולכת ומתהווה הפיכה יסודית במשטרה הכלכלי של החברה: משטר העבדות, אשר נתערער ביסודו על ידי התמרדות העבדים ודלדולם הכלכלי של האדונים, מגלה סימני מעבר מובהקים לצד משטר הצמיתות, הפאודאליזם.

האריסים והעבדים, המנוצלים על ידי בעלי האחוזות הגדולות, התחילו בורחים בהמוניהם, מתלכדים לחבורות מורדים, שפתחו באופן שיטתי במלחמת עבדים (bellum servile) בקצותיה השונים של האימפריה. מלחמה זו פרצה בכוח רב ביותר בגאליה בימי דיוקלטיאנוס.

שטחי האדמה העצומים, שהתרכזו ברשות המדינה, לא ניתנו לעיבוד בתנאי משברו של משטר העבדות, ושליטי האימפריה היו מוכרחים לנקוט באמצעי פיאודאליזאציה של האדמה העזובה, להצמיד את האיכרים אל הקרקע ולגבות את המיסים בצורת חלק מן היבול. כך קמה והתפתחה בתור שיטה משקית האריסות והקיבולת, שיטת ה־colonatus.

במקום עיבוד הקרקעות על ידי צבאות־עבדים ושכירים חפשיים הוכרחה הממשלה לפתח את ה־emphyteusis, את חכורת־הדורות⁴⁸, ובעקבותיה הלכו גם הכנסיה ובעלי־האחוזות הפרטיים, אשר היו מחלקים את אחוזותיהם הגדולות למספר מסויים של חוכרים או אריסים (coloni) אשר יעבדו את האדמה וישלמו לבעליה דמי חכירה או חלק מן היבול. במקום שעבוד־הגוף, שהיה נוהג לגבי העבדים, באה עכשיו הצמדת האריסים לקרקע. ע ה־colonus נאסר לפרוש מן המשק שנמסר לו, ואם עשה כן, היה דינו כדין עבד בורח. גם בעל הקרקע מצדו היה רשאי להוציא את האריס מרשותו רק יחד עם הקרקע שהוא צמוד לו.

בימי קונסטאנטינוס קיסר, בשנת 332 לח"ת, ניתנה חוקה מפורשת להסדר מעמד האריסים והחוכרים. החוכר והאריס – ה־colonus – הוגדר כאן בראשונה כעבד האדמה (servus ipsius terrae) – ובהגדרה זו צויינה ברורות ראשית המעבר ממשטר העבדות למשטר הצמיתות. להלכה נשאר האריס והחוכר אזרח חופשי, אבל בגלל המיסים המרובים שהטילה האימפריה על בעלי הקרקע, היו אלה לוחצים על אריסיהם, קובעים רשימות מפורטות בציוּן שמו של כל אריס ואריס, צומדים אותם אל הקרקע, שוללים מהם את זכות הפרישה מן האריסות ומגבילים את זכויותיהם האישיות בכלל.

האימפראטורים ארקאדיוס והונוריוס אסרו בשנת 396 לח"ת על האריסים להופיע בבית המשפט נגד בעלי־הקרקעות. באותו חוק כונה רכושם של האריסים – peculium – נכסים מיוחדים, כדוגמת הנכסים המוענקים לעבד מטעם רבו. בעל הקרקע רשאי, לפי חוק זה, לעשות בנכסי האריס כדרך עשייתו של הרב בנכסי הפקוליום.

ניכרים ביותר אותות מעברה של האריסות למצב של פאודליות ברומי המזרחית, בביצאנץ. בשנת 500 לח"ת קבעה חוקת האימפראטור אנאסטאסיוס, כי לאחר עבודה של 30 שנה בקרקע אחוזה הופך העובד לאריס. זמן קצר אחר כך קבע יוסטיניאנוס קיסר בקודקס שלו⁴⁹: "מהו למעשה ההפרש בין אריס לעבד, אם שניהם כפופים לשלטון רבם והרב רשאי לשחרר את העבד תוך הענקת הפקוליום, וכן הוא רשאי לשחרר מרשותו את האריס תוך הענקת הקרקע“.

מאז הלכה ונמשכה בהדרגה הפאודאליזאציה של האימפריה השוקעת.

יותר קשה היה בידי המונארכיה ליישב את הקרקעות בפרובינציה, שנחרבו והושמטו מידי עובדיהן⁵⁰ עקב המלחמות ומרידות העמים. שלטונות הפרובינציות, עושי רצונם של הקיסרים, כפו כאן את בעלי־האחוזות לתשלומי המיסים והעמידו מוכסים בעלי־זרוע לבצע את גביית המיסים. הם אף הכריחו את בעלי־האחוזות להושיב על אדמתם איכרים ולנצל אותם, כדי להפיק מעמלם את הסכומים שהיו נדרשים לאספקת צורכי המונארכיה וצבאה. גם השיפוט על האיכרים בפרובינציות נמסר לידי בעלי־הקרקעות.

המונארכיה הרומאית הטביעה את חותמה גם על סדרי השפיטה האזרחית והפלילית. ה־imperium שנטל האימפראטור לעצמו, היה כולל מאליו גם את סמכות השפיטה (iurisdictio). האימפראטור היה רשאי להתערב בכל דבר משפט ולשבת בתור דיין יחידי או למלא את ידי אחד מעוזריו, שיהא יושב בדין בשמו ובמקומו.

מן הפריטורים נשללה לגמרי הסמכות לשפוט את העם בענייני ממונות וקנסות. גם ה־quaestiones perpetuae לדינים פליליים, אשר בראשן היו יושבים הפריטורים, נתבטלו.

גם סדרי הדיון השתנו ביסודם. הדיון הפורמולארי, שהיה מיוסד על עקרון ההאשמה, ה־accusatio, הלך והתבטל, ובמקומו השתלטה שיטת החקירה המיוחדת, ה־cognitio extraordinaria, המיוסדת בעיקרה על העיקרון האינקביזיציוני.

בכל מקרה, שבית המשפט המיוחד היה מוצא ממש בתביעה היה מוציא פסק־דין ומבצע אותו באופן אדמיניסטראטיבי.

שיפוט זה היה נפוץ ביותר בפרובינציות. המושלים (praesides provinciarum) היו שופטים בעצמם את העם לפי שיטה זו או היו מטילים את תפקיד השפיטה על שופט ממונה על ידם – iudex dativus.

הוקמה גם רשת בתי משפט חדשים – בתי משפט של הכנסיה. ההגמונים היו דנים את אנשי עדתם לפי כללי־השיפוט הקבועים על ידי המדינה ולפסק־דינם היה תוקף בשביל כל בני העדה הנוצרית. מזמן קונסטאנטינוס היה כל צד רשאי לברור לו, אם להישפט בפני בית משפט חילוני או בפני ההגמון, ואפילו אם פתחו בדין בפני בית משפט חילוני רשאי כל צד לדרוש את הפסקת הדיון והבאת העניין בפני משפט ההגמון. ההגמון היה מוסמך לדון בכל העניינים האזרחיים, ופסק דינו לא היה ניתן לערעור.

הילוך הדין היה מתחיל עכשיו ב־narratio של התובע וב־responsa של הנתבע. לשופט לא ניתנה יותר זכות לשיקול דעת חופשי. פסק הדין היוצא מלפניו לא היה בו יותר משום הכרעה של שופט־עם sententia, כי אם משום גזירת הרשות decretum, גזירת בא־הכוח המלכותי העושה את שלו בתוקף ה־imperium המוענק לו. השופט היה מעכשיו פקיד של ממשל ביורוקראטי, והיה קשור על ידי הוראות האימפראטור ונידון לקנס ולעונש בכל מקרה של סטייה קלה מן ההוראות.

גם בסדרי קבלת העדות חלה תמורה רבה. בתור אמצעי הוכחה הייתה מספקת עדות עד אחד. עובדי אלילים ויהודים היו פסולים לעדות, ויפה הגדיר פרופ' יולוביץ את מעמדו של השופט בזמן ההוא בתור “עבד הרשות ואדון הצדדים”⁵¹.

על יד השופט המקצועי הועמדו יועצים בלתי־מקצועיים – adsessores, consiliarii.

פומביות השיפוט הצטמצמה ואף התבטלה לגמרי. לא היו שופטים את האזרח גלוי בפני העם, כי אם היו השופטים מתכנסים בחדרי חדרים, ויותר משהיו שומעים את הנאשם או הנתבע בעל פה היו עוסקים ברישום דברים בכתב בצורת פרוטוקולים מפורטים וגונזים אותם בתיקי בית המשפט – apud acta.

התובע היה מגיש לבית המשפט קובלנה בכתב, ובית המשפט היה מודיע עליה לנתבע ומזמין אותו לדין. במקום חובתו הקודמת של התובע להזמין את הנתבע או להביאו בזרוע, נטלה המדינה על עצמה את תפקיד ההזמנה, שצויינה עכשיו בשם litis denuntiatio.

חלוקת הדיון לשני שלים: in iure ו־in iudicio לא הייתה קיימת יותר, ועם ביטולה התבטל גם סיכום התביעה (litis contestatio), שהייתה משמשת נקודת מעבר בין שלב ושלב.

הנהיגו גם לגבות מן הצדדים שכר־דין (sprotulae).

יותר מזה שינתה המונארכיה את שיטת השפיטה הפלילית. בתי המשפט הקבועים לדינים פליליים, אשר נוסדו במחציתה השנייה של הרפובליקה, ה־quaestiones perpetuae הלכו ונתחסלו. גם שיפוטו של הסינאט בענייני נפשות חמוּרים הלך ונתבטל. במקום זה הלכה השפיטה הפלילית והתרכזה בידי פקידי האימפראטור ובייחוד בידי ה־praefectus urbis ברומי ובידי ה־praefectus praetorio בפרובינציות.

בימי הרפובליקה היו דנים רק על הזדון (dolus). עכשיו נקבע שלב אמצעי בין הזדון ובין האונס (casus) והוא הפשיעה (culpa).

על העבירות, שהיו מצויות בימי הרפובליקה (crimina legitima), הוסיפו האימפראטורים שורה של עבירות חדשות (crimina extraordinaria), שבהן נכללו העבירות שנעשו בשגגה (רצח בשוגג, הבער בשוגג ועוד).

הדיון הפלילי היה אמנם מתחיל בדרך המסורתית בדברי האשמה מצד הנפגע, ב־accusatio, אלא שזו חדלה להיות נקודת המוצא והעילה היחידה לפתיחת הדיון. היא הושלמה מפעם לפעם על־ידי אמצעי חקירה ובילוש (inquisito) מצד השלטונות, שהיו תמיד מודאגים לגורל שלטונם המתערער, והיו נוקטים אמצעים לגילוי עבריינים. ניתנה האפשרות להעמיד לדין אנשים ללא כל אשמה, על יסוד חקירה ובילוש בלבד.

החשש לעבריינות מצד חוגי החברה השונים גרם גם להעמדת בתי־דין מיוחדים לכל מעמד חברתי לעצמו – לפקידים, לחיילים ולכוהני הדת.

גם שיטת העונשין הוחמרה כתוצאה ישירה מן האימה להתמוטטות השלטון. מיתות בית הדין, שבטלו בסוף ימי הרפובליקה, התחדשו, ולפעמים קרובות היו ממיתים את העבריינים במיתות משונות ובעינויי גוף ונפש. גם שאר העונשין היו חמורים מבראשונה. העבריינים היו נידונים: 1) לעבודות פרך במכרות המדינה (condemnatio ad metallum) בלווית הפסד הזכויות האזרחיות וירידה למעמד של עבד לשם עונש (servus poenae), 2) הגלאה אל מחות לתחום המדינה והטלת חרם (aquae et ignis interdictio), 3) הגלאה לאי בלוויית הפסד זכויות (deportatio in insulam) או ללא הפסד זכויות (relegatio). העונשין החמוּרים (poenae capitales) היו כרוכים גם בהחרמת הרכוש. גם הכליאה בבית סוהר הופיעה בתקופת המונארכיה בתור עונש שכיח.

2. מקורות המשפט בימי המונארכיה

כל מערכת החקיקה השתנתה בימי המונארכיה מן הקצה אל הקצה. השתתפות העם במתן החוקים, ולו אך בצורה פורמאלית ומקוצצת, בוטלה לגמרי. השם – lex, שהיה מיוחד קודם לחוקים המתקבלים באסיפת־עם, יוחד עכשיו לחוקי האימפראטור בלבד. לעומתם נקראו מקורות המשפט של התקופה הקודמת – ius vetus, ius antiquum.

חכמי המשפט, נושאי המסורת המשפטית של תקופת הרפובליקה ומורי המשפט בפומבי, לא הניחו יותר את דעתם של האימפראטורים, ויש מהם שנרדפו בגלוי על דעותיהם והועלו לגרדום על ידי השליטים, ועוד בימי קונסטאנטינוס קיסר נאסר להשתמש בהערותיהם של פאולוס ואולפיאנוס לחיבוריו המשפטיים של פאפיניאנוס.

המחקרים המרובים, הפירושים לחוקים קודמים ולתורת ראשונים לא היה להם יותר בסיס חברתי איתן אשר עליו יישענו.

לצורכי החיים השימושיים לא הייתה תועלתם של דברי היוריסטים מרובה גם מסיבה אחרת: דעותיהם היו מחולקות בהרבה דברים והתשובות שניתנו על ידם לשואלים בזמנים שונים היו סותרות זו את זו.

בינתיים ירדה למן המאה השלישית ואילך חכמת המשפט מגדולתה, ויצירות החכמים של המאה הראשונה והשנייה הפכו אוצר בלום.

בתי המדרשות הלכו ונצטמקו ונסגרו ובאלה הקיימים לא היה יותר משום חידוש ההלכה המשפטית. במקומם של מורי המשפט העצמאיים, בעלי הדעת הרחבה, באים יוריסטים חצרוניים, רשמיים, העושים בתורת ראשונים כבתוך שלהם, מקרבים ומרחקים ומנצחים על מלאכת הליקוט והחקיקה לפי רצון השליטים ולפי רוחם.

אף על פי כן לא היה בידי האימפראטורים לוותר על מורשת המשפט הקלאסי, שהכתה שרשים עמוקים בעם ובקרב ציבור היוריסטים, והיה מחובתם לקבוע משטר וסדר בכתבי היוריסטים הקלאסיים הנפוצים ברבים במערב ובמזרח, לתחוֹם תחומים מסויימים לשימושו של ה־ius vetus, ולהדריך את השופטים בכל מקום, לפי שיקולו של מי מהם עליהם ללכת בהוציאם את פסקי דינם.

למטרה זו חוקקו הקיסר של רומי המערבית וואלנטיניאן השלישי ושל רומי המזרחית תיאודוסיוס השני בשנת 426 לח"ת חוק משותף, הקרוי חוק ההכרעה (lex allegatoria), אשר בו קבעו, כי השופט חייב לשים לב לא רק לתשובתו של היוריסטן שהשיב בעניין הנדון (responsum), כי אם גם לדעה הכללית המקובלת בקרב חכמי המשפט (communis doctorum opinio) וכי דעתם של חמשת היוריסטים הקלאסיים פאפיניאנוס, פאולוס, גאיוס, אולפיאנוס ומודסטינוס, וכן גם דעת יוריסטים אחרים, שאלה החמישה מסתמכים עליהם בחיבוריהם, יהא לה ערך מכריע לגבי מדרש החוק והוצאת פסק דין מצד השופט. במקרה שדעותיהם של החכמים מחולקות, מכריעה דעתו של פאפיניאנוס, ורק אם פאפיניאנוס לא הביע את דעתו בשאלה הנידונה כלל, יהא הדבר מסור לשיקול דעתו של השופט.

ברם, אם חיבורי היוריסטים הקלאסיים היו מכונסים מדורות והיו ערוכים וחתומים בכתב־יד, היו חוקי האימפראטורים עודם טעונים כינוס, כדי שהשופט יוכל להשתמש בהם בתור מקור.

חוקים אלה היוו עכשיו מקור משפטי יסודי ורב כמות ומתפקידם היה לחפש ולמצוא פתרונות לכל השאלות המשפטיות, שהתעוררו באותה תקופה רבת־משברים וכשלונות. האימפראטורים סילקו את כל המוסדות המתחרים בשטח החקיקה. במקום הצעות הקיסר (orationes), שהיו מובאות בתקופת הפריניציפאט לאישורו של הסינאט, היה האימפראטור בימי המונארכיה מודיע לסינאט על החוקים שחוקק בעצמו.

כינוס החוקים האימפריאליים האלה היה עכשיו צורך מוחשי.

הקובץ הראשון של חוקי מארקוס אברליוס, אשר סודר בשעתו על ידי פאפיריוס יוסטוס, נתיישן ובימי דיוקלנטיאנוס, ויותר מזה בימי קונסטאנטינוס, הורגש הצורך בכינוס חדש של חוקי־האימפראטורים.

חיסרון זה נתמלא בתחילתו על ידי מחברים פרטיים.

כבר בימי דיוקלטיאנוס הופיע קובץ פרטי, שהקיף את חוקי האימפראטורים משנת 196 עד שנת 295 לח"ת. לקובצי חוקים מסוג זה הנהיגו מאז לקרוא בשם codices, והקודקס הראשון נקרא על שם מחברו Codex Gregorianus. היו בו ארבעה עשר ספרים, שנתחלקו לפרקים נושאי שמות מיוחדים לפי העניינים, ובכל חוק צויין שם הקיסר שחוקק אותו.

בתחילת המאה הרביעית, בין שנת 234 ושנת 314 לח"ת, נתחבר קובץ פרטי חדש, שהשלים את הראשון ושנקרא אף הוא על שם מחברו Codex Hermogenianus.

נסיונותיהם המוצלחים האלה של בעלי האסופות הפרטיים עוררו את תיאודוסיוס השני לכנס כינוס ממלכתי־רשמי את חוקי האימפראטורים מימי קונסטאנטינוס ועד ימיו. למטרה זו הורכבה על ידו בשנת 428 לח"ת ועדה מיוחדת בת 8 חברים. על ועדה זו הוטל לצרף אל החוקים האימפריאליים גם חלק נבחר מתשובותיהם של חכמי־המשפט. ביצועו של תפקיד שני זה לא עלה בידי היוריסטים הקיסריים מחמת ריבויים של כתבי היוריסטים בני התקופה הקלאסית, והוועדה הפסיקה את פעולתה.

בשנת 435 לח“ת נוסדה על ידי תיאודוסיוס השני ועדה אחרת בת 16 חברים, אשר הוטלה עליה משימה מצומצמת יותר – לכנס אך ורק את תקנות האימפראטורים, שנתפרסמו לאחר הופעת ה־Codex Hermogenianus, הוועדה מילאה את תפקידה זה, והקובץ החדש, אשר ניתן לו השם Codex Theodosianus, נתפרסם בשנת 438 לח”ת. קובץ זה, המתחלק לשישה־עשר ספרים, בא להשלים את שני הקבצים הקודמים, אשר גם להם ניתן על ידי תיאודוסיוס השני תוקף רשמי. כל החוקים שנתפרסמו לאחר חתימת קודקס זה צויינו בשם – novellae leges.

3. פעולתם המחוקקית של כובשי רומי המערבית

עם כיבוש רומי המערבית בשנת 476 לח"ת השתלטו הגרמנים על האוכלוסיה הרומאית השתלטות מדינית. הסמכות המחוקקית נשמטה מידי אחרוני האימפראטורים ועברה לידי המלכים הווסטגוֹטיים, האוסטגוטיים והבורגונדיים. אולם גם לאחר הכיבוש לא עלה בידי שליטה החדשים של רומי לעקור משורשו את המשפט הקיים מדורות במדינה הכבושה. בייחוד ראו צורך לעצמם לשמור על הכלים המשוכללים של המשפט האזרחי הרומאי, אשר שימשו אבן פינה לחיי האוכלוסים. למטרה זו הם נשענו בעיקר על חיבוריהם של היוריסטים הרומאיים מן התקופה הקלאסית, פרסמו ילקוטי־מקורות נבחרים של המשפט הרומאי והעניקו להם סמכות ממלכתית.

לפי הידיעות שנשתמרו בידינו הגיע מספר ילקוטי המקורות האלה לשלושה:

א) החוק הרומאי של הווסטגוטים (lex Roman Visigotorum), שהוצא על ידי המלך הווסטגוטי אלאריך השני בשנת 506 לח"ת לצורכי אזרחיו הרומאיים. הוא היה מלוקט ממקורותיו השונים של המשפט הרומאי, מ־leges של האימפראטורים הרומאיים ומ־ius של חכמי המשפט. ניתנה בו תמצית מן הקודקס של גריגוריוס ומזה של הרמוגניאנוס וכמו כן נכללו בו קטעים נבחרים מן היוריסטים הקלאסיים: מן האינסטיטוציות של גאיוס, מן הסנטציות של פאולוס ומן התשובות של פאפיניאנוס. הוא היה ידוע גם בשם – תקצירו של אלאריך (Breviarium alaricum).

ב) האדיקט של תיאודוריך (edictum Theodorici), שהוצא בסוף המאה החמישית על ידי תיאודוריך הגדול לצורכי מדינת האוסטגוטים וששימש אף הוא ילקוט של מקורות מן היוריסטים הקלאסיים.

ג) החוק הרומאי של הבורגונדים (lex Romana Burgundiorum), שהוצא בתחילת המאה השישית על ידי המלך גונדובאד לצורכי מדינת בורגונדיה ושהיה דומה לפי תוכנו לשני הקבצים המשפטיים הראשונים.

בפרסום ספרי־חוקים אלה נחתמה פעולת החקיקה הרומאית על אדמת איטליה.

4. חתימת המשפט הרומאי. הקודיפיקאציה של יוסטיניאנוס קיסר והתקופה שלאחריה

גם לאחר שנותקה רומי המערבית מעל המרכז החדש של שלטון רומי במזרח לא נפסק קיומו של המשפט הרומאי, בתור מקצוע לימוד וגם בתור משפט נוהג, ולזמן קצר (554–565 לח"ת) חזרה האימפריה וחידשה בימי יוסטיניאנוס את שלטונה ושלטון משפטה גם במטרופולין הקודם, ברומי.

ביצאנץ הוסיפה דף חדש בתולדות המשפט הרומאי. הקיסרים במזרח המשיכו אף הם לחוקק חוקים לצורכי שלטונם, ועם שקיעת רומי המערבית בשנת 476 לח"ת הפכו הם יורשיה וממשיכי תחוקתה של האימפריה כולה. התערערות האימפריה וחדירת יסודות מזרחיים למערכת חייה המשפטיים חייבו כינוס וסיכום יצירות המשפט הרומאי מידי הודו ושגשוגו, וכן גם רישום מושלם של חוקי האימפראטורים מימי תיאודוסיוס השני ואילך.

את ביצועו של המפעל המקיף הזה העמיס על עצמו יוסטיניאנוס קיסר (527–565 לח"ת), אשר נעזר על ידי קבוצה של יוריסטים בעלי כשרון עם טריבוניאנוס בראשם.

הוועדה, בת עשרת החברים, שהורכבה ב־13 בפברואר של שנת 528 לח"ת ושבה השתתפו גם טריבוניאנוס ותיאופילוס, סיימה לאחר שנה אחת ב־7 באפריל 529 את חיבור הקודקס של יוסטיניאנוס Codex Justinianus, אשר בו ניתן בצורה בדוקה אוסף החוקים, שנתפרסמו בשעתם בשלושת הקבצים הקודמים הקודקס של גריגוריוס, של הרמוגניאנוס ושל תיאודוסיוס השני. לקובץ החדש הכניס יוסטיניאנוס גם את החוקים, אשר חוקק במשך שנות מלכותו הראשונות.

מהדורתו הראשונה של הקודקס הזה לא הייתה מושלמת כל צורכה, מכיוון שהקיסר יוסטיניאנוס הוסיף לעסוק בפעולה מחוקקת באופן פעיל ונמרץ. הוא הכריע בהלכות שנשארו תלויות לפניו ופרסם את הכרעותיו בצורת החלטות – decisiones, אשר לפי המשוער הגיע מספרן לחמישים. דבר זה הביא לידי צורך להוציא אחר זמן קצר קודקס יותר מתוקן ומושלם – codex repetitiae praelectionis, אשר נתפרסם ב־16 בנובמבר 534, הוא הקודקס שנכנס למערכת הקודיפיקאציה של יוסטיניאנוס קיסר. הוא מתחלק ל־12 ספרים, כל ספר לפרקים וכל פרק לסעיפים. הפרקים נושאים את כותרות העניינים הנדונים בהם. אנו רגילים לסמן אותם למען הקיצור כך:

ספר חמישי של הקודקס, פרק 1, פסוק 5 = קוד. 5, 1, 5 או – Cod. 5, 1, 5.⁵²

תפקידו השני של יוסטיניאנוס קיסר היה לכנס את חיבוריהם של חכמי־המשפט של התקופה הקלאסית, את ה־ius vetus. ב־15 בדצמבר של שנת 530 לח"ת הטיל הקיסר את התפקיד הזה על טריבוניאנוס ועל וועדה של ארבעה מורים למשפט ואחד־עשר עורכי דין, שנתמנו על ידיו. לאחר 3 שנים של פעולה הספיקו חברי הוועדה ללקט מתוך חיבוריהם של חכמי המשפט הקלאסיים מאמרים ופסקאות בכל ענפי המשפט, לסדר אותם בחמישים ספרים. הספרים מתחלקים לפרקים, הנושאים את כותרות העניינים, ומתחלקים מצדם לסעיפים ולסימנים. בראש כל סעיף מסומן שם חיבורו של החכם, אשר ממנו הוציאו המסדרים את הקטע השייך לעניין הנדון בפרק. לילקוט המקיף הזה ניתן השם digesta או pandectae, שפירושו – פירוט דברים והרחבת הביאורים. שני הספרים האחרונים של אותו חיבור כוללים את דיני הנפשות והעונשין החמוּרים והם נודעו בשם libri terribiles – הספרים הנוראים. לפי דרך סידורו וסיגנונו דומה החומר המשפטי של ספרי הדיגסטאות או הפאנדקטאות לסדר משנתו של רבי יהודה הנשיא, שקדם להם 300 שנה. כדרך שליקט רבי יהודה הנשיא מאמרי הלכה של חכמים קדמונים מתוך משניותיהם ומגילותיהם, סידר אותם לפי העניינים וציין את שם אומרם (דברי רבי יהודה, אמר רבי אלעזר, וחכמים אומרים וכו'), כן עשו גם היוריסטים מסדרי הדיגסטאות או הפאנדקטאות. לפעמים אנו מוצאים כאן גם אותה לשון דיבור עצמה: Papinianus ait – אמר פאפיניאנוס.

בסך הכל הובאו בפאנדקטאות ליקוטים מחיבוריהם של שלושים ותשעה חכמי משפט ומאלפיים חיבורים, ובהם ניתנת בצורה תמציתית דמות ההתפתחות המשפטית ממחציתה השנייה של תקופת הרפובליקה עד סוף המאה השנייה.

מראה מקום מן הדיגסטאות או מן הפאנדקטאות רגילים לציין כך:

1) דיג. 8, 15, 4 §8 או Dig. 8, 15, 4 §8

2) פאנד. 6, 3, 2, §6 או Pand. 6, 3, §6⁵³

פירושו של דבר: 1) פסוק 4, סימן 8 מספר 8 של הדיגסטאות, פרק 15. 2) פסוק 2, סימן 6, מספר 6 של הפאנדקטאות, פרק 3.

יש אשר באינסטיטוציות או בפאנדקטאות בא בראש הפרק, קודם לפסוק ראשון, פסוק פותח, המשמש מעין ביאור כולל או מבוא לעניין הנידון. הוא נקרא בשם principium ומסומן לשם הקיצור pr. .בעברית אנו מסמנים אותו באות פ., שהיא משמשת קיצור גם של "פּרינציפּיום“ וגם של "פתיחה“.

אחד מכתבי־היד המצויינים של הדיגסטאות היא ה־Florentina. היא הייתה קודם שמורה בפיזה, כנכס־תרבותי של העיר והייתה ידועה בשם Pisana, ועם כיבוש העיר בידי אנשי פלורנציה בשנת 1406 והעברתה לשם, ניתן לה השם Florentina. לפי ההשערה נכתב כתב־היד בביצאנץ קרוב לשנת 600 לח“ת העתקי כתב־יד זה הונחו במאה הי”ב ביסוד לימודיה של אסכולת הגלוסאטורים בבולוגנה ונפוצו על ידי פרשני המשפט הרומאי במערב. הם היו ידועים בשם – litera Bononiensis, litera vulgata.

החיבור השלישי, אשר השלימו היוריסטים הקיסריים תיאופיליוס ודורותיאוס בהדרכתו של טריבוניאנוס, היה ספר לימוד תמציתי לנוער המתאמן בידיעת המשפט. עוד בתקופת המשפט הקלאסי היו חכמי המשפט מחברים לצורכי תלמידיהם ספרים מעין אלה וכינו אותם בשם institutiones – הוראת המשפט. עוזריו המדעיים של יוסטיניאנוס קיסר לא זו בלבד, שהלכו בעקבות היוריסטים הקלאסיים, אלא, כפי שנתברר הדבר לאחר גילוי ה־institutiones של גאיוס בשנת 1818, העתיקו בתוך חיבורם חלקים שלמים של חיבור קלאסי זה ושל חיבורי יוריסטים קלאסיים אחרים, בייחוד של אולפיאנוס⁵⁴.

ה"אינסטיטוציות“, אשר נתפרסמו על ידי הקיסר ב־21 בנובמבר 533, מתחלקות לארבעה ספרים, וכל ספר לפרקים, הנושאים את כותרות העניינים. כל פרק מחולק לפסוקים ויש שבא גם בהם פסוק פותח – principium. שפתן, ברובה שפת היוריסטים הקלאסיים, היא בהירה וקצרה, והחומר מסודר באופן שיטתי ונוח לשימוש לומדי המשפט הרומאי בכל הדורות.

מראי־המקומות מן האינסטיטוציות רגילים לציין כך: אינסט. 4, 3, 2, או Inst. 4, 3, 2. ⁵⁵

ה"אינסטיטוציות“, בתור חיבור קצר ושימושי, הועתקו פעמים רבות בימי הביניים והגיעו לידינו בעיקר בשני כתבי־יד, – כתב־היד הבאמברגי וכתב־היד הטוריני, שניהם מן המאה התשיעית והעשירית; לכתב־היד האחרון צורפו הערות, שמוצאן עוד מזמנו של יוסטיניאנוס.

החיבור הרביעי באוסף יוסטיניאנוס קיסר הם ה־novellae (novellae leges) – החוקים החדשים, אשר פרסם הקיסר מאז חתימת הקודקס המתוקן ועד סוף ימיו. הם הגיעו אלינו בקבצים מועתקים על ידי מסדרים פרטיים שונים, רובם מן המאה השישית, ומספר הנובלות המכונסות בהם מגיע מ־132 עד 168. כל נובילה כוללת פתיחה (praefatio), פנים (text) וסיום (epilogus). הן מביאות לידי ביטוי את תחוקת רומי המזרחית בתקופה של שקיעת האימפריה וההשפעה הגוברת של היסודות היווניים והמזרחיים.

לשם הקיצור מציינים מראי־מקומות מן הנובילות – Nov. בצירוף המספר הסידורי של הנובילה.

כל ארבעת החיבורים, שסודרו בידי היוריסטים של יוסטיניאנוס קיסר, צורפו יחד ובראשית ימי הביניים ניתן להם השם הכולל Corpus iuris civilis, שבו אנו משתמשים עד היום.

נסיונו של יוסטיניאנוס קיסר להחזיר את עטרת המשפט הרומאי ליושנה ולהשליט את שיטתו המערבית של משפט זה במזרח לא הצליח. מכל בתי המדרשות למשפט הרומאי, שהיו קיימים במזרח, המשיכו להתקיים בימיו רק אלה שבקושטא ובביירוט.

עם כינוס החומר הלימודי והתחוקתי של ה"קורפוס“ נחתמה משנתו של משפט רומי.

בביצאנץ הלכו והתגברו בחיי האוכלוסיה, שלא הייתה יותר רומאית לפי הרכבה, השפעות יווניות ומזרחיות. גם שפת החקיקה הייתה כבר יוונית.

כבר היה הכרח לתיאופילוס, מן היוריסטים הקיסריים של יוסטיניאנוס, לחבר נוסח יווני של ה"אינסטיטוציות“, ודורותיאוס חבירו חיבר מפתחות וראשי־פרקים יווניים לדיגסטאות.

ספרי ה"קורפוס“ במקורם הרומאי היו כבר רחוקים מהבנתם של אוכלוסי־ביצאנץ, ואף בשביל המשכילים שבהם היה החומר מפורט יותר מדי וקשה לתפיסה. הילכך התחילו להשתמש כבר מן המאה השביעית ואילך בעיבודים וקיצורי־תרגומים בשפה היוונית, ובתקופת ליאו החכם (886–911 לח"ת) נתפרסם העיבוד הגדול של חוקי־רומי ביוונית, ובתערובת השקפות יווניות ומזרחיות, הידוע בשם – באסיליקות. זה היה עזבונה המשפטי הגדול של ביצאנץ שלאחר תקופת יוסטיניאנוס קיסר.

לימודו של משפט רומי בביצאנץ לא נפסק באופן מוחלט ואף באו לו ימי עליה זמנית בימי מלכותו של קונסטאנטין מונומאכוס (1042–1054), כשנקבעה שוב קתדרה למשפט רומי באוניברסיטה של קושטה.

גם בלבושו היווני המשיך המשפט הרומאי לחיות במידת־מה בדרומה־מזרחה של אירופה, בצפונה של אפריקה ובמערבה של אסיה, ולא אך חיים ירודים נטולי־בסיס וכושר יצירה, עד לכיבושה של קושטה על ידי הטורקים בשנת 1453 לח"ת.

אולם בינתיים נפתחו אפיקים חדשים למשפט רומי באירופה המרכזית והדרומית ותורתו חזרה לאחר כליונה של האומה הרומאית לאכסניה שלה, לארץ מכורתה – לאיטליה.

ו. תקופת ההוראה והתחיה (המאה העשירית – 1900 לח"ת)    🔗

1. לימודו של המשפט הרומאי. בית מדרשם של הגלוסאטורים בבולוגנה.

מסעי הצלב מזרחה והגירת עמי אסיה מהמזרח למערבה ולדרומה של אירופה השאירו את אותותיהם על המבנה הכללי והמדיני של אירופה. המדינות הגדולות התפצלו ונחלשו. אוכלוסים רבים שזזו ממקומות מושבותיהם נאבקו על קיומם והתבצרותם הכלכלית. בשטחים הנרחבים של האחוזות והכפרים וכן גם בערים הצעירות, שהתחילו צומחות כמרכזי מלאכה וסחר־חליפין, התפתחו יחסים כלכליים, שהזקיקו לקביעת משטר וסדר משפטי מסויים.

המשפט הרומאי, שצורף ושוכלל בשעתו במערכת המאבק המדיני והמחקר העיוני, היה יכול להיות למורה דרך לדור תהפוכות זה, והייתה חשיבות מרובה ללמדו.

הצורך החיוני בידיעת המשפט הרומאי גרם לקביעת שעורים ללימוד חוקי רומי – leges Romanae באסכולות להשכלה כללית, שנוסדו בחסותה של הכנסיה הנוצרית.

בייחוד הלך והתרחב עכשיו לימודו של המשפט הרומאי בארץ מכורתו, באיטליה, שם נוסדו אסכולות מיוחדות להוראתו.

זמן קצר לאחר מותו של יוסטיניאנוס קיסר התחילה כבר להתפשט באיטליה הפרשנות לספרי ה"קורפוס“. כל פירוש (glossa) היה נכתב בצד גוף המקור – על שולי הכתב (glossa marginalis) או בין השיטין (glossa interlinearis), והפירושים שימשו נושאים לימודיים בבתי־המדרשות, אשר קמו בערי איטליה השונות. בתור הפירוש הקדמון ביותר הייתה ידועה הגלוסה הטורינית, אשר הורחבה והושלמה במשך הזמן.

לפי עדויות מן המאה השלוש־עשרה הוקמו בראשונה בתי מדרשות למשפט הרומאי במאה העשירית והאחת עשר ברומי, בראוונה ובפאביה וכמו כן במקומות שונים בפרובינציות שבצרפת.

אולם הגדיל לעשות ביותר בשדה לימודו של המשפט הרומאי והסברת מקורותיו הראשונים בית מדרשם של הגלוסאטורים בבולוגנה (Bologna).

עיר זו שבאיטליה העליונה הייתה בימים ההם מרכז מאוכלס ועשיר, שעמד בקשרים מדיניים וכלכליים עם אירופה המרכזית. אירנריוס (Irnerius), יליד העיר, שהצטיין בתחילה בהוראת המליצה והדיאלקטיקה, התרכז בחקר המקורות המשפטיים המכונסים ב־Corpus iuris civilis, ובשנת 1083 פתח בהוראת המקורות הללו ובפירושם והעמיד תלמידים רבים. הוא ייסד למעשה את האוניברסיטה של בולוגנה, אשר הייתה מורכבת משתי קורפוראציות מקבילות⁵⁶ – של מורי־המשפט ושל התלמידים. מכל ארצות אירופה נהרו המוני נוער לשמוע את תורת המשפט, תחילה מפי אירנריוס, ולאחר מותו – מפי ארבעת החכמים (quattuor doctores) בולגארוס, מארטינוס, יעקובוס והוגו, אשר המשיכו ופיתחו את דרכי הוראתו של רבם.

הם לא הסתפקו יותר בביאורים קצרים (glossae) לגופה של כל פיסקה שב"קורפוס“, כי אם סיכמו את עיוניהם וכתבו סקירות ומבואות (summae) לחלקים שונים של חיבורי יוסטיניאנוס קיסר.

תלמידי אירנריוס העמידו אף הם תלמידים רבים, ומאוניברסיטת בולוגנה נפוצה תורתם בצרפת, אשר גם שם הלכו והוקמו מרכזי לימוד לפי הדוגמה הבולוגנית.

ערכה הלימודי של אסכולת בולוגנה הגיע לשיאו בימי אצו (Azo) בתחילת המאה ה־13 (הוא מת בשנת 1230). הוא הצטיין מכל קודמיו בכוח ההיגיון ובכושר ההסברה, ובימיו הפכה בולוגנה למרכז עולמי של לימוד המשפט הרומאי. מספר התלמידים מבאי הארצות השונות היה כה גדול, שכל בית לא יכול היה להכילם והיה אצו אנוס לקרוא לפניהם את שעוריו תחת כיפת השמיים.

משעת מותו של אצו באה תקופה של שקיעה בחיי בית המדרש שבבולוגנה. ה"קורפוס“ הוסבר ברובו בגלוסות קצרות ומאירות עיניים, ולא נשתייר יותר מקום לחידושים. לעומת זה הגיעה השעה לסיכום ולניסוח הגלוסות הפזורות והרשומות על שוליהם או בין שיטותיהם של כתבי־היד השונים, לעריכתן ולניסוחן הסופיים. פעולה זאת הושלמה בשקידה רבה על ידי חותם הגלוסה, חכם המשפטים אקורסיוס (Accursius), אשר כינס ובדק את כל הגלוסות שהיו לפניו והסדיר אותן ב־glossa ordinaria שלו בערך בשנת 1250.

ביאור מסוכם וחתום זה של ה“קורפוס“ נתקבל אחר כך הלכה למעשה בבתי המשפט, והשופטים נשענו עליו בפסקי־דיניהם. הוא שנאמר עליו אחר כך בימי קביעתו של המשפט הרומאי כמשפט נוהג: Quidquid nescit glossa, nescit curia – מה שלא ידוע לגלוסה לא ידוע לבית המשפט, והחלקים של ה”קורפוס“, שלא נתפרשו על ידי הגלוסאטורים כלל, נשארו מחוץ לנהיגה ולשימוש.

כבר בימי הגלוסאטורים פשטה הוראת המשפט הרומאי גם באנגליה. במאה ה־12 פתח כאן בהוראה הגלוסאטור וואקאריוס (Vacarius), שנתקל בהתנגדות שהייתה מושרשת במציאות הפיאודאלית האיתנה. אולם בגלל היות יסודי המשפט הרומאי יעילים, הם הסתננו וחדרו בהדרגה לתוך המשפט הכללי, ה־Common Law האנגלי, שהתהווה באותו זמן, במאה ה־12 וה־13.

2. הכנסיה הנוצרית וחלקה בפיתוח המשפט הרומאי

הדת הנוצרית צמחה והתרחבה מראשיתה בכל קצוות האימפריה הרומאית בתור אמונת המקופחים והמדוכאים. היא נשענה על דלת־העם, האיכרים מחוסרי הקרקע והעבדים המתמרדים, והעלתה את רעיון שיתוף הרכוש ושוויון האדם. היא חרגה מתחומי עם ומדינה וגישרה גשרים בין ארצות.

אולם משחדלה להתקיים בתור אמונה מרדנית ומשהפכה לכנסיה מוכרת מטעם הקיסרות הרומאית, נשתנתה מהותה וניטלה ממנה עטרת השוויון. מימי קונסטאנטינוס קיסר היא הפכה לכנסיה ממלכתית בעלת שלטון מקיף וארגון פנימי מסועף. היא העמידה בכל מקום הגמונים (אפיסקופים), שהיו נבחרים על ידי העדוֹת ושהיו דואגים לצורכי הכנסיה ונכסיה. הקונצילים (concilia), או הסינודות הממלכתיות של הכנסיה, שהיו מתכנסים מאז הכרתה של הנצרות כדת ממלכתית ברומי בתור כינוסים עולמיים לענייני הדת הנוצרית. הם היו נועדים לפי הוראת האימפראטור, והחלטותיהן, שהיו מתאשרות על ידו, היו הופכות לחוק ממלכתי. זכות הבעת הדעה וההחלטה הייתה בהם רק לבישופים. החלטות בענייני נוהג ובכל ענייני "מלכות האדמה“ בכלל היו קרויות קאנונים (canones).

מזמן שקיעתה של רומי ראתה הכנסיה הרומאית־קאתולית את עצמה כיורשתה וממשיכת שליטתה העולמית. היא הלכה וריכזה תחת ידה במשך הדורות קרקעות רבים במערב ובמזרח, הפכה לאחד מבעלי האחוזות הגדולים ביותר ומצאה לעצמה אחיזה איתנה במשפט הרומאי בבואה להסדיר את יחסי הבעלות והקניין בנכסי העולם הזה.

משפט הכנסיה הנוצרית (ius canonicum) שימש, איפוא, בתחילתו ענף מיוחד, שינק ממקורות המשפט הרומאי. הוא ניסה אותה שעה לצרף את עקרונותיה המשפטיים של תורת משה והברית החדשה אל תורת חכמי המשפט הרומאי הקלאסי ולהיבנות מכולם כאחת, אולם בסופו של דבר הצטמצם בסיסמה – Ecclesia vivit lege Romana – הכנסיה חיה לפי דיני רומי.

חוקי הרומאים היו יפים לכנסיה לא רק לפי תוכנם, כי אם גם לפי לשונם. הלשון הלאטינית, ששימשה – בצד היוונית – לשון הקשר בין המדינות, הייתה מתאימה ביותר לתפקידה בתור לשון הכנסיה, לשון הוראותיה ופקודותיה לעדות המאמינים בארצות השונות, לשון משטרה ומשקה, ואף לשון לימודים ומחקר.

הכנסיה הנוצרית קבעה ברומי את מרכזה העולמי והשפה הלאטינית הייתה לה גם מכשיר טבעי לפעולתה באיטליה.

צרכיה המשפטיים של הכנסיה הקיפו את המשפט האזרחי והפומבי על ענפיהם השונים. בתור בעלים לנכסים רבים, המפוזרים על פני השטחים הרחבים הנתונים לשלטונה, הייתה הכנסיה זקוקה בייחוד לקביעת דיני קניינים וחיובים אחידים.

אולם בעלוּת הכנסיה על נכסיה המפוזרים בכל רחבי העולם הנוצרי לא הייתה רק בעלוּת פרטית על נכסים מוקדשים לגבוה המובלעים בתוך מדינות חילוניות. הכנסיה לא הסתפקה במלכות השמיים, כי אם שאפה לבצר את מקומה במלכות הארץ. היא ייסדה מדינה כנסייתית, הפכה לגורם ממלכתי שליט והנהיגה משפט פומבי משל עצמה, שנשתמרו גם בו יסודות רומאיים. למטרה זו הייתה שולחת את פרחי־הכהונה אל בתי־המדרשות למשפט רומי מאז ייסודם על ידי הגלוסאטורים. אלה היו הקאנוניסטים, בניגוד ללומדי־המשפט למטרות חילוניות – הלגיסטים.

לעומת ה־corpus iuris civilis החילוני, ששימש נקודת־מוצא למשפט הכנסיה, עיצבו מחוקקי הכנסיה ומסדרי משפטה במשך תקופה של מאתיים שנה, למן המאה השתים עשרה עד המאה הארבע־עשרה לח"ת, את אוסף הלכות הכנסיה, את ה־corpus iuris canonici, אשר נכנסו בחלקם כיסוד אורגאני למערכת המשפט הרומאי המחוּדש.

קורפוס זה, שנבלעו ועובדו בו דעות עיוניות והלכות מעשיות מקדמוניות המשפט הרומאי ושנתקבל בתור מקור מוסמך בשביל המדינות הנוצריות, התחלק אף הוא לארבעה חיבורים בני זמנים שונים:

1) את החלק הקדמון ביותר של המשפט הקאנוני החתום (ius canonicum) מהווה חיבורו של נזיר בן המאה השתים עשרה, אשר כינס יחד את ההחלטות, ה־canoni, של מועצות הכנסיה, של הקונצילים, ויישב את הסתירות שהיו קיימות ביניהן. חיבור זה קרוי בשם Decretum Gratiani והוא שימש ספר לימוד מוסמך למשפט הקאנוני, כמו ששימשו בשעתן ה־institutiones ספר לימוד למשפט הרומאי החילוני.

2) נוסף עליו במאה השלוש עשרה, בשנת 1234, החיבור בן חמשת הכרכים של האפיפיור גרגוריוס התשיעי Decretalia, אשר הלך בחלוקת החומר ובהסדרו לפי שיטת יוסטיניאנוס קיסר בקודקס שלו.

3) האפיפיור בוניפאציוס השמיני השלים בסוף אותה המאה, בשנת 1298 לח"ת, את חיבורו של גריגוריוס השני על ידי אשר הוסיף על חמשת הכרכים הקיימים של ה־Decretalia כרך שישי – Liber sextus Decretalium.

4) החיבור המאוחר ביותר הנכנס לכלל ה־corpus iuris canonici הוא אוסף הדקרטים של האפיפיור קלמנס החמישי, ה־Clementinae משנת 1313.

כל קבצי הדקרטאליות האחרות של האפיפיורים, המקובצות באוספים פרטיים שונים, לא נכללו במשפט הנוהג של תקופת הרצפציה, תקופת קבלתו של המשפט הרומאי באירופה.

למשפט הרומאי היה גם ערך מיוחד לעצמו. עד לזמן הרפורמאציה הוא שימש משפט נוהג במדינות הנוצריות, אשר הכירו בזכות חקיקתה של הכנסיה בעניינים חילוניים, ובכל מקום שהייתה קימת סתירה בין המשפט הרומאי, כפי שהוסבר על ידי הגלוסאטורים, ובין המשפט הקאנוני ניתנה עדיפות למשפט הקאנוני.

3. הפרשנים המאוחרים (הפוסטגלוסאטורים)

ממחציתה של המאה השלוש־עשרה, מימי חתימת ה־glossa ordinaria, הלך תלמודו של המשפט הרומאי והשתבש בפלפול חכמים והתערב ברעיונות תיאולוגיים, פרי הוויכוח בכנסיה הנוצרית. התחומים בין המשפט הרומאי הקלאסי והדת הלוחמת של ימי הביניים ניטשטשו.

הראשון בין בעלי האסכולה המאוחרת הזאת של הפוסטגלוסאטורים (postglossatores) או של הפרשנים (ה־commentatores) היה החכם הצרפתי Jacobus de Ravanis (מת בשנת 1296) והספרדי Raimundus Lullus (1234–1315). שניהם היו נזירים, והאחרון שבהם אמר בפירוש, כי כוונת מחקריו במשפט הרומאי היא לבסס את הדת האמיתית על יסודי ההיגיון. הפוסטגלוסאטורים האפילו במידה רבה בפלפוליהם על הישגי קודמיהם בביאור המשפט הרומאי, אולם בעקיפין תרמו אף הם את תרומתם להכשרת החומר המשפטי הרומאי לקראת תקופת נהיגתו המעשית.

מבחינה זו היה לפרקים חלקם אפילו יותר מרובה מזה של הגלוסאטורים, שהרי הגלוסאטורים היו דבוקים יותר בעברו של המשפט הרומאי ולא היו מביאים בחשבון את צורכי־החיים המיוחדים של זמנם. לא כן הפוסטגלוסאטורים, אשר השתמשו בדרך מחשבתם הדיאלקטית, כדי ללמוד סמוכים בין המציאות הרומאית העתיקה ובין חיי־דורם. הם חיפשו במשפט הרומאי הוראה כללית lex generalis לשעתם.

תורתם של הפוסטגלוסאטורים הלכה והתפשטה בארצות אירופה המערבית, אשר היה בהן בסיס וצורך כלכלי־חברתי ללימוד המשפט הרומאי, אולם בתור מרכז מסורתי הוסיפה לשמש לה האוניברסיטה בבולוגנה. במאה ה־14 הורו כאן את המשפט הרומאי בארטולוס (Bartolus), נולד בשנת 1314, ובאלדוס (Baldus), נולד בשנת 1327. הם הביאו את תורתה של אסכולה זו במשפט הרומאי לידי שיא התפתחותה והיו בני הסמך הגדולים ביותר בין פרשני־התקופה.

את פירושיהם וחידושיהם של הפוסטגלוסאטורים כינס וסיכם יאזון די מיינו (Jason de Maino), פרופיסור באוניברסיטת פאביה, פדואה ופיזה (1435–1519), אשר מילא ביחס לאסכולה זו את התפקיד, אשר מילא בשעתו אקורסיוס ביחס לאסכולת הגלוסאטורים.

4. מיפנה בחקירת המשפט הרומאי. ההומאניזם והטבעונות

הגלוסאטורים, שהיו בעיקרם פרשני המקורות המשפטיים, היו גם הראשונים, שהתחילו בביאור ובניתוח מדעי של החומר, אולם התנאים למחקר שיטתי ולהסתכלות פילוסופית הוכשרו רק בסוף המאה ה־15 ובהתחלת המאה ה־16. אותו זמן התהווה פרץ רב במשטר הפיאודלי באירופה המערבית. התפתחות הערים כמרכזי מלאכה, התרחבות המסחר הבינלאומי, גילוי אמריקה ודרכי הים להודו הוציאו המונים רבים מתחת עוֹל השעבוד לבעלי־הקרקעות ומן הכפיפות ליד המתה (manus mortua) של הכנסיה הנוצרית, שליטת הנכסים המרובים.

ההמונים הלכו והתאכזבו מן הכנסיה, שהתחרתה עם השליטים החילוניים במעשי שעבוד האדם. רדיפותיהן של הממשלות הקאתוליות נגד הכופרים הפכו לרדיפות נגד המקופחים ופורקי העוֹל הפיאודאליות, כדוגמת רדיפותיה של האימפריה הרומאית נגד הנצרות הקדומה.

האכזבה מן הכנסיה פתחה עכשיו צינורות מחודשים לחכמת המשפט הרומאית של התקופה הקלאסית. תנועת התחייה של תרבות־הקדם, תנועת הרנסאנס, שהתפרנסה ממשברה של הכנסיה, הפרתה מחדש את מחקר המשפט הרומאי.

אולם יחד עם ההפראה באה גם השתבשות חדשה של דרכי ההוראה. בה בשעה שהפוסטגלוסאטורים חיפשו באופן מלאכותי במשפט הרומאי אחיזה להשקפותיהם התיאולוגיות, חיפשו בו עכשיו אנשי הרנסאנס וההומאניזם אחיזה לאנושות ולצדק, ל־aequitas.

הזיקה המוגברת לתרבות הקלאסית גרמה, קודם כול, לבדיקה מוקפדת של כתבי־היד, לדיוק נמרץ של הנוסחאות המסורות מדורות, ולניקויין מן השגיאות אשר דבקו בהן בידי המעתיקים.

המורים והחוקרים ההומאניסטיים הראשונים – הצרפתי Budaeus (1467–1540), האיטלקי Alciatus (1492–1550) והגרמני Ulrich Zasius העמידו לעצמם תפקידים אלה של הגהה כתבי היד ותיקונים ואף ניסו בראשונה בחקר תולדותיו של המשפט הרומאי.

בעקבותיהם הלכו שני החכמים הצרפתיים בעלי האסכולה ההומאניסטית, אשר הצטיינו ביותר במחקריהם – קוייאציוס – Jacque Cujas-Cujacius (1522–1590) והוגו דונלוס – Doneau-Donellus (1527–1591). שניהם נודעו לתהילה בתור בלשנים והיסטוריונים, אולם קוייאציוס התבלט במיוחד בשיטתיותו ובכשרונו הסדרני.

לשם הפצה יעילה של השקפותיהם ההומאניסטיות והחדרתן לתוך החומר הלימודי הרומאי שינו ההומאניסטים גם את עצם שיטת הוראתו של המשפט הרומאי. בה בשעה שהגלוסאטורים והפוסגלוסאטורים היו עוסקים בעיקר בשעורי קריאה והיו דורשים כל פסוק לעצמו ומקדימים לשעורי־הקריאה מבואות קצרים (summae), הנהיגו מורי המשפט ההומאניסטיים דוארנוס (1509–1559) ובעקבותיו גם דונלוס, את הוראתו השיטתית של המשפט הרומאי לפי תכנית מסויימת, שנקבעה כדוגמת זו של "אינסטיטוציות“ יוסטיניאנוס קיסר.

אולם דרך הוראתם של ההומאניסטים לא התאימה לצרכיה המעשיים של התקופה. משפטן האזרחי של המדינות, אשר חרגו ממסגרת המשטר הפיאודאלי, היה מפוצל ומפגר. זה היה בעיקר משפט מנהגי של שבטים, שיצאו לפני זמן לא רב מגדר המשטר העדתי ושהתנאים הכלכליים והחברתיים של סוף ימי הביניים גרמו להתגבשותם ולהתלכדותם למדינות מיוסדות על קניין פרטי, מלאכת־יד ומסחר.

עיבודו של המשפט הרומאי וסיגולו לצרכיהם המעשיים נעשו עכשיו חיוניים מיום ליום, בייחוד באירופה המרכזית, בגרמניה. המשפט הרומאי הפך למעשה למשפט עזר (ius subsidiarium), ולימוד המקורות הרומאיים, בייחוד אלה של הפאנדקטאות, היה עכשיו מכוון במפורש לצורכי המעשה. בחלל בתי המדרשות נזרקה עכשיו הסיסמה על usus modernus pandectarum – על השימוש החדיש של הפאנדקטאות.

לשם פתיחת דרכים רחבות לשימוש זה ולהסדר מותאם של החומר לצורכי הזמן לא הסתפקו עכשיו בתי המדרשות רק בלימודן המדוקדק של ההלכות הבודדות, אלא חתרו לשחרר את האדם מסבך הדעות המוסכמות וניסו להעמיד את חיי־החברה על עקרונות המשפט הטבעי (ius naturale), המיוסד על טבעו של האדם ועל מהותו הטבעית של הציבור. הם שאפו למצוא בסיס מוצק ובלתי־מתחלף למשפט כבסיס לשלטון בלתי־מתחלף במדינה. המשפט הרומאי היה צריך לשמש להם משפט מוחלט וקיים לדורות, אוצר בלום של סדרי־חיים ונהיגה, המיוסדים על טבעו היציב של האדם והראויים להתקבל כמו שהם כסדרים למופת בשביל כל עם וחברה אנושית. השקפה כזו סייעה אך מעט למחקרו הביקורתי של המשפט הרומאי ולהסדרו לצורכי הזמן.

מייסד השיטה ומבססה היה הוגה הדעות ההולאנדי הידוע הוגו די גרואוט, הוגו גרוטיוס Hugo de Groot, Hugo Grotius (1583–1645) והפילוסופים שבאו בעקבותיו ושגיוונו וביססו את הרעיון היסודי על משפט טבעי יציב. אלה היו הובס (Hobbes) ולוק (Locke) באנגליה, תומאזיוס (Thomasius), פופנדורף (Pufendorf) ולייבניץ (Leibnitz) בגרמניה ו־ז’אן ז’אק רוססו (Jean Jacque Rousseau) בצרפת.

5. המהפכה הצרפתית בהשפעתה על תלמודו של המשפט הרומאי. האסכולה ההיסטורית

המהפכה הצרפתית, אשר טאטאה את שרידי המשטר הפיאודלי במערב אירופה, שינתה באופן יסודי את פני הכלכלה האירופית ויחד עם זה גם את צורות המחשב⁵⁷. היא ערערה את האמונות והדעות על אמיתות נצחיות בחברה ובמשפט וציינה את הדרכים להתפתחות ולהשתנות היסטורית של הערכים החברתיים. היא המריצה את פעולתה של האסכולה ההיסטורית בין חכמי־המשפט בכלל וחוקרי המשפט הרומאי בפרט.

המשפט הרומאי, אשר נקבע כמשפט נוהג בגרמניה, איטליה, צרפת, ספרד ובמידה ידועה גם באנגליה, לא נשבר עקב המהפכה, אלא שה־usus modernus pandectarum, שהיה קשור קודם להלכות קפואות וקבועות של המשפט הטבעי, ניתן עכשיו למחקר היסטורי לאור הזמן וצרכיו. ההיסטוריה הרומאית, שחקירתה הייתה מוזנחת בכלל ונתוקה מחקר המשפט הרומאי, הועמדה עכשיו במרכז התענינותם של חוקרי המשפט הרומאי. שיקולים היסטוריים הם גם שהכריעו עכשיו יותר מבתחילה, מה מן העיזבון הרומאי ניתן לקרב ומה ניתן לרחק בחיים המשפטיים.

האסכולה ההיסטורית נגשה לבדיקת המקורות המשפטיים ולניתוחם לאור זמנם והשתלשלותם ההיסטורית. עוד בטרם שנכתבו חיבורים מקיפים על תולדות המשפט הרומאי ותורתו, נחקר כל אינסטיטוט משפטי לעצמו ונתחברו מונוגראפיות שונות, אשר שימשו אחר כך נדבכים לחיבורים כוללים.

לקידום מדע המשפט הרומאי סייעו באופן יסודי אבות־האסכולה ההיסטורית של המאה ה־19:

א) גוסטאב הוגו (Gustaw Hugo), נולד בשנת 1764 – מת בשנת 1844, הוא אבי האסכולה ההיסטורית במשפט הרומאי. לעומת החקר העיוני של נורמות משפטיות קבועות וקפואות, שאחזו בו קודמיו, היה הוא מן הראשונים, שהעמיד את לימוד המשפט הרומאי על ההשתלשלות ההיסטורית של החיים החברתיים והמדיניים ועל התפתחות מוסדות המשפט הכרוכה בהם. חיבורו היסודי, פרי פעולתו הפדגוגית, היה: "ספר לימוד של הקורס הציביליסטי“ – Lehrbuch eines zivilistischen Kursus, 7 כרכים, ברלין 1792 והלאה.

ב) בארטולד גיאורג ניבוהר (Barthold Georg Niebuhr) – נולד בשנת 1746, מת בשנת 1831. הוא נודע בחיבורו המקיף על ההיסטוריה הרומאית (1811–1832). הוא גם גילה בשנת 1816 בכנסיה נוצרית בוורונה כתב יד של ה"אינסטיטוציות“ – Institutiones לגאיוס, החיבור הקלאסי במשפט רומאי, אשר על פיו נתחברו אחר כך ה־Institutiones של יוסטיניאנוס.

ג) תיאודור מומזן (Theodor Mommsen) – נולד בשנת 1817 – מת בשנת 1913, – היסטוריון, יוריסטן וחוקר עתיקות בעל דעות מתקדמות. אחרי חקירה עיונית וסיורים ממושכים באיטליה הוא פרסם מחקרים על השפה הרומאית, על המטבעות, על הרכב החברה הרומאית הקדומה, על תקנות הערים באיטליה ומונוגראפיות שונות לתולדות המשפט הרומאי. חיבוריו היסודיים היו "המשפט המדיני של רומי“ בשלושה כרכים וההוצאה הבדוקה של ה־Corpus iuris civilis. כמו כן השתתף בחיבור ה־Corpus inscriptionum latinarum מטעם האקדמיה למדעים בברלין.

ד) פרידריך קארל פוֹן סאבינגי⁵⁸ (Friedrich Karl von Savigny) – נולד בשנת 1779 – מת בשנת 1861, – יוריסטן, היסטוריון וחוקר המשפט הרומאי. לאחר פרסום חיבורו על "ייעוד זמננו לחקיקה ולמדע המשפט“, בשנת 1815, פרסם את חיבוריו היסודיים: "תולדות המשפט הרומאי בימי הביניים“ (1815–1831), 6 כרכים; "שיטת המשפט הרומאי של זמננו“ (1840–1849), 8 כרכים; "דיני החיובים“ (1851–1853), 2 כרכים.

ה) רודולף פוֹן יהרינג (Rudolf von Ihering) – נולד בשנת 1818 – מת בשנת 1892, – יוריסטן. חיבורו היסודי במקצוע המשפט הרומאי הוא: "רוח המשפט הרומאי בשלבי התפתחותו השונים“ Geist des roemischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung (1852–1865).

ו) גאורג פרידריך פוכטא (Georg Friedrich Puchta), הגדול שבתלמידי סאבינגי בשטח המשפט הרומאי. המשיך בשיטת המחקר ההיסטורי של המקורות. חיבורו על הפאנדקטאות, שיצא בשנת 1877, היה בשעתו מספרי הלימוד המפורסמים במקצוע.

6. קביעת המשפט הרומאי כמשפט נוהג. הרצפציה

השינויים היסודיים, אשר חלו בחייה הכלכליים והחברתיים־מדיניים של אירופה במאה ה־15 וה־16 לא זו בלבד, שהגדילו את מידת התעניינותם של חוגים רחבים בלימוד המשפט הרומאי, כי אם גם יצרו רקע ראלי⁵⁹ לחדירתו לחיי המעשה, לקביעתו כמשפט נוהג. יחד עם התערערותם של יסודי המשטר הפיאודלי התערערו גם החוקים והמנהגים אשר צמחו מתוכו ואשר היו מיועדים לביצורו ולהגנתו. יחסי־הקניין בחברה האזרחית החדשה הושתתו עכשיו על יסודות רכושניים, על מחזור מוגבר ומזורז של ערכים כלכליים בתוך המדינות ובין מדינה למדינה; זו הייתה התקופה של גילוי אמריקה וייסוד חברת הודו המזרחית, והיה מן הצורך להיאחז – ולו גם לתקופה מסויימת בלבד – בשיטה משפטית אשר תתאים ביסודה למשטר החדש.

שיטה מתאימה זו מצאו עכשיו המדינות במשפט הרומאי וקיבלו אותו עליהם כמשפט נוהג. הם הנהיגו אותו תחילה בתור משפט־עזר (ius subsidiarum) והיו משתמשים בו רק במקרים שלא מצאו הוראה במשפט הישן, ולאחר זמן קצר קיבלו אותו עליהם בשלימות.

המשבר הגדול, אשר חל בכנסיה הנוצרית עם ערעור שלטונו של האפיפיור, פתח דרכים לחדירת תרבותו של העולם הקדמון האלילי אל תודעת העמים, והמשפט הרומאי בתור אחד החלקים המוחשיים והמושלמים ביותר של תרבות זו, נמצא עכשיו סדור ומפורש ונוח לעיון ולשימוש. גם השפה הרומאית, בתור שפת המקורות המשפטיים, הוכשרה על ברכי המשק הבינלאומי של הכנסיה הנוצרית לשימוש רחב.

אכן המשפט הרומאי נוצר ונתפתח בתנאי משטר העבדות והותאם להגנת צרכיו של מעמד האדונים, אולם על ידי מחקר ולימוד של דורות הוא הופקע ממסגרתו הקדומה והותאם לתנאי החיים בסוף ימי הביניים. רק החלקים המותאמים והמתאימים האלה הפכו למשפט חי ונוהג, ל־heutiges Pandektenrecht (משפט הפאנדקטאות של הזמן הזה).

בין בתי המדרשות למשפט הרומאי באיטליה, בצרפת ובארצות אחרות ובין מחוקקי המדינות התהווה עכשיו קשר ישיר והדוק. לומדי המשפט הרומאי התפלגו מכבר לשני אגפים נפרדים ורחוקים: חלק מן התלמידים, מפרחי הכמורה – הקאנוניסטים – למדו את המשפט הרומאי כדי להכשיר את עצמם לשירות הכנסיה, וחלק שני, מן החוגים החילוניים – הלגיסטים – למדו אותו למטרות ממלכתיות חילוניות. הלגיסטים הם שסייעו סיוע רב למלכים ולנסיכים במאבקם עם שלטון הפיאודאלים ועם זכות־שיפוטם. גם מעמד הסוחרים והעירונים, שעלה על הבימה ההיסטורית וששימש משען יעיל למדינה החילונית, תמך בפעולתם של הלגיסטים.

לאחר שהקים לו המשפט הרומאי בסיסים בארץ מכורתו באיטליה, פשט משם אל כל מדינות אירופה המערבית.

גם אנגליה, שנאבקה כל הדורות על צורות עצמאיות ומסורתיות של חקיקה, לא היה בידה לנעול דלת בפני השפעת המשפט הרומאי, אשר הוראתו נקבעה בה עוד בימי הגלוסאטורים, וה־Common Law האנגלי נושא בחובו מאז ייסודו ועד היום אלמנטים רבים של המשפט הרומאי.

המשפט הרומאי של תקופת התחיה השפיע שם גם על קביעת אופיו של ה־equity, משפט הצדק האנגלי.

בימי עיצוב דמותה של המדינה הבריטית והתפשטותה הקולוניאלית חדרה השפעת המשפט הרומאי אל חלקיה השונים. רישומו של המשפט הרומאי ניכר במשפט המנהגי של איי התעלה, במשפט הסקוטי, במשפט מדינת קוובק בקאנאדה, במשפט הודו המערבית, האיים מאוריטיוס וסיישל, דרום אפריקה, ציילון וגבינאה הבריטית.

בצרפת התחרה המשפט הרומאי עם המשפט המנהגי. בדרומה של צרפת השתלט המשפט הרומאי שליטה גמורה, עד שנהגו לקרוא בימים ההם לדרום צרפת ארץ המשפט הכתוב (le pays du droit écrit). לעומת זה המשיכו לנהוג בצפון צרפת לפי המשפט המנהגי המקומי וקראו לחלק זה של צרפת ארץ המשפט המנהגי (le pays du droit coutimier). רק משעת אישור חוקי נאפוליאון, המיוסדים על המשפט הרומאי, בשנת 1804 התפשטה השפעת המשפט הרומאי על צרפת כולה.

בשנת 1473 הונהג המשפט הרומאי בבתי־המשפט בהולאנד.

אולם במידה המקיפה והשלימה ביותר התבצר המשפט הרומאי בגרמניה. מלכיה ראו אמתלה והצדקה לקבלתו בהתיימרם, כי הם יורשיה וממשיכיה הישירים של האימפריה הרומאית החילונית. אולם גורם עיקרי לקבלתו שימשו צרכיה הכלכליים של המדינה, המשתרעת על מרכזה של אירופה, ששאפה להתלכד ליחידה ממלכתית לאחר פיצולה למלכויות ונסיכויות נחשלות, ואשר מוצאה לאוקיאנוס הפתוח הפך לאחר גילוי אמריקה והדרך להודו נתיב רחב למסחר הבינלאומי. העירונים, שיצאו בהמוניהם משעבודם של בעלי־האחוזות ומשעבודה של הכנסיה, ואנשי המלאכה והמסחר, שהתאחדו לאיגודים ופיתוח פיתוח מזורז את הקניין ומחזור הסחורות, היו זקוקים לשיטה משפטית אחידה לשם הסדר יחסי־הרכוש.

המשפט הרומאי המעובד על ידי בתי־המדרש והמותאם לצורכי הזמן שימש להם עכשיו בסיס חיוני, ואנשי המדע, שהתכנסו מסביב לאוניברסיטאות והמוסדות המחוקקים כאחת, פעלו במשותף בחקר המשפט הרומאי ובשימושו.

הכשרתו של המשפט הרומאי לנהיגה בגרמניה לא באה בבת אחת. עוד במאה ה־14 נקבעו קתדראות ללימודו בגרמניה כדוגמת הלימודים בבולוגנה. נוסדו אוניברסיטאות בווינה (1368), בהיידלברג (1386), בקלן (1388), באֶרפורט (1392), בווירצבורג (1402), בלייפציג (1409) ובערים אחרות. היוריסטים, שלמדו כאן את המשפט הרומאי ושהמשיכו במחקרו ובעיבודו, התחילו חודרים בהדרגה אל המוסדות הפומביים של המדינה, אל בתי המשפט והאדמיניסטראציה ודוחקים את רגליהם של השופטים העממיים, מחוסרי ההשכלה המשפטית (Schoeffen), שהיו משמשים בבתי המשפט.

מפנה חשוב ומכריע חל בשנת 1495 עם ייסודו של בית־המשפט העליון בגרמניה (Reichskammergericht), שהיה מרכב מ־32 שופטים ושלפי התקנון היסודי היו מחציתם חייבים להיות בקיאים במשפט הרומאי. במשך הזמן נעשתה דרישה זו כללית לגבי כל חברי בית־המשפט העליון. המשפט, שעל פיו היה דן בית המשפט העליון, היה בעיקרו המשפט הרומאי, ורק בדברים פחות חשובים היו חותכים את הדין לפי תקנות, מנהגים ומסורות של המשפט הגרמני.

מבית המשפט העליון פשט שימושו של המשפט הרומאי גם אל בתי המשפט בני הדרגות הנמוכות, עד שהייתה נהיגתו בסוף המאה ה־16 שלמה וכללית.

לא נתחברו למטרה זו שום ספרי־חוקים מיוסדים על המשפט הרומאי, כי אם ניתן תוקף תחוקתי ל־Corpus iuris civilis, כפי שפירשוהו הגלוסאטורים, וכל דבר שנמנעה ממנו גלוסה מסבירה לא מצא את הכרתו בבתי המשפט.

אולם מורי המשפט הרומאי בגרמניה לא הסתפקו בהסברתם של הגלוסאטורים ושל מורי האסכולות אשר באו אחריהם. הם עיבדו את החומר עיבוד דוגמאטי ושיטתי, ובמאה ה־18 וה־19 גם עיבוד היסטורי מקיף. על ברכי צרכיו המעשיים של המעמד האזרחי הם המשיכו לפרש את המשפט הרומאי ולהתאימו למציאות. הם יצרו משפט חדש על בסיסו של הישן, את ה־usus modernus pandectarum, את ה־heutiges roemisches Recht.

זו הייתה תקופה פרודוקטיבית בחיי המשפט הרומאי, שהשאירה את אותותיה במדע ובחיים. אולם בדק הבית שעמלו בו מחוקקי גרמניה ומורי המשפט לא עמד לזמן מרובה. המשפט הרומאי המתוקן, שהתאים במידת מה לצרכי המשטר הרכושני המוקדם, הלך והתערער מהר עם הלך התפתחותו של המשטר. היחסים הכלכליים השתנו, השתכללו והתרחבו וקיבלו צורות שהיו רחוקות מהשגתם ומצורכי זמנם של מחוקקי משטר העבדות הקדום ברומי. התעשיה הגדולה, הבנקאות, הקואופרציה, החברות המסחריות הגדולות, הטרוסטים – כל הפרשה המתרחבת של יחסי הרכוש הזקיקה לבנייה חדשה של המשפט האזרחי, המסחרי, של דיני החוזים ודיני העבודה. גם יחסי הרכוש במשפחה הלכו והשתנו בחברה הרכושנית המתפתחת.

מסיבה זו בא המשפט הרומאי בגרמניה מהר למצב של קיפאון ושקיעה. השטח הטריטוריאלי של נהיגתו התחיל מצטמצם. המדינות הגרמניות התחילו לסלול דרכים לתחוקה חדשה; התחילה תקופה של גישושים וחיפושי דרך נפרדים בכל מדינה גרמנית לעצמה, ובמשך המאה ה־18 וה־19 נפלגו כמה מדינות בזו אחר זו מן המשפט הרומאי הכללי פעם מתוך סטייה פלגנית שוביניסטית ופעם מתוך כוונה לפלס דרך להגנה יותר יעילה על האינטרסים של ההון הפרטי המתפתח.

הראשונות, אשר נפלגו מעל שטח נהיגתו של המשפט הרומאי היו פרוסיה, אשר קבעה לעצמה עוד בשנת 1749 את ספר החוקים הפרוסי (Preussisches Landrecht), ואוסטריה, אשר הנהיגה בשנת 1811 את "ספר החוקים האזרחי הכללי“. בדרך זו הלכה בשנת 1863 גם סאכסוניה, אשר חוקקה את "ספר החוקים הסאכסוני“. כל ספרי החוקים האלה פרשו פרישה פורמאלית מן המשפט הרומאי, אשר המשיך עוד לנהוג בכל שאר נסיכויות גרמניה.

איחודה של גרמניה בשנת 1871 שימש צעד מכריע בהתפתחותה הכלכלית של המדינה. הוא גרם לחיסול מהיר של שרידי הפיאודאליות ולזירוז תהליכי התקדמותו של המשק הקאפיטאליסטי. נחוצה הייתה למדינה המאוחדת שיטה כלכלית ומשפטית אחידה ומותאמת למשימותיו של המעמד הרכושני – היה צורך בספר חוקים אזרחי כללי.

כבר בשנת 1874 נתמנתה מטעם הממלכה המאוחדת וועדה מיוחדת לעיבוד ספר חוקים אזרחי. לאחר עבודה של 14 שנה סיימה הוועדה בשנת 1888 את הכנתה של הצעת החוק הראשונה, שהייתה מושתתת בעיקרה על יסודי המשפט הרומאי ושלא הניחה את דעתם של המחוקקים. משום כך עובדה הצעת חוק שנייה ומתוקנת, שהתאימה יותר לצורכי הזמן החדש ואושרה בשנת 1896 על ידי בתי המחוקקים הממלכתיים. מ־1 בינואר 1900 קיבל את תוקפו ספר החוקים האזרחי החדש, הידוע בשמו Buergerliches Gesetzbuch ובקיצורו – B.G.B.. מתאריך זה חדל המשפט הרומאי לשמש משפט נוהג בגרמניה.

כך נסתיימה תקופת הרצפציה של המשפט הרומאי באירופה.

אולם לימודו ומחקרו לא נפסקו בשום אוניברסיטה בעולם, ואף אלה מוסדות ההשכלה המשפטית, אשר ניסו לצמצם את הוראתו או לוותר עליה לגמרי, חזרו וקבעו אותה לאחר זמן מחדש בתוכניותיהם, שהרי מדע המשפט הרומאי הפרה בשעתו בהגדרותיו ובשיקולים הדיאלקטיים הכלולים בו את המחשב המשפטי, והוא אף מוסיף לשמש בסיס עיוּני ומיתודולוגי למשפטי המדינות של ימינו במזרח ובמערב כאחת.

 

ספר שני: תורת המשפט הרומאי    🔗

א. חלק כללי    🔗

1. המושג “משפט” (IUS)

עם כל שאיפתם להגדרה (definitio) מדוייקת וברורה של המושגים המשפטיים טרם הצליחו חכמי המשפט ברומי להגדיר את המושג "משפט“ הגדרה כוללת וממצה, וטרם עמדו על התחומים המדוייקים שבין משפט (ius) ובין צדק (iustitia).

היוריסטים, אשר חיפשו תוכן למושג בעצם הוראתה הלשונית של המלה, לא העלו בדבריהם כלום. אלה שאמרו, כי המלה ius (משפט) באה מן המלה iustitia (צדק) לא נתכוונו אלא לומר, כי יש קרבה פנימית בין המשפט והצדק וכי המשפט שואף להתעלות למדרגה של צדק. ואף גם אלה שרצו להסיק את שם העצם ius מן הפועל (iurare = הישבע) לא נגעו אף הם בעצם תוכנו של המושג, כי אם מצאו סמוכים לדבר, כי בימים קדומים היה העם מקבל עליו באָלה ובשבועה לקיים את החוק. כמו כן לא הגיעו לידי הגדרה ברורה של התחומים שבין המשפט החילוני (ius) ובין המשפט הדתי (fas), אף כי מאמצע ימי הרפובליקה הפרידו מבחינה ממלכתית בין הרשויות הללו.

אולפיאנוס (Ulpianus) מחכמי המשפט הגדולים של סוף המאה השנייה לח"ת, הגדיר את הצדק בתור "הרצון הקבוע והמתמיד, הנותן לכל אדם את הראוי לו“ – constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens⁶⁰ ואת חכמת המשפט (iuris prudentia) – בתור "ידיעת העניינים האלוהיים והאנושיים, מדע הצדק והרשע“ – divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia⁶¹.

לעומת זה ציין צלזוס (Celsus), מגדולי היוריסטים של תקופת אדריאנוס קיסר, את המשפט בדרך קצרה בתור "אמנות הטוב והישר“ – ars boni et aequi⁶².

הגדרות אלו, הסתמיות והכלליות בעיקרן, התכוונו למצוא ביטוי למשפט הרצוי, הנכסף, האידיאלי. ביחס למשפט הנוהג למעשה הסתפק אולפיאנוס בציוּן שלושה כללים, הקובעים את מגמתו השימושית ואת תפקידו: א) לחיות בכבוד, ב) לבלתי פגוע בזולת, ג) ולתת לכל אדם את הראוי לו. – honeste vivere, alterum non laedere suum cuique tribuere.

לעומת זה מדגיש פאפיניאנוס (Papinianus) היוריסטן הרומאי המפורסם בן זמנם של הקיסרים מארקוס אברליוס וספטימוס סיברוס, את מגמתו ההגנתית של המשפט הנוהג כלפי העבריינות ומגדיר אותו כ"מניעת עבירות הנעשות בזדון או מחוסר דעת“, – delictorum, quae sponte vel ignorantia contrahuntur, coërcitio⁶³.

וחכם־המשפטים מודסטינוס (Modestinus) מנסה לקבוע בספר הכללים שלו יסודות עקרוניים למשפט הנוהג, והוא מעמיד אותו על שלושה דברים: על ההסכם (consensus), על ההכרח (necessitas) ועל הנוהג (consuetudo). רצונו לומר בכך, כי יש במשפט כללים שאין בהם צורך חיוני בלתי־נמנע, אלא שלשם הסדר ומניעת הספק קיבלו אותם אנשי־החברה על עצמם מתוך רצון משותף, כי יש לעומתם כללים, שהמציאות כפתה אותם על בני־אדם וכי יש גם כללים, שבאו מאליהם ללא הסכם וחקיקה ואף ללא הכרח מציאותי, כי אם עקב נהיגה שפשטה במשך הזמן. לא הגיע היוריסטן להכרת עילה ראשונה לכל הסכם, לכל תקנה ונוהג כאחד, – עילה המושרשת בתנאי חייה הכלכליים והחברתיים של המדינה.

את עצם גילויו של המשפט בחיים רואה מודסטינוס בארבעה סוגי פעולות: 1) צווה – imperare, 2) אסר – vetare, 3) התיר – premittere, 4) ענש – punire.

2. הסתעפות המשפט לסוגיו

מבחינת תוכנם ועניינם של הציוויים הכלולים במשפט הריהו מתחלק, כפי שהורו חכמי המשפט הרומאי הוותיקים, לשלושה סוגים:

א) המשפט הטבעי או משפט הטבע (ius naturae), שהוא מונח ביסוד הבריאה כולה והוא מיוסד על חושיהם הראשוניים של בעלי־החיים, כלומר, אותו "משפט שהטבע הורה אותו לכל בעלי־החיים, הקיימים באוויר, ביבשה ובים. מכאן מוצאה של הזדווגות הזכר והנקבה, שאנו קוראים לה נשואין (matrimonium). מכאן גם המוצא של לידת הוולדות וגידולם. ובאמת הננו רואים, כי גם שאר בעלי־החיים יש להם ידיעה במשפט זה“⁶⁴.

לא כן היוריסטן פאולוס (Paulus), בעל התפיסה הליבראלית של המשפט בימיו. הוא הרחיב את מושג המשפט הטבעי ומנה עליו לא רק את הציוויים המושרשים בטבע בעלי החיים ובתולדה, כי אם את הציוויים הנובעים ממקור הטוב והישר שבטבעו של אדם, שהם מועילים לכלל או לרוב שבמדינה ושהם טובים וישרים תמיד – semper aequum et bonum. כאן הועלה המשפט הטבעי למדרגה של תורה מוחלטת ובלתי־מתחלפת כפי שהורו אחרי דורות רבים בעלי האסכולה הטבעית של המאה ה־16.

ב) לעומת המשפט הטבעי, הראשוני לפי מהותו והמשותף לכל אדם, קיים אצל כל אומה משפט לאומי (ius civile) מיוחד משל עצמה, ההולך ונקבע מדור לדור בתוקף נסיבות חייה וצרכיה המיוחדים של החברה. זהו למעשה המשפט, המבטא את צרכיו של המעמד השליט באותה תקופה בחברה הלאומית. חכמי־המשפט מבחינים באופן כזה בין משפטו הלאומי של עם אחד ומשפטו הלאומי של עם אחר. משפטים אלה מתקרבים והולכים זה אל זה במידה שנסיבות חייהם ושלבי התפתחותם של העמים קרובים או מתקרבים אלה אל אלה. והם שונים איש מחבירו בתוכנם ובצורתם במידה שתנאי חייו של עם אחד שונים מתנאי־חייו של חבירו. המשפט, אשר אותו קבע העם הרומאי, באמצעות מוסדותיו המוסמכים, לשם סיפוק צרכיו המיוחדים, הוא משפטם הלאומי של הרומאי (ius civile Romanorum), ולשם הקיצור מסתפקים גם בכינוי "משפט לאומי“ (ius civile) סתם.

ג)משפט העמים (ius gentium). מחוץ למסגרת המשפט הלאומי, המיוחד לכל עם ומדינה, קיימים גם סוגי ציוויים משפטיים, אשר לפי תוכנם וצורת ביצועם הם משותפים לעמים רבים. הם נקבעו על בסיסם של צרכים משותפים ותוך משא ומתן הדדי ממושך בין בני עמים שונים ויש בהם משום מיצוע האינטרסים המשותפים וקביעת צורה אחידה לכול. על סוג זה מונים היוריסטים הרומאיים את השבי והעבדות, שנקבעו על ידי העמים בשלב מסוים של התפתחות חברתית בניגוד למשפט הטבעי, אשר על פיו כל בני האדם הם בני־חורין משעת לידתם. כמו כן נמנים על משפט העמים החוזים (contractus), כגון המקח והממכר, השכירות, והשותפות, הפקדון והמלווה, שנשתחררו מן הצורות המיוחדות של המשפט הלאומי עקב המשא והמתן המסחרי הממושך בין אזרחי־רומי לבין עמים אחרים.

פירוט העניינים האלה, אשר חרגו ממסגרת המשפט הציבילי ושקיבלו הסדר כולל ומשותף במשפט העמים, ניתן על ידי החכם הרמוגניאנוס בליקוטי המשפט שלו, וזו לשונו: "בתוקף משפט העמים נתהוו המלחמות, העמים השונים, הממלכות הידועות, המשטרים השונים, הגבולות הקבועים לשדות, הבניינים שהוקמו, המשא והמתן, המקח והממכר, השכירות והחיובים, פרט לאלה שנוסדו מטעם המשפט הציבילי“⁶⁵.

גם המשפט הלאומי וגם משפט העמים הם מיצירתו המשפטית של העם הרומאי ולא נקבעו על ידי גורמים שמחוצה לה, אלא שבשעת קביעת המשפט הלאומי היה לנגד עיניו של המחוקק שיקול לאומי (ratio civilis), כלומר, שיקולו של המעמד השליט באומה המצויד בסמכות מחוקקית, הרי היה לנגד עיניו בשעת קביעת משפט העמים שיקול כלכלי־חברתי משותף לחוגים רחבים יותר (ratio naturalis). המשפט הלאומי המצומצם, כיסוד יותר קדום, היה מותאם לצרכי ציבור מצומצם של אזרחים בעלי־זכויות, אשר ראה את כל העומדים מחוצה לו בתור זרים ומחוסרי־זכויות. ורק בהדרגה התפתחו על יסוד המשא והמתן הכלכלי שבין ציבור זה ובין שכבות חברתיות חדשות יסודות מחודשים למשפט, החורגים מן המסגרת הלאומית והמעמדית המיוחדת לאזרחי רומי. בייחוד היתה נודעת חשיבות מרובה לגבי התהוות משפט העמים לתקנותיו של ה־praetor peregrinus, אשר מתפקידו המיוחד היה לשפוט את הזרים בני העמים השונים, שהיו מצויים ברומי ולהסדיר את יחסי המשא והמתן המשפטי ביניהם ובין אזרחי־רומי.

ד) המושג משפט לאומי (ius civile) משמש לא רק בתור הקבלה למשפט העמים, אלא שבהוראתו המצומצמת הוא משמש גם בתור הקבלה למשפט המכובדים (ius honorarium). בהוראתו זו כולל המשפט הלאומי רק את המשפט המיוסד על חוק (lex) שנתקבל באסיפת־העם או על קביעה אחרת שהיא מעין חוק (legis vicem optinet), ולעומתו כולל משפט המכובדים את התקנות (edicta), אשר תיקנו השלטונות המכובדים על העם: א) הפריטורים (praetores), בתור שופטים עממיים, ב) האדילים (aediles curules), המפקחים על המידות, המשקלים, השווקים ועל התנועה הציבורית. את היסוד המשפטי הזה, שהיה יותר צעיר וגמיש בהתפתחותו ובדרכי־שימושו, ציינו החכמים בתור "הקול החי של המשפט הלאומי“ (viva vox iuris civilis), המתחדש יום־יום על ידי פסקי דיניהם ותקנותיהם של הפריטורים, שניתנה להם הסמכות "להשלים, לתקן ולשנות“ על ידי תקנותיהם את קביעותיו של המשפט הלאומי.

ה) משפט חמוּר ומשפט צדק. חכמי המשפט מבחינים בין המשפט החמור והמוקפד, שאיננו מש משורת הדין (ius strictum) ובין משפט הצדק, המופנה לפנים משורת הדין (ius aequum).

המשפט החמוּר מודד כל מקרה במידה אחת כללית ושווה ללא התאמה לנסיבות המיוחדות של אותו מקרה וללא המתקת הדין. לא כן משפט הצדק שהוא מרחיב את חוג הראיה וחורג מן המסגרת המצומצמת של הציווי המשפטי תוך התחשבות עם הנסיבות המיוחדות של המקרה.

יש גם שקוראים למשפט החמור משפט סתם (ius) וכנגד למשפט הצדק – צדק (aequitas).

ו) משפט כללי ומשפט מיוחד. המשפט מיוסד על עקרונות, הנובעים מצרכים כלכליים וחברתיים מסויימים והוא הולך אחר עקרונות אלה בכל קביעותיו, נוהג על פיהם בכל מקרה ביחס לאותו ציבור אשר בשבילו נקבעו. זהו המשפט הכללי, השכיח (ius commune).

לעומת זה יש שהמחוקק מוצא לנכון לסטות במקרים ידועים או ביחס לאישים ידועים מן העקרון הכללי שנקבע ולקבוע קביעה אחרת, מיוחדת ויוצאת מן הכלל. זהו המשפט המיוחד (ius singulare). כל משפט מיוחד אינו חל אלא על המקרה המיוחד אשר בשבילו נועד ואיננו סובל כל מדרש מרחיב (interpretatio extensa), כלומר אינו ניתן להתפשט בדרך ההיקש על מקרים אחרים או אישים אחרים⁶⁶.

שכיח ביותר השימוש במשפט המיוחד לשם מתן זכות־עדיפות לסוג מסויים של אנשים, של נכסים או של יחסים משפטיים. מבחינה זו רגילים לציין את הזכות המיוחדת או את המצב המשפטי המיוחד הנקבעים על ידי החוק בשם הנחה (beneficium iuris, privilegium). בתור הנחה מסוג זה קובע, למשל, המשפט צורות מיוחדות לצוואת חייל – testamentum militis או מקנה דין קדימה לעדות בסידור חוב. בכל המקרים האלה מופלה בעל הזכות המיוחדת הפלייה לטובה, אבל יש גם שהמשפט המיוחד קובע בשביל סוג של אנשים או נכסים הפלייה לרעה (privilegium odiosum), כשהוא אוסר, למשל, מתנות בין איש לאשה או קובע חובת־רישום למתנות מ־500 סולידים ומעלה.

אולם יש שהמשפט המיוחד אינו מקנה כל זכויות מיוחדות, אלא שהוא נובע, לפי דעת היוריסטים הרומאיים, ממצב בלתי־רגיל ואף בלתי־טבעי שנתהווה. בדרך כלל, קובעים היוריסטים הרומאיים, מתהווה המשפט בדרך הכללה של מקרים. אולם יש מקרים, שנשארו מסיבות היסטוריות, כלכליות או הגיוניות מחוץ להכללה זו ושיש לראותם כסטייה מן המשפט הקבוע, בתור anomalia. בזה רצו היוריסטים למצוא אמתלא להצדקת פגימותיו של המשפט הנוהג.

ז) משפט חובה ומשפט רשות. יש ציוויים משפטיים, שהם מיועדים לנעול דלת בפני כל ברירה חפשית של הצדדים ולהטיל את מרותם ללא תנאי על כל הנוגעים בדבר גם למקרה שאין אלה מוכנים לקבל אותם עליהם מרצונם. המשפט מגיע לידי ביצועו לפי הצורך גם בדרך של כפיה. הוא משמש משפט־חובה (ius cogens).

לעומת זאת יש ציווּיים משפטיים, שאינם אלא מוצעים לנוגעים בדבר כטפוסי־חיים וכדרכי התנהגות רצויים ואין המחוקק דורש את שמירתם אלא במקום שלא קבעו הצדדים, לתועלתם, דרכי התנהגות אחרים כרצונם. כוונתו של המחוקק במקרים אלה היא לתת רשות לצדדים לשנות מדרך ההסדר המוצעת להם בציווי. בנסיבות אלו אין המשפט משמש אלא משפט רשות (ius dispositivum).

ח) מבחינה גיאוגרפית מתחלק המשפט – למשפט הנוהג בכל שטח המדינה (ius universale) ולמשפט הנוהג רק בחלקה (ius particulare).

3. משפט פומבי ופרטי

מצד טיב היחסים המשפטיים, שהמשפט בא להסדיר, יש חשיבות מיוחדת להבנה בין 1) המשפט הפומבי (ius publicum), המסדיר את היחסים שבין היחיד לבין הציבור והמדינה ו־2) המשפט הפרטי (ius privatum), המסדיר את היחסים שבין יחיד ליחיד.

לפי הגדרת אולפיאנוס נובעת החלוקה לשני הענפים האלה מעמדתו הכפולה, כביכול, של האדם, בתור אישיות עצמאית במשא ובמתן האזרחי, ובתור חבר לברית־האזרחים שהוא כפוף לה. הוא רואה לפניו שני תחומים נפרדים שהם יונקים זה מזה ומשלימים זה את זה. "תלמודו של המשפט יש לו שתי גישות: פומבית ופרטית“ – Huius studii duo sunt positiones: publicum et privatum.

ויש גם שעניין משפטי אחד נתפס על ידי המחוקק, השופט או חוקר המשפט פעם מבחינת תוכנו המשפטי הפומבי ופעם אחרת מבחינת תוכנו המשפטי הפרטי, כפי שיקרה, למשל, ביחס לגניבת חפץ שהוקדש על ידי בעליו למקדש או ביחס להסגת אבן גבול. צורת הדיון ותוצאתו הן המלמדות אותנו מפעם לפעם, אם נידון העניין מבחינת המשפט הפומבי או הפרטי. התובע בענייני המשפט הפומבי הוא המדינה והקנס הנגבה מאת הנתבע נופל לקופתה, מה שאין כן במשפט פרטי, שהתובע הוא הנפגע או הבא מכוחו והקנס הנגבה מאת הפוגע באמצעות תביעת הקנס (actio poenalis) נופל לרשותו הוא.

היקפו של המשפט הפומבי. משפטם הפומבי של הרומאים היה שונה בהיקפו מן המשפט הפומבי של הזמן החדש. הוא מוציא מכללו את העבירות נגד רכושו של אדם (הגניבה, הגזלה, האונאה, נזקי־ממון וכדומה) ואת העבירות הקלות נגד גופו של אדם (חבלה, הנחת מכשול וכדומה) ומניחן ברשותו של המשפט הפרטי. הוא תולה אותן ברצונו של הנפגע לתבוע או שלא לתבוע לדין את העבריין. לעומת זה כולל המשפט הרומאי הפומבי, בניגוד למשפט זמננו, את משפט ההקדשות (ius sacrale), המשמש בשבילו חלק בלתי־נפרד מן האינטרסים הפומביים, הנתונים להגנה משפטית.

קביעותיו של המשפט הפומבי הן בעיקרן משפט־חובה וקביעותיו של המשפט הפרטי – משפט רשות. אולם יש יוצאים מן הכלל גם לכאן וגם לכאן. לא על כל זכות אזרחית רשאי אדם לוותר, ולעומת זאת יש זכויות פומביות, כדוגמת זכות יורש העצר לירושת המלוכה, שהיא נתונה לוויתור.

היקפו של המשפט הפרטי וחלוקתו לסעיפיו. מקובלות במדע המשפט הרומאי שתי שיטות חלוקה של ענייני המשפט הפרטי. האחת, הקצרה והמרוכזת יותר, זו הקרויה שיטת האינסטיטוציות, שבה נקטו חכם־המשפטים גאיוס ובעקבותיו – הקיסר יוסטיניאנוס בחיבורי האינסטיטוציות (institutiones), המיועדים לתלמידים, והשנייה, המפורטת יותר, הקרויה שיטת הפאנדקטאות, שבה נקטו היוריסטים הקיסריים מסדרי חיבור הפאנדקטאות (pandectae) או הדיגסטאות (digesta), משנת היוריסטים הרומאיים הקלאסיים, וכן גם פרשני המשפט הרומאי, הגלוסאטורים (glossatores) והחוקרים שבאו אחריהם.

לפי שיטת הפאנדקטאות מתחלק המשפט הפרטי לשמונה חלקים:

1) חלק כללי, העוסק בהגדרת המושגים ובקביעת השיטה.

2) משפט האישיות (ius personarum), העוסק בבירור הפרטים על אישיות האדם כנושא זכויות וחובות במסגרת המשטר המשפטי.

3) משפט הקניינים (ius bonorum), העוסק בבירור הפרטים על החפצים הנכנסים לגדר המשא והמתן המשפטי ועל דרכי קניינם.

4) משפט החיובים (ius obligationum), הקובע את הדרכים המשפטיות, אשר בהן באים בני אדם לידי חיובי־ממון בינם לבין עצמם.

5) משפט המשפחה (ius familiae), הקובע את היחסים המשפטיים שבין חברי המשפחה ואת דרכי ייסוד משפחה, הפקעתה ופקיעתה. מקום מיוחד בגדר דיני המשפחה נועד למשפט האישוּת (ius conubii), המסדיר את היחסים שבין הבעל והאשה.

6) משפט הירושה (ius hereditatis), הקובע את מעמדם המשפטי של הקניינים והחיובים לאחר מיתתם של בעליהם ואת דרכי הבעת הרצון האחרון ביחס למעמד זה.

7) משפט האפיטרופסות (ius tutelae), הקובע את מעמד הנכסים שנפלו בירושה ליתומים קטנים ואת דרכי ניהולם עד לשעת הבגירות.

8) התביעות (actiones), האמצעים המשפטיים, אשר על ידם בא האדם המקופח בזכויותיו לידי הגנתן או השגתן.

לפי השיטה המקוצרת של האינסטיטוציות מצטמצמים כל העניינים הנידונים בשמונת החלקים המנויים בשלושה חלקים בלבד.

1) חלק כללי, המקיף גם את משפט האישיות והתביעות;

2) משפט הקניינים, הכולל גם את החיובים;

3) משפט המשפחה, המקיף את משפט הירושה והאפיטרופסות.

4. משפט במובן האובייקטיבי ומשפט במובן הסובייקטיבי

הוראות המשפט מנוסחות בצורה מופשטת וסתמית והן מופנות לכל אדם, מזהירות אותו, מעניקות לו זכויות ומטילות עליו חובות. כל הוראה סתמית ומופשטת כזו קרויה נורמה משפטית (norma), ציווי משפטי. הנורמות המשפטיות או הציוויים המשפטיים בכללותם מהווים את המשפט במובן האובייקטיבי. כל נורמה משפטית או ציווי משפטי יש בהם לפי תוכנם משום: עשה – facere; לא תעשה – non facere; תן – dare; לא תתן – non dare.

בכל מקום שהציווי המשפטי חל על אישיות מסויימת וקובע את מידת השליטה המשפטית הניתנת לה בנכסים מסויימים לשם סיפוק האינטרסים שלה, בהתאם להוראות המשפט, מתהווה משפט במובן הסובייקטיבי (ius agendi).

יש להגדיר את המשפט במובן הסובייקטיבי גם במלים אחרות: הוא מהווה את חלק הנאתו החוקית של היחיד בנכסי־העולם.

מכל מקום ברור, כי לא תמיד משמש המשפט הסובייקטיבי גילוי רצון ברור ופעיל מצד הנהנה, ולפעמים באה לו הנאה זו באקראי ובהיסח הדעת; כך משמשת, למשל, לידתו של אדם כניסה בלתי־מודעת למציאות משפטית מסויימת, והוא הדין לגבי מיתתו של המוריש, שהיא מקנה ליורש זכויות וחובות מסויימים אף במקום שאינו יודע על עובדת מיתתו של המוריש ועל היקף נכסיו.

המשפט הסובייקטיבי הוא דבר שבמציאות, והוא ראשוני וקדמון, והמשפט האובייקטיבי הוא שני במעלה ומוסק ממנו – הוא בא לעולם בדרך של הכללה והפשטה של מקרים מוחשיים ומציאותיים.

5. העובדה המשפטית

העובדה המשפטית – בניגוד לעובדה סתם (factum) – היא עובדה, הגוררת אחריה קביעת מצב משפטי מסויים או שינוי המצב המשפטי הקיים.

העובדה המשפטית יש שהיא באה לידי גילוי בצורת עשייה או נתינה או בצורת הימנעות מעשייה או הימנעות מנתינה. המשאיל, למשל, לחבירו חפץ, המבצע פעולת שליחות, השולח יד בחפץ הזולת הנמצא ברשותו, המתעלם מפיקוח על חפץ שנמסר לרשותו – קובע על־ידי כך עובדה משפטית.

עובדה משפטית יכולה להיקבע גם שלא ברצונו של אדם על ידי התרחשות מאורע או תקרית, כגון על־ידי עירובי נכסים בשעת טריפת ספינה, התייבשות מעיין שניתן לשעבוד שאיבה, התהוות אי בנהר, סחף אדמה משדה אדם לשדה חבירו. אף זרימת הזמן וחלוּת המועדים היא עובדה משפטית, כשהיא גורמת לצמיחת זכויות וחובות או לפקיעתן.

הפעולות, הגורמות לקביעת עובדות משפטיות, קרויות פעולות משפטיות.

הפעולות המשפטיות יכולות להיות דבר שבהיתר או דבר שבאיסור.

הפעולות שבהיתר הן העיסקות המשפטיות והפעולות שבאיסור הן העבירות.

6. העיסקה המשפטית

העיסקה המשפטית היא פעולה, אשר צויידה מטעם המשטר המשפטי בכוח לקבוע יחסים משפטיים בין בני אדם ולקשר ביניהם קשרים בעלי תוקף משפטי.

7. הזיקה המשפטית והתביעה

הזיקה – היא השאיפה שהאדם שואף להשיג את הזכות המגיעה לו. התביעה (actio) היא האמצעי החוקי להשגת הזכות בגדר המשטר המשפטי הקיים.

8. היחס המשפטי

זכותו של אחד כרוכה בחובתו של הזולת. הזכות והחובה גורמים להתהוות יחסים בין הזכאים ובין החייבים, שאנו קוראים להם יחסים משפטיים. ואף כשאנו מבחינים בין יחס שבין אדם לאדם (בדיני חיובים) ובין אדם לחפץ (בדיני קניינים) הרי למעשה אין בזה האחרון משום יחס בין בשר ודם לחפץ דומם, כי אם יחס המתהווה בינו לבין כל אדם אחר במקרה שיהא חוצץ בינו לבין החפץ. ולא מדייקים אותם הסוברים, כי קניין הספר או הבית קובע יחס בין הקונה ובין הספר או הבית, אלא שהוא קובע יחס משפטי בין הקונה ובין כל שאר בני אדם, במנעו מהם כל זכות על הנכס הקנוי.

9. האינסטיטוט המשפטי

צורת־החיים או מערכת היחסים, הקשורה בנושא מסויים או בחוג אינטרסים קבוע, ושעליה חל מספר של הוראות וציוויים משפטיים, קרויה אינסטיטוט משפטי; כן מציינים, למשל, את הנדוניה (dos), הצוואה (testamentum), השכירות (locatio conductio) וכדומה בתור אינסטיטוטים משפטיים. האינסטיטוטים המשפטיים הם תאים וחוליות במנגנון הכללי של המשפט.

10. החוק

החוק היא דרך הבעתו המוסמכת והמפורשת של רצון המוסד המחוקק במדינה בדבר מהות היחסים המשפטיים שיש לקיים בתוכה. הפעולה למתן החוקים הייתה שונה בתקופותיה השונות של ההיסטוריה הרומאית וכן גם שונות היו דמויותיהם של היחידים או של הגופים הפומביים, אשר קיבלו או נטלו לידם את סמכות החקיקה. כפי שנתחוור לנו בחלק ההיסטורי של הספר, באה סמכות החקיקה ברומי במשך הדורות לידי ביטויה בצורות הבאות:

א) החוק בתפיסתו המצומצמת (lex) – החלטתה של אסיפת העם, שנתקבלה לפי הצעת המאגיסטראט המוסמך להציע חוקים לעם.

ב) החלטת הפלבס (plebiscitum) – החלטתה של אסיפת הפלבס, שנתקבלה לפי הצעת המאגיסטראט הפלבאי, המוסמך לבוא בפניה בהצעות.

ג) החלטת הסינאט (senatus consultum), שנתקבלה על ידי הסינאטורים לפי הצעת המאגיסטראט המוסמך לכך.

ד) תקנת הפריטור (edictum praetoris), שנתפרסמה על ידי הפריטור בתוקף זכות הקביעה (ius edicendi) הנתונה לו.

ה) תקנת האדילים (edictum aedilicium) הממונים על המידות והשווקים והסדרים ברשות הרבים.

ו) תשובות החכמים (responsa prudentium), בעלי הסמכות הממלכתית למתן תשובות (ius respondendi) לדברי שואליהם בענייני חוק ומשפט.

ז) חוקי הקיסרים והאימפראטורים (constitutiones), המכונסים באוספי־חוקיהם המיוחדים (codices) והמתחלקים לפי דרך חקיקתם לסוגים שונים:

1) edicta – ציוויים המתפרסמים לכלל הציבור בדרך ישירה.

2) decreta – פסקי דין שיש בהם משום קביעת דין.

3) mandata – הוראות לנציבי הפרובינציות.

4) rescripta – תשובות לשאלותיהם של שלטונות ויחידים בענייני חוק ומשפט, והן קרויות גם consultationes (דברי עצה) או epistulae (איגרות)⁶⁷.

כל חוק מתפרסם ברבים על ידי כרזה או רישום על הלוח הפומבי (album) ולא ניתן לכפופים לחוק להתנצל ולהסתמך על אי־ידיעת עצם החוק. ignorantia iuris nocet – אי־ידיעת החוק מזיקה.

11. העבירה על החוק ותוצאותיה. ה־SANCTIO

פוגע בחוק לא רק זה העובר עליו בפירוש, כלומר, הפועל נגדו (qui contra legem facit), אלא גם המערים על החוק, כלומר, מי ששומר על החוק כצורתו אלא שהוא חותר בערמה תחת תוכנו (in frauden legis)⁶⁸ כגון, הלווה המקיים למראית עיין את תשלום הריבית החוקית, אלא שהוא שולח למלווה מתנה כתוספת לריבית זו.

בכל חוק או ציווי משפטי אחר קובע המחוקק לא רק את תוכן העשייה או הסבילה הנדרשת או הנאסרת על ידו, אלא גם את התוצאה הנגרמת על ידי אי־הציות לציווי – את ה־sanctio.

רשאי המחוקק לקבוע:

א) leges perfectae, אשר כל העובר עליהם ועושה מעשה המתנגד לתוכנם – מעשהו בטל, כגון מי שעושה צוואה שלא בנוכחות שבעה עדים, הנדרשים לשם קיום צוואה כשרה.

ב) leges minus quam perfectae, אשר כל העושה מעשה המתנגד לתוכנם – פעולתו קיימת, אלא שמוטל עונש על עשייתו, כגון הנושא אלמנה קודם לזמן הקבוע, הנשואין תופסים אלא שהנושא בא על עונשו.

ג) leges imperfectae, אשר כל העושה מעשה המתנגד לתוכנם גם מעשהו קיים וגם עונש אינו חל עליו, אלא שהעבירה נזקפת לחובת העבריין בדרך אחרת.

12. מדרש החוק

כל חוק מובע על ידי המחוקק בצורה כללית ובלשון ברורה והוא מנוסח במלים המגדירות לפי האפשר את כל הנתונים שבאותו חוק. אולם קצרה יכולתו של כל מחוקק לכלול בהגדרתו את כל פרטי הדברים העלולים להתגלע. ויש גם שדברים שנראו לו ברורים ומפורשים כל צורכם לקויים פה ושם בסתמיות, בחסר וביתר ושלשונו משתמעת לכמה פנים.

בכל מקרה שבאים לבצע את החוק הלכה למעשה נזקקים למיצוי תוכנו, לבאורו, לגילוי משמעותו המשפטית (ratio iuris) ואולי גם להרחבת תחומו ומצעו הרעיוני של החוק הנדרש, לעמידה על כוונתו האמיתית של המחוקק ועל כל המסקנות הנובעות ממנה.

למטרה זו מכוונת פעולתם של דורשי־החוקים הקרויה מדרש החוק – interpretatio legis.

המדרש הוא, איפוא, מיצוי תוכנו של החוק.

מדרש זה, שפשט תחילה במשפט העברי והיווני ושהפך לנושא מיוחד של תורת ההיגיון, היה מסור ברומי עד ראשית המאה הרביעית לפ"ת לידי הכוהנים הגדולים ולא היה מיוסד על שיטה קבועה וכללים מסויימים, ורק עם ייסודם של בתי־המדרשות ופיתוח פעולתם העיונית והמעשית של חכמי המשפט הלכו ונקבעו בהדרגה על ברכי ההוראה, הלימוד והניסיון המעשי דרכי־המדרש, או מידות הדרש.

בדרך כלל לא התפתחו מידות אלו בתורת המשפט הרומאי כמו שהתפתחו במשפט העברי, מכיוון שהמקורות המשפטיים הנדרשים כשלעצמם היו נתונים להרחבה, לתיקון ולביטול בכל מקרה שתוכנם לא היה ברור או שהיה צריך לייחס להם כוונות חדשות, מה שאין כן המשפט העברי, שמקורותיו הראשונים – התורה שבכתב – הנדרשים במידות הדרש אינם סובלים, לפי דעת המסורת, כל "שינוי, תוספת וגרעון“ והם ניתנים להרחבה ולהתחדשות רק בדרך המדרש בלבד.

ואלו הן מידות הדרש, המקובלות במשפט הרומאי:

א) מדרש מילולי או דקדוקי (interpretatio grammatica). כוונתו לעמוד על תוכן הציווי המשפטי על ידי בירור פירושן של המלים שבו וניתוח צורתן הדקדוקית. הדורש משתמש כאן לצורכי פתרון השאלה המשפטית בכללים הקבועים בדקדוק על בניית המלים, צרופיהן ומשמעותן. ואין הולכים במדרש הדקדוקי אחרי פירוש המלים הנתונות סתם, כי אם אחרי הפירוש הנהוג בטפסים משפטיים ובדבריו של אותו מקור מחוקקי בפרט. יש במדרש הדקדוקי, כדברי אחד מחוקריו החשובים, משום שבירת הקליפה החיצונית של הציווי המשפטי ומשום מחשוף גרעינו הפנימי⁶⁹. בתור דוגמה יכול לשמש כאן מדרשה הדקדוקי של המלה furtum – גנבה. יש יוריסטים שהסיקו אותה מן השורש ferre – נטל, ולמדו מזה, כי הוראתה היא בעיקר לגנבת מטלטלין הניתנים לעקירה ולנטילה בסתר, בעיקר בלילה. להסברת מושג הצוואה נקטו היוריסטים בניתוח דקדוקי של המלה testamentum והפרידו אותה לחלקים – testatio mentis – גילוי דעת, ומזה הסיקו את ההלכה שלא ניתנה עשיית הצוואה אלא למי שהוא בר־דעת.

ב) מדרש הגיוני (interpretatio logica). יש שהמדרש הדקדוקי או המילולי קצר כדי להשיג את המטרה הנכספת. ניתוח משמעותה וצורתה של המלה אינו מגלה במידה מספקת את תוכנו והיקפו של המושג המשפטי המובע על ידה, ויש צורך להרחיב את שטח המדרש, לבחון את מגמתו ודרך מחשבתו של המחוקק, את ההיגיון שבקביעותיו, את הנסיבות הכלכליות, החברתיות והתרבותיות, אשר השפיעו על דעותיו – את כל מה שהיוריסטים הרומאיים היו כוללים במושג occasio legis.

ג) היקש או גזירה שווה (analogia) – השוואת שתי סוגיות משפטיות ולימוד מן האחת על השנייה לפי הדמיון הלשוני, ההגיוני או העובדתי. בסוגיה אחת, למשל, מדבר המחוקק הרומאי על צוואת־חייל (testamentum militis) שהיא נעשית בעל פה בפני עדים, אולם אין הוא מגדיר את עצם המושג "חייל“. דבר זה גורם לספק, אם זכות מיוחדת זו שמורה לכל הנמצא בשרות הצבא גם בימי שלום ואם נהנים ממנה גם החיילים הקשישים (veterani) לאחר פרישתם ממערכות הצבא הסדיר. אולם במקום אחר קובע המחוקק בפירוש, כי "חייל“, מבחינת דיני הצוואה, אינו אלא חייל בשרות הפעיל, הנמצא בגייסות, אבל לא הווטראנים, המשוחררים משרותם. לשם בירור העניין אנו מקישים מן הסוגייה המפורשת על הסוגיה הסתומה ואומרים: מה זו בחייל שבשרות פעיל, אף זו בחייל שבשרות פעיל.

היקש מסוג זה קרוי היקש־החוק (Gesetzesanalogie).

אולם קיים גם היקש מסוג אחר, בעל היקף יותר רחב, כשאנו מקישים מאינסטיטוט משפטי אחד על אינסטיטוט משפטי אחר הקרוב לו לפי תכונתו ואומרים כל מה שנקבע ביחס לאחד קיים בדרך ההיקש גם לגבי השני.

לפי המשפט הרומאי שייכים, למשל, חוזה המקח והממכר (emptio venditio) וחוזה השכירות (locatio conductio) לאותו סוג של חוזים שבהסכם (contractus consensualis), והילכך כל הדינים שקבע המחוקק בדיני מקח וממכר חלים בדרך ההיקש גם על דיני השכירות. היקש זה קרוי היקש־המשפט (Rechtsanalogie).

יש גם היקש מלאכותי, שיסודו לא בדמיון ממשי של שתי סוגיות משפטיות אלא בדימוי מלאכותי שמדמה אותן המשפט על יסודי השערה (fictio). אחר ששיערנו, למשל, כי השבוי דומה למת, אנו הולכים ביחס אליו בדרך ההיקש לפי כל החוקים החלים על המת; והוא הדין גם ביחס לנעדר, שהוכרז בתור מת.

ד) מדרש מצמצם (interpretatio restricta) ומדרש מרחיב (interpretatio extensa). הבא לדרוש את הציווי המשפטי, כשהוא יורד לסוף דעתו של המחוקק, יש שהוא מייחס לזה תפיסה רחבה של המושג המדובר ועל ידי כך הוא מצמצם את המדרש. במקרה שהעניק, למשל, אדם לחבירו זכות דריסת רגל בשדהו ולא פירש את היקפה של זכות זו, יש לדרוש את הדין מדרש מרחיב ולומר שנתונה לו זכות הליכה, הולכת בהמה ונסיעה בעגלה, ויש לדרוש את הדין מדרש מצמצם ולומר שלא הוענקה לו אלא זכות הליכה בלבד.

ה) מדרש לימודי (interpretatio doctrinalis) ומדרש מוסמך (interpretatio authentica). החכם או היוריסטן המעשי הדורש את הציווי המשפטי בפני בית דין נוקט במידות־דרש לפי שיקול דעתו הפרטית ולפי היקף ידיעותיו הלימודיות, והשופט רשאי להסכים למדרשו ולשיקול דעתו או לדחותם, אין הוא כפוף ואינו קשור לדעתו של הדורש את הציווי מדרש לימודי. מה שאין כן כשהוא דורש אותו מדרש מוסמך, פירוש הדבר, כשהוא נשען במדרשו על דעת המחוקק עצמו ועל ההסברה שניתנה לציווי המשפטי על ידו עצמו במקום אחר. מדרש מוסמך זה מחייב את השופט והוא כפוף לו.

ו) מדרש כפול (interpretatio duplex). זוהי צורת מדרש מיוחדת למשפט הרומאי, שבה נוקט הדורש לגבי טפסים משפטיים, אשר יסודם במשפט הקלאסי (ius vetus) ואשר באו לידי עריכה וניסוח חדש (interpolatio) מצד יוריסטים יותר מאוחרים. כאן בא הדורש להבדיל בדרך המדרש בין תוכנו וכוונתו של הנוסח הקדמון ובין תוכנם וכוונתם של דברי המשנים והמתקנים.

מלבד זה יש לשים לב בשעת מדרשם של חוקי יוסטיניאנוס קיסר לדבר, כי: 1) לפרקים הוכנסו ליקוטים ממאמרי חכמים שלא במקומם הנכון, 2) יש שמחברי החוקה משתמשים במונחים משפטיים שונים מאלה של היוריסטים הקלאסיים, 3) נוסח כותרות הפרקים והפסוקים יש לו לפרקים חשיבות להבנת גופה של ההלכה הנלמדת בהם.

ז) טבע הדברים (rerum natura). יש שהחכם הדורש את הציווי המשפטי אינו מסתמך על כללי־היגיון סתם, אלא על ההיגיון שבמציאות, המתגלה לו תוך הסתכלות בחיים.

13. נהיגת המשפט בתחומי הזמן

א. משפט מוקדם ומשפט מאוחר.

כל אדם נידון על פגיעה בחוק שהזהיר עליה המחוקק קודם למעשהו. על כל אדם חלים הציוויים המשפטיים שבחוק משעת פרסומם ואין שום חוק חל על מעשה שקדם לחקיקתו. אין לחוק תוקף מפרעי, אם לא הזהיר על כך המחוקק באופן יוצא מן הכלל.

שינויי־חוק שחלו בתקופת הביניים אינם פוסלים את המעשה שנעשה כדין בשעת עשייתו ואינם גורמים לחלותם של החוקים החדשים על המעשה שנעשה קודם לקביעתם. אם, למשל, סידר אדם את צוואתו כדין, ובתקופה שבין עשיית הצוואה ומיתתו של המצווה נשתנו סדרי־הצוואות במידה כזו, שצורת עשייתה הראשונה חדלה להיות חוקית, אין הצוואה מתבטלת עקב החוקים החדשים והיא ממשיכה להתקיים. בכל פעם שמתעורר ספק בדבר קיום הצוואה, נפתרת השאלה לא לפי החוקים הקיימים בזמן התעוררות השאלה אלא לפי חוקי הזמן, שבו נעשתה הצוואה.

רגילים להסביר את הכלל הזה על ידי דוגמה מדיני ההלוואות: לפי המשפט הרומאי, שהיה נוהג בגרמניה עד 1 ביאנואר 1900, כלומר, עד ביטול נהיגתו של המשפט הרומאי במדינה וקבלת ספר החוקים הגרמני החדש (B.G.B. = Buergerliches Gesetzbuch)⁷⁰ היה אדם, המלווה מעות לחבירו לזמן בלתי־מוגבל רשאי לדרוש את פרעון החוב בכל שעה ללא התראה קודמת. לעומת זה קבע ה־B.G.B. למקרים אלה זמני התראה קודמת: לסכום שהוא פחות משלוש מרקאות – חודש אחד ושהוא למעלה משלוש מרקאות – 3 חדשים. זמנים אלה אינם חלים על הלוואה שניתנה לפני ה־1 ביאנואר 1900, בזמן נהיגתו של המשפט הרומאי, ושבאים לגבותה לאחר ה־1 ביאנואר 1900, בזמן נהיגתו של ה־B.G.B..

החוק הישן חל על עסקים תלויים. לא רק מצב משפטי שנקבע או חיוב משפטי שנקשר בזמן נהיגת החוק הישן, ממשיך לעמוד בתוקפו גם לאחר ביטול החוק הישן וקביעת הוראות חדשות בחוק החדש, אלא שהחוק הישן חל גם על עסקים תלויים (pendentibus negotiis) שטרם נקשרו ונתגשמו עד לביטולו של החוק הישן.

אין הדבר כך לגבי התיישנות זכויות, שהיא נמדדת לפי קביעותיו של החוק החדש. אם נקבע, למשל, בחוק הישן מועד של עשר שנים להתיישנות מילוות ואם לאחר עבור שש שנים מזמן חלות הפרעון והימנעות המלווה מהגשת התביעה נחקק חוק חדש, הקובע מועד של 15 שנה להתיישנות מילוות, רשאי המלווה לתבוע במשך תשע שנים מזמן פרסום החוק החדש ובהתאם להוראותיו (9+6 שנים) ולא במשך ארבע שנים בהתאם להוראותיו של החוק הישן (4+6 שנים).

כמו כן אין הכלל על עסקים תלויים חל על חוקי־הדיון (חוקים פרוצסואליים) שנשתנו במשך הזמן שתביעה מסוימת תלויה בבית המשפט וממשיכה להיות נידונה בפניו. אם בשעת הדיון בתביעה נשתנו חוקי־הדיון, אין בית המשפט רשאי לנהוג לפי חוקי־הדיון, שהיו קיימים בשעת הגשתה, כי אם עליו לנהוג לפי חוקי־הדיון החדשים, שנקבעו באמצע.

חוק חדש הבא לדרוש חוק ישן. בכל מקום שהחוק החדש אינו בא לחדש לגופו של דבר אלא שהוא בא רק להסביר ולדרוש מדרש מוסמך (interpretatio authentica) את החוק הישן, לא זו בלבד שהחוק הנדרש נשאר בחזקתו, אלא שהמדרש בחוק החדש חל גם על מקרים שאירעו קודם לפרסום החוק החדש, שהרי הוא לא בא לחדש, כי אם ללמד על הישן. יש שהחוק החדש מצהיר על חלות זו בפירוש ויש שאנו לומדים אותה מסברא.

ב. בטילות חוקים.

כל חוק נוהג עלול להתבטל מאליו בגלל גורמים המונחים בטבע עצמו.

כל חוק בטל מאליו, אם חוקק מתחילתו לזמן מסויים ובהתאמה לנסיבות מיוחדות – בתור הוראת־שעה. עבר הזמן ונשתנו הנסיבות, שהצדיקו בשעתם את קביעת החוק, והוא מתבטל.

ואף במקרים, שבהם נקבע החוק מלכתחילה בתור חוק־קבע, אלא שבינתיים נתבטל כל בסיס־האינטרסים, אשר לשמם חוקק, החוק בטל מאליו. כך בטלו מאליהם חוקי־העבדוּת עם ביטול העבדות עצמה כמוסד משפטי־פומבי. בטל המוסד ונתבטלו מאליהם חוקים המטפלים בו. כך גם נתבטלו מאליהם תפקידיו של הפריטור לזרים, שהיו קיימים מאז שנת 242 לפ“ת עם הענקת זכות האזרחות לכל תושבי האימפריה על ידי החוק האנטוניני של קאראקאלא בשנת 212 לח”ת.

נשארה שנויה במחלוקת אצל חכמי המשפט ברומי השאלה: מה דינו של חוק, אשר במשך הזמן נתבטל הטעם, הנימוק שגרם בשעתו לחקיקתו. אם מתבטל על ידי כך מאליו החוק מחוסר הטעם והנימוק או שהוא ממשיך להתקיים. יש שגרסו: cessante ratione legis cessat lex ipsa – עם ביטול טעם החוק מתבטל החוק עצמו, ויש שגרסו אותו כלל בצורה שלילית: עם ביטול טעם החוק אין החוק עצמו מתבטל.

ג. ביטול חוקים

כל חוק קבוע וקיים מתבטל, אם ביטל אותו המחוקק בפירוש, בין כששלל את תוקפו סתם ובין כשקבע חוק אחר במקומו.

הלכך חשוב בשביל לומד החוקים לדעת את תאריך מתן כל חוק, כדי להבחין בין חוק מוקדם לחוק מאוחר במקום ששני חוקים סותרים זה את זה. למקרה של סתירה כזאת מכריע הכלל המשפטי: lex posterior derogat priori (חוק מאוחר מבטל חוק מוקדם).

במה דברים אמורים, אם שני החוקים הנושאים ונותנים באותו עניין עומדים בסתירה ודאית זה לזה. אולם במקרה, שהחוק השני ניתן להתפרש כחוק משלים ומתקן את החוק הראשון (lex correctoria), הרי שניהם ממשיכים להתקיים כאחד. חוק כזה יש לתפוס תפיסה מוקפדת ומצומצמת ואין לפרשו באמצעי המדרש המרחיב (interpretatio extensa). נוהג ביחס אליו הכלל המשפטי: correctoriae leges sunt stricte interpretandae.

14. המנהג

כדרך שהחוק נקבע בדרך החקיקה, כך נקבע המנהג בדרך הנהיגה.

המשפט המנהגי או המנהג הוא יותר קדום מן החוק והוא היה שכיח ביותר בתקופה, שבה טרם נתקיים ממשל מרכזי ורשות מחוקקת בכלל.

המנהג הקדמון נולד על ברכי הצרכים המשותפים במשפחה, בבית־האב, בשבט ובעדה החקלאית והיה מתקדש על ידי נהיגה ומסירה מאבות לבנים.

המנהג ממלא את החלל הריק בשיטה משפטית, משלים את פגימותיה ונותן צביון לאומי ומקומי לחיים המשפטיים.

לפי תוכנם הפנימי היו המנהגות מתחלקים לשני ענפים: 1) נימוסים (mores) או נימוסי־אבות (mores maiorum), והם מנהגות בעלי תוכן מוסרי, מידתי, ו־2) הרגלים (consuetudo), שהם דרכי־נוהג מוסמכים הקבועים בעיקר למטרות מעשיות.

יסוד ראשון לכל משפט מנהגי הוא הכרתם של הנוהגים, כי כדין הם נוהגים, והכרה זו היא הנותנת כוח ותוקף לנהיגה. לשם תוקפה של הכרה זו נחוץ שהיא תהיה מוחשית ולא מיוסדת על טעות או אחיזת עיניים או כפייה.

אולם ההכרה הסובייקטיבית של המתנהגים אינה מספקת, כדי ליפות את כוחו של המנהג ולהרים אותו למדרגה של משפט נוהג.

נדרשים לכך כמה תנאים אובייקטיביים, ואלה הם:

1) נהיגה רצופה, ממושכת וקבועה (consuetudo tenaciter servata, diuturna longa).

2) נהיגה כללית (communis), שלא תצטמצם בתחום נקודה גאוגראפית מסוימת (מנהג מקומי), כי אם תתפשט על פני כל המדינה ותחדור להכרתם של אזרחים רבים. הכל מודים, שמנהג מקומי אין בכוחו לבטל חוק כללי.

3) תוכן הוגן, שלא יהא בנהיגה משום סטייה מדרכי המוסר ופגיעה במידות הטובות, בנימוסים ובהיגיון האנושי (מנהג שטות).

נתעוררה בספרות המשפטית הקלאסית השאלה, אם יש בידי המנהג לבטל הלכה. החכם יוליאנוס, שהיה מחסידי המנהג, קבע, כי חוקים ישנים, שבאו לידי ניוון ושכחה בתוקף המנהג החדש, בטלים ומבוטלים, ואין לדעתו כל הבדל, אם בוטל החוק על ידי הצבעתם הגלויה של האזרחים או על ידי הימנעותם לנהוג על פיו (desuetudo)⁷¹. מכל מקום סברו גם המתונים שבחכמי המשפט, כי יפה כוחו של המנהג להשלים בכל זמן את החסר במערכת החוקים. הקיסר קונסטאנטינוס קבע בפירוש, כי אין ממש למנהג הסותר את החוק וכי כוחו יפה רק להשלים את מחסורי החוק⁷².

הקיסרים, אשר הלכו וריכזו בידם את פעולת החקיקה, התנגדו בכלל לכל מקור של חקיקת־העם ומכל שכן למנהג, שהוא משמש גילוי ישיר של רצון־העם והכרתו המשפטית.

מטעם זה צמצמו הקיסרים את כוחו של המנהג וראו אותו רק בתור חומר גולמי הראוי למתן צורה על ידי חקיקת חוק.

הגלוסאטורים, – מורי המשפט הרומאי במאה ה־12 וה־13 – שהוסיפו אף הם ללכת בדרך זו, קבעו, כי השופט אינו חייב לדעת את קיום המנהג, כדרך שהוא חייב לדעת את החוק, וכי כל המסתמך בטענותיו בפני בית המשפט על קיומו חייב להוכיח, כי מנהג זה קיים למעשה, מכיוון שהמנהג אינו אלא עובדה (factum), וכל המבסס את זכויותיו על עובדה חייב להוכיח את קיומה.

15. נוהג בתי המשפט

גם בתי־המשפט, בבצעם את תפקידם כמבררי סכסוכים משפטיים, קובעים מסורת מסויימת בתפיסת המציאות. בבואם להתאים את החוק הקיים לצורכי המקרה המוחשי שהובא לפניהם, הם מסבירים את החוק ומעריכים את העובדות הנידונות לפי הבנתם ושיקול דעתם. וכשהם מתמידים בהסברתם ובהערכתם זאת הם מוציאים פסקי־דין עקרוניים, המשמשים תקדימים למקרים דומים, הם קובעים נוהג משפטי מסויים.

בניגוד למנהג, שיש בו משום נהיגה ישירה של כלל הציבור, יש בנוהג בתי־המשפט משום יצירת יוריסטים יחידים, שניתנה להם סמכות לעצב את דמות המשפט הנוהג.

המשפט הרומאי היה מחמיר בקביעת תקדימים משפטיים, ויוסטיניאנוס קיסר עמד בקודקס שלו בכל תוקף על חירותו של השופט בדרגה ראשונה להוציא פסק דין לפי שיקול דעתו הוא ללא כל כפיפות לדעת שופט אחר.

מכל מקום בורר היה ליוריסטים הרומאיים, כי החלטה בודדת של שופט, אף אם יש בה משום חידוש משפטי, אינה משמשת תקדים ואינה קובעת מסורת. כדי שהחלטה מעין זו תשפיע השפעה מכריעה על המשפט הקיים צריך: 1) שנוהג בתי־המשפט באותו עניין יהיה כללי בכל שטח שלטונו הטריטוריאלי של המשפט, 2) ששימושו יהיה אחיד ובלתי שנוי במחלוקת בין בתי משפט שונים, 3) וששימוש זה יהיה לא מקרי, כי אם ממושך מבחינת זמן הנהיגה.

16. הזכויות בהתגשמותן

אדם מגשים את זכותו על ידי עשייה (facere) או הימנעות מעשייה (non facere), על ידי נתינה (dare), או אי־נתינה (non dare).

כל עשייה או הימנעות מעשייה, המבוצעת על יסוד הזכות, היא דבר שבמותר או דבר שבחיוב.

את המותר לו רשאי בעל הזכות לבצע אפילו במקרה שהביצוע גורם הפסד מוצדק לאחרים. הזכות שניתנה, למשל, לאדם לשאוב מיים מבארו של השכן אינה מתבטלת בכוח העובדה, שבעל־הבאר סובל ממחסור מיים לצורכי עצמו. כן גם זכותו של השוכר להשתמש בדירה ששכר מבעל־הבית אינה מתקפחת על ידי העובדה, שבעל־הבית נשאר בינתיים מחוסר גג לעצמו. ואין מודדים גם את מידת התועלת, הנגרמת לבעל־הזכות, כנגד מידת ההפסד הנגרמת לאחרים. רשאי בעל־הזכות ליהנות מזכותו אף כשהנאתו מועטת וההפסד הנגרם בעל כורחו לאחרים הוא מרובה, מה שאין כן הדבר, אם אדם משתמש ללא תועלת כלשהי לעצמו בזכותו רק לשם קיפוח מכוּון של אחרים. במקרה זה זכאים המקופחים לתבוע אותו לדין על פעולה בכוונה רעה וזדונית (dolo).

וכן גם היפוכו של דבר. אדם שנכנס לחיוב כלפי חבירו חייב לעמוד בו אף גם במקרה, שהתועלת אשר התכוון להפיק לעצמו מן החיוב לא באה לו, ובמקום טובה נגרמים לו רעה והפסד.

אם השכיר, למשל, אדם את ביתו, כדי להפיק תועלת משכר־הדירה, והשכר נגנב אצלו והוא יצא ריקם, אין הוא רשאי לבטל בגלל זה את החיוב. או אם נשרפה דירתו של המשכיר לאחר שהשכיר את הדירה האחרת שהייתה לו לשוכר, אין הוא רשאי להוציא את השוכר וליטול את הדירה המושכרת לצורכי־עצמו. והוא הדין וגם לגבי מי שמכר את יבול שדהו האחד ונפל בינתיים ארבה בשדהו האחר, שהשאיר לעצמו, שאינו רשאי לבטל על סמך זה את המכר.

רק במקרה שהגורמים המבטלים את יסוד התועלת שבחיוב היו קיימים בשעת הכניסה לחיוב, והצד הנוגע בדבר העלים אותם מחבירו, רשאי הפריטור לסייע בידי המקופח ולהחליט על בטילות החיוב ועל החזרת המצב המשפטי לקדמותו (in integrum restitutio).

17. הזכויות בהתנגשותן

במשטר משפטי סדיר ומתוקן קיימת הארמוניה של זכויות וחובות, שהן שקולות זו כנגד זו.

כל הדורש לעצמו זכות אינו רשאי להשתמט ממילוי החובה.

אולם יש שזכותו של אחד באה לידי התנגשות (collisio) עם זכותו של חבירו ועל המחוקק מוטל להכריע מראש, זכותו של מי עדיפה.

שאלה זו מתעוררת לעתים קרובות בדיני קניינים, הנרכשים מן ההפקר. כפי שנראה להלן, נקנים נכסים מן ההפקר על ידי תפיסה וכבישה (occupatio) ומכיוון שהתופסים יכולים להיות מרובים, עלולה להתעורר השאלה, מי מהם הזכאי. אם רודף, למשל, צייד אחרי חיית־בר ופוצעה, אלא שהיא משתמטת מידו, אבל עקב הפציעה נחלשה – ונתפסה על ידי צייד אחר, של מי היא של פוצעה או של תופסה?⁷³

בדרך דומה לזה דן המשפט העברי בשאלת המציאה: אחד ראה את המציאה והשני אחז בה, כוחו של מי עדיף של הרואה או של האוחז? ומה אם שניהם אוחזים בה, זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה?⁷⁴

שני המשפטים מעדיפים את כוחו של האוחז – in pari causa potior est causa possidentis ואם שניהם אוחזים בחפץ – הזכות מתחלקת בין שניהם.

במה דברים אמורים, אם זכויותיהם המתנגשות של השניים הן שוות במעלה, אבל יש שלפי עצם טבע הזכות יש לאחד דין קדימה לגבי חבירו. אם, למשל, במניעת הנכס מן האחד יש משום גרם הפסד (damnum emergens), ובמניעת הנכס מן השני יש משום מניעת רווח (lucrum cessans) בלבד, זכותו של הראשון עדיפה. הכלל הקבוע הוא, כי מניעת הפסדים קודמת להענקת רווחים. אם, למשל, בזבזן מחלק מתנות, כשיש לו חובות, ותפסו בנכסיו בעל־חוב מזה ומקבל־מתנה מזה, בעל־החוב זכאי בנכסים, מכיוון שלגבו יש בתפיסה בנכס משום מניעת הפסד, מה שאין כן לגבי מקבל־המתנה, שתפיסת הנכס היא בשבילו רווח. – וכן המצב גם לגבי עיזבון. אם אין בעיזבון אלא כדי פרעון חובות, פורעים את החובות למען מניעת הפסדם של בעלי־החובות ומונעים את הנכסים מן היורשים.

ויש זכויות שהן סותרות זו את זו רק למראית עיין בלבד.

זכות הבעלות (proprietas, dominium) על חפץ אינה סותרת את זכות החזקתו של השוכר (possessio). הבעלות מתרוקנת למשך זמן השכירות מתוכנה והופכת בעלות ערטילאית (dominium nudum), וכל ההנאה בחפץ נמסרת לשוכר.

כמו כן אין כל התנגשות של זכויות במקום שיש זכות רק לאחד, אלא שבעל־הזכות הזאת אינו ידוע. לכשיתברר מי הוא בעל־הזכות, הרי לא יקום שום מתחרה שיוכל להעמיד בספק את זכותו. אם החזיק, למשל, אדם בנכסים נטושים בבחינת יורד שלא ברשות (negotiorum gestor) וטיפל בהם באמונה, ובמשך הזמן נמצא בעל הנכסים החוקי, אין כאן התחרות בין זכותו של המחזיק, ובין זכותו של בעל הנכס. זכותו של המחזיק מוגנת כלפי כל אדם אחר, שלא טרח בשמירת הנכסים, אולם אינה מוגנת כלפי בעל־הנכס שנתגלה והמוציא את קניינו מידי המחזיק. והוא הדין, אם נמצא יורש נוסף לעיזבון, אין הוא מתנקש בזכויותיהם של היורשים הקיימים, אלא גורם לחלוקה חדשה וצודקת של העיזבון במקום זו, שהייתה קיימת תחילה בטעות.

ב. דיני האישיות (IUS PERSONARUM)    🔗

1. נושא המשפט. כושר משפטי וכושר הדעת

נושא היחסים המשפטיים בחברה הוא האדם. הילכך נתונה תשומת לבו של המדע המשפטי בראש ובראשונה ללימוד האדם בתור אישיות נושאת זכויות וחובות, בתור צד במערכת החיים המשפטיים.

ללימוד זה אנו קוראים – דיני אישיות (ius personarum).

כל אדם מחונן על ידי הטבע בכושר משפטי, כלומר, בהכשרה להיות בעל זכויות וחובות, ליהנות מקנייני הבריאה ומפרי העמל בתחומי המשטר המשפטי הקיים.

כושר משפטי זה בא לאדם מאליו משעת לידתו. עצם לידתו קובעת את זכויותיו וחובותיו בתור אדם, אזרח וחבר למשפחתו בהתאם לחוקים הקיימים במדינה בשעת לידתו. כושר זה קיים ללא כל תלות במידת הכרתו של האדם, בעל הזכויות והחובות, ובמידת יכולתו ליהנות מזכויותיו ולקיים את חובותיו על ידי פעולות עצמיות. הוא קיים גם במקרה שאין לו עדיין או אין לו בכלל כושר הדעת. גם מחולה־רוח לא נשלל הכושר המשפטי, אף כי דעתו לקויה בהחלט. כושר־הדעת הוא לעומת זה כושרו של אדם להכיר בזכויותיו ולשאת באחריות לחובותיו. כושרו לפעולות משפטיות עצמיות.

2. העובר (EMBRIO)

אין המשפט מסיח את הדעת מן האדם העומד להיוולד (nasciturus) ויש גם שהוא רואה אותו כאילו נולד: "העומד להיוולד – אומר הפתגם המשפטי – רואים אותו כאילו כבר נולד“ – "nasciturus pro iam nato habetur“ במידה שראיית הנולד היא לתועלתו ולהנאתו.

הדברים אמורים בהגנה פלילית, הניתנת לעובר נגד כל הפוגע בו על ידי חבלה בגוף האם ועל ידי הפלה מלאכותית. אם הרוצחת את העובר היא האם עצמה, חל עליה העונש, אלא שבמקרים מסויימים ממתיקים את דינה.

בדיני ממונות שמורות זכויותיו של העוּבּר עד שייוולד. ואם בעוד העוּבר נמצא ברחם אמו הולך אביו למות, רשאי האב לצוות לו חלק מנכסיו ולהעמיד אפיטרופוס לעוּבר (tutor ventirs), אשר יתעסק בנכסי הנולד, שיגיעו לו – למקרה שיוולד – לפי חוקי הירושה הטבעית או לפי הצוואה, שסידר האב לפני מותו.

3. תחילת כושרו המשפטי של אדם. הלידה.

כושרו המשפטי של האדם בא לו עם לידתו. כל זמן שלא נולד הוא משמש חלק בלתי נפרד מגוף האם. לידה מבחינת המשפט פירושה:

א) פרישה מוחלטת מגופה של האם (separatio) ונשימה עצמאית, הבאה כתוצאה טבעית מפרישה זו.

ב) לידה טבעית – יציאת חי דרך הרחם ולא יציאת דופן.

ג) כושר־חיים –שלפי מילוי חדשי־ההריון ולפי מבנהו הגופני יהא הנולד בן־קיימא (vitalis). כלומר, שייוולד לפחות לאחר הריון של שישה חדשים.

ד) צורת־אדם – שהנולד יהיה אדם לפי צורתו ולוּ גם מכוער, אבל לא סנדל (monstrum) מחוסר דמות בריה אנושית.

כל אדם, המבסס את זכויותיו או את זכויות הנמצאים ברשותו על העובדה של לידה, חייב להוכיחה בכל מקרה שנמצאו עוררים עליה.

4. הגיל והבגר

דעתו של אדם מתיישבת ומתרחבת עם התבגרותו. כל אדם שאין דעתו לקויה מברייתה, מגיע עם התבגרותו הגופנית לבגרות הדעת, לכושר של שיקול דעת וקבלת אחריות לפחות בעניינים הרגילים ביותר.

אדם נכנס עם גידולו באופן הדרגתי לבגרות המין ולעצמאות המשפטית כאחת. תחילה הייתה דרך קביעת הבגרות שנויה במחלוקת בין חכמי שתי האסכולות הגדולות של היוריסטים הקלאסיים: אנשי בית סאבינוס סברו, כי כל קטן מתבגר זקוק ממקרה למקרה לבדיקת הדעת ולבדיקת מידת האחריות שיש לדרוש ממנו. לעומתם סברו אנשי בית פרוקולוס, כי בדרך הטבע נכנס אדם לבגרות המשפטית ולאחריות למעשיו עם הגיעו לגיל מסויים: הזכרים – בגיל 14 שנה והנקבות – בגיל של 12 שנה. לבסוף ניצחה דעתם של חכמי בית פרוקולוס, וגיל הבגרות נקבע באופן יציב.

עד בוא גיל זה האדם הוא קטן (impubes, adoptivus) והוא נתון ברשות:

א) אביו הטבעי, כל זמן שהוא חי,

ב) האב המאמץ (pater adoptivus), אם הוא נמסר להאמצה לאחר על ידי האב הטבעי,

ג) האפיטרופוס (tutor), אם נתמנה זה על ידי האב לפני פטירתו או על ידי בית־הדין.

אף כי הקטנים חסרים כולם את כושר הדעת הדרוש לפעולה משפטית, הרי הם מתחלקים לפי מידת התקרבותם אל הבגרות לשני גילים.

א) הילדים (infantes) עד גיל של שבע חסרים כושר דעת באופן מוחלט.

ב) הנערים (infantia maiores) מגיל של 7 עד 14 (נערות עד 12) מוגבלים בכושר דעתם. גילוי דעתם והבעת רצונם אינם מחייבים אותם. אביהם פועל בשמם ובמקומם. רצונו של הקטן־היתום במשא ובמתן בא לידי ביטוי על ידי האפיטרופוס. האפיטרופוס רשאי להרשות לקטן גם לפעול פעולות ישירות, לתת לו סמכות לכך (auctoritas) לפי שיקול דעתו. בכל מקום שיש דעת אחרת מקנה יכולים נכסים לנפול לרשותו של הקטן. הוא נעשה יורש וזוכה במתנה, אולם אין הוא נושא באחריות לחיובים על ידי עצמו. אחריותו לעבירות שנעשו על ידו נמדדת לפי מידת כושר־הבחנתו. בדיני קנסות הוא מתחייב לפי מידת ה־peculium העומד לרשותו.

עם הגיע הנער או הנערה לגיל הקבוע לא היו באים עוד לבגרות שלימה (plena pubertas) בכל דבר: כל זמן שהיו ממשיכים לעמוד ברשות האב היו נשארים מוגבלים בזכויותיהם הפרטיות (זכות המשא והמתן, זכות הנשואין), בכלל זה גם בזכותם לעשיית צוואה, ורק בזכויותיהם הפומביות (זכות הבחירה, זכות ההתמנות) לא היו תלויים יותר ברשות האב.

ואף אלה הנכנסים עם התבגרותם לרשות עצמם לא היו מגיעים מייד לאחריות משפטית מלאה. בשלב ראשון של בגרות, עד גיל של 25 שנה, היו קרויים עוד בוגרים צעירים (puberes minores) והיו נהנים מהגנה משפטית מיוחדת: אם הוטעו או רומו במשא ובמתן בגלל חוסר ניסיון (imperitia) היו רשאים לפנות אל הפריטור, על סמך תקנתו של החוק הפליטורי (lex Plaetoria) משנת 200 לפ"ת בערך, ולדרוש את ביטולה של העיסקה ואת החזרת המצב לקדמותו (in integrum restitutio).

5. סוף כושרו המשפטי של אדם

במשך כל ימי חייו מוכשר האדם להשתתף בחיים המשפטיים, על ידי עצמו או על ידי אחרים, לקנות ולהקנות נכסים, לחייב ולהתחייב.

מובן, איפוא, הדבר מאליו, כי עם הפסקת קיומו הגופני נפסק גם כושרו המשפטי.

הפסקה זו יש לה מבחינה משפטית משמעות כפולה: א) זכויותיו של המנוח, הכרוכות במעמדו האישי, המשפחתי והפומבי נפקעות מאליהן, ב) זכויותיו, הכרוכות במעמדו הממוני, פרט ליוצאים מן הכלל, עוברות לרשות יורשיו.

כל הדורש לעצמו זכויות על יסוד עובדת המיתה חייב להוכיחה.

דומה לפי תוצאותיה המשפטיות למיתה הגופנית היא גם המיתה האזרחית. האדם ממשיך להתקיים קיום גופני, אבל הוא מאבד מטעם ידוע את כל זכויותיו האזרחיות ורואים אותו כמת.

מבחינת המשפט הרומאי חל מקרה כזה עם הפחתת המעמד המרובה – capitis deminutio maxima.⁷⁵ האזרח הרומאי השבוי בידי האויב והמוצא אל מחוץ לגבולות המדינה, חדל עם יציאתו זו להיות אזרח רומאי, כל זיקתו המשפחתית והרכושית פוקעת.

6. מיתה ודאית ומשוערת. מיתה מוקדמת ומאוחרת

עובדת המיתה, המשמשת סוף לקיומה של האישיות הגופנית והגורמת להתבטלות זכויות וחובות או להעברתן לרשות אחרים, צריכה להיות ודאית. מיתה מסופקת או משוערת אינה משנה את מצבו המשפטי של אדם.

אם נעדר אדם ממקומו ולא ידוע, אם הוא חי או מת, ממתינים, לפי הנוהג שנקבע במאה הי"ז, בימי תחייתו של המשפט הרומאי, עד מלאות לו שבעים שנה, בהתאם לפסוק: "ימי שנותינו בהם שבעים שנה“.⁷⁶ ביום הולדתו השבעים של הנעדר מכריז בית המשפט לפי בקשת אשתו, בני משפחתו או האפיטרופוס לנכסיו (curator absentis) על הנעדר כעל מת. מאותה שעה עוברים נכסיו ליורשיו ואשתו נידונה כאלמנה.

אם עובדת המיתה כשלעצמה ודאית, אלא שיש ספק בדבר, מי מאלה שניספו באותה תקרית או תאונה מת קודם, מטילים את חובת הראיה על כל הבא לבסס את זכויותיו על מיתתו המוקדמת או המאוחרת של אחד המתים. אם אין דבר זה ניתן להוכחה, משערים, כי כולם מתו בזמן אחד, ואם המתים היו עומדים ביחסי אבהות ובניות אלה לאלה, מניחים, כי האב מת קודם לבניו הגדולים, כי הקטנים קדמו במיתתם לבוגרים והנשים – לגברים⁷⁷.

7. האישיות הגופנית והמשפטית

המשפט קיים למען האדם, לתועלתו ולסיפוק צרכיו. הצרכים, במידה שהם מוגנים על ידי המשטר המשפטי, הם ביסודם צרכים כלכליים, ומהם מסתעפים והולכים צרכים חברתיים ותרבותיים. הצרכים הכלכליים המוגנים מיוסדים על מהותו של האדם בתור בשר ודם, בתור אישיות גופנית. מערכת צרכים אלה והדאגה היום־יומית לסיפוקם מתחילות מראשית בואו לעולם ונמשכות עד סוף ימי חייו. חוג צרכים אלה מופנה כלפי רשות היחיד של האדם והוא חוג המשפט הפרטי, אולם חוג זה אין לו קיום עצמי מחמת בסיס השיתוף וההדדיות, שעליו בנויה החברה האנושית, והוא מתרחב ופושט לרשות הרבים, אל חוג המשפט הפומבי.

לכפילות זו שבטבע האדם, כנושא זכויות וחובות, התכוון היוריסטן הרומאי אולפיאנוס בקבעו: "תלמודו של המשפט יש לו שני כיוונים: פומבי ופרטי. המשפט הפומבי הוא המכוון כלפי המדינה הרומאית והמשפט הפרטי הוא הנוגע לתועלת הפרט“⁷⁸.

בשעה שקבענו מראש, כי המשפט קיים בשביל האדם, התכוונו לומר, שהוא קיים בשבילו בתור בשר ודם, בתור ברייה גופנית, הנתפסת בחמשת החושים החיצוניים.

ברם, קיימת גם אישיות, שאינה נתפסת אלא תפיסה רעיונית, משפטית והיא הקרויה אישיות משפטית או מוסרית.

האישיות המשפטית היא יצירת החיים המשפטיים והמדע המשפטי.

יש שנכסים מסויימים או יחסים משפטיים מסויימים טרם נכנסו או אינם נכנסים בכלל לגדר ספירתה של אישיות גופנית, ושאין המשפט רשאי להתעלם גם מהם. במקרים אלה הוא צר לצורכי הנכסים או היחסים הללו את הצורה של אישיות משפטית.

האישיות המשפטית יכולה להיות זמנית, אם היא נקבעה לצורכי זמן־מעבר בלבד, או קבועה, אם הונהגה לאורך ימים.

האישיות המשפטית הזמנית הקיימת לפי השקפת המשפט הרומאי הוא העיזבון המונח ללא בעלים (hereditas iacens). אם מת אדם ולא נודע מי הם יורשיו, או אם יש לו יורשים בכלל, נשארים נכסיו ללא בעלים עד לבירור המצב והם דומים לנכסי־הפקר, שכל הקודם בהם זכה, אלא שלצורכי שמירתם הם נחשבים לרכוש בפני עצמו והם נתונים לפיקוח בית הדין עד שיתברר מי זכאי לקבלם.

יותר שכיח הוא קיומה של אישיות משפטית קבועה, המתייסדת ומופיעה בחיים המשפטיים, כשמערכת יחסים ופעולות שבין אישים גופניים או כשייעודו הכלכלי והחברתי של רכוש פרטי חורגים ממסגרת הספירה של היחיד ומהווים נושא ליחסים משפטיים מיוחדים וקבועים.

האישיות המשפטית, כמושג משפטי כולל, לא הוגדרה במקורות המשפט הרומאי. גם עצם המושג טרם הוברר ליוריסטים של התקופה הקלאסית. יש ששאלו, למשל, כיצד יכולה מועצה עירונית לקנות לעצמה נכסים, ומי שהשיב – על ידי עבד־העיר, נשאל מחדש: כיצד קונה מועצת העיר לעצמה את העבד?

אולם אם את המושג עצמו טרם ידעו להגדיר, הרי הבחינו כבר יפה בין צורותיה היסודיות של האישיות המשפטית.

לאישיות המשפטית הקבועה שתי צורות יסודיות שונות:

א) צורה של התאגדות מספר מסויים של אישים גופניים (לפחות שלושה – tres faciunt collegium) לשם מטרה משותפת. מטרת ההתאגדות צריכה להיות מוסרית ומותרת לפי חוקי המדינה, אולם אינה מחוייבת להיות דווקא מכוונת לדברים שבממון. המתאגדים קרויים חבר, חבורה, חברה, איגוד (universitas personarum, corpus, corporatio) והגוף המאורגן מהווה אישיות עצמאית, בעלת זכויות מיוחדות, שאינן מזדהות עם זכויותיו וחובותיו של כל חבר לעצמו. – quod universitates debent singuli non debent – "מה שהחברות חייבות, אין היחידים חייבים“.

בעיקר מדובר כאן על חברות בעלות אופי ציבורי, מה שאין כן לגבי רוב האיגודים הפרטיים, שאין המשפט מקנה להם זכות של אישיות משפטית ורואה אותם כשותפות פרטית (societas) גרידא.

המשפט הרומאי מגדיר בתור אישיות משפטית את האיגודים הפומביים הבאים:

1) את המדינה הרומאית בתור נושאת זכויות וחובות אזרחיות. תכונה זו הייתה לה רק מימי הקיסרים. בניגוד לנכסים שהיו נחשבים מדורות קניין העם והיו נופלים לאוצר־העם (aerarium), החורג ממסגרת המשפט האזרחי, נוסד על ידי הקיסרים אוצר הקיסר (fiscus Caesaris), הנידון לפי חוקי המשפט האזרחי והמשמש אישיות משפטית. הוא נהנה מהנחות מיוחדות, ובתור מכשיריו וממלאי־ייעודו מופיעים מורשיו המיוחדים, ה־procuratores.

2) את העדות המקומיות, העירוניות (civitates municipia) והכפריות. כלל האזרחים המקומיים הוא המהווה את האישיות המשפטית.

3) את החבורות (corpora), הבנויות לפי הדוגמה של העדות והקובעות לעצמן מטרות מקצועיות, מדיניות, דתיות ופרטיות, כגון חבורות הכוהנים, הפקידים, האומנים, חוכרי־המלכות. בראש כל חבורה היה עומד actor או syndicus.

כל קורפורציה מוסיפה להתקיים כל זמן שיש לה לפחות שלושה חברים ושהמדינה מתירה את קיומה.

ב) צורה של מוסדות, בעיקר מוסדות־החסד (piae causae). בכל מקרה שאישיות גופנית אחת או כמה אישים מפרישים הון מוקדש לדבר מסויים ומייסדים מוסד, שישתמש ברכוש לשם ביצוע המטרה שנקבעה, באה לעולם אישיות משפטית נפרדת מזו של המייסד, מתייסד גוף משפטי קיים, החי ופועל לפי הכללים הקבועים בתקנוֹנו.

8. סוף כושרה המשפטי של האישיות המשפטית

כאדם עצמו כן גם מפעליו המשפטיים יש להם קץ ותכלה. האישיות המשפטית פוסקת להתקיים בזמן מן הזמנים.

האישיות המשפטית מסוג הקורפוראציות פוקעת, אם: א) עמד מספר חבריה על פחות משלושה, או אם ב) המטרה, אשר לשמה נוסדה, נעשתה בלתי־אפשרית או בלתי־חוקית. דוגמה למקרה אחרון יכולים לשמש האיגודים הדתיים של תקופת האלילות, שהפכו דבר שבאיסור עם קבלת הנצרות בתור דת ממלכתית ברומי.

האישיות המשפטית מסוג מוסדות החסד (piae causae) פוקעת מאליה, אם: א) כלה הרכוש, שהונח ביסוד פעולתה, או אם ב) המשימה, אשר לשמה הוקדש הרכוש, נעשתה בלתי־אפשרית או בלתי־חוקית.

9. מעמדו של אדם (STATUS)

זכויותיו וחובותיו של אדם ניתנות להתחלק לפי שלושה חוגים או מעמדות (status), שבהן נתון האדם בחברה:

א. מעמד החירות (status libertatis).

ב. מעמד האזרחות (status civitatis).

ג. מעמד המשפחה (status familiae).

10. מעמד החירות (STATUS LIBERTATIS)

החלוקה היסודית של בני האדם בגדר משטר העבדות, שבו היו חיים הרומאים, הייתה לבני־חורין (libri) ולעבדים (servi).

כל בני־האדם הם בני־חורין מלידתם לפי חוקי המשפט הטבעי, אולם לפי תקנות משפט העמים נופל אדם לעבדות, אם נשבה מידי האויב.

דרכים אחרות, שבהן משתעבד אדם בן חורין, נקבעו על ידי המשפט הציבילי.

בניגוד לאדם בן החורין, שהוא כשר לשמש נושא של זכויות וחובות, יכול העבד לשמש רק מושא של זכויות וחובות הנתונות לרבו. דינו כדין חפץ (res) ולא כדין אישיות.

כל הנולד מן השפחה (ancilla) הוא עבד מלידתו, אפילו אם אביו הוא בן חורין. לפי כלל יסודי של משפט העמים הולכים כל ילדי הפגומים אחרי האֵם והם מצויים באותו מעמד שבו נתונה האם בשעת הלידה.

מצע זה הורחב בתוקף lex Mincia, אשר קבע, כי כל ילד שנולד מיחסי אישות בין אזרח רומאי ואשה זרה (peregrina) וכן גם מיחסי אישות בין איש זר (peregrinus) ואשה רומאית נמנה על מעמדו של הצד הנמוך יותר.

באופן יוצא מן הכלל מעניקים את חסד החירות (beneficium libertatis) למי שנולד מאם־שפחה שהייתה בת חורין בשעת הריונה אפילו שעה אחת, אף אם נפלה אחר כך שוב לעבדות והייתה שרויה בה בשעת הלידה. תקנה זו לטובת השפחה נתבטלה במשך הזמן על ידי הקיסרים אספסיאנוס ואדריאנוס.

שבויי־מלחמה היו נופלים לעבדוּת בכל ימי קיום המדינה הרומאית, ועם התפשטותה של מלכות רומי והתרבות מלחמות הכיבוש הלך וגדל מספר העבדים, שהיו מובאים למטרופולין ושהיוו ציבור גדול של מחוסרי־זכויות.

דומים לשבויי מלחמה היו גם כל הזרים (peregrini), שהיו נמצאים בתחומי המדינה ללא חסות מיוחדת וללא חוזה ידידות בין מלכות רומי לבין מדינת מוצאם. הם היו נתונים במצב של אויבים (hostes).

תקנות המשפט הציבילי. בתקופה הקדומה היה האב רשאי למכור את בנו לעבדות והיה חייב לעשות זאת בטכס המסורתי של mancipium. חוק שנים עשר הלוחות התיר גם את מכירת בעלי־החובות, שאין ידם משגת לשלם את חובותיהם, לעבדות אל מעֵבר לנהר טיבר. גם המסרבים להירשם ברשימת משלמי המיסים והגנבים מכלל בני החורין, שהיו נתפסים בשעת גניבה או במקום גניבה, היו נופלים לעבדות.

בתקופת הקיסרות היה אזרח רומאי עלול להשתעבד במקרים הבאים:

א) בן חורין בגיל של עשרים שנה ומעלה, שהעמיד את עצמו למכירה לעבדות על מנת שיטול את הדמים,

ב) אשה בת חורין, שבאה ביחסי אישות עם עבד והורשעה בדין (בהתאם להחלטת הסינאט הקלאודיאנית משנת 52 לפ"ת),

ג) הנידונים למוות או לעבודה במכרות תוך שלילת החירות והקרויים עבדים לשם עונש (servi poenae), עבדים שאין להם בעלים פרטיים ושהם משתעבדים לרשות,

ד) עבד משוחרר, שהיה כפוי טובה לרבו המשחרר ושהוחזר למצב של עבדות בתוקף פסק דין,

ה) תינוק בן־עניים או תינוקת בת־עניים, שנמכרו על ידי הוריהם לעבדות בגלל דוחקם בתחומי העיר בתנאי שתהיה להם זכות גאולה.

יוסטיניאנוס קיסר ביטל שתיים מדרכי ההשתעבדויות המנויות – את השתעבדותה של אשה שנתפתתה על ידי עבד ואת השתעבדותם של הנידונים לעבודה במכרות.

11. מצבם המשפטי של העבדים

כל העבדים שווים במעמדם בין אם נפלו לעבדות בדרך השבי או בדרך אחרת. כולם באים לידי איבוד האישיות השלמה (capitis deminutio maxima) והופכים מכשיר טכני (instrumentum), הנתון ברשותו של רבם, ה־dominus. הם כפופים לרצונו ולצרכיו. יד עבד כיד רבו. יש בידם להועיל לרב על ידי מעשיהם, אבל אין בידם להטיל עליו חיובים, אם לא פעלו בשליחותו של רבם ולפי פקודתו. קבוע כאן הכלל המשפטי: melior conditio nostra per servum fieri potestas, deterior non potest – מצבנו יכול להשתפר על ידי העבד, אבל לא להיגרע.

כל החיובים, שהתחייב העבד בשם עצמו ולצורכי עצמו, הם משוללים כל הגנה משפטית ואין ביצועם יכול להיתבע בדין. העבד מתחייב, כדברי היוריסטים הרומאיים, רק מבחינה טבעית (naturaliter) ולא מבחינה ציבילית (civiliter).

אולם אם פעל העבד פעולה שיש בה כדי לחייב את רבו (כגון שקנה מצרכים בהקפה בשמו), רשאי בעל החוב לגבות את התמורה מרבו של העבד במקרים הבאים:

1) הוא יכול לנקוט בתביעה מחמת ציווי (actio quod iussu), אם יוכיח, כי הרב הוא שנתן פקודה והוראה לעבד לרכוש את החפץ. ואם התביעה באה לא בגלל שליחות חד־פעמית של העבד, כי אם בגלל עסקים שהתנהלו על ידו בקביעות בשם רבו, עומדת לרשות התובע תביעה מיוחדת, תביעה מחמת ניהול עסקים (actio institoria).

2) או שהוא יכול לנקוט בתביעה מחמת השקעה (actio de in rem verso), אם יוכיח, שהנכס שרכש העבד נמצא מושקע בנכסי־רבו (הקורה שנרכשה נקבעה בבניינו, הנטיעות – נוטעו באדמתו, וכדומה).

3) או שהוא יכול לנקוט בתביעה מחמת הנכסים המיוחדים (actio de peculio), אם ידוע לו, כי לעבד שהתחייב ישנם נכסים מיוחדים (peculium), שהפריש רבו לטובתו ולצרכיו של העבד. נכסים אלה, אף על פי שהם נתונים בידי הרב, יכולים בעלי־חובו של העבד לגבות מהם את החוב, אשר חב העבד.

גם במקרה שגרם העבד נזק לנכסי אחר גובים את דמי־הנזק מנכסיו המיוחדים בכוח אותה תביעה – (actio de peculio), ואם הוא גרם נזק לרבו ולאחר כאחת, יש לרב דין קדימה לכיסוי דמי נזקו מן הנכסים המיוחדים של העבד הנמצאים בידו, ורק מיתרת נכסים אלה רשאים האחרים לגבות את דמי נזקם.

במקרה שאין נכסים מיוחדים לעבד או שאין אלה מספיקים לתשלום הנזקים שנגרמו על ידו, רשאי הניזוק לדרוש את מסירתו של העבד לרשותו תמורת הנזק, והרב מתחייב למסרו (noxae dedere).

העבד היה משולל כל הגנה אישית. במשך כל תקופת הרפובליקה הרומאית היה גופו של העבד קנוי בשלמוּת לרבו והיה לו דין של חפץ (res), שיש בו לבעליו זכות שימוש מלאה ובלתי־מוגבלת (ius utendi), הכוללת גם זכות־השחתה (ius abutendi).

עם ריבויו המספרי של ציבור העבדים מזה ועם המרידות, אשר פרצו ברומי, בסיציליה ובפרובינציות הרומאיות באסיה מזה, הוחל בימי הקיסרים הרומאיים במערכת תיקונים להטבת מעמדם של העבדים.

גאיוס מספר על האיסור, שנאסר על הרב “להתאכזר כלפי עבדיו יותר מדי וללא סיבה“. – supra modum et sine causa in servos suos saevire⁷⁹. החוק הפטרוני (lex Petronia) גזר איסור על העמדת עבדים בזירה למאבק עם החיות. החוק הקורנלי על הסיקריקין משנת 81 לפ”ת גזר עונש פלילי על רוצח עבדו של אחר, והקיסר אנטונינוס פיוס קבע בתקנותיו, כי: א) מי שהורג את עבדו ללא סיבה נענש במידה שווה עם הורג עבדו של אחר, ב) אם עבד בורח עקב התנהגותו האכזרית של רבו, כופים אותו השלטונות למכור את העבד.

12. דרכי שחרור העבדים

בניגוד לעבדים, שכולם שווים במצבם המשפטי המקופח, אין בני־החורין שווים במעמדם. מבחינים, קודם כול, בין בני־חורין מלידתם (ingenui), שהחירות הייתה קנויה להם משעת צאתם מרחם, ובין המשוחררים (libertini), אשר הגיעו לחירות בדרך שחרורם מעבדות (manumissio).

לכל עבד שמור סיכוי של שחרור, של יציאה מן העבדות (manumissio). אין העבד משתחרר מן העבדות אלא על דעת רבו ומרצונו.

השחרור משנה באופן יסודי את מעמדו של האדם, הוא מוציא אותו מציבור המקופחים ומקנה לו את זכות האישיות.

החירות אינה נקנית לעבד על ידי עזיבה והפקרה בלבד; על ידן הופך העבד לעבד הפקר (servus nullius) בלבד וכל הקודם משתלט בו.

לשם הקניית החירות לעבד נחוץ שהרב המשחרר יגלה את רצונו לשחרור העבד ושיעשה זאת באחת הצורות הפורמאליות, הקבועות על ידי החוק.

במשפט הקדום היו נהוגים שלושה דרכי שחרור בלבד. רצון השחרור היה בא לידי הבעה בצורה מסויימת. השחרור היווה עיסקה משפטית פורמאלית. בייחוד היה המשפט הציבילי הקדמון מקפיד על צורת השחרור, כדרך שהיה מקפיד על צורות המשא והמתן בכלל.

א) manumissio vindicta – השחרור על ידי נגיעה בשרביט. הייתה זאת מעין התדיינות מדומה על החירות, שהייתה מתנהלת בין הרב והעבד. היא הייתה מתבצעת בפני הפריטור או בפני נציב הפרובינציה, אשר לפניהם היו מופיעים הרב והעבד בלוויית שושבין החירות (assertor in libertatem). השושבין היה תובע מן הרב את שחרור העבד, היה נוגע בו בשרביט (vindicta) ומצהיר: "aio hunc hominem ex iure Quiritum liberum esse“ – "אני אומר, כי אדם זה הוא בן חורין לפי המשפט הציבילי“. לאחר זאת היה הפריטור או נציב הפרובינציה פונה אל הרב בשאלה, אם הוא מסכים לכך, ושתיקתו הייתה מתקבלת כהסכמה. המאגיסטראט היה מודיע, כי העבד הוא בן חורין, ובזה הייתה מתבצעת כניסתו של העבד לחירות – vindicatio in libertatem.

בזמן יותר מאוחר נתרוקנה דרך שחרור זאת מצורתה הפורמאלית ונשתייר בה הגרעין המשפטי בלבד; הרב היה מופיע בפני השלטון והיה מצהיר במעמדו של העבד על שחרורו ומבקש לרשום את הצהרתו בפרוטוקול של בית המשפט. הוא לא היה קשור בישיבות בית הדין ובימי־השבוע שהיו קבועים לכך והיה רשאי למסור את הצהרתו זו בפני הפריטור או נציב הפרובינציה בכל הזדמנות או – כלשון המקורות – אפילו בדרך הליכתו של זה לתיאטרון או לבית־המרחץ.

בצורתו זאת נשתמר השחרור vindicta במשפט יוסטיניאנוס.

ב) צורה קדומה אחרת של שחרור העבד שימש רישומו של העבד בפקודת רבו (iussu domini) ברשימת האזרחים משלמי־המיסים, – manumissio censu. העבד היה מופיע על דעת רבו בפני הצנזור והיה נרשם ברשימת האזרחים המתפקדים (census).

ג) על צורות השחרור הקדומות נמנה גם השחרור על פי צוואה (manumissio testamentu). כל ימי חייו נמצא העבד בכלל נכסי המוריש ואם לא שחרר אותו מחיים הרי היה נכלל בתפוסת־הביית של רבו, העוברת ליורשים לפי הדין או לפי הצוואה. אולם היה הרב רשאי לכלול בשטר הצוואה גם הוראה על שחרור העבד: Stichus servus meus liber esto iubeo "אני מצווה שעבדי סטיכוס יהיה בן חורין“. על יסוד זה היה העבד משתחרר מאליו עם יציאת נשמתו של רבו והיה נחשב למשוחררו הוא (libertinus orcinus⁸⁰) – ולא למשוחררו של היורש, ושום זכויות וחובות של פאטרונות לא היו קיימות בין היורשים והעבד המשוחרר. רשאי היה המצווה לקשר את מתן החירות לעבד גם בתנאי מסוּים. במקרה זה לא היה העבד משתחרר מאליו עם מות רבו, כי אם היה נתון במצב של מועמד לחירות (statuliber) עד התקיים התנאי.

שונה מדרך שחרור ישירה זו היא דרך השחרור הפידאיקומיסארי⁸¹ (fideicommissaria libertas), השחרור בנאמנות. בניגוד לשחרור הישיר, ממלא המצווה את ידי יורשיו לשחרר עבד פלוני. במקרה זה אין העבד יוצא לחירות מאליו עם מות רבו, כי אם הוא זקוק לפעולת שחרור מצד היורשים, ודינו יהיה כמשוחררם הם. השחרור יביא לידי התהוות יחסי פאטרונות בין היורשים ובין המשוחרר.

עם השתחררותו המודרגת של המשפט הציבילי מן הפורמאליות שדבקה בו מתחילתו ועם התגבר הצורך הכלכלי והמדיני בהקלת דרכי שחרור העבדים, נקבעו גם דרכים יותר פשוטות ורבות להקניית החירות לעבדים:

א) שחרור בקרב ידידים (inter amicos), כשהרב מכריז ומודיע במושב ידידים על שחרור העבד.

ב) שחרור על ידי איגרת (per epistolam), שבה מודיע הרב לעבדו על החירות שהוא מקנה לו.

ג) שחרור על ידי הזמנה לסעודה (convivii adhibitione) – צורה שנקבעה בסוף תקופת הקיסרות.

ד) שחרור על ידי התנצרות (in ecclesia), שנקבע בימי קונסטאנטינוס קיסר. עבד מתנצר היה מגיע לחירות גם ללא קבלת רשיון מרבו, לכשהוכרז על התנצרותו במעמד הכוהנים והעדה.

לא בבת אחת התאזרחו צורות שחרור נוחות אלו במשפט הרומאי. מתחילה הייתה נקנית על ידן חירות לעבד רק למעשה, אולם מבחינה חוקית המשיך להיות נתון בקניינו וברשותו של רבו. החוק היוני־נורבאני (lex Junia Norbana) שזמן חקיקתו אינו ברור, הקנה חירות חוקית מוגבלת במקצת לעבדים, אשר שוחררו בדרך זו. רק יוסטיניאנוס קיסר השווה בפירוש את ערכן של כל דרכי השחרור וקבע, כי השחרור inter amicos צריך להתקיים בפני חמישה עדים וכי שטר השחרור צריך חתימת חמישה עדים. כמו כן קבע יוסטיניאנוס, כי כל גילוי כלשהו של רצון השחרור מצד הרב יש לו תוקף חוקי, כגון אם מינה הרב את עבדו ליורש או אימץ אותו לבן או העמיד אותו בתור אפיטרופוס מבלי להזכיר בפירוש את שחרורו, יצא לחירות.

13. הגבלת זכות השחרור

בסוף ימי הרפובליקה התחיל משטר העבדות להתפורר ולהתנוון במהירות יתירה, ויסודותיה הכלכליים של החברה הרומאית, שהייתה בנויה על העבדות, הלכו והתערערו. דבר זה הביא במבוכה רבה את שליטי רומי, שהיו אנוסים מצד אחד להיאבק עם רבבות עבדים מתמרדים, ומצד שני, להגן הגנה כלשהי על העבדים נגד שרירות אדוניהם.

התפוררותו של משטר העבדות גרמה גם לשחרורים המוניים – שנראו לאימפראטורים כמופלגים ביותר. בייחוד רבו שחרורי העבדים במשקים החקלאיים, אשר הלכו והתארגנו על בסיס של חכירה (colonatus) ושימשו צורת־מעבר למשטר הפיאודלי של ימי־הביניים.

כדי להקים תריס נגד שחרורים מופלגים של עבדים קבעו שני החוקים מימי אבגוסטוס קיסר – החוק האילי־סנטי (lex Aelia Sentia) משנת 4 לח“ת והחוק הפופי־קאניני (lex Fufia Caninia) משנת 8 לח”ת – כי אין אדם חופשי לשחרר את עבדיו כרצונו ללא הגבלה, ותיקנו את התקנות הבאות להגבלת זכות השחרור:

א) לפי החוק האילי־סנטי לא היה רב בגיל של פחות מעשרים שנה רשאי לשחרר את עבדיו, וכן לא היה עבד בגיל של פחות משלושים שנה ניתן להשתחרר. בדיקת הגילים ברומי ובגבולין הוטלה על ועדות מיוחדות.

ב) עבדים שנענשו על עבירות חמורות ושהוטל בהם אות קלון לא היו יכולים להגיע, גם למקרה שחרורם, לאזרחות רומאית מלאה והיו מקבלים רק זכויות של זרים נכנעים (peregrini dediticii) בלבד.

ג) עבדים ששוחררו לשם הערמה על בעלי־החובות או על יורשי המשחרר, שחרורם בטל. אולם משהגיע אדם למצב של פשיטת רגל, מותר לו, כדי לגול ממנו את חרפת עיקול נכסיו, למנות את אחד מעבדיו, אפילו בגיל של פחות משלושים, ליורש הכרחי (heres necessarius) ולהעניק לו את החירות. אם לא נתמנה בצוואה יורש אחר מלבד העבד, נעשה העבד בן חורין ויורש ומקבל את האזרחות הרומאית.

ד) בחוק הפופי־קאניני נקבע המספר היחסי של העבדים, שמותר לשחררם בכל צוואה. מי שהיו לו שלושה עבדים היה רשאי לשחרר רק שניים, מי שהיו לו עד עשרה עבדים היה רשאי לשחרר את מחציתם, מי שהיו לו מעשרה עד שלושים – רק שליש, והמספר המאקסימאלי של עבדים משוחררים על פי צוואה אחת לא היה יכול לעלות למעלה ממאה. וכל המשחרר יותר מן המותר העודפים אינם זוכים בחירוּת.

יוסטיניאנוס קיסר ביטל את פרטי תקנותיהם של שני החוקים ואישר רק את התקנה על הגבלת גיל המשחרר והמשוחרר, אולם ייחד את ההגבלה הזו רק לשחרורים מחיים, מה שאין כן בשחרורים לפי צוואה, שהותרו לכל בוגר אף אם לא הגיע לגיל של עשרים.

14. מעמדו האזרחי של העבד המשוחרר

המשוחררים לא היו שווים במעמדם האזרחי. יש שהיו מעניקים להם אזרחות רומאית גמורה ויש שהיו מעניקים להם רק מעמד של לאטינים יוּניים (Latini Juniani) או אפילו של זרים נכנעים (peregrini dediticii) בלבד.

המשוחרר היה נעשה אזרח רומאי, אם שוחרר כדין באחת משלוש הצורות הוותיקות של שחרור או בכנסיה.

לפי החוק היוּני היה העבד מגיע למעמד של לאטיני בלבד, אם שוחרר באחת מצורות השחרור המחודשות או אם שוחרר בטרם הגיעו לגיל של שלושים ללא אישור השלטונות.

למעמד של זרים נכנעים בלבד היו מגיעים עבדים שנענשו על עבירות חמורות. הייתה אסורה עליהם הישיבה ברומי ובסביבה והאזרחות הרומאית הייתה משוללת מהם.

יוסטיניאנוס קיסר ביטל את כל הסייגים האלה במעמדם האזרחי של המשוחררים וקבע, כי כל עבד ששוחרר כדין באיזו שהיא מצורות השחרור זוכה לחירות ולאזרחות רומאית כאחת.

אולם גם לאחר שהוענקה לעבד אזרחות רומאית לא היה דינו כדין כל האזרחים האחרים. נמנעו ממנו הזכויות הפומביות, ius suffragii et honorum, – הוא לא היה יכול לבחור ולהיבחר למשרה פומבית. הוא היה נתון בדרגה נמוכה יותר גם בשטח זכויותיו הפומביות האחרות וגם בשטח זכויותיו הפרטיות: הוא לא היה יכול להתמנות לסינאט ולשלטון פומבי אחר, וכמו כן נאסרו עליו הנשואין עם אשה בת חורין מלידתה. בשנת 18 לפ"ת העמיד החוק היולי (lex Julia) את איסור נשואיו של המשוחרר רק על משפחות הסינאטורים וזרעם עד שני דורות של שורת הזכרים.

15. הפאטרונות (PATRONATUS)

הזיקה בין הרב המשחרר והעבד המשוחרר לא הייתה נפסקת עם השחרור. הרב הקודם היה הופך לפאטרונו של המשוחרר, וזה האחרון חייב לו שלושה דברים:

א) יחס כבוד והכרת טובה (obsequium). המשוחרר חייב לנהוג כבוד ברבו ואסור לו להגיש תביעה נגדו מבלי שיקבל לכך רשות מיוחדת מן המאגיסטראטים. לעומת זה חייב הרב המשחרר לסייע בידי המשוחרר בשעת דחקו.

ב) עבודה (operae). המשוחרר חייב למלא עבודות מסויימות בשביל פאטרונו, ובספרי הדיגסטאות נמנים בפירוש סוגי־העבודה, שהפאטרון רשאי ושאינו רשאי לדרוש ממנו. חיוב העבודה לתועלת הפאטרון היה מתאשר כרגיל על ידי שבועה.

ג) נכסים (bona). לפי חוק שנים עשר הלוחות היה הפאטרון יורש את נכסי המשוחרר, אם הלה מת ולא הניח יורשים קרובים.

במקרים מיוחדים היה העבד המשוחרר מקבל זכויות מלאות של בן־חורין מלידתו (restitutio natalium) בתוקף פקודה מלכותית, ועל ידי כך הייתה זכות הפאטרונות פוקעת.

16. מעמד האזרחות (STATUS CIVITATIS)

כושר משפטי שלם ניתן ברומי לאזרח הרומאי (cives Romanus) בלבד. לאזרח הרומאי מוענקות זכויות פומביות ופרטיות מלאות.

הזכויות הפרטיות כוללות את:

א) זכות הבחירה (ius suffragii),

ב) זכות ההתמנות לתפקידים ממלכתיים (ius honorum).

הזכויות הפרטיות כוללות את:

א) זכות המשא והמתן בנכסים (ius commercii),

ו־ב) זכות ההתחתנות (ius conubii), זכות ההתקשרות לנשואין חוקיים (legitimum matrimonium).

מידת כושרו המשפטי של זר (peregrinus) הייתה מוגבלת בכמה מן השטחים המשפטיים הנזכרים, והיא הייתה תלויה בכל זמן בתקנותיהם של השלטונות וביחסים המדיניים שהיו קיימים בין רומי לבין ארץ מוצאו, כפי שנתברר בחלק ההיסטורי של הספר.

פרטים על זכות המשא והמתן בנכסים יתבררו בדיני הקניינים.

זכויותיו הפומביות של האזרח הרומאי נידונות רק באקראי בספר זה, והן משמשות נושא להלכות המדינה הרומאית, הנמצאות מחוץ לגדר ענייננו.

17. מעמד המשפחה (STATUS FAMILIAE)

מבחינת מעמד המשפחה יש להבחין בין:

א) אדם העומד ברשות עצמו (persona sui iuris), בעל בעמו ואב לביתו (pater familias) ובין

ב) הנתונים ברשות אחרים (personae alieni iuris). הנתונים ברשות אחרים הם: 1) הבנים והבנות, הנמצאים ברשות אביהם (in patria potestate), 2) האשה הנתונה ברשות בעלה (in manu mariti) ו־3) העבד והשפחה, הנתונים ברשות רבותיהם (in dominica potestate).

פרטים על מעמדה של האשה, הבנים והבנות מובאים בדיני־המשפחה, ועל מעמד העבד והשפחה – בדיני העבדים.

18. פחיתת המצב האישי (CAPITIS DEMINUTIO)

מצבו האישי של האזרח הרומאי, מעמד החירות, האזרחות והמשפחה, שבו הוא נתון נכלל במושג caput והוא מתחסל לגמרי או משתנה ופוחת במידה מסויימת עקב מאורעות הבאים על האזרח או עקב פעולות בלתי חוקיות המתבצעות על ידו. פחיתה זו של המצב האישי היא ה־capitis deminutio, והיא מתחלקת לשלושה שלבים:

א) פחיתת המצב המרובה ביותר (capitis deminutio maxima) הגורמת לחיסול כל זכויותיו וחובותיו של אדם כאזרח, כבן־חורין וכאיש־משפחה. היא באה עם נפילתו של האזרח הרומאי בשבי האויב או עם הימכרו לעבדות אל מעבר לנהר טיבר. פחיתה זו חלה עם יציאתו מחוץ לתחום המדינה (לגבי השבוי) או מחוץ לתחום העיר (לגבי הנמכר לעבדות), וכל הזכויות והחובות חוזרות ונקנות לו מאליהן עם שובו מן השבי או מן העבדות ועם כניסתו מחדש לתחום המדינה או העיר. תחיה אבטומאטית זו של זכויות האזרח החוזר קרויה – ius postliminii – זכות של מעבר־גבול.

ב) פחיתת המצב האמצעית (capitis deminutio media) פירושה הפסד האזרחות ללא הפסד החירות. בימי הרפובליקה היה מגיע למצב זה כל מי שנאסרו עליו לשם עונש האש והמיים (ignis et aquae interdictio) ושהוגלה לאחד מאיי־הים. בתקופת הקיסרים היה מגיע למצב זה כל מי שהוגלה בתוקף פסק דין לאחד האיים.

ג) פחיתת המצב המועטת (capitis deminutio minima) אין בה משום הפסד האזרחות או החירות, אלא משום שינוי מצבו המשפחתי של אדם בין לטובה ובין לרעה. היא חלה בכל מקום שאדם הנמצא ברשות עצמו נופל לרשות אחרים, או להיפך, כשאדם הנמצא ברשות אחרים נכנס לרשות עצמו.

19. פגימת הכבוד (INFAMIA)

כל אזרח בעל זכויות הוא בחזקת בעל שם טוב ומכובד. הכבוד הוא, איפוא, מסגולותיו החברתיות, מקנייניו האישיים של האזרח. בגלל מעשים מסויימים והתנהגות בלתי־ראויה נפגם כבודו של אדם, הוא נעשה בזוי infamis וירוד במעמדו.

הפריטורים מנו בתקנותיהם את מקרי פגימת כבודם של האזרחים, והם ניתנים להתחלק לשני סוגים:

א) פגימת כבוד הבאה מאליה עקב עשיית מעשים מסויימים או התעסקות מסויימת. כך מגדירות, למשל, תקנות הפריטורים בתור פגומים את המתארסת לשניים, המתווך או המתווכת לדבר זנות, השחקן בפרהסיא ועוד.

ב) פגימת כבוד הבאה עקב הרשעה בדין במשפטים מסויימים. על סוג זה נמנה מי שהורשע בדין על גניבה או גזילה שבוצעה על ידי עצמו, על פגיעה בחובות שהיו מוטלות עליו בתור אפיטרופוס, שותף או נפקד.

פגימת הכבוד גוררת אחריה הגבלה בכמה מזכויותיו האישיות של הנפגם, ואלו הן:

א) שלילת זכות הבחירה (ius suffragii) והתמנות למשרות ממלכתיות במטרופולין ובקולוניות (ius honorum) ללא שלילת זכות האזרחות הרומאית.

ב) שלילת זכות ההופעה בתור מורשה בפני בית המשפט, פרט למקרה הופעה בענייני בני משפחתו.

ג) שלילת זכות ההופעה בפני בית המשפט כתובע בתביעה פומבית (actio popularis).

ד) שלילת זכות ההתחתנות עם משפחת סינאטורים ובני־חורין מלידה, בהתאם לחוק היולי lex Julia de maritandis ordinibus.

המצב של פגימת הכבוד נמשך כל ימי חייו של הנפגם.

מלבד המקרים המפורשים של פגימת הכבוד (infamia) קיימים מקרים מיוחדים של שם רע (turpitudo), הניתן לאדם. שם רע אינו גורר אחריו את התוצאות המנויות למעלה, אלא שהוא יכול להיות בעל חשיבות במקרים אחרים בעיקר בדיני ירושה: אם מי שיש לו שם רע נתמנה בתור יורש לפי צוואה, יש רשות ליורשים אחרים, בין שנתמנו ובין שנתקפחו, לערער על כשרות הצוואה.

20. בקשת מעמד (QUAESTIO STATUS)

יש שמעמדו של אדם הוא מפוקפק והוא טעון בירור וקביעה.

אם נשאלת השאלה בדבר מעמד חירותו של אדם, אם הוא עבד או בן חורין, היא מוצאת את פתרונה בדרך דיון משפטי בין זה שחושב את עצמו לאדונו של הנידון ובין המגין על חירותו (assertor in libertatem). לפי נסיבות המקרה מופיע אחד מהם בתור תובע והשני בתור נתבע. האיש, אשר חירותו עומדת לדין, אינו מופיע בתור צד. המשפט היה מתנהל תחילה בצורת הטכס הפומבי של ה־vindicatio ואחר כך בצורת שיפוט רגיל (praeiudicium). כל זמן שלא הוכרעה השאלה נמצא הנידון, לפי תקנה קדומה של שנים העשר הלוחות, בחזקת בן־חורין. יוסטיניאנוס ביטל את הצורך ב־assertor in libertatem. – גם השאלה, אם אדם מסויים הוא בן חורין מלידתו או משוחרר, נפתרת בדרך שיפוט בינו ובין זה הבא לקפח את מעמדו.

אם נשאלת שאלה על מעמד אזרחותו של אדם, כלומר, אם הוא אזרח או זר, אין זו נפתרת בדרך של שיפוט, כי אם בדרך של חקירת הרשות.

על הספקות העלולים להתעורר בדבר מעמדו של אדם במשפחה ידובר בדיני המשפחה.

ג. דיני הקניינים (IUS BONORUM)    🔗

1. מושג החפץ. מיון החפצים

חפץ (res) מבחינה משפטית הוא כל עצם מן העצמים של העולם החיצוני, שהוא מסוגל לפי טבעו להיכנס לרשותו של אדם, ושהוא משמש יחידה בעלת ערך כלכלי כלשהו.

החפצים מתחלקים לחפצים גשמיים (res corporales), שהם נגלים לעיין ונתונים למגע (quae tangi possunt) ולחפצים מופשטים (res incorporales), שאינם נגלים לעיין ואינם נתונים למגע (quae tangi non possunt). על הסוג השני נמנים גם חפצים הקיימים קיום משפטי בלבד, כגון עיזבון, זכות תביעה. אמנם הם כוללים בתוכם חפצים גשמיים נפרדים, אלא שבכללותם הם מהווים מושגים מופשטים.

מבחינת שלמותו הפנימית נידון כל חפץ העובר במשא ובמתן כדבר אחיד, וכל הפעולות המשפטיות חלות על כל חלקיו, אם לא הוסכם אחרת בפירוש.

כלל זה נוהג לא רק ביחס לחלק מן החפץ שאין לו קיום עצמאי, כי אם גם ביחס לחפצים עצמאיים, שהם טפלים לחפץ העיקרי, כגון קת הגרזן ביחס ללהב, הידית ביחס לדלת, התורן ביחס לספינה. חפצים אלה קרויים אבזרים. עם היותם חפצים מיוחדים לעצמם אין להם קיום יעיל אלא בגלל התקשרותם הקבועה אל החפץ העיקרי. על ידי התקשרות זו ניתנת היכולת לאפשר, להקל או לשכלל את שימושו של החפץ העיקרי.

לפי השקפת היוריסטים הרומאיים אין האינוונטאר החקלאי המשמש לצורכי עיבוד האדמה נידון כאבזר, וכן גם אין דין אבזר לחביות של יין ולארון של ספרים, אף על פי שהם מחוברים ליין ולספרים.

מבחינת תכונתם הכלכלית־משקית מתחלקים החפצים לחפצים הנתונים בגדר משא ומתן (res in commercio) ושזכות קניין חלה עליהם, ולחפצים הנתונים מחוץ לגדר משא ומתן (res extra commercium), שאין זכות קניין חלה עליהם. על החפצים הנתונים בגדר המשא והמתן חלות הוראות המשפט הכללי והם קרויים חפצים שבדיני אדם (res humani iuris) ועל החפצים שמחוץ למשא ומתן אין הוראות המשפט הכללי חלות כל עיקר והם קרויים חפצים שבדיני שמיים (res divini iuris). בגלל ייעודם המיוחד של חפצים אלה, שהוא קדוש לפי השקפת הרומאים, הופקעו משימושו של אדם והועמדו ברשות גבוה ותחת חסותם המיוחדת של שלטונות המדינה. על סוג זה נמנים:

א) חפצים קדושים (res sacrae), אשר הוקדשו בטכס פומבי לאלים ואשר חונכו על ידי הכוהנים. לסוג זה שייכים המקדשות, המזבחות, הדגלים. הפוגע בחפצים אלה להנאת עצמו מחלל את הקדשים ונידון למוות בעד עבירת גזל הקודש או חילול הדת (sacrilegium), שהיא עבירה פומבית ושכל אזרח ראוי לתבוע עליה את העבריין.

ב) חפצים דתיים (res religiosae) – הם בתי הקברות, שהם נתונים בידי שמיים (diis manibus relictae). כל חלקת אדמה הופכת res religiosa כשבעל האדמה קובר בה את המת, אשר עליו מוטלת קבורתו. מאותה שעה פוקעת הבעלוּת הפרטית על אותו מקום, אף גם באותם המקרים שלא לכל אדם ניתנה הרשות לקבור בו את מתו. המשפט מגין על אחוזת הקברים ונותן רשות לכל אדם הנפגע על ידי חילול בית הקברות ולכל איש מן העם בכלל לבוא בתביעה בפני הפריטור. חלקת אדמה שנועדה לאחוזת קברים אינה יוצאת מרשות היחיד, כל זמן שלא נקבר בה מת.

ג) חפצים מקודשים (res sanctae), אשר מחמת חשיבותם המדינית הופקעו מן הסוג של חפצים פומביים (res publicae), הנמצאים בבעלות הכלל סתם, וניתנה להם הגנה מוגברת, כדרך החפצים הקדושים, שכל הפוגע בהם דינו למוות. על סוג זה נמנים חומות העיר והשערים.

כל שאר החפצים, שאינם בדיני שמיים הם בדיני־אדם, והם מתחלקים לסוגים הבאים:

א) חפצים משותפים לכל אדם – res omnium communes – אלה הם חפצים, אשר לפי תכונתם וייעודם הטבעי הם נתונים לשימושו של כל אדם ואינם יכולים להצטמצם ברשות יחידים ואף ברשות ציבור מצומצם. הרי הם האוויר (aer), המיים הזורמים (aqua profluens), הים (mare) וחופי־הים (littora maris). חלקים מכלל הנכסים המשותפים לכל אדם, אשר נהנה מהם היחיד (מרגליות שלויות, דגים צדויים, מיים שאובים מן הים), נופלים לרשותו בתור חלקו בנכסי־העולם.

ב) חפצים פומביים (res publicae) – חפצים השייכים לעם הרומאי כולו – populus Romanus. אין פירושו של דבר, שהם נתונים לחלוקה בין כל האוכלוסים לחלקים מסויימים, אלא ששימושו של כל רומאי בהם ניתן להגנה משפטית מיוחדת. על סוג זה נמנים הרחובות, הכיכרים, הגנים הציבוריים, הנמלים, הנהרות, התיאטרונות, האיצטדיונים, המרחצאות וכו'.

אין למנות על סוג זה את החפצים שנמסרו לרשות המדינה, לצרכיה המשקיים והכספיים, אלה הם חפצי־הרשות (res fiscales) ויש לראותם כחפצים פרטיים של המדינה.

ג) חפצי־קיבוצים (res universitatis) – עליהם נמנים חפצים הנמצאים ברשות עדות, חברות ומוסדות־ציבור.

ד) חפצי־הפרט (res privatae) – עליהם נמנים ברומי רוב מניינם של החפצים, הנמצאים בגדר משא ומתן (res in commercio) והנכנסים בדרך זו לרשותו של היחיד.

כל החפצים, כגון קרקע וגידוליו, בעלי חיים שבמיים, ביבשה ובאוויר וכן כל החמרים בצורתם הגולמית, שטרם היו ברשותו של אדם, הם נכסי הפקר (res nullius), וכל המשתלט בהם על ידי תפיסה (comprehensio) וכיבוש (occupatio) הרי הם שלו. משנכנסו לרשותו הם עוברים לרשות אחרת אך בהסכמתו ובדרך משא ומתן. הוא גם יכול להפקיר אותם ולוותר עליהם. אז הם חוזרים למצב של הפקר, הופכים חפצים רטושים (res derelictae) וכל הקודם זוכה בהם.

מבחינה היסטורית מתחלקים החפצים לחפצים שיש להם אחריות – res mancipii וחפצים שאין להם אחריות – res nec mancipii. חפצים או נכסים שיש להם אחריות הם נכסים בעלי־חשיבות מיוחדת, שהיו עוברים לסוחר בדרך של הקנייה חגיגית (mancipatio). על סוג זה נמנים הקרקעות האיטלקיים – praedia in solo Italico, העבדים ובהמת העבודה המקומית, ומן החפצים המופשטים רק שעבודי הקרקעות הכפריים האיטלקיים. טכס ה־mancipatio חל גם על האשה והבנים, לשם שיחרורם מרשותו של הבעל או האב.

שאר החפצים או הנכסים אין להם אחריות והם עוברים מרשות לרשות על ידי מסירה (traditio).

עם ביטולה של צורת ה־mancipatio הרומאית הקדומה בטל גם ההפרש בין חפצים שיש להם אחריות ובין חפצים שאין להם אחריות, עד שבא יוסטיניאנוס קיסר והוציא לגמרי מן החוק את ההפליה בין הראשונים ובין האחרונים.

לפי משפט יוסטיניאנוס קיסר מתחלקים החפצים:

א) למטלטלין או נכסי דניידי – res mobiles, אשר עליהם נמנים כל החפצים העשויים להיטלטל ממקום למקום וכן גם בעלי־החיים, המתנועעים בכוח עצמם – res sese moventes, ולחפצים בלתי נדים, כלומר, קרקעות (solum) וכל המחובר לקרקע. קניין כל קרקע כולל גם את שטח האוויר שעל גבו עד רום השמיים ואת מעבה־האדמה עד עומק התהום. מבחינת דרך שימושם המשקי מתחלקים הקרקעות לקרקעות עירוניים (praedia urbana), המיועדים לבנייה ולהשתכנות, ולקרקעות כפריים (praedia rustica), המיועדים לזריעה ולנטיעה.

ב) לחפצים במניין, במידה ובמשקל ולחפצים מיוחדים – certa species. הראשונים נבחנים במשא ובמתן לפי סוגם (genus) וכמוּתם (quantitas) כגון הין יין סיציליה, כיכר זהב אופיר, וכל המתחייב למתן חפצים ממין זה אינו מתחייב אלא לחפצים מאותו סוג ובאותה כמות, מה שאין כן החפצים המיוחדים, שהם חפצים מסויימים, אינדיבידואליים, אשר להם ולא לאחרים מכוונת חובת הנתינה, כגון: העבד סטיכוס, סוס פלוני של לוקיוס.

ג) חפצים הכלים אגב שימושם (res, quae usu consumuntur) וחפצים, שאינם כלים אגב שימושם (res, quae usu non consumuntur). לסוג הראשון שייכים חמרי־מזון, ושאר מצרכי התצרוכת, כגון קמח, יין, שמן, נפט, שאין להם שימוש אלא על ידי הוצאתם וכליונם, ושכל המקבל אותם לשם שימוש יכול להחזיר רק חומרים אחרים דומים להם או את דמיהם. לא כן חפצים מסוג שני, כגון גרזן, סוס, בגד, שהם אינם כלים אגב שימושם ושהמקבל אותם לשם שימוש יכול להחזיר אותם בעיין.

ד) חפצים הניתנים לחלוקה וחפצים שאינם ניתנים לחלוקה. חפצים הניתנים לחלוקה אינם משנים את טיבם ואת שלמותם על ידי חלוקה כגון היין, הבד, הקרקע הכפרי, מה שאין כן הקרקע העירוני שהוקם עליו בניין, בעל־החיים, השמלה, שאינם ניתנים לחלוקה בלי איבוד ערכם וקיפוח קיומם.

ה) חפצים עיקריים וחפצים טפלים. כל חפץ המשמש בצורתו השלמה למטרה קבועה, הוא חפץ עיקרי, מה שאין כן חפץ, שאיננו אלא חלק של חפץ אחר ושאינו משמש לשום מטרה אלא מתוך הקשר שיש לו עם החפץ העיקרי, כגון ידית הגרזן, גלגל העגלה.

2. זכויות חפציות

זכות חפצית (ius in rem) היא זכות המקנה לאדם שליטה ישירה בחפץ. זכות זו טבועה בחפץ עצמו וכל אחד מוזהר על שמירתה בפני קיפוח, פרט למקרה שהוא טוען לזכות מיוחדת הנתונה בידו לצמצם או לשנות את מעמדו הקנייני של החפץ הנדון.

כל זכות חפצית קשורה בחפץ מסויים (certa species).

בתור חפץ אחד נידון החפץ השלם, המשמש לצורך האדם והוא כולל את כל אבזריו וחלקיו. הזכות החפצית על הגרזן כוללת גם את הקת, הזכות על הקרקע כוללת גם את הזכות על הבניינים, לפי הכלל – superficies solo cedit (המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע).

הזכויות החפציות, הידועות למשפט הרומאי הן: הבעלות (dominium), השעבודים (servitutes), זכות הבנייה (superficies), חכירת־הדורות (emphyteusis) וזכות־המשכון (pignus).

המושא של כל זכות־קניין הוא חפץ הנמצא בגדר משא ומתן (res in commercio). יצא החפץ מגדר משא ומתן, כגון קרקע שנקבר בו מת, או בית שהוקדש ל־res extra commercium וכל זכות קניין עליו פקעה מאליו.

3. כושר ההקנאה והרכישה

לא לכל אדם הותר להפקיע נכסים מרשותו לרשות זולתו ולא לכל אדם הותר לזכות בנכסים על ידי הפקעה מצד זולתו.

רשאי להפקיע נכסים ולרכוש נכסים:

א) בוגר (pubes), לגבי קרקעות העיזבון רק בוגר שהגיע לגיל של עשרים וחמש שנים ומעלה.

ב) אזרח רומאי או לאטיני שהוא עומד ברשות עצמו (sui iuris), או כל אדם אחר, אשר הוענקה לו הזכות למשא ומתן בנכסים (ius commercii).

ג) בן־חורין מלידתו (ingenuus) או עבד משוחרר (libertus).

ד) בר־דעת, המוכשר להכיר בטיב מעשיו ובתוצאותיהם.

ה) מי שלא נשללה ממנו הזכות למשא ולמתן בתקוף פחיתת המעמד (capitis deminutio)⁸².

זכות ההפקעה והרכישה של האשה מוגבלת לפני הנשואין במידה שהיא נתונה ברשות אביה, ולאחר הנשואין – במידה שהיא נתונה ברשות בעלה, בהתאם לפרטים שיתבררו בתורת דיני המשפחה⁸³.

4. העיסקה המשפטית ומיונה

אין הקנין יכול להתפתח לתועלת היחיד והצבור במקום שהנכסים קפואים בידי בעליהם ואינם עוברים מרשות לרשות, כעין ה־manus mortua (היד המתה) של ימי הבינים. זרימת נכסים מיד ליד (circulatio), משקי־פרזות, שווקים ומסחר, משא ומתן בין לאומי – הם הרקע הכלכלי לדיני הקנינים.

המשא והמתן בנכסים מסור לרצונו החפשי של בעל הקנין. אין אדם כפוי למשא ומתן. רצונו הוא המכריע במקום רצונו של המחוקק המכריע בשטחים אחרים של המשפט (במשפט הפלילי, למשל). כאן המחוקק קובע רק תחומים הכרחיים לרצון היחיד, בשוותו לנגד עיניו את התועלת הכללית.

העיסקה המשפטית (negotium) היא המכשיר הנתון בידי הפרט, כדי להגשים את רצונו במשא ובמתן.

העיסקה המשפטית היא עשייה או נתינה, או הימנעות מעשייה או נתינה, אשר על ידן מפעיל האדם את רצונו במשא ובמתן, מבסס, מפקיע או משנה את מצבו המשפטי. היא מכשיר משפטי, שהועמד לרשות האדם לצורכי ביצוע פעולותיו, צורת נהיגה מסויימת, שהחוק רואה אותה כהכרחית לשם קיומה היעיל של הפעולה.

העיסקה המשפטית היא פרי גילוי רצונם של הצדדים במסגרת, שנקבע לה על ידי המשטר המשפטי. אין מקום לעיסקה במקום שאין כושר טבעי להבעת רצון. אולם מידת הרצון הנדרש יש לה תחומים. אין מן הצורך לשם קיומה של העיסקה, שהצדדים יהיו יודעים ומכירים מלכתחילה את כל פרטי התוצאות, שתהיינה נובעות מחלוּת העיסקה. פרט זה הוא המבחין בין העיסקה המשפטית, בתור גילוי רצון חוקי, מותר ויעיל, ובין העבירה, בתור גילוי בלתי־חוקי, שלילי והרסני. בשעה שהרצון החוקי, הכלול בעיסקה המשפטית, מוצא סיוע ועידוד מצד המשטר המשפטי, נתקל הרצון הבלתי־חוקי, הכלול בעבירה, בהתנגדות מצדו.

העיסקות המשפטיות מתחלקות:

א) לעיסקות חד־צדדיות שבהן מספיק לשם חלות המשא והמתן גילוי רצונו (voluntas) של צד אחד בלבד, ולעיסקות דו־צדדיות, שבהן נדרש תיאום רצונם של שני הצדדים, הסכם שניהם להתקשרות (consensus).

ב) לעיסקות שבתמורה ולעיסקות שבשבח. עיסקות שבתמורה (אונרוזיות) הן עיסקות, שהצד הנותן או העושה מקבל בהם תמורה ראויה מן הצד הנהנה, ואלו הן רוב העיסקות, כגון המכר, השכירות, המילווה. ולעומתן העיסקות שבשבח (לוקראטיביות), שיש בהן משום שבח נכסים או הנאה לצד אחד ללא כל מתן תמורה לצד השני, כגון המתנה, השאלה והפיקדון.

ג) לעיסקות משפטיות בין החיים (negotia inter vivos) ולעיסקות, שחלותן במיתתו של הצד המבטיח (negotia mortis causa).

5. תנאי בעיסקה (CONDITIO)

יכולים הצדדים להתקשר על ידי עיסקה משפטית סתם או שהם יכולים לקשור את חלותה בנסיבות מסויימות ובקביעות שהם קובעים לעצמם.

אחת הקביעות החשובות ביותר היא התנאי. תנאי (conditio) הוא עובדה בלתי־ודאית המונחת בחיק העתיד.

הצדדים תולים את חלות העיסקה באותה עובדה, העתידה להתקיים או שלא להתקיים.

כשטיטוס אומר לסיאוס, אני מוכר לך כור חיטים זה בתנאי שספינה פלונית תגיע מחר מסארדיניה, הרי בכוונתו לתלות את חלות העיסקה עד מחר, לכשיתברר דבר בואה של הספינה. תנאי זה תולה את העיסקה והוא קרוי תנאי תולה (conditio suspensiva).

העיסקה המשפטית ניתנת להתפרש כאילו היא קיימת כבר מעכשיו, אלא שהיא תקבל את תוקפה לאחר שיתברר דבר העובדה המותנית. ולעומת זה, אם לא יתקיים התנאי, תהיה העיסקה המשפטית בטלה מתחילתה.

ויש גם שהתנאי מותנה בצורה אחרת: הצדדים אינם תולים את העיסקה בחלות התנאי והם רוצים בחלותה מייד וללא תנאי, אלא שהם תולים את המשכיותה בתנאי: אם יתקיים במשך זמן חלותה התנאי המותנה, תפסיק העיסקה מאליה את קיומה. זהו תנאי מפקיע (conditio resolutiva). למשל, אם נתן טיטוס לסיאוס מתנה בתנאי, שלא ייצא במשך מספר של שנים את רומי, המתנה קיימת משעת נתינתה וסיאוס נהנה ממנה מייד הנאה שלמה ובלתי־מוגבלת, אלא שאם ייצא את רומי תוך הזמן שנקבע, תפקע המתנה מאליה על ידי עצם עובדת היציאה.

יש גם קביעות־לוויי בעיסקות משפטיות, שאינן אלא תנאים מדומים, אלא שאף הן משפיעות על חלותה של העיסקה. החשובות שבהן הן:

1) קשירת העיסקה בעובדה שהייתה קיימת (או לא הייתה קיימת) בעבר או בעובדה הקיימת או לא קיימת בהווה. כגון המבטיח לתת לטיטוס מאה סולידים, אם יתברר שפאולוס שימש קונסול או אם יש לטיטוס קרקע בסיציליה. העובדות, שעליהן מבסס המתעסק את חלות העיסקה, הן כבר ברורות באופן אובייקטיבי בשעת קשירת העיסקה, אלא שאין הן ידועות לצדדים המתקשרים.

2) התנאת תנאי בלתי־אפשרי, כגון אם הבטיח טיטוס לתת לסיאוס 1000 סולידים בתנאי שישא לאשה את קלאופאטרה, ובינתיים נתברר, כי קלאופאטרה מתה מזמן. במקרה זה העיסקה בטלה מתחילתה.

6. רצון בעיסקה

רק רצונם של בני־דעת, בעלי כושר משפטי, יכול להביא לידי קשירת עיסקה משפטית.

הקשירה המשפטית מתגשמת על ידי הבעת הרצון, החד־צדדית או הדו־צדדית.

מטרת ההבעה היא השגת תוצאות כלכליות־משקיות, שהצדדים זקוקים להן.

בעיסקות דו־צדדיות יש חשיבות מיוחדת לשיקול דעתם של הצדדים על ערך החפץ וערך התמורה המוצעת עבורו.

הגורמים להתהוות הרצון ולגילויו אינם ברוב המקרים מעניינו של המשפט והם משמשים נושא לתורת הכלכלה, לתורת הנפש והמוסר. אף על פי כן יש למשטר המשפטי עניין רב לנעול את הדלת בפני עיסקות, שלידתן פגומה ושכוונה רעה מונחת ביסודה.

על שני דברים מקפיד המשפט הרומאי בעניין זה:

א) שלא תבוצע עיסקה משפטית באמצעות איום ואלימות (metus et vis).

כל איום ואלמות יש בהם משום כפיית רצונו של המאיים ושל האלם על הצד שבעיסקה. המשפט הציבילי הקדמון היה אומנם מסיח את דעתו מן הכפייה הפנימית העומדת מאחורי הרצון החיצוני והיה נותן תוקף לעיסקה הכפויה, באמתלה ב־quamvis si liberum esset noluissem, tamen coactus volui – אכן "אלמלי הייתה ניתנת לי חירות לא הייתי רוצה, אולם משכפו עלי אני רוצה“. אולם כדי שלא להתיר את הרצועה ושלא להחזיק בידי עוברי־עבירה, מגן הפריטור על הכפויים ועל המאויימים ומבטל את העיסקה המשפטית על ידי החזרת המצב לקדמותו – in integrum restitutio.

בשעת מיון דרכי האלימות והכפייה מבחינים בין כפייה גופנית, שיש בה משום הכרעת רצונו של אדם בכוח גס (vis atrox), ובין כפייה נפשית, פסיכולוגית, על ידי שידול ואיום (vis compulsiva).

ב) שלא תבוצע עיסקה משפטית מחמת טעות (error). אכן אין להימנע הימנעות מוחלטת מטעות במשא ובמתן ועל כל אדם להיזהר שלא יוטעה, ואם הוטעה עליו לקבל על עצמו את הדין. במקרים מסויימים רואה המחוקק צורך להמציא לצדדים מגן ומחסה בפני הטעאה חמורה. ואלה הם המקרים:

1) הטעאה בדרך רימוי (dolus). גם במקרה שהצד נכנס לעיסקה לאחר שרומה על ידי הצד השני היה המשפט הציבילי רואה את העיסקה כקיימת, מכיוון שהסכים להצע מדעת. רק המשפט הפריטורי תיקן, כי המרומה רשאי לדרוש מן המרמה את ביטול העיסקה או תשלום פיצויים על הנזק שנגרם לו. במה דברים אמורים, אם העיסקה הייתה רגילה ולא הייתה מיוסדת על bona fides. במקרה אחרון פוקעת העיסקה מאליה בכוח הרימוי, שאינו עולה בקנה אחד עם התום והיושר שהונחו ביסוד העיסקה.

2) הטעאה הראויה לסליחה (error probabilis). מחמת חוסר דיוק בניסוח ההצעה או הדרישה לא התאים רצונו של הצד האחד לרצונו של הצד השני ואחד מהם בא לכלל טעות. הטעאה מסוג זה קיימת:

a) כשטעה הצד בטיבה של העיסקה, למשל, כשהוא התכוון לקנות את החפץ, והצד השני לא התכוון אלא להשכירו; b) או שהוא טעה באישיותו של בעל־דברו, כגון שרצה להיכנס באותה עיסקה עם טיטוס ונתחלף לו הלה בסיאוס (error in persona); c) או שהוא טעה בגופו של החפץ הנידון בעיסקה, כגון שרצה לתת במתנה חפץ לפלוני ונתחלף לו בחפץ אלמוני (error in corpore); או שהוא טעה בתכונתו או בהרכבו של החפץ הנידון בעיסקה, כגון שרצה לקנות כלי של זהב ונתחלף לו בכלי מוזהב (error in substantia).

בכל המקרים האלה העיסקה אינה קיימת והבעת הרצון אינה מועילה בה.

7. זמן בעיסקה (DIES)

דומה להתנאת תנאי בעיסקה היא קביעת זמן בעיסקה, אלא שקיים ביניהם הבדל יסודי ומכריע:

התנאי המותנה עלול להתקיים או לא להתקיים, לא כן הזמן המוסכם שהוא מוכרח לבוא.

יכול הצד הפותח בעיסקה לומר לחבירו: הריני משכיר לך את ביתי על מנת שזמן השכירות יתחיל בראשון לחודש מארס שנה זו. במקרה זה נתונה העיסקה במצב תלוי עד המועד הקבוע מבלי שיהא קיים כל ספק, כי מועד חלותה בוא יבוא. קביעת מועד כזאת להתחלת חלותה של העיסקה המשפטית קרויה בפי היוריסטים הרומאיים – dies a quo.

אולם, כפי שראינו לגבי התנאי בעיסקה, כן תיתכן גם לגבי הזמן בעיסקה, שכוונת המתקשרים היא לא להביא לידי מצב זמני תלוי, כי אם לתת לעיסקה תוקף משפטי מייד וללא סייג; יש רק בכוונתם לקבוע מראש את סוף זמן המשכיותה של העיסקה המשפטית. יכול, למשל, הפותח בעיסקה להציע ולומר: הריני משכיר לך את ביתי מעכשיו על מנת שמועד השכירות יסתיים בתאריך פלוני. קביעה זו של מועד לגמר נהיגתה של העיסקה קרויה בפי היוריסטים – dies ad quem.

8. היטל (MODUS)

יכול המתעסק שלא לעשות סייג לעיסקה המשפטית על ידי קביעת תנאי או מועד לחלותה, כי אם להגביל את חירות השימוש בנכס הנמסר לצד השני על ידי היטל־חובה מסויים, כגון: הריני מקנה 1000 סולידים אלה לסיאוס על מנת שירכוש בהם ספינה פלונית. היטלים אלה שכיחים ביותר בצוואות, ובדוגמה המובאת במקורות הרומאיים מניח טיטוס בצוואתו לסיאוס 1000 סולידים על מנת שיקים לו לאחר מותו מצבה או אנדרטה.

9. הרשאה בעיסקה

כרגיל נכנס אדם לעיסקה בשם עצמו ולצורכי עצמו. אולם יש גם שאדם נכנס לעיסקה בשם זולתו ולצורכי זולתו. במקרה זה הוא עושה מעשהו בהרשאה.

ניתן לאדם להתעסק בשם הזולת ולצרכיו לא רק במקום שאותו זולת מחוסר כושר פעולה בעצמו, כגון האפיטרופוס הנכנס בעיסקה במקום היתום הקטן, או המפקח הממונה על חולה־הרוח הנכנס לעיסקה בענייניו. יכול גם אדם, המוכשר לפעול בעצמו ובשם עצמו, להפעיל מטעם זה או אחר את רצונו במשא ובמתן באמצעות צד שלישי, להעמיד מורשה במקומו. אם עשה כן, יד המורשה כידו. על ידי קבלת הרשאה ממשלחו הופך אותו שלישי לממונה (procurator) וההבדל בינו לבין אפיטרופוס הוא בזה, שמקור סמכותו של האפיטרופוס הוא בתפקיד הפומבי שהוטל עליו, בשעה שמקור סמכותו של המורשה הוא בהרשאת בעל העיסקה (dominus negotii). ייתכן גם מקרה, שאדם נכנס לעיסקה בעניין זולתו מבלי ליטול ממנו לכתחילה רשות, ושרק לאחר מעשה נותן הזולת אישור (ratihabitatio) לפעולתו של המתעסק ומעניק לו תוקף משפטי.

המורשה, אף על פי שהוא מופיע בשם המרשה, הרי הוא מתקשר, לפי השקפת המשפט הרומאי, מלכתחילה בעיסקה בשביל עצמו, וכל הזכויות והחובות הנובעות מן העיסקה עוברות עליו, ואין המרשה מופיע בתור צד לזכות ולחובה עד שלא יעביר המורשה את הזכויות והחובות החלות עליו לרשות מרשהו.

הרשאה בלתי־מושלמת או עקיפה זו אינה נוהגת לגבי רכישת זכות תפיסה וכל המסתעף ממנה. המורשה שהתקשר בעיסקה לתפיסת נכסים בשם מרשהו מזכה ומחייב את משלחו באופן ישיר.

10. מתנה (DONATIO)

המתנה היא עיסקה משפטית חד־צדדית המיוסדת על נדיבותו (liberalitas) של נותנה. הוא מקנה אותה לחבירו ללא קבלת תמורה מצדו. המתנה מחוסרת משום כך יעילות משקית, ולא הייתה חביבה על המחוקקים וחכמי־המשפט ברומי⁸⁴.

המתנה ניתנת על דעת ורצונו של הנותן (causa donandi) ומגיעה למקבל בצורה פורמאלית של mancipatio, או stipulatio או, בהשפעת משפט־העמים, על ידי מסירה (traditio) בלבד, ובזמן האימפראטורים גם על ידי הבטחה סתם.

לשם צמצום חירות המתנה, כעיסקה בלתי־יעילה מבחינה משקית, קבע המשפט הרומאי, כי:

1) מתנות בין איש ואשה הן אסורות ובטלות.

2) מתנות, העולות על סכום כסף מסויים, בטלות לפי החוק הצינצי (lex Cincia) משנת 204 לפ"ת. אמנם המתנה, הניתנת בניגוד לחוק זה, הייתה קיימת והרכוש הניתן במתנה היה עובר מרשות הנותן לרשות המקבל, אולם במקרה שהמקבל היה פונה לבית המשפט ותובע את נתינת המתנה המובטחת, היה הפריטור מגן על הנותן על ידי המענה של החוק הצינצי (exceptio legis Cinciae). מותו של נותן המתנה היה מפקיע את כוחה של המתנה ומקנה כוח מוחלט למתנה.⁸⁵

3) במשך הזמן נתבטל החוק הצינצי וקונסטאנטיוס כלורוס וקונסטאנטינוס תיקנו צורה חדשה למתן מתנות והיא – רישומן בבית־המשפט, עד שבא יוסטיניאנוס והשלים את תקנת קודמיו על ידי אשר הבחין בין מתנה עד 500 סולידים ובין מתנה מ־500 סולידים ומעלה. הראשונה היא חפשית ואינה זקוקה לכל היתר ורישום, מה שאין כן השנייה, שהיא תלויה בהיתר וברישום מצד בית המשפט. אם לא הקפיד הנותן על הרישום, הרי סך המתנה העולה על 500 סולידים מתבטל.

4) כל מתנה שניתנה כחוק עלולה להיבטל ולהתבקש חזרה על ידי נותנה, אם נתברר לו, כי המקבל הוא כפוי־טובה ובלתי ראוי לאותה נדיבות רוח שגילה לו על ידי נתינת המתנה.

המתנות ניתנות כרגיל מחיים (donatio inter vivos) וקרן הנכסים עוברת מייד לבעלותו השלמה של המקבל. אולם יכולה מתנה להינתן גם בצורה כזאת, שקרן הנכסים תישאר בבעלותו של הנותן ושהמתנה תינתן רק בצורה של שעבוד אישי או שעבוד קרקעות.

סוג מיוחד של מתנות הן המתנות לאחר מיתה (donatio mortis causa), הנכנסות לגדר דיני הירושה⁸⁶.

11. הבעלות (DOMINIUM, PROPRIETAS)

הבעלות היא זכות קניינו השלם של האדם על החפץ. האדם מופיע בתור בעל החפץ, החפץ שייך לו.

מושג הבעלות כולל את: א) זכותו של אדם לנהוג בחפץ כרצונו, לשמרו, להפקיעו, להפקירו, לשנותו, להשביחו, להפסידו ואף להשחיתו (ius abutendi), ב) זכותו למנוע את החפץ ואת הנאת־החפץ מזולתו.

הבעלות, שאינה מוגבלת מטבעה, ניתנת להגבלה בתוקף הנוהג ובתוקף ההסכם.

מנהגי־דורות, בייחוד מנהגי שכנות, גרמו להגבלות מוסכמות של זכות הבעלות במקרקעים לטובת הכלל ולטובת השכנים, אלה הקרויים בפי חכמי הזמן החדש שעבודים טבעיים, כגון הנוהג, שבניינים עירוניים ניתנים להיבנות רק עד גובה מסויים, שזרימת המיים הטבעית לא תתעכב ולא תשתנה על ידי פעולות הבעלים ברשות היחיד שלו, שתינתן רשות לשכן להיכנס לרשות שכנו לשם ליקוט פירותיו שנשרו אל מעבר לכותל, ועוד.

ויש שההגבלה מיוסדת על זכות הנאה ושימוש, שניתנה על ידי בעל החפץ לזולתו בתור זכות מיוחדת בחפץ. זוהי זכות בנכסי־אחרים (ius in re aliena), שאין היא עוקרת עולמית את זכות הבעלות אלא מצמצמת את מידת הפעלתה ובמקרים רבים גם מרוקנת אותה לזמן מתוכנה, הופכת אותה בעלות ריקנית או ערטילאית nuda proprietas. הבעלות באה לידי מצב של שבות. מי שמסר, למשל, את גנו לזולת לשם אכילת־פירות (usus fructus) אינו פוסק מלהיות בעל הגן, או המשכיר את ביתו אינו פוסק מלהיות בעל־הביית, אלא שבעלותו שובתת כל ימי קיום זכות אכילת הפירות של זולתו, ועם פקיעתה של זכות זו מקבלת זכות הבעלות מחדש את תוכנה המלא, היא חוזרת להיות בעלות שלמה (plena proprietas).

חפץ אחד יכול להימצא בבעלותם המשותפת של מספר יחידים. במקרה זה יש להם בעלות משותפת על החפץ (condominium). בעלותו של כל אחד מהם היא שלמה, אלא ששימושו של כל אחד בחפץ טעון הסדר באופן כזה, שלא יקופח שימושו של חבירו ושלא יוזק החפץ עצמו.

במקרה שדעתו של אחד הבעלים המשותפים אינה נוחה מן השיתוף הוא רשאי לדרוש את חלוקת הנכס המשותף על ידי תביעת החלוקה (actio communi dividendo), והוא יכול לכוף על כך בדין את שאר השותפים.

במשפט הרומאי הקדמון הייתה הבעלות בנכסים מוסדרת הסדר מוקפד על ידי המשפט הציבילי ובעלות זו – dominium ex iure Quiritium הייתה שמורה אך ורק לאזרחים בעלי זכויות מלאות, כלומר, לאלה שהוענקה להם זכות המשא והמתן (ius commercii).

זכות משא ומתן זו הייתה תחילה מצומצמת רק בנוגע לנכסים מסויימים – למטלטלין ולקרקעות איטלקיים (solum Italicum). גם הצורות לרכישת הבעלות היו מוגבלות והיו מצטיינות בטכסיהן הפומביים המוקפדים. זו הייתה ה־mancipatio וה־in iure cessio.⁸⁷

צורות אלו היו חובה על כל עיסקה שהיה בה משום העברת הבעלות על נכסים שיש בהם אחריות ושהיו קרויים res mancipii (עבדים, בהמה, קרקעות איטלקיים). כל העברת נכסים אלה בדרכים אחרות לא הייתה מקנה למקבלם זכות בעלות, שהייתה נרכשת על ידו רק לאלתר על ידי חזקה (usucapio). אולם הפריטור הגן על קניינו גם קודם שהושלמו שנות החזקה, ונתן בידו, למקרה של טריפת הנכסים (rei vindicatio) מצד המוכר, את נשק המגן המשפטי בצורת המענה של exceptio rei venditae et traditae. כמו כן הגן עליו הפריטור כנגד כל קיפוח בעלותו על ידי אחר בהעניקו לו את זכות הטענה הפובליציאנית (Publiciana in rem actio)⁸⁸. על ידי כך פרץ המשפט הפריטורי את טבעת ההגבלות הקדומה של המשפט הציבילי והקנה חופש יתר למשא ומתן בנכסים.

זוהי אחת הדוגמאות הקלאסיות על פעולתם המתמדת של הפריטורים לתיקוני עקיפין יסודיים בשיטת המשפט הציבילי, בכל מקרה שזו התיישנה ולא התאימה לצרכיו של המשפט השימושי. יש כאן לפנינו, כפי שנראה⁸⁹, מאבק בין הבעלות המסורתית, היציבה והנוקשה הבעלות לפי המשפט הציבילי (הקוויריטית) והבעלות הבוניטארית, הגמישה, היעילה, המותאמת לצורכי המשא והמתן המתפתח.

בנכסים אחרים, ב־res nec mancipii, הלכו והתאזרחו בקלות יתירה אמצעי רכישת בעלות חופשיים ונטולי־פורמאליות, שנקבעו בדרך המשא והמתן שהתרחב ברומי ובגבולין ושהשתתפו בו גם בני עמים אחרים, שעמדו ביחסים כלכליים עם רומי. בעלותם של בני הפרובינציות והזרים ברומי על נכסיהם מהווה שלב מיוחד בתולדות התפתחות הקניינים ברומי במחציתה השנייה של הרפובליקה ואילך. זוהי הבעלות לפי משפט העמים (dominium ex iure gentium). גם קביעת סדרי בעלות זו הייתה מסורה לידי המאגיסטראטים הרומאיים, והסכסוכים שהיו מתעוררים לגבה היו נידונים בבתי המשפט הרומאיים.

ההפרשים בין הבעלות הציבילית והבוניטארית ולבין שתיהן מזה והבעלות לפי משפט העמים מזה פחתו והלכו ועמדו על מיעוטם מידי קאראקאלא, כשהושווּ תושבי איטליה והפרובינציות בזכויותיהם האזרחיות. אולם מיזוגם הגמור של כל סוגי הבעלות הרומאית בוצע רק בדרך הריפורמה המשפטית של יוסטיניאנוס קיסר, אשר ביטל את ההפרשים בין מעמדם המשפטי של הקרקעות האיטלקיים וקרקעות הפרובינציה ובין res mancipii ו־res nec mancipii ושביטל גם את שרידי הצורות הרשמיות והנוקשות של הרכישה הציבילית הקדומה in iure cessio ו־mancipatio. במשפט יוסטיניאנוס הורחקה, איפוא, ההבחנה וההפלייה בין סוגי־הבעלות השונים, וקיים בו רק מושג כולל ואחיד של dominium או proprietas.

12. רכישת הבעלות

לא כל נכסי־העולם ניתנים לרכישה על ידי הפרט לשם בעלות שלמה. יש נכסים, שאין הבעלות תופסת בהם מבחינת הטבע, אשר שיתף את שימושם לכל אדם, כגון האוויר, המיים הנוזלים, הם ושפת הים, המוגדרים בתור res omnium communes, ויש נכסים, אשר תקנות המדינה והציבור העמידו אותם מחוץ למשא ולמתן האזרחי (res extra commercium).

כל הנכסים הנמצאים במחזור של המשא והמתן האזרחי (in commercio) נכנסים לבעלותו השלמה של אדם באחד משני הדרכים: א) בדרך הרכישה הטבעית או ב) בדרך הרכישה הציבילית.

א) רכישת הבעלות היא טבעית, אם היא באה לאדם לא בתוקף רצונו של אחר, שהיה בעליהם תחילה, לא על ידי דעת אחרת מקנה, כי אם בכוח פעולתו, מרצו וכושר ייצורו או בכוח גידולם האורגאני שגדלו הנכסים מאליהם, או בכוח מאורעות טבע, אשר גרמו לשבח נכסיו.

הבעלות נרכשת, איפוא, בדרך הרכישה הטבעית, אם:

1) כבש אדם כיבוש מושלם (occupatio) והכניס לרשותו נכסי־הפקר (res nullius), שלא היו מעולם ברשותו של אדם (הפקר קדמוני) בכוונה לשלוט בהם ולנהוג בהם מנהג בעלים. המקורות הקלאסיים מביאים כאן בתור דוגמאות את ציד חיות־הבר והדברתן, את ציד הציפרים ודיוג הדגים, לקיחת השלל מידי האויב, שליית מרגליות ואבנים יקרות מן הים או מציאתן על שפתו, כיבוש איים בים שאין בהם יישוב; כמו כן יש משום רכישה טבעית, אם מצא אדם נכסים רטושים (res derelicta), שבעליהם הקודמים הפקירו אותם מדעת או שלא מדעת (יאוש בעלים);

2) ייצר אדם חפץ חדש על ידי שינוי ועיבוד חומרים גולמיים⁹⁰;

3) הביא פירות מן הקרן של נכסים, שהיו בבעלותו⁹¹;

4) שינה הנהר הסמוך לקרקעותיו את אפיקו ועל ידי כך גדל שטח אדמתו או עקר שיטפון אדמה ממקום אחר וחיבר אותה אל אדמתו בדרך הסחף (alluvio). דרך רכישה זו רואים היוריסטים הרומאיים כתקנה של משפט העמים⁹².

ב) רכישת הבעלות היא ציבילית, אם היא באה בכוח עובדה משפטית או עיסקה משפטית.

דרך התהוותה הציבילית של הבעלות יכולה להיות חד־צדדית על־ידי:

א) הקנאת כלל נכסי־העיזבון בכוח ההורשה (successio), כפי שיתברר הדבר לפרטיו בדיני הירושה.

ב) זיכוי הדין (adiudicatio). עצם פסק דינו הסופי של השופט מעניק לצד הזוכה בדין את זכות הבעלות המוחלטת על החפץ או על חלק מסויים ממנו, שלא הייתה ברורה, ודאית או קבועה עד לבירור הדין. למקרה שיבוא מישהו לערער על בעלותו לאחר הוצאת פסק־הדין יוכל לדחותו בטענת res iudicata (טענת חפץ שיצא לגבו פסק־דין).

ואלו הן התביעות העיקריות שפסק הדין הניתן בהן גורם מאליו לקביעת הבעלות בידי הזכאי:

1) התביעה על חלוקת הרכוש המשותף (actio communi dividundo). מאחר שפסק־הדין מצהיר על החלוקה ועל קביעת חלקו של כל אחד השותפים הקודמים, זכאי כל אחד מהם ללא כל צורה נוספת של הקנאה וקניין בחלק שהוקצה לו.

2) התביעה לחלוקת העיזבון המשפחתי (actio familiae erciscundae). למקרה שהיורשים או חלק מהם אינם רוצים בהמשך השותפות הטבעית בנכסים שקיבלו בירושה, קובע בית הדין את אופן החלוקה ומגדיר בפסק־הדין את חלקו של כל יורש ברכוש המחולק ומבסס את קניינו באותו חלק ללא כל צורך בדרכי הקנאה וקניין נוספים.

3) התביעה על קביעת הגבולות (actio finium regundorum). אם שני שדות או שתי חצרות נמצאים בשכנות ומתעורר ספק בדבר קו הגבול שביניהם, וצד אחד פונה אל בית המשפט בדבר בירור המצב וקביעת הגבול החוקי, הולכים על פי פסק דינו של השופט והוא הקובע – ללא צורך בצורת קניין אחרת – את גבולות בעלותם החוקית של שני הצדדים.

דרך התהוותה הציבילית של הבעלות יכולה להיות גם דו־צדדית, כשהיא מופקעת הפקעה שלמה מרשותו של הבעלים הקודם ועוברת לרשותו של הבעלים החדש בהסכמת שניהם ובצורה הקבועה על ידי החוק. זוהי הדרך השכיחה ביותר לייסודה של הבעלות.

המשפט הרומאי הקדמון היה כרוך אחרי צורות פומביות וחגיגיות להעברת הבעלות. הבעלות הייתה עוברת מאיש לחבירו על ידי מסירה (traditio) רק לגבי חפצים גופניים (res corporales) שאין להם אחריות (res nec mancipii), אולם בנוגע לחפצים שיש להם אחריות (res mancipii), כגון קרקעות איטלקיים, בהמה ועבדים הייתה נדרשת העברה רשמית באמצעות הטכס הפומבי של ה־mancipatio או ה־in iure cessio.

ה־mancipatio, כפי שהייתה נהוגה לגבי עיסקות משפטיות שונות, הייתה טכס פומבי, המתואר על ידי גאיוס⁹³ כמכר מדומה (imaginaria venditio). השתתפו בו שני הצדדים, מוסר הבעלות ומקבלה, וחמישה עדים בוגרים, זכרים ואזרחים רומאיים. היו מביאים מאזניים מוחזקות בידי איש מיוחד, ה־libripens, ומקבל הבעלות היה זורק על כף המאזניים את האסימון המסמל את המחיר (raudusculum או aes), נוטלו ונותנו אחר כך על ידו של מעביר הבעלות, תוך הצהרה על בעלותו. למטבע הסמלי לא היה כל קשר של ממש עם המחיר האמיתי של החפץ, שהיה משתלם קודם לטכס בכל מקרה שהכוונה הייתה לייסד עיסקה משפטית, שתמורתה בצדה. אולם ברי הדבר, שבזמן הקדום ביותר, בטרם היות מטבע יצוק במדינה, כשהיו שוקלים את הכסף במאזניים, היה טכס זה של שקילה משמש אמצעי מוחשי למקח וממכר וכי רק במשך הזמן באה במקום המתכת השקולה המהווה את המחיר, הטלת מטבע יחיד (nummo uno) בתור סמל גרידא.

כפי שראינו, היה טכס זה נוהג ביחס ל־res mancipii (עבדים, בהמה וקרקעות איטלקיים) בלבד, ששימשו נכסי־יסוד בחברה הרומאית. נוכחותם של חמשת העדים, על פי רוב מבין אנשי הכפר או שכני הצדדים, שימשה, איפוא, ערובה וביטחון לבעלותו של המוסר על נכסים אלה וליציבותה של הבעלות החדשה המתייסדת.

שונה במקצת מן ה־mancipatio הייתה הצורה הפומבית האחרת של מסירת הבעלות, ה־in iure cessio. זה היה מעין דיון מדומה בין הצדדים הנכנסים במשא ובמתן, שהיו מופיעים בפני הפריטור ברומי או בפני מושל הפרובינציה. הצד המקבל את הבעלות על החפץ היה מצהיר במלים מסויימות, כי החפץ הוא שלו, בא כוח השלטון היה פונה בשאלה אל הצד מוסר הבעלות, אם הוא מתנגד לכך, ולמקרה של שתיקתו או תשובתו השלילית, הייתה באה הכרזת השלטון על בעלותו של מקבל החפץ.

העברת הבעלות הציבילית באמצעות הטכס של in iure cessio הייתה נוהגת אף היא כמו ה־mancipatio, רק במשא ובמתן בין אזרחים רומאיים והייתה חלה רק על res mancipii. הייתה, איפוא, ברירה בידי האזרח להשתמש באחד משני דרכי הרכישה הללו. אך בחפצים בלתי־גשמיים (res incorporales) הייתה נוהגת צורת ה־in iure cessio לבדה.

היא הייתה משמשת צורה רגילה לייסוד שעבודי קרקעות עירוניים וכפריים, להעברת נכסי־העיזבון קודם לכניסת היורש החוקי, להעברת נכסי האשה על ידי אפיטרופסה החוקי ולסיכום פרשת האימוץ, שבה היו מופיעים האב הטבעי והאב המאמץ כמתדיינים. גם את הצורה הקדומה של שחרור העבד על ידי vindicta יש לראות כדיון מדומה in iure cessio.

יש להניח, כי צורת ה־mancipatio היא הקדומה ביותר בין שתי צורות קניין הבעלות. אולם פאולוס⁹⁴ מציין, כי בחוק שנים עשר הלוחות כבר ניתן ל־in iure cessio תוקף דומה ל־mancipatio.

בכל מקרה, שהנכסים, אשר נדרשה לגבם העברת הבעלות באחת משתי הצורות הרשמיות המתוארות, הועברו בדרך אחרת, הייתה בעלותו של המקבל בלתי־שלמה והייתה מוצאת את תיקונה השלם רק על־ידי חזקת השנים (usucapio)⁹⁵. אולם גם בזמן־הביניים מצאה בעלותו הבלתי־שלמה של הקונה לעצמה הגנה פריטורית. הוא היה יכול להתגונן נגד טריפת החפץ מצד המוכר על ידי מענת החפץ הקנוי (exceptio rei venditae). בתוקף המשפט הפריטורי ניתנה לקונה גם זכות התביעה הפובליציאנית (Publiciana in rem actio) נגד כל מי שנתפס על ידו החפץ לפני השלמת מועד החזקתו של הקונה, וכוחה של תביעה זו היה עדיף אפילו נגד המוכר, בעל זכות הבעלות הקביריטית, הציבילית על החפץ, שאם חזרה לידו באיזו צורה שהיא תפיסת החפץ, רשאי היה הקונה לטרוף אותו מידו בתוקף התביעה הפובליציאנית.

בעלותו של הקונה, המתבססת על ההגנה הפריטורית, קרויה בעלות בוניטארית. שם זה בא להדגיש, כי החפץ אינו קנוי לו בתוקף זכות הבעלות הציבילית, כי אם הוא נמצא בכלל נכסיו – in bonis esse – רק בתוקף תקנת הפריטור.

הבעלות הבוניטארית הזאת היא בעלת קיום ארעי, ועם הגעת מועד חזקת השנים היא הופכת לבעלות ציבילית שלמה.

בעלות בוניטארית מעין זו נקנית על ידי הפריטור גם למי שנכנס לנכסי־העיזבון (bonorum possessor) בהתאם להוראות המשפט הפריטורי. הוא איננו משמש יורש ובעלים מבחינת המשפט הציבילי, אבל זכות התפיסה בנכסים, המוענקת לו על ידי הפריטור, מכניסה את החפץ לכלל נכסיו – in bonis –, מקנה לו בעלות מוניטארית.

בכל מקום שקיימת בעלות בוניטארית מתרוקנת הבעלות הציבילית על אותו חפץ מכל תוכנה הממשי והיא קיימת כזכות ערטילאית – nudum dominium ex iure Quiritium.

בצד הבעלות הציבילית, שהייתה מצטמצמת בחוג נכסים מסויימים ושהייתה מיוחדת לאזרחי־רומי בלבד, הייתה קיימת בעלות לפי משפט העמים (dominium ex iure gentium), בעלת היקף יותר רחב, שהייתה יכולה להיות גם נחלתם של זרים ולחול גם על קרקעות הפרובינציה (solum provinciale). קרקעות אלה היו נמצאים מבחינת המשפט הציבילי בבעלותה של המדינה, אשר כבשה אותם במלחמה, והיו נתונים לשימוש בידי מחזיקיהם על סמך מיסי הקרקע שהיו משתלמים על ידם. היו אלה קרקעות המס (praedia tributoria, stipendiaria). אולם למעשה התרוקנה זכות בעלותה של המדינה על נכסים אלה והם היו ברשותם השלמה של מחזיקיהם בתוקף זכות הבעלות לפי משפט העמים, שהייתה דומה לבעלות הבוניטארית.

ריבוי זה של צורות הבעלות ותיחום התחומים ביניהן היה קיים במשפט שלפני תקופת יוסטיניאנוס.

קאראקאלא ביטל את ההגבלות בנוגע לבעלות הזרים, בהקנותו זכות אזרחות כללית ואחידה לכל אוכלוסי־האימפריה.

שיטה פשוטה ואחידה בהלכות הבעלות נקבעה רק במשפט יוסטיניאנוס, אשר ביטל את הכפילות שבין הבעלות הציבילית והבעלות הבוניטארית, את ההבחנה בין הקרקעות האיטלקיים וקרקעות הפרובינציה, וכמו כן את ההפרש בין res mancipii ו־res nec mancipii. כפי שראינו⁹⁶, ביטל יוסטיניאנוס קיסר גם את הצורות העתיקות של רכישת הבעלות, את ה־in iure cessio ואת ה־mancipatio. נמצא, איפוא, שהייתה קיימת מאז צורה אחת ואחידה של בעלות שהייתה נוהגת לגבי כל אדם ולגבי כל סוגי הנכסים, הנתונים למשא ולמתן, והיא הבעלות ללא שמות־לוויי – dominium או proprietas סתם.

13. תערובת (CONFUSIO) ומזיגה (COMMIXTIO)

חמרים בעלי ערך רכושי, שהם שייכים לבעלים שונים, מהווים על ידי התערבותם או התמזגותם גוף נכסים חדש ואחיד, שהוא מורכב באופן מיכאני או באופן אורגאני מן החלקים שהצטרפו יחד.

יש להבחין במקרה זה, אם נתערבבו או נתמזגו מרצונם של הבעלים או לא. רצונם החיובי קובע עילה משפטית לצמיחת שותפות נכסים. זוהי הדרך הראשונית, שבה היו נוקטים מימים קדומים כל מבצעי שיתוף הנכסים, שהיו מכניסים את כספם לכיס אחד או מצרפים את נכסיהם האחרים כאחת בדרך אחרת ושולטים וטורחים ביחד ברכוש המשותף להם.

לא כן הדבר, אם עירב או מיזג האחד את חמריו על דעת עצמו בחמריו של הזולת מבלי ליטול ממנו רשות, או אם נתערבבו או נתמזגו החמרים בדרך מקרה, כגון כדי יינם ודובשם של בעלים שונים, שנשברו ונתמזגו יחד בשעת טריפת ספינה. מחמת העדרו של הסכם הבעלים לשותפות הנכסים, אין ערבובם או מיזוגם של החמרים גורם להתהוותו של שיתוף. כל אחד מבעלי החמרים ממשיך להיות בעלים לחלקו בלבד והוא יכול להוציא בדין את חלקו מידי המחזיק בתערובת כולה. במקרה שאין החמרים המעורבים או הממוזגים ניתנים להפרדה, הוא זכאי לדרוש חלק ראוי מן התערובת או את דמי חלקו, והדברים מסורים לשיקול דעתו של השופט. מוטל עליו לשום, מה היה חלקו של כל אחד ומה ערכו הממוני של זה.

במקרה ששני החמרים המעורבים או הממוזגים ללא יכולת של הפרדה נמצאים ביחס של עיקר וטפל, נופל הטפל לרשותו של בעל העיקר, המתחייב להחזיר לבעל הטפל את חלקו או את דמיו. גם במקרה זה נחשבים המטלטלין כטפלים לגבי הקרקעות.

14. עיבוד ושינוי (SPECIFICATIO)

לא תמיד מוכשרים ומוכנים נכסי־העולם לצורכי שימושו של אדם מראשית ברייתם, בצורתם הגולמית המופקת מאת הטבע. הם טעונים עיבוד על ידי השקעת עבודה. עבודה זו מביאה לידי התהוות נכס חדש (nova species). אם בעל החומר הוא גם מעבדו, אין כל ספק שגם הנכס החדש הוא שלו.

אולם מהו הדין, אם החומר הגולמי שייך לאחד והעבודה המושקעת בו לשם הכשרתו לשימוש נעשתה על ידי אחר. מתעוררת כאן השאלה: מי יהיה בעליו של החפץ המושלם, בעל החומר או העובד והמעבד?

שאלה זו הייתה שנויה במחלוקת בין בית־סאבינוס לבין בית־פרוקולוס. אנשי בית־סאבינוס סברו, כי גם במקרה זה שייך הנכס החדש לבעל החומר, הואיל שבלי חומר אינו יכול להתייצר שום חפץ. לעומתם סברו אנשי בית־פרוקולוס, כי החפץ החדש שייך למעבד, מכיוון שעל ידי העיבוד נוצר נכס חדש לגמרי, שלא היה ברשות בעליו הקודם וכי על ידי העיבוד ייצר המעבד דבר יש מאין, שהוא זוכה בו בבחינת הזוכה מן ההפקר.

במשך הזמן באו החכמים לידי דעה ממוצעת, שנתקבלה הלכה למעשה גם על ידי יוסטיניאנוס קיסר. התחילו להבחין בין שני מקרים של עיבוד ושינוי החומר, בין המקרה שבו אפשר להחזיר את החפץ לברייתו, לצורתו הראשונית, ובין המקרה שאין להחזירו לצורה זו. אם אפשר להחזירו לברייתו, כגון במקרה של יציקת מתכות, הולכים לפי השקפת בית־סאבינוס ומכירים בזכותו של בעל החומר על הנכס החדש. ואם אין להחזיר את החפץ לברייתו, כגון בעבודות עור ועץ, תפירת בגדים ומיזוג יין ודבש, הבעלות על החפץ החדש נתונה בידי המעבד והמשנה, בהתאם להשקפת בית־פרוקולוס.

הבחנה זו בין חפץ חוזר לברייתו ושאינו חוזר לה אינה נוהגת במקרים שהחומר המעובד שייך בחלקו למעבד עצמו ורק בחלקו לאחר. החפץ החדש שייך כולו למעבד⁹⁷.

כל האמור בנוגע לבעלותו של המעבד על החפץ אינו חל אלא במקרים, שהחומר הזר בא לידי המעבד לא באלימות, בגניבה או ברמאות, כי אם הוא עסק בו בתום ויושר (bona fide) מתוך מחשבה שהחומר הוא שלו או שהוא זכאי לעבוד בו מטעם אחר.

העבריין אינו נעשה בעלים לחפץ שהוכן על ידו מחומר, שבא לידו בעבירה.

15. אוצר

אוצר (thesaurus) – פירושו דבר שבערך שנעלם זמן רב מן העיין, על פי רוב דבר שהיה טמון באדמה ושנמצא על ידי אדם. יאוש הבעלים, שאינם קיימים יותר בעולם, הוא במקרים אלה דבר המובן מאליו.

המשפט הרומאי של ימי הרפובליקה היה רואה את האוצר כנכס שהוא שייך למדינה, בתור יורשת חוקית של נכסים שאין להם יורשים. רק אדריאנוס קיסר הוא שתיקן תקנה לטובת בעלי־הקרקעות וקבע, כי האוצר שייך למוצאו ולבעל הקרקע וכי לשניהם יש עליו בעלות משותפת. אם המוצא הוא בעל הקרקע, האוצר שייך כולו לעצמו. תקנה זו אושררה גם על ידי יוסטיניאנוס קיסר.

16. פירות (FRUCTUS)

פירות, כל זמן שהם מחוברים לעץ (fructus pendentes), הרי הם טפלים לעץ ואינם משמשים נכס לעצמם, וכן גם התבואה המחוברת לשדה הרי היא טפלה לקרקע. רק עם קציר התבואה ועם בצירת הפירות (separatio), כגון מסיקת הזיתים או אריית התאנים, הופכים הפירות נכס לעצמו. והוא הדין לגבי עוברה של בהמה או צמרו של הצאן. העוּבר הוא חלק בלתי־נפרד של האם עד ללידתו והצמר – חלק בלתי־נפרד מן הצאן עד לגז.

הנכס החדש, שהתיילד עם הפרדתו, נמצא בדרך כלל בנכסי בעל הנכס, אשר ממנו נפרד, אם לא הפקיע אותו מרשותו על ידי עיסקה משפטית מיוחדת. כך נופלים, למשל, הפירות הנפרדים שגדלו על קרקע המוחכר בחכירת־דורות (emphyteusis), עם הפרדתם מרשות המחכיר לרשות החוכר.

לא כן באכילת פירות (usus fructus), שבה נופלים הפירות לידי אוכלם לא רק על ידי ההפרדה בלבד, כי אם על ידי גמר מלאכתן, תפיסתן והכנסתן לרשותו (perceptio).

17. פקיעת זכות הבעלות

לכל חפץ יש ערך משפטי, כל זמן שיש לו ערך כלכלי. כשאבד ערכו הכלכלי רגיל בעליו לוותר עליו ולהוציאו מרשותו ומחזקתו. החפץ הופך לדבר שאין לו בעלים (res nullius).

ויש שהחפץ כלה כליון גופני כדרך כל נכסי העולם, אשר שימושם וקיומם מוגבל בזמן, כגון בית שנשרף, באר שיבשה, פירות שנתקלקלו או שנאכלו. עם כליונם הגופני כלה גם זכות הבעלות עליהם.

ויש גם שבטיבם הגופני ובערכם הכלכלי של הנכסים לא חל כל שינוי, אלא שנשמטו מתפיסתו של בעלים מדעתו או שלא מדעתו. אם התייאש מהם או וויתר עליהם או תבע את החזרתם והפסיד בדין מטעם חוקי שהוא, פקעה זכות בעלותו עליהם.

חזקת השנים, המבססת זכות בעלות חדשה למחזיק בנכסים, מפקיעה אף היא את זכותו של הבעלים הראשון.

הבעלות שניתנה מתחילתה בתנאי מפקיע (conditio resolutiva) פוקעת עם חלותו של התנאי, כגון הנותן את נכסיו במתנה בתנאי שלא ישוב אחיו ממדינת הים. עם שובו של האח פוקעת זכות בעלותו של מקבל המתנה.

הבעלות על בעלי־חיים שנכבשו מן ההפקר פוקעת עם שובם למצבם הקודם. הבעלות על בהמות, חיות ועופות בייתיים פוקעת, אם הפסיקו אלה את זיקתם לבעליהם וחדלו לחזור לרשותם.

18. חזקת השנים (USUCAPIO)

אין אדם נעשה בעלים שלם ומוחלט לחפץ שנרכש בדרך רכישה ציבילית, אלא אם יש יסוד משפטי (iustus titulus) לקניינו, כלומר, אם רכש אותו מבעלים ודאי, אשר העביר את זכות הבעלות לידו בדרך הקבועה על ידי החוק.

הילכך אין בעלותו של אדם על הרכוש הנמצא בידו בטוחה במקרים רבים ונשקפת לו סכנה, כי בעליו האמיתי יבוא ביום מן הימים ויטרוף את החפץ מידו. הוא אמנם רכש את החפץ בכוונה טובה והוגנת (iusta causa), בתום ויושר (bona fide) ומתוך רצון לייסוד בעלות (animus domini), הוא קיבל את החפץ מידי אדם, שחשב אותו בתומו לבעלים חוקי, אך לא היה בידי המוסר הוכחה מספקת ומשכנעת לשורש בעלותו הוא, או שהוא קיבל את החפץ מידי בעליו הוודאי, אולם צורתה של העברת הבעלות הייתה פגומה מבחינת דרישותיו של המשפט הקיים.

ספק זה חותר תחת בטחונו ויציבותו של הקניין והוא עלול לנעול דלת בפני משא ומתן בנכסים. אולם עם זרימת הזמן והמשך התפיסה הבלתי־מופרעת בחפץ הקנוי הולך ספק זה ונחלש, והקניין מתחזק בידי רוכשו, הוא נעשה יותר ודאי ומוצדק.

הילכך מצאו חכמי־המשפט, כי יש בידי הזמן לרפא את הבעלות המפוקפקת, להרחיק ממנה כל חשש וספק ולהעמיד את החפץ בחזקת מחזיקו.

למטרה זו קבעו כבר שנים עשר הלוחות, בתור החוק הכתוב הראשון המגן על הקניין הפרטי, את התקנה של חזקה או חזקת־השנים (usucapio), והעמידו אותה על שנה אחת למטלטלין ועל שנתיים – לקרקעות ולכל המחובר להם.

תקנה קדומה זו, מייסודו של המשפט הציבילי, הייתה מיוחדת לאזרחי רומי וללאטינים בלבד, וכמו כן לא הייתה חלה אלא על הקרקעות האיטאלקיים (solum Italicum) ועל נכסים אחרים בתחומי איטליה, הנמנים על ה־res mancipii (נכסים שיש להם אחריות, כגון עבדים ובהמה).

לשם חלותה של חזקת השנים היה דרוש, שזמן הקניין יהיה רצוף, כלומר, שיימשך ויושלם ללא הפסקה באמצע. בכל מקרה, שנשמט החפץ זמנית מידי מחזיקו, היה נפסק חישובו של זמן החזקה, ומניינו היה מתחיל מחדש עם שוב החפץ אל תחת ידו. לפי קונסטיטוציה מיוחדת של קאראקאלא היה זמן חזקתו של המוכר נזקף לזכותו של הלוקח, אם כל אחד מהם רכש את החפץ בתום ויושר ובכוונה טובה. במשפט יוסטיניאנוס נזקף באותם תנאים גם זמן חזקתו של המוריש לזכות היורש.

מי שהחזיק בחפץ בתום ויושר ובטרם אשר הושלמו שנות חזקתו נשמט הנכס מידו, הייתה נתונה לו בתוקף האדיקט של הפריטור זכות התביעה הפובליציאנית (actio Publiciana). בתוקף תביעה זו היה המחזיק יכול לטרוף את החפץ ממי שנטלו מידו, להשלים את זמן החזקה שנפסק באמצע ולהגיע לבעלות שלמה בחפץ.

החזקה משמשת צורה של רכישת קניין, ואף על פי שלזכותו של בעל החזקה קדמה בכל מקרה זכותו של אחר, שנתחסלה עקב החזקה, רואים הרומאים את החזקה כצורת רכישה ראשונית (אוריגינארית) ולא כרכישה מייד שנייה, מכיוון שהשלמת זמן החזקה היא המולידה זכות חדשה מברייתה.

החזקה לא הייתה חלה על: א) נכסים המצויים מחוץ למשא ומתן (res extra commercium), ב) נכסי הנדוניה וקרקעות יתומים למטה מגיל של 25 שנה, שאינם ניתנים להפקעה על ידם, ג) נכסים גנובים (res furtivae), שאינם נקנים בחזקה לפי החוק האטיני (lex Atinia), פרט למקרה שהנכסים חזרו לרשותו של הנגנב או שהנגנב וויתר לגבם על זכות תביעתו, ד) נכסים שניטלו באלימות (res vi possessae) – על יסוד החוק היותר מאוחר של יוליוס ופלאוטיוס (lex Julia et Plautia).

הואיל ודיני החזקה הציבילית לא היו חלים, כאמור, על נכסי זרים ועל קרקעות הפרובינציה, קבעו נציבי הפרובינציות תקנת הגנה מיוחדת לנכסים מסוג זה, והיא התקנה של זמן ארוך (longi temporis praescriptio). היה לתקנה זו בתחילתה אופי של טענה פרוצסואלית, שהייתה נתונה למחזיק בנכס בתום ויושר ועל יסוד חוקי למקרה, שהיה נתבע למסירת הנכסים, ובסופה הפכה לעילה עצמאית לביסוס זכות הבעלות.

בתוקף תקנה זו נקבע, כי כל מי שהחזיק ללא הפרעה במשך עשר שנים בקרקע, שבעליה נמצאים בתחום אותה פרובינציה (inter presentes), או במשך עשרים שנה בקרקע, שבעליה נמצאים מחוץ לתחום אותה פרובינציה (inter absentes), זכאי לדרוש לעצמו קרקע זה, למקרה שנשמט מקניינו, לא רק מידי כל שלישי, כי אם גם מידי בעליו. אותו זמן חזקה נקבע גם למטלטלין.

עם שקיעתה של רומי המערבית נתמזגו בביצאנץ שתי צורות החזקה – ה־usucapio הקדומה וה־longi temporis praescriptio ונקבעה צורה אחידה של חזקה לכל תושבי האימפריה הרומאית והיא: למטלטלין – שלוש שנים ולקרקעות – עשר שנים ועשרים שנה.

במשפט יוסטיניאנוס קיסר ניתן למחזיק במשך שנות החזקה לא רק אמצעי הגנה נגד תביעת הזולת, כי אם גם יסוד חוקי לביסוס בעלותו על הנכסים המוחזקים בידו.

19. התפיסה (POSSESSIO)

שונה מן הבעלות היא התפיסה. בה בשעה שבעל החפץ (dominus) הוא מי שהחפץ שייך לו מבחינה משפטית שייכות מוחלטת, הרי התופס (possessor) הוא המחזיק בחפץ למעשה. כדרך הרגיל בעל החפץ הוא גם המחזיק בו, אולם ייתכן גם שיהא אדם תופס בחפץ מבלי שיהיה בעליו, או שבעלותו לא תהיה מוכחת. אין כל ספק בדבר, שזכות הבעלות, בתור הזכות המלאה של שליטה בחפץ, מקנה לאדם גם את זכות־התפיסה (ius possidendi), אלא שהתפיסה עצמה לא תמיד נתונה בידו. יש שהיא נשמטת מידו שלא כדין ויש שהוא מקנה אותה לזמן מסויים לאחר ומסתפק בכך שבעלותו הפכה ערטילאית – dominum nudum.

החזקת החפץ, שהיא מצב עובדתי ביסודה, נהנית במקרים ידועים מהגנתו המשפטית של המחוקק. במקרים אלה היא קובעת יחס משפטי והיא מוגנת על ידי אמצעים פרוצסואליים מיוחדים, על־ידי האינטרדיקטים של הפריטור. היא הופכת לתפיסה כדין, הקרויה גם תפיסה ציבילית.

בשאר המקרים אין לפנינו אלא החזקה טבעית, גופנית, החזקה למעשה למטרה ארעית, כגון לעשיית מלאכה בחפץ, ואין היא נתונה להגנה משפטית מיוחדת. אנו קוראים למצב ארעי זה אחידה ⁹⁸ או אחיזה (detentio).

פרידריך פון סאביגני, המסתמך על דעתו של חכם־המשפט פאולוס, סבור, כי קו ההפרש בין שני סוגי־התפיסה, התפיסה המוגנת על ידי אינטרדיקטים והתפיסה הבלתי־מוגנת, הוא בזה, שהראשונה יסודה בהכרת זכות התפיסה מצד התופס, במציאותו של animus domini, animus sibi possidendi אצלו, השנייה – יסודה בעובדת התפיסה המיכאנית, הגופנית הארעית בלבד.

תפיסה בנכסים יכולה להיות נתונה לא רק בידי אדם יחיד, כי אם גם בידי כמה בני־אדם כאחת. לתפיסה זו אנו קוראים תפיסה שיתופית (compossessio) והיא דומה לבעלות שיתופית, ל־condominium.

התפיסה מוצאת את ביצועה על ידי השתלטות בגופו של החפץ לשם השתייכותו לתופסו (animo et corpore).

יכולה אחידה סתמית מעין זו של הנפקד ליהפך לתפיסה חוקית במקרה שהמפקיד ויתר על החפץ המופקד לטובת הנפקד או זיכה אותו בו כנגד תמורה מסויימת. המקורות המשפטיים מדברים במקרה זה על הקנאה או מסירה ביד קצרה (brevi manu traditio), מכיוון שהחפץ נמצא כבר מתחילה מטעם אחר בידי בעל זכות התפיסה הנוכחי.

היפוכו של דבר אנו מוצאים במקרה של (constitutum possessorium), כשהתופס החוקי של החפץ מוסר או מפקיע אותו באופן אחר לרשות הזולת וכשהוא ממשיך, בהסכמת בעל דברו, להחזיק בחפץ גם להבא לא בזכות של תפיסה, כי אם בכוח אחידה בלבד, כגון, שהחפץ המכור על ידו נשאר בידו בתורת שכירות, שאלה או פיקדון.

יכול אדם לתפוס בנכסים גם באמצעות מורשה או שליח, אם רק יש לזה האחרון כוונה ורצון (animus possidendi) לתפיסת החפץ למען משלחו או מרשהו ולא לעצמו. הוא מקנה במקרה זה את זכות התפיסה למשלחו גם במקרה שהמשלח הוא מחוסר דעת או פגום־דעת ואינו יכול להגיע לתפיסת החפץ על ידי עצמו. העבדים והקטנים, הנמצאים ברשותו של התופס, זכאים לתפוס נכסים בשבילו, כי ידם כידו. תפס השליח בנכסים לעצמו לא זכה בהם משלחו. תפסו העבדים והקטנים לעצמם לא עשו כלום, מכיוון שאינם בני־קניין.

המורשה או השליח אינו מוסמך לגלות ולהביע את רצונו הוא בנוגע להחזקה בנכסים, כי אם לבצע את תפיסתם בשביל מרשהו ובשמו. מאותה שעה שהחזיק המורשה בנכסים בשמו הם נחשבים כמוחזקים בידי המרשה אף במקרה שלא הגיעה אליו כל ידיעה על ביצוע פעולת המורשה.

נכסים התפוסים בידי אדם נשארים ברשותו כל זמן שלא אירע דבר הגורם לפקיעת התפיסה. גורמים כאלה הם:

א) פחיתת זכויותיו האזרחיות של התופס, שהיא כוללת גם את איבוד זכות התפיסה (ius possessionis).

ב) יציאת החפץ מכלל הנכסים העוברים במשא ובמתן (res in commercio) והפיכתו לחפץ העומד מחוץ למשא ומתן (res extra commercium), כגון שדה שנקבר בו מת ושהפך על ידי כך ל־res religiosa.

ג) הוצאת החפץ מרשות תופסו על דעתו ומרצונו (animo) בכוונת הפקעה.

ד) יציאת גופו של החפץ (corpore) מרשות תופסו שלא על דעתו ורצונו.

לתפיסה ניתן כוח משפטי על ידי תביעות־התפיסה המוענקות לתופס. אלה הם האינטרדיקטים, הניתנים לו מטעם המשפט הפריטורי.

נחלקו דעות החכמים בנוגע להיקף הסמכויות שהמרשה רשאי להטיל על מרשהו, אם הוא חייב להגדיר מראש ברורות את החפץ, אשר תפיסתו הורשתה למורשה, או מותר לו להקנות לו חופש של יזמה ובחירה בתפיסת הנכסים בשמו.

מכל מקום לא נקבעו תחומים ברורים להרשאה, וכל סמכות הניתנת למורשה כוחה יפה. ולא זו בלבד, אלא גם במקרה שזכה אדם בנכסים בשביל זולתו שלא בהרשאה כלל והסכמתו של הזולת לתפיסה זו באה לאלתר ניתן תוקף חוקי לפעולתו, כאילו נעשתה בהרשאה תחילה.

נשאלה שאלה בבתי מדרשותיהם של חכמי המשפט, מה דינם של נכסים שנתפסו על ידי שלישי בהסכמתו הבלתי־הוגנת של המורשה, אם אבדה זכות תפיסתו של המרשה עליהם. רוב החכמים משיבים לשאלה זו בחיוב. והוא הדין גם במקרה, שהמורשה תפס את הנכסים בשביל עצמו במקום לתפוס אותם בשביל מרשהו. הם יהיו קנויים לעצמו.

מותו של מורשה אינו גורם לביטול זכות מרשהו על נכסים שרכש בשבילו. והוא הדין, גם אם נשתטה המורשה.

היה שנוי במחלוקת אצל היוריסטים הקלאסיים, אם הפקרו של המורשה הוא הפקר. אך יוסטיניאנוס קיסר הכריע בשאלה זו וקבע בפירוש, כי מורשה שהפקיר נכסים שהחזיק בהם בשביל מרשהו, אין הפקרו הפקר⁹⁹.

20. שעבודי־נכסים. מהות השעבודים

שעבודי נכסים (servitutes) יש בהם משום מסירת גופי נכסים בלתי נדים מידי הבעלים (המהנה) לרשותו של אחר (הנהנה) למטרה של הנאה ושימוש, בתנאי שהנהנה ישמור בקפדנות על שלמותו של הנכס המסור לידו ויחזירנו ללא פגם – salva rerum substantia.

כל שעבוד מרחיב את זכותו של הנהנה ומצמצם את זכותו של המהנה. המהנה אינו מתחייב על ידי מתן זכות השעבוד לשום עשייה, כי אם לסבילת עשייתו של הנהנה, כפי שהגדירו היוריסטים הרומאיים: servitus in faciendo consistere nequit (שעבוד אינו יכול להיות בעשייה).

עם התהוות הקניין הפרטי בקרקעות נתחלקו שטחי אדמה נרחבים, שהיוו קודם יחידות משקיות, לחלקים נפרדים. אולם גם לאחר החלוקה נשאר הקשר הטבעי בין החלקים בחזקתו, ושימושו המלא של בעל הקרקע האחד בזכותו היה עלול לפגוע בזכות שכנו, למעט אותה. השכן עלול להסתיר לנו את האור והאוויר, הוא מונע מאתנו דריסת רגל לחלקתנו, שיש בידינו להגיע אליה רק דרך חלקתו. לא כל הקרקעות דומים זה לזה גם בסגולותיהם הטבעיות, ויש שהקרקע האחד עשיר במי־מעיינות, בעצים או במרעה, והשני חסר אותם. טבע הדברים מחייב הסדר היחסים בין בעלי הקרקעות, והמנהג הקדמון כבר קבע מספר מסויים של הלכות שכנים, שהן קיימות ללא הסכם מפורש בין הצדדים. אולם אין אלו מספיקות לצורכי משא ומתן בנכסים.

21. שעבודים אישיים (SERVITUTES PERSONALES)

לשם השלמת המנהגים והתקנות הנוהגים לפי הלכות שכנים, רשאי אדם לקבל עליו חיובים אישיים המצמצמים לזמן את מידת הנאתו בנכסי עצמו ומקנים זכות הנאה זו לזולתו. חיובים אלה הם ארעיים לפי טבעם, הם נקבעים מלכתחילה לזמן מסויים והם פוקעים עם בוא המועד אשר נקבע להם או מכל מקום עם פטירתו של המהנה או פטירתו של הנהנה.

שעבודים אלה קרויים שעבודים אישיים (servitutes personales), משום שהם קשורים ודבוקים באישיותם של המתקשרים.

במקורות המשפט הרומאי אנו לומדים על שלושה סוגים של שעבודים אישיים:

א) שימוש ואכילת־פירות (usus fructus) – בעל השדה או בעל הגן מטיל שעבוד על נכסיו על ידי שהוא מוסר לזולת את הזכות הקיימת בידו בתורת בעלים להשתמש (uti) ולאכול את הפירות (frui) של הנכסים האלה. הוא מוסר למטרה זו לידי המשתמש את גוף הנכס הנתון לשימוש ולאכילת פירות בתנאי, שהגוף לא יקופח על ידי ההנאה ושיחזיר אותו בשעה הראויה במצב טוב (salva rerum substantia). זמן־הגמר של השעבוד יכול להיקבע לפי הסכמת הצדדים, ואם לא נקבע בפירוש הריהו חל עם מותו של המשמש או של המשתמש. אין זכות ירושה והורשה חלות על זכות השימוש ואכילת־הפירות.

ב) שימוש (usus) – בעל השדה או הגן מטיל שעבוד על נכסיו על ידי שהוא מוסר לזולת רק את זכות־השימוש בנכס (uti) ללא זכות אכילת־פירות. בעל הגן, למשל, מקנה לזולת את זכות הטיול בגן מבלי אשר יתיר לו את זכות האכילה מפרי־הגן.

ג) דירה (habitatio) – מתן דירה לשימוש אישי ללא זכות השכרה לאחרים.

22. שעבודי קרקעות (SERVITUTES PRAEDIORUM)

מלבד השעבוד האישי, הארעי, קיים גם סוג של שעבוד־קבע, המיוסד על זיקה חפצית, זיקת שכנות, בין הקרקעות, הקרקע המשועבד והקרקע המשעבד ואין זיקה זו פוקעת עם הגעת זמן או עם התחלפות הבעלים או הנהנים. זהו שעבוד קרקעות (servitus praediorum) הקיים כל זמן שקיימים הקרקעות או הבתים, אשר לטובתם נקבע השעבוד, או כל זמן שקיים הנכס המשועבד.

שעבודי הקרקעות מקנים לאדם זכות שימוש יותר ממושכת וקבועה בנכסי־אחרים. כפי שראינו, אין הם נפסקים על ידי התחלפות אישיותו של המהנה או אישיותו של הנהנה, כי אם הם דבוקים לקרקע ולמחובר לקרקע והם תלויים רק בזיקה הקיימת, ביחס הקיים בין שני הקרקעות, ביכולתו של הקרקע האחד לספק צורך טבעי של הקרקע השני. השעבוד קיים כל זמן שמתקיים יחס זה, כל זמן שנמשכת יכולת זו.

תכונה זו משותפת היא לכל שעבודי הקרקעות למיניהם. עם שינוי צורתם אין מתחלף טבעם היסודי.

שעבודי הקרקעות מתחלקים לשני סוגים ראשיים:

א) שעבודי קרקעות כפריים (servitutes praediorum rusticorum) ו־ב) שעבודי קרקעות עירוניים (servitutes praediorum urbanorum).

א) שעבודי קרקעות כפריים.

שעבודים אלה הם קדומים ביותר וכפי שראינו הם נולדו מראשית חלוקת האדמה החקלאית למשקים פרטיים. השוני הטבעי של הקרקעות (אדמת עידית, בינונית וזיבורית, אדמת יערות ואדמת מרעה, אדמה שיש בה מעיין או באר ואדמה צחיחה) ויחסי השכנות שביניהם גרמו מימים קדומים להתהוות צורות שונות של שעבודי קרקעות, המותאמות לנסיבות הכלכלה הכפרית.

החשובים שבהם הם:

א) שעבודי דרכים:

1. שביל (iter) – זכות להליכה, בקו מעבר מסומן דרך נחלת זולתו מבלי לנטות לצדדים לתוך קניינו.

2. הובלה או הולכה (actus) – זכות להולכת בקר או הצאן בקו מעבר מסומן דרך נחלת זולתו מבלי לנטות לצדדים לתוך קניינו.

3. דרך (via) – זכות להליכה ולהולכה כאחת על פני דרך סלולה בנחלת זולתו מבלי לנטות לצדדים לתוך קניינו.

ב) שעבודי המיים, שהם כוללים את:

1. שעבוד שאיבת המיים (servitus aquaehaustus) – זכות להיכנס לרשות הזולת ולשאוב מיים מבורו, מבארו או ממעיינו.

2. שעבוד הולכת הבהמה אל המיים (servitus pecoris ad aquam appulsus) – הזכות להוליך את הבהמה לשם השקאתה ממי הנהר דרך נחלתו של הזולת, החוצצת בין נחלתו הוא ובין הנהר.

3. שעבוד העברת־מיים דרך אדמתו של הזולת (servitus aquaeductus).

ג) שעבודי הנאה אחרים בקרקעות כפריים של הזולת הם:

1. זכות המרעה.

2. זכות משרפות הסיד.

3. זכות חפירת החול (servitus harenae fodiendae).

ב) שעבודי קרקעות עירוניים.

כדרך ששעבודי הקרקעות הכפריים קשורים בראשית ההתישבות החקלאית וייסוד המשקים החקלאיים הפרטיים, כך קשורים שעבודי הקרקעות העירוניים בראשית ההתישבות העירונית הצפופה והם מותאמים ביותר לתנאי הבנייה על אדמת השפיים של עיר רומי.

אולפיאנוס מונה חמישה שעבודים של קרקעות עירוניים שהם קשורים כולם בחוקי הבנייה המסורתיים ברומי, והם:

1) זכות נעיצת קורה בכותלו של חבירו (servitus tigni inmittendi).

2) זכות השענת בניינו על בניין חבירו (servitus oneris ferendi), כגון בניית עלייתו על גבי בית חבירו.

3). זכות הוצאת גגו לאוויר חצר חבירו (servitus protegendi).

4) זכות הוצאת גזוזטרתו או עלייתו לאוויר חצר חבירו (servitus proiciendi).

סוג אחר של שעבודי קרקעות עירוניים מכוון להסדר קילוח המיים.

23. העמדת השעבודים

השעבודים נעמדים:

א) על ידי הסכם הדדי בין בעל הנכס הניתן לשעבוד ובין מקבל־השעבוד. לשם יעילות הסכם זה נחוץ, שתהא בידי נותן הזכות בעלות שלמה ובלתי־מעורערת. למקרה של בעלות משותפת (condominium) נחוץ, שכל השותפים יסכימו לנתינת זכות השעבוד על הנכס המשותף לכולם. מי שיש בידו חכירת־בתי־אבות (emphyteusis) או זכות בניין על אדמה ציבורית (superficies) רשאי להעמיד שעבוד לטובת אחר על הקרקע החכורה או הבניין, ובלבד שלא יחרוג זה מתחום הזמן, שבו מוחזקים בידו הקרקע או הבניין כחוק.

לקבלת שעבוד אישי כשרה כל אישיות, בין גופנית ובין משפטית, פרט לעיזבון, שטרם נתבררו יורשיו (hereditas iacens), הנידון אף הוא בדיני רומי כאישיות משפטית: לקבלת שעבוד קרקעות כשר בעל הנכס המקבל את השעבוד, והוא הדין גם בעל חכורת בתי־אבות או בעל זכות בנייה על אדמה ציבורית. יש סוברים, כי גם המחזיק בנכס בתום ויושר כשר לקבל שעבודים לטובת הנכס. אם הנכס המקבל את השעבוד שייך לשותפים או מחזיקי הנכס הם יותר מאחד, אין העמדת השעבוד חלה אלא בהסכמת השותפים. הסכם זה מופיע בתור עיסקה משפטית עצמאית או בתור עיסקת־לוויי. לפי עדותו של גאיוס ¹⁰⁰ היו מעמידים את השעבודים על ידי הסכם שבעל פה, החופשי מכל צורה שיגרתית – על ידי ה־pactio או על ידי ה־stipulatio.

ב) על ידי גילוי דעת חד־צדדי. גילוי דעת זה בא על פי הרוב לידי הבעה בצורת צוואה, שבה מקנה המצווה זכות שעבוד על נכס של העזבון, בייחוד שעבוד אישי.

24. שעבודי־הנכסים הפריטוריים

במשך תקופת הכיבושים התרכזו בידי המדינה הרומאית שטחים נרחבים של קרקעות עירוניים וכפריים, אשר היו נחשבים ל־ager publicus והיו טעונים בנייה ועיבוד. קרקעות אלו נהגו למסור בחכירת־דורות למשתכנים ולעובדים תמורת תשלום מיסים. גם העדות נהגו לעשות כך בקרקעות המסורים לידן. משטר זה של קרקעות גרם לקביעת יחסים משפטיים בין המדינה ובין החוכרים, שהם דומים לשעבודי־נכסים.

לפי החוק הציבילי היה כל המחובר לקרקע כקרקע – superficies solo cedit, אולם למען יעילותה של החכירה ניתנה לה הגנה פריטורית מיוחדת.

שניים הם סוגי השעבודים הפריטוריים:

א) ה־superficies היא חכירת קרקע ממלכתי או ציבורי לצמיתות או לזמן ארוך (חכירת־אבות, חכירת־דורות במשפט העברי) לצורכי בנייה עירונית. החוכר הורשה, בתוקף חוזה החכירה, להקים על הקרקע החכור בניין מחמריו הוא. הפריטור העניק לו לשם ביטחון פעולתו הגנה משפטית על החומרים ועל הבניין כלפי כל צד שלישי. עומדות לרשותו באופן אנאלוגי כל התביעות הניתנות לבעלים חוקי (actiones utiles), ומלבד זה ניתנת לו הזכות לאינטרדיקט של תפיסה מיוחד interdictum de superficie וכמו כן – לתביעה חפצית נגד כל הבא לטרוף את החפץ מידו.

ה־superficies היא, איפוא, זכות־שימוש חפצית מלאה ועוברת בירושה, המוענקת לעולם או לזמן ארוך למי שהקים בניין על קרקעו של אחר בהסכמת בעל הקרקע.

זכות זו היא מקיפה יותר מזכותו של השוכר הרגיל, שאיננה זכות חפצית, כי אם זכות אובליגאטורית בלבד.

בעל ה־superficies רשאי להנחיל את זכותו לאחרים, להעביר אותה לחוכרי־משנה למשך זמן חלות זכותו הוא. הוא רשאי גם לעשות את בניינו אפותיקי לחוב שהוא חייב. אולם זכותו זו תלויה בתשלום המיסים הפומביים ושכר־החכירה (solarium, pensio). כמו כן יש לבעל־הקרקע אפותיקי חוקית על הבניינים והוא קודם לכל מלווה איפותיקאי אחר.

ב) ה־emphyteusis היא חכירת קרקע ממלכתי או ציבורי לצמיתות או לזמן ארוך למטרה של עיבוד חקלאי (זריעה או נטיעה).

מימים קדומים היו נוהגות הערים האיטלקיות למסור בחכירה את קרקעותיהן תמורת תשלום דמי חכירה (vectigal), והקרקע המוחכר היה קרוי ager vectigalis.

לשם הגנה על זכותו של החוכר כלפי כל שלישי ניתנה לו על ידי הפריטור, או לפי דעת כמה חוקרים¹⁰¹, על ידי החכמים בעלי זכות התשובה רשות תביעה מיוחדת, הקרויה actio vectigalis. זו הייתה תביעה חפצית.

זכות החוכר הייתה עוברת בירושה והייתה נתונה להעברה לאחרים. קרקע, שנמסר בחכירה מסוג זה לכמה חוכרים כאחת, לא היה ניתן לחלוקה ראלית ביניהם.

גידולי הקרקע היו ניקנים לחוכר עם הפרדתם (separatio) מגוף הקרקע, שהרי כל זמן שהם מחוברים לקרקע הרי הם כקרקע.

ה־emphyteusis במשמעותה השלמה קמה במשפט הרומאי בתקופה מאוחרת יותר. היא פרי מאמציהם של הכלכלנים ואנשי־המדינה במחציתה השנייה של תקופת הרפובליקה להעמיד מעמד של איכרים בינוניים על קרקעות המדינה, בייחוד בפרובינציות. גם הכנסיה הנוצרית נקטה דרך זו של עיבוד הקרקעות אשר בידה.

מעמדו של ה־emphyteuta היה דומה בכל דבר למעמד החוכר של ה־ager vectigalis.

חיובי־היסוד המוטלים עליו הם:

א) אסור לו להפסיד את ערך הקרקע. לפי חוק שחוקק יוסטיניאנוס בדבר חכירת קרקעות הכנסיה מביא כל הפסד שנגרם לקרקע לידי פקיעת חוזה החכירה.

ב) הוא חייב לשלם את דמי־החכירה המוסכמים במועדם, והוא פטור – לפי תקנת זנון – רק במקרה שהקרקע אבד בשלמות, כגון שנסחף או נשטף, אבל כל זמן שחלק כלשהו מן הקרקע עומד בעינו החיוב ממשיך להתקיים. גם בצורת ושידפון וכל אונס אחר בידי שמיים או בידי אדם אינם פוטרים את החוכר מתשלום דמי החכירה. אם נמנע חוכר קרקעות הכנסיה מתשלום דמי החכירה שנתיים ובקרקעות אחרים שלוש שנים, רשאי בעל הקרקע להורידו מעל הקרקע.

ג) הוא חייב לשאת בכל המיסים והארנוניות המוטלים על הקרקע, ואם לא עשה כן רשאי בעל־הקרקע להורידו.

ד) הוא חייב ליטול רשות מבעל הקרקע בכל מקרה, שהוא רוצה להפקיע את הקרקע מרשותו מחיים ולמסור אותו לידי אחר. בעל הקרקע רשאי לסרב ולא לתת רשות להפקעה זו רק במקרה, שהקרקע עומד להימסר למי שאינו מוכשר לעבדו. בשאר המקרים הוא חייב להתיר לו את המסירה ולעשות במשך חודשיים חוזה חכירה חדש עם החוכר הנכנס במקום הקודם. במשך חודשיים אלה ניתנת לבעל הקרקע זכות־עדיפות על השימוש בקרקע והוא רשאי להניחו ברשות עצמו ולוותר על עשיית חוזה חכירה חדש בכלל.

רשאים הצדדים גם להוסיף על התקנות האלו ולגרוע מהן.

במשך תקופת האימפריה ניטשטשו פרטי ההפרשים בין המצב המשפטי של ה־ager vectigalis הקדום ובין זה של ה־ager emphyteuticarius החדש יותר, ובמשפט יוסטיניאנוס הוכרז בפירוש על שוויונם הגמור של שני סוגי הקרקעות החכורים.

25. שעבודי־החוב

סוג מיוחד של שעבודים הם שעבודי־חוב. בכל מקרה של מתן אשראי סומך המלווה על נאמנותו האישית של הלווה (אשראי אישי) או על נכסים שהוא משעבד לו לצורכי גביית חובו (אשראי ראלי).

במשפט הרומאי קיימות שתי צורות של שעבוד חוב: א) המשכון ו־ב) האיפותקי.

א) המשכון (pignus) הוא חפץ השייך ללווה והנמסר על ידו למלווה לשם בטחון החוב.

אין זכות משכון במקום שאין חוב.

זכות המשכון היא הזכות הניתנת לבעל־חוב לקבל לרשותו את נכסי החייב, בשלמותם או בחלקם, לשם הבטחת פרעון החוב. הנכסים הנמסרים בתור משכון ערבים לפירעון, ואם אין החייב פורע את החוב מן הביית, נגבה החוב מן הנכסים הממושכנים. במידה שיש לבעל־החוב זכות הפקעה (ius distrahendi) על הנכס הממושכן הרי זכותו זו נמנית על סוג הזכויות החפציות.

כל משכון ניתן רק לשם חיזוק כוח החיוב ולא בתורת פירעון. הזכות לתביעת החוב נמשכת והולכת, ובעל־החוב זכאי לגבות את החוב בכל דרך חוקית אחרת, אולם למקרה שעשה כן, זכותו להחזקת המשכון פוקעת והוא חייב להחזירו לחייב.

ב) האיפותקי (hypotheca) אין בה משום העברת הנכס המשמש שעבוד־החוב מרשותו של החייב לרשותו של בעל־החוב, כמו שהדבר נוהג לגבי משכון. היא מטילה רק על נכס מסויים מנכסי החייב, בתוקף חוזה המשכון, לשמש מקור לבטחון החוב. כבעל המשכון כן רשאי גם בעל האיפותקי למכור את החפץ הממושכן למקרה של מניעת הפירעון, והוא זכאי לטרוף לשם כך את החפץ המשועבד, שנשאר בידי החייב.

בשאר הדברים דומים המשכון והאיפותקי זה לזו.

אולם לא בבת אחת נתגבשו שתי צורות אלו של שעבודי־החוב, כי אם עברה עליהם תקופה ארוכה של התפתחות.

במשפט הקדמון היה בטחון החוב נעשה על ידי משאו ומתנו של החייב עם בעל החוב, שהיה קרוי fiducia cum creditore contracta. החייב היה מעביר לרשותו של בעל החוב את החפץ הנועד לשמש לצורכי בטחון החוב בטכס הרשמי הקבוע של ה־mancipatio, in iure cessio תמורת פרוטה אחת (nummo uno) ובהסתייגות מפורשת, שהחפץ ניתן לביטחון (fiducia causa) בלבד. פירושו של דבר היה, כי אמנם בעל החוב מקבל את החפץ לבעלותו השלמה לשם בטחון חובו, אולם הוא מתחייב מראש להעביר את זכות הבעלות חזרה לחייב לאחר הפרעון. זה היה תוכנו של הסכם הביטחון (pactum fiduciae) הקדמון. מכיוון שעל פיו הפך בעל־החוב לבעל־החפץ עד לזמן פרעון החוב, היה רשאי למכור את החפץ ולא היה בידי הממשכן רשות לטרוף מידי הקונה את החפץ שנמכר לו כדין. הוא היה יכול רק לתבוע בדין את בעל־חובו בתביעת האמון, ובמקרה שהשופט היה מוצא, כי אכן הפר בעל החוב את האמון, היה דן אותו לתשלום הנזק, אבל לא להחזרת החפץ עצמו שנמכר בשעתו כדין. דבר זה היה מונע מן החייב את הסיכוי להחזרת החפץ הממושכן בגופו ודרש תיקון. התיקון נעשה על ידי צמצום זכותו של בעל החוב. החפץ נמסר לו מעכשיו בתורת משכון (pignus) בלבד, כלומר, לא לבעלות, כי אם להחזקה משפטית, המוגנת על ידי האינטרדיקטים המיוחדים למחזיק, והפוקעת עם פרעונו של החוב. עם הפירעון רשאי החייב לתבוע את בעל החוב להחזרת המשכון באמצעות actio pigneraticia וגם להפעיל נגדו או נגד כל שלישי את הזכות לטריפת החפץ (rei vindicatio).

מלבד שתי הצורות הללו של שעבודי החוב צמחה והתפתחה גם צורה שלישית, שלא הייתה כרוכה כלל בהעברת הבעלות ואף לא בהעברת זכות־ההחזקה על חפצים מסויימים. החייב ובעל החוב היו מסתפקים בחוזה שהיו עושים ביניהם, אשר על פיו היו חפצים מסויימים הנמצאים בכלל נכסיו של החייב ערבאים ואחראים לפרעון החוב.

לפי המשפט הציבילי לא היה ממש בחוזה זה, אלא שהפריטור נתן לו תוקף משפטי, קודם כול ביחס לקרקעות כפריים. היה קיים נוהג חקלאי ותיק, שהאריס או החוכר הנכנס לעבודת הקרקע היה עושה חוזה עם בעל הקרקע, שיהיו כלי־העבודה ובהמות העבודה ואף העבדים משועבדים לבעל הקרקע שעבוד חוב. האריס והחוכר היו משתמשים בעבדים, בכלים ובבהמה ללא כל הגבלה, אולם למקרה של פיגור בתשלום דמי החכירה או המכסה המוסכמת של גידולי הקרקע היה בעל הקרקע רשאי ליטול לרשותו את הנכסים המשועבדים, ולמקרה של התנגדות מצד החוכר היה רשאי לצאת כנגדו בתביעה, שהוענקה לו על־ידי הפריטור והיא האינטרדיקט של סאלביוס (interdictum Salvianum). אולם אינטרדיקט זה לא היה מספיק בידו לשם הגנה שלמה של האינטרסים שלו; למקרה שהחוכר או האריס העביר בינתיים את זכות השימוש בקרקע לאחר, היה בעל הקרקע יוצא ריקם. זכות תביעה נגד כל שלישי הבא במקום החוכר או האריס הוענקה לבעל־הקרקע לאחר זמן על ידי אינטרדיקט שני, הוא האינטרדיקט של סרביוס (interdictum Servianum).

תקנות אלו שהותקנו בשעתן להגנתם של בעלי־הקרקעות בכפר הורחבו במשך הזמן על ידי הפריטורים, ובאופן אנאלוגי הוענקה זכות דומה לזכות התביעה הסרביאנית או התביעה האיפותקאית (Serviana in rem actio utilis, hypothecaria actio utilis) לכל למי שנכנס בחוזה של מישכון עם חייבו, בין בקרקעות ובין במטלטלין. בתוקף תביעה זו היה יכול בעל החוב לטרוף את החפץ הממושכן מידי החייב ומידי כל שלישי במקרה שהחוב לא נפרע בזמנו מבלי אשר יקבל עד לאותו זמן את החפץ לרשותו לבטחון החוב. אולם זכות טריפה זו טרם הייתה מקנה לבעל־החוב בראשית ימי בתי המדרשות הגדולים, בימי לאבאו, מעצמה את הזכות למכור את החפץ ולכסות מן התמורה את החוב. זכות כזאת הייתה טעונה הקנאה על ידי הסכם מיוחד בין הצדדים. רק בימי היוריסטים הקלאסיים הגיעה האיפותקי להתפתחותה השלמה על ידי אשר הונהג להקנות לבעל החוב לא רק את זכות טריפת החפץ, כי אם גם את זכות מכירתו לשם כיסוי החוב (ius distrahendi).

האיפותקי בצורתה זו הייתה נוהגת לא רק בחפצים גשמיים, כי אם יכול היה אדם למשכן גם דרישות שיש לו כלפי אחרים (pignus nominis), וכמו כן יכול היה להעמיד איפותקי כללית על נכסיו בשלמותם.

במשפט יוסטיניאנוס לא נשאר שריד מן ה־fiducia, שנהגה עוד עד זמנו, והוא קובע בתור שעבודי חוב רק את המשכון והאיפותקי בלבד.

ד. דיני החיובים (IUS OBLIGATIONUM)    🔗

1. מהות החיובים ומיונם

בדיני הנכסים עסקנו בזכויות חפציות (iura in rem), אשר על ידם נקנו לאדם גופי נכסים בודדים או קיבוצי נכסים בשלמותם. בדיני חיובים אנו עוסקים ביחסים משפטיים בין אדם לחבירו (iura in personam), המופנים כלפי אישיות מסויימת והמזכים את האחד, את בעל־החוב (creditor), לדרוש מן השני, החייב (debitor), נתינה או עשייה מסויימת, או הימנעות מנתינה או מעשייה.

כל חיוב קובע, כהגדרתו של משפט יוסטיניאנוס¹⁰², קשר משפטי בין הצדדים (vinculum iuris), זיקה משפטית אישית ביניהם. הוא צופה לעתיד, משמש סיכוי (spes) לבעל החוב ומטיל עומס (onus) על החייב. הקשר הזה עתיד להתפרק על ידי פירעון או ביצוע (solutio), המשמשים סוף ותכלה למצב התלוי המתהווה על ידי קשירת החיוב.

החיוב (obligatio) הוא זיקת איש לזולתו בדיני ממונות, הוא אחד מסוגי הזכויות האישיות (ius in personam), המגיעות לאישיות מסויימת. החיוב נחשב בכללותו לרכוש מופשט (res incorporalis), אף על פי שהוא חל על נכסים, שכל אחד מהם לעצמו הוא מוחשי (res corporalis).

בניגוד לדיני הקניינים, שיש בהם משום העברה ישירה של נכסים מרשות לרשות, ושהם מסתכמים ונגמרים עם העברה זו, צופה החיוב לקראת העתיד, יש בו משום קשירה של יחסים משפטיים. הוא קובע בשביל הצדדים זיקה של עשייה – facere, או של אי־עשייה – non facere, של נתינה – dare או אי־נתינה – non dare בעתיד.

המושג dare פירושו התקשרות לנתינת שווי ממוני קצוב לשם בעלות או לשם שעבוד נכסים. במושג facere נכללים כל שאר החיובים, שאין להם בשעת ייסודם שווי ממוני מוגדר ומסויים.

בכל חיוב מופיעים שני צדדים (partes): בעל החוב (creditor) והחייב (debitor), והוא מרכב מזכות דרישתו של בעל החוב ומחובת ביצועו של החייב.

כל חיוב יש בו משום תוספת מוחשית של רכוש וקניין שהיא צפויה לנכסי בעל החוב ומשום פחת צפוי לנכסי־החייב, משום אקטיב לראשון ומשום פאסיב לשני. ואין זכות דרישה לצד אחד, אם אין כנגדו חוב מצד שני, ואף היפוכו של דבר – אין חוב במקום שאין כנגדו זכות דרישה.

יחסי־הגומלין שבין הצדדים מקשרים אותם על ידי זיקה משפטית, זיקה שבחיוב (obligatio)¹⁰³.

אין אדם מתחייב לחבירו סתם. בכל מקום שמדובר בו על חיוב יש לשאול ליסודו של החיוב, לעילתו (causa obligandi).

אין המחוקק מוסמך וגם אינו יכול לבדוק תמיד את הגורמים, המביאים את האדם לידי התקשרות עם זולתו, לידי מתן זכויות וקבלת עול חובות, אולם הוא טורח למנוע חיובים, שמהותם השלילית והבלתי־מציאותית גלויה מראש. הוא דואג לכך, שהצדדים ייכנסו לחיוב בצורה נאותה, שלשם תקנת השוק יישמר יסוד התועלת ושיקול הדעת בכל מקרה של משא ומתן בנכסים ושיסוד האחריות והתגמול לא יקופח בכל מקרה של פגיעה בזולת ובנכסיו.

במשפט הרומאי הקלאסי החיוב הוא דבר שבממון בלבד, שנכסי החייב ערבים לפרעונו. אין לבעל־החוב כל זכות להשתלט בגופו של החייב, לשעבּד אותו בעד חובו. שעבוד גוף זה, שהיה מתבצע תחילה באמצעות הטכס הפומבי של ה־nexum, נתבטל במחצית ימי הרפובליקה.

כל הפרת חיוב עלולה, איפוא, לגרום לא לפגימת חירותו של החייב, כי אם לפגימת רכושו.

2. דעת ורצון בחיובים

כל חיוב בא לאדם מרצונו או בעל כרחו.

מרצונו בא אדם לידי חיוב, אם נכנס למשא ומתן כלכלי בגדר נכסיו והביע לשם כך את רצונו בצורה ברורה ומוכרת מטעם המשפט להיות צד בחיוב המתקשר בינו לבין זולתו.

בעל כרחו בא אדם לידי חיוב, אם עבר מדעת עבירה, הגוררת אחריה חיוב של תשלומין.

כלל מוקדם ליעילות כל חיוב הוא כושר־הדעת והאחריות. צריך שהמתחייב יהא מוכשר לתפוס את הדברים שכל אדם בינוני מוכשר לתופסם ושלא תהא דעתו משובשת עליו.

בחיובים הנובעים מן המשא והמתן צריך שהדעת תהיה קיימת לא רק בכוח, אלא שהיא תבוא לידי גילוי בפועל בצורה של הבעת הרצון בעל פה או בכתב או על ידי מעשה מסויים, כפי שיידרש בכל סוג וסוג של חיובים לעצמו. בכל חיוב צריך, שהרצון יהיה מכוון במיוחד לאותו חיוב ושהדעת תהא תופסת את הזכות והחובה, הכלולות בו. צריך שיהיה למתקשר animus לאותה עיסקה משפטית הצפויה לו.

בחיובים חד־צדדיים, התלויים ברצונו של צד אחד להעביר חפץ לזכותו של צד שני, גילוי הרצון (voluntas) אף הוא חד־צדדי. כך, למשל, אין אדם המצווה לנכסיו או הנותן מתנה מחיים נזקק להסכמתו של היורש או של מקבל המתנה בשעת גילוי רצונו. רצונו החד־צדדי הוא משמש בסיס ויסוד לחיוב המתקשר.

מה שאין כן ברוב החיובים, שהם דו־צדדיים לפי טבעם ושאין רצונו המובע של צד אחד מספיק לקשירתם. לגבם נחוצה תמיד הבעת רצונם של שני הצדדים המתקשרים ותאום רצון זה, חפיפת רצונם בכל הפרטים הנוגעים למושא החיוב, ייעודו ותוצאותיו. נחוץ הסכם הדדי (consensus) ביניהם. צריך שתבוא לידי גילוי הצעה והבטחה מצד החייב העתידי או מצד מורשהו החוקי ושתבוא הסכמה להצעה ולהבטחה זו, קבלת ההצעה (acceptilatio), מצד בעל־החוב העתידי.

יש גם שמתהווה זמן ביניים עד להשגת ההסכם המלא של הצדדים, כגון אם באו לידי הסכם בחלק אחד של ההצעות, ולוּ גם החשוב ביותר (essentialia negotii), וטרם באו לידי הסכם בכמה מפרטיו האחרים. כל זמן שלא הושג הסכם שלם נמשך המשא והמתן המוקדם והחיוב אינו מתקשר.

לאחר שהושג ההסכם המלא בין הצדדים הוא טעון הבעה חיצונית בצורה ראויה ושלמה, הקבועה על ידי החוקים. בתור צורה כזו נתקבל במשפט הרומאי החוזה.

בחיובים הנובעים ממעשי עבירה אזרחית משמשות בתור בסיס ויסוד הדעת והכוונה לביצוע המעשה שבוצע על ידי העבריין (animus deliquendi). האחריות למעשי עצמו היא הקובעת את אופיה של הפעולה העבריינית ומביאה לידי חיוב התשלומים. מידת האחריות הנדרשת לגבי כל חיוב מחמת עבירה תתברר במקום הראוי. אולם יש לשים לב לדבר, כי במשך כל תקופת הרפובליקה לא הייתה כוונת המעשה העברייני ואף תחילת־המעשה בלבד גורמת לחיוב תשלומים. כל ניסיון עברייני וכל התנקשות שלא בוצעה לא היו מביאים לידי חיובי־ממון וקנס בין העבריין ובין הנפגע.

3. הגנה משפטים לחיובים

לכל חיוב, שהוא מתאים לפי תוכנו ולפי צורת קשירתו לדרישות המשפט, ניתנת הגנה משפטית על־ידי הקניית זכות לתביעה אישית בערכאות המדינה. החיובים המצויידים בזכות תביעה הם החיובים הציביליים (obligationes civiles).

לעומתם חסרים החיובים הטבעיים (obligationes naturales) סעד והגנה על ידי מתן זכות תביעה, מחמת פגימה פנימית הקיימת בהם (מעמדו הפגום של המתחייב, פגימת דעתו, או צורתה הלקויה של קשירת החיוב). אולם אין המשפט מתעלם גם מערכם המעשי של חיובים אלה ופותח לפניהם דרך לתיקון ולהגנה משפטית. כן ניתן בסיס משפטי לחיוב טבעי, אם העמיד החייב הטבעי לרשות בעל־חובו משכון לביטוח החוב, או אם הפך את החיוב הטבעי באמצעותו של חידוש־החיוב (novatio) לצורת חיוב מוגנת הגנה משפטית, או אם גבה בעל החוב הטבעי את חובו על ידי compensatio, בעכבו תחת ידו חפץ, שהוא מצדו היה חייב חיוב ציבילי או חיוב טבעי לחייבו הטבעי הוא.

ההגנה המשפטית לחיובים ניתנת על ידי הענקת זכות תביעה לכל אחד הצדדים, על ידי ציודו ב־actio מיוחדת לכל סוג וסוג של חיוב לפי הפרטים, אשר יתבררו במקומם.

ויש שהצדדים לא היו מסתפקים באמצעי ההגנה המובטחים להם על ידי החוק והיו נוקטים מצדם אמצעים נוספים כדי לחזק את כוחו של החיוב ולהבטיח את ביצועו על ידי הצד השני.

בתור אמצעים כאלה, שעמדו לרשות המתקשרים יש לציין:

א) מתן חפץ בתור ערבון או כסף בתור דמי־קדימה (arrha);

ב) הסכם לוויי על פיצויים, שהצד העובר מתחייב לשלם לצד המקיים למקרה שלא יעמוד בחיוב שנתקשר ביניהם;

ג) הצהרה בשבועה, שבה מחזק המתקשר את הבטחתו, בהסתמכו על דבר קדוש ויקר לו.

4. החיוב באמצעות ה־NEXUM

בתחילה הייתה קיימת צורה רשמית ופומבית לחיובים, שהיו נעשים בין אזרחים רומאיים. היא הייתה מיוסדת על מסורת המשפט הלאומי הקדמון והייתה כרוכה בטכס המיוחד של ה־nexum.

טכס זה היה דומה בכל פרטיו לזה של ה־mancipatio והיה מתבצע באמצעות האסימון והמאזניים (actus per aes et libram), הידוע לנו מדיני הקניינים¹⁰⁴. הוא היה נוהג בייחוד לשם העמדה פומבית של מילווה, ויסודו בזמן שקדם ליציקת המטבע. על סכום המילווה היו הצדדים באים לידי הסכם מוקדם בצורת הבטחה (nuncupatio), ולאחר מכן היו מבצעים את הטכס על ידי זריקת המטבע הסמלי, האסימון, ה־aes, בידי הלווה על כף המאזניים (libra), המוחזקות על ידי ה־libripens בנוכחות המלווה וחמישה עדים.

עם גמר הטכס של ה־nexum היה העניין נידון כאילו יצא עליו פסק דין (res iudicata) ובעל־החוב היה יכול לבצע את פסק הדין, ועד אמצע תקופת הרפובליקה היה גם רשאי, לפי דעת רוב היוריסטים, לשעבד את החייב שעבוד־גוף.

משעת קביעת המטבע היצוק הפך ה־nexum צורה ציבילית מסורתית מיוחדת להעמדה פומבית של מילווה. אולם הוא הלך והתיישן. הפורמאליות הרבה של הטכס והחובה לסדרו במעמד הצדדים המתקשרים קיפחו את ערכו המעשי. התפתחותו המזורזת של המשא והמתן גרמה להשתלטותן המודרגת של צורות קלות וגמישות יותר להפקעת קניינים ולייסוד חיובים, שנבעו מן ה־ius gentium ומפעולתו הדינאמית של הפריטור.

לפי דעת סאביגני נתגלגל ה־nexum לסטיפולאציה, לחוזה שבעל פה, המשוחרר מכל צורה רשמית. במשפט הקלאסי ובזה של יוסטיניאנוס, כשנתגבשה בהם שיטה מסויימת לחוזים, נתבצר מקומו של המילווה בין החוזים שבעשייה (contractus reales), וה־nexum הקדמון לא היה אלא מזכרת היסטורית בלבד.

5. התנאים להתהוות חיובים. תוכן החיוב

כדי שיתקיים חיוב בין הצדדים נדרש שיהא לפי תוכנו:

1) הגיוני – שהדרישות, שהוא בא להטיל על החייב והזכויות שהוא בא לדרוש לבעל־החוב, תהיינה מתאימות לקו ההיגיון.

2) מוסרי – שהדרישות והזכויות תהיינה מוצדקות ומותרות מבחינת המוסר הקבוע והמקובל בחברה.

3) אפשרי – כלומר, שעשיית הדבר שבחיוב או מניעתו תהיה אפשרית מבחינה אובייקטיבית, מבחינת הטבע ונסיבות המקום והזמן. חכמי המשפט הרומאיים מגדירים את הכלל בצורה קצרה: impossibilium non est obligatio על דברים בלתי אפשריים לא חל שום חיוב.

4) משפטי – כלומר, שיהא בעל תוכן משפטי ושיסודר בצורה המתאימה לדרישות המשפט, כפי שתתפרטנה.

5) בעל שווי רכושי – שיהא בו משום העברת נכסים מרשות לרשות, בניגוד לחיובים שכוחם יפה מבחינה מוסרית או משפטית, אלא שאין בהם משום העברת רכוש, כגון, מי שהתחייב לבקר חולה או לכבד זכרו של נפטר.

6. פשיעה בחיובים

כל הימנעות מקיום החיוב בכלל או בזמן הדרוש או פיגום במהותו, באיכותו או בכמותו גורמים לבעל החוב הפסד ממוני בלתי־מוצדק. להפסד זה אחראי החייב בכל מקרה שהייתה פשיעה מצדו, ועליו לשלם לבעל החוב את שוויו של ההפסד שגרם, בין שגרם לו איבוד ממון ממשי – damnum emergens ובין שגרם לו רק מניעת רווח ושבח נכסים – lucrum cessans.

פשיעה מצד החייב קיימת בכל מקום שההפסד נגרם על ידו בזדון (dolo), כלומר מדעת ומרצון רע. כל אדם חייב על הזדון (dolus) וכל המתנה על פטור מן הזדון תנאו בטל.

אולם אין המשפט מסתפק בדרישה של הימנעות מזדון מצד המתחייבים. הוא דורש מהם יתר על זאת שקידה (diligentia) בקיום החיוב. הצדדים אחראים איש כלפי חבירו לשגגה (culpa), כלומר, להפסד שנגרם מחמת חוסר־זהירות (negligentia), שאין לו הצדקה.

מושג השגגה נפרד במשפט הרומאי לשני שלבים – לשגגה חמורה (culpa lata) ולשגגה קלה (culpa levis). השגגה החמורה מוגדרת במקורות המשפטיים כאי־הבנת הדברים שבני־אדם רגילים להבינם – non intellegere id, quod omnes intellegerunt. בניגוד לזה מוגדרת השגגה הקלה כאי־הבנת דברים שאזרח רומאי שקוד – diligens pater familias רגיל להבינם.

ויש שבמקום ההגדרה הכללית והמופשטת הזאת של ה־culpa, היא מוגדרת בכל מקרה לעצמו בהתאם לנסיבות ולהרגליו האישיים של המתנהג, אשר אותם היה חייב להביא בחשבון הצד שכנגד. מודדים את ה־culpa לפי מה שהמתנהג רגיל לנהוג במקרים דומים בעסקי עצמו – quam suis rebus adhibere solet. למדידה זו של השגגה קוראים שגגה מוחשית culpa in concreto.

לפעמים מבחינים גם בין שגגה על ידי עשייה culpa in faciendo, במקום שהייתה מוטלת על החייב חובה להימנעות מעשייה, וכנגדה שגגה על ידי הימנעות מעשייה culpa in non faciendo במקום שהייתה מוטלת על החייב חובת עשייה.

זה הכלל במשפט הרומאי, כי במקום שלשני הצדדים יש טובת הנאה מן החיוב, מוטלת על כל אחד משניה מידה שווה של אחריות¹⁰⁵.

פרטים על מידת האחריות לשגגה הנדרשת בכל מקרה ומקרה, יתבררו ביחס לכל סוג של חיובים במקום המתאים.

מכל מקום ברור שהחייב פטור על האונס – casus, כלומר, על כל תאונה שאירעה ביחס לגוף החיוב שלא מדעתו ושלא בפשיעתו. מבחינים בין אונס שנגרם על ידי אדם ובין אונס בידי שמיים (vis maior). הצד השווה שבהם שאין הנאנס חייב באחריות.

התפתחות זו של מושג השגגה חלה לאחר תקופת המשפט הקלאסי. עד המאה השלישית לח"ת הייתה קיימת בחיובים חובת השמירה (custodia) וכל מי שהפיר חובה זו בכל דרך שהיא היה אחראי לתוצאות, פרט למקרה שנאנס על ידי vis maior.

7. פיגור בחיובים

כל חיוב מתקיים על ידי הצדדים במילואו רק אם קיימו אותו במועד שנקבע לכך. כל איחור (mora) בקיום החיוב גורם הפסד, מכיוון שהוא מונע ומעכב את הנאתו של הצד המקופח בנכס הנידון.

מבחינים בין פיגורו של החייב – (mora solvendi) ובין פיגורו של בעל־החוב – (mora accipiendi). החייב נתון במצב של פיגור, אם הוא מבצע את חיובו באיחור זמן, כגון אם הוא פורע את המילווה, מחזיר את החפץ השאוּל, המופקד או הממושכן אצלו באיחור זמן. בעל־החוב נתון במצב של פיגור, אם הוא נמנע מלקבל בזמן את המילווה שהובא לו לפירעון, את חפץ השאלה, הפיקדון או המשכון שהוחזר לו.

אם במשך הזמן האמצעי שבין חלות החיוב ובין גמר הפיגור אירע אונס לגוף שעליו חל החיוב, אחראי המפגר גם לאונסין.

תנאי מוקדם לכל תביעה מחמת פיגור הוא מסירת מודעה מוקדמת (interpellatio) מצד בעל החוב לצד החייב על חלות זמן ביצועו של החיוב.

8. חלוקת החיובים לסוגיהם

החיובים מתחלקים לסוגים הבאים:

א) חיובים ציביליים, פריטוריים וטבעיים.

כל דרישה, הבאה בכוח חיוב שהוכר מטעם החוק, זוכה להגנה משפטית, וביצועה יכול להידרש בתוקף תביעה (actio) מתאימה. כל התביעות נובעות מן החיובים הן תביעות אישיות (actiones in personam) והן מופנות כלפי אחד מן הצדדים שבחיוב. החיוב המוגן על ידי זכות התביעה יכול להיות חיוב ציבילי – obligatio civilis, אם הוא מיוסד על קביעת המשפט הציבילי או חיוב פריטורי – obligatio honoraria, אם הוא נובע מתקנת הפריטור או מזו של מאגיסטראטים אחרים.

לעומת אלה קיימים חיובים, שנעשו בצורה בלתי ראויה או על ידי צדדים שאינם ראויים למשא ולמתן ושאין גוררים אחריהם שום זכות תביעה. חיובים מסוג זה, כגון חוזה המילווה, שנעשה בצורת הבטחה בלבד ללא מסירת ממון או חיובים שנעשו בצורה ראויה על ידי קטנים או עבדים החסרים זכות למשא ולמתן, מביאים לידי חיוב טבעי – obligatio naturalis בלבד, המחוסר הגנה משפטית.

פגימתו זו של החיוב אינה שוללת את ערכו לחלוטין ואינה מוציאה אותו מחוץ לתחום המשפט הנוהג. הפורע את חיובו הטבעי מקיים את אשר נטל עליו – ולוּ גם בתנאים פגומים – ואין בנתינתו או בעשייתו משום מתנה למקבל. ואף הפגימה עצמה ניתנת להתמלא על ידי מתן משכון, העמדת ערב, על ידי ניכוי החוב מן הפקוליום של העבד או הקטן או על ידי גלגול החיוב לצורה אחרת, על ידי – novatio.

ב) לפי טבעו של מושא החיוב מתחלקים החיובים לחפציים (obligationes in specie) ולסוגיים (obligationes in genere). בחיובים חפציים מתחייב בעל החוב להחזיר אותו חפץ עצמו שקיבל מידי החייב ולא את חליפתו או תמורתו; מה שאין כן בחיובים סוגיים, שאינו מתחייב אלא לפרעון משל סוג הנכס שקיבל. לפי זה אנו יכולים להבחין ולומר, כי חיובי השאלה, הפיקדון והמשכון הם חיובים חפציים, בשעה שהמילווה (הניתן להוצאה) הוא חיוב סוגי.

ב) חיובים פשוטים, סולידאריים וקורראליים.

כל חיוב הוא פשוט, אם יש בו רק חייב אחד ולעומתו בעל חוב אחד. מהותו זו של החיוב הפשוט אינה נגרעת גם במקרה שמספר יותר גדול של חייבים מתחייבים כל אחד לפי חלקו כלפי בעל חוב אחד, או כשחייב אחד כלפי בעלי־חובות רבים, כלפי כל אחד לפי חלקו.

אולם ניתן גם להתקין בשעת קביעת החיוב, שכל אחד מן החייבים המרובים יתחייב לכל החוב או שכל אחד מבעלי־החובות המרובים יהיה זכאי לגבות מן החייב את כל החוב. חיוב הכולל הסכם כזה קרוי חיוב סולידארי. במקרה שהחייבים מקבלים על עצמם את סולידאריות חיובם, החיוב הוא חיוב סולידארי פעיל, ובמקרה שבעלי־החוב מסכימים לסולידאריות זכותם, הרי החיוב הוא סולידארי סביל.

עיקרון זה של הסולידאריות משמעותו היא, כי לאחר אשר מילא אחד החייבים הסולידאריים את חיובו משתחררים כל השאר מחיובם, או אם בא אחד מבעלי החובות הסולידאריים על סיפוקו מסתתמת זכות דרישתם של כל שאר בעלי החובות.

סולידאריות זו של חיוב יש שהיא באה מאליה עקב מאורעות ומעשים מסויימים; כך, למשל, גוררת אחריה עבירת הגניבה, שבוצעה על ידי חבר גנבים, חיוב ממון וקנס סולידארי פעיל של כולם. וכן גם במקרה, שגנב אחד שלח את ידו ברכושם של שותפים, הרי נופל מאליו לזכותו של כל אחד חיוב סולידארי סביל לקבלת הממון והקנס מן הגנב.

אולם יש גם, שסולידאריות החיוב נקבעת מראש בפירוש והיא מוסכמת על ידי הצדדים המתקשרים. במקרה זה אנו קוראים לחיוב – חיוב קורראלי. אף הוא יכול להיות פעיל, אם נתקשרו רבים (plures rei promittendi) עם בעל חוב אחד, או סביל, אם נתקשר חייב אחד עם בעלי חובות מרובים (plures rei stipulandi), והוא יכול להיות גם פעיל וסביל כאחת.

החיוב הקורראלי מוגדר על ידי חכמי המשפט כחיוב, שיש בו משום ריבוי משפטי של חיובים שווים תוך אחידות משקית של החיוב. דינו של חיוב קורראלי דומה בכל דבר לחיוב סולידארי. כל חייב חייב לכל החוב וכל בעל חוב זכאי לכולו, ופרעונו של אחד מן החייבים לאחד מבעלי החובות מפקיע את החיוב. ומבחינה זו שונה החיוב המשותף מן הקניין המשותף, שבזה האחרון כל שותף זכאי או חייב רק בגדר חלקו הוא בלבד.

ג) חיובים חד צדדיים ודו־צדדיים.

בכל חיוב קיימים שני צדדים, שהרי במקום שהמתחייב אינו מתחייב אלא כלפי עצמו בלבד, יש בזה רק משום החלטה פנימית וחיוב עצמי, שהם יכולים להשפיע על התנהגותו המשפטית של המתחייב, אבל אין בהם כדי להוליד באופן ישיר ומכריע התחייבות כלפי הזולת. ואף על פי כן אם היוריסטים מבחינים בין חיובים חד־צדדיים ודו־צדדיים הרי אין בכוונתם אלא להדגיש, כי יש חיובים – והם המיעוט – שחלותם תלויה ברצונו של צד אחד מן הצדדים המתקשרים בלבד, ויש חיובים – והם הרוב המכריע – שחלותם לא תשוער אלא ברצון שני הצדדים המתקשרים. דוגמה לחיובים החד־צדדיים משמשות הירושה והמתנה, שהן נעשות מרצונו של המוריש ונותן המתנה בלבד ומגיעות לידיעתו של היורש ומקבל המתנה לאחר שניתן תוקף חוקי לרצונו של המוריש או נותן המתנה. דוגמה לחיובים הדו־צדדיים משמשים המקח והממכר או השכירות, שאינם באים לידי ביצועם ללא רצון משותף של המוכר והקונה, או השוכר והמשכיר.

בראשונים מספיק, איפוא, רצון (voluntas) חד־צדדי, בשניים נחוץ שיבוא תחילה רצונם של שני הצדדים, לידי תאום, לידי הסכם (consensus), שרצונו של האחד יהיה שווה בכל דבר לרצונו של השני. רצה האחד לקנות, לשכור, ללוות או לשאול דבר שהוא שונה ממה שהשני רצה למכור, להשכיר, להלוות או להשאיל לו – לא יתקיים החיוב שביניהם.

ד) חיובים מחמת חוזה וחיובים מחמת עבירה.

לפי מקור מוצאם מתחלקים החיובים לחיובים המתהווים מחמת חוזים שנעשו בין הצדדים (obligationes ex contractu) או מחמת פעולות שהן דומות לפי תוכנן לחוזים – חיובים כאילו מחמת חוזים (obligationes quasi ex contractu), או שהחיובים באים מחמת עבירה (obligationes ex delictu), שעבר האחד כלפי השני, או כאילו מחמת עבירה (obligationes quasi ex delictu) שנעשתה על ידו.

9. החיובים מחמת חוזה (OBLIGATIONES EX CONTRACTU)

סוגי החוזים.

החוזה הוא מטבע משפטי בעל צורה מסויימת, שטבע המשפט הרומאי מראשית ימי הרפובליקה לחיובי־ממון. הוא נולד ונשתכלל על ברכי הניסיון הרב במשא ובמתן של נכסים, והפריטורים וחכמי־המשפט סייעו במידה מרובה להתפתחותו, שחררו אותו בהדרגה מן הפורמאליות שדבקה בו מראשיתו והקפידו על ה־essentialia negotii, על התנאים ההכרחיים לקיומו. הם הפכו אותו למכשיר שימושי יעיל לצרכי זרימת ההון הפרטי בחברה הרומאית ואף החדירו בו מיסודי ה־bona fides וה־aequitas.

בתקופה הקלאסית של המשפט הרומאי הבחינו ברורות בין ארבעה סוגים של חוזים:

א) חוזה שבעל פה (contractus verbalis),

ב) חוזה שבכתב (contractus litteralis),

ג) חוזה שבעשייה (contractus realis),

ד) חוזה שבהסכם (contractus consensualis).

10. החוזה שבעל פה (CONTRACTUS VERBALIS). הסטיפולאציה

המשא והמתן המכוון לקביעת יחסי־חיוב הדדיים היה מתנהל, כרגיל, בין האזרחים בצורה שבעל פה והיה משמש צורה יחידה וקדומה לקביעת חיובים בימים שקדמו להפצת הכתב. תוך שיחה היו מתבררים האינטרסים של שני הצדדים, צרכיהם ודרישותיהם והתנאים שבהם הם מוכנים להתקשר. היו נידונים פרטי־ההתקשרות, ודעתו של האחד הייתה מתקרבת לזו של חבירו, עד שהיו באים לידי הסכם גמור ומוחלט בדבר החיוב שהם עומדים להיכנס בו.

בתקופה קדומה היה משא ומתן זה מסתיים בהבטחה (promissio), שהאחד היה נותנה והשני היה מקבלה. להבטחה זו היה ערך מוסרי, אבל היא הייתה עוד חסרה ערך משפטי. הצד העובר על הבטחתו לא היה יכול להיתבע לדין על קיום ההבטחה, אלא רק על הפרת יחסי־האמון (fides).

לשם קידום המשא והמתן בנכסים נקבע כבר בראשית ימי הרפובליקה חוזה שבעל פה המחייב את הצדדים חיוב משפטי מלא, והוא הסטיפולאציה (stipulatio).

הסטיפולאציה היא דו־שיח בין זה שהוא עתיד להיות בעל חוב (stipulator) ובין זה שהוא עתיד להיות חייב (promissor). הראשון שואל שאלה הכוללת את פרטי החיוב הנדרש והשני משיב תשובה שיש בה הסכמה לשאלת השואל. כגון: centum mihi dare spondes? – spondeo המבטיח אתה לתת לי מאה? – אני מבטיח. התשובה צריכה לבוא רצופה לשאלה, מכיוון שהשאלה והתשובה מהוות עיסקה משפטית אחידה.

הסטיפולאציה הייתה מתבצעת בזמן קדמון בעיקר בצורת ההבטחה, ה־sponsio. השאלה והתשובה היו spondesne? spondeo, והיו צריכות להיאמר רק בשפה הרומאית. המשא והמתן היה יכול להתקיים רק בין אזרחי רומי, ולא היה לו תוקף במקרה שצד אחד או שני הצדדים אינם אזרחי רומי, כי אם זרים.

עם התפתחות המשא והמתן בנכסים ניתנה הסטיפולאציה לביטוי בכל שפה שהיא ואף בשפות מעורבות. השאלה והתשובה היו יכולות להתנסח בכל צורה שהיא והמדיינים היו יכולים להיות גם זרים. על ידי כך התפשט תחומו של החוזה שבעל פה, שהיה קודם מיוחד למשפט הציבילי, והוא הפך לחוזה של משפט העמים.

הקיסר ליאו (בשנת 472 לח"ת) טשטש את צורתה הקלאסית של הסטיפולאציה, בקבעו, כי היא יכולה להיעשות בצורת הסכם סתם ולאו דווקא בצורת שאלה ותשובה. בצורתה זו היא נתקבלה גם במשפט יוסטיניאנוס קיסר.

הסטיפולאציה, בתור משא ומתן, שבעל פה, יכולה לפי עצם טבעה, להתקיים רק בין נוכחים ואין היא יכולה לבוא לידי ביצוע בין נעדרים (inter absentes) באמצעות שליחים. כמו כן אין בידי חרשים ואלמים להתקשר על ידי סטיפולאציה. נוכחות עדים אינה דרושה לשם קיומה של הסטיפולאציה. מחמת פשטותה וגמישותה שימשה הסטיפולאציה בתקופה הקלאסית של משפט רומי אמצעי כשר ונוח להסדר עיסקות שונות. טיב העיסקה לא היה מוגבל והמתקשרים לא היו חייבים לכלול בנוסח הסטיפולאציה את יסוד החיוב (causa). ה־stipulatio הייתה יכולה להיות סתמית: במקום לפרש בשאלה ובתשובה: "האם מסכים אתה לתת לי בתורת מילווה מאה סולידים? אני מסכים לתת לך בתורת מילווה מאה סולידים“, היתה הסטיפולאציה יכולה להיות סתם: "האם אתה מסכים לתת לי מאה סולידים? אני מסכים“.

באמצעות הסטיפולאציה יכולים המתקשרים להתחייב רק איש כלפי חבירו ולא כלפי זולתם. לא יכול היה, למשל, השואל לשאול: "האם אתה מתחייב לתת לטיטוס כך וכך?“ כלל זה מובא במקורות בצורה ברורה: nemo alteri stipulari potest(אין אדם רשאי לעשות סטיפולאציה בשביל הזולת).

לפי תוכנה יכולה הסטיפולאציה להיות מסויימת (certa) או בלתי־מסויימת (incerta). היא מסויימת אם הוגדר בה בפירוש הדבר העומד לנתינה או המעשה העומד לעשייה, והיא בלתי־מסויימת אם לא הוגדרו בה אלה בפירוש.

אין חלות ה־stipulatio תלויה בעריכת שטר זיכרון דברים בכתב (cautio), ואף על פי כן היו רגילים לסדר שטר כזה מחמת חשיבותו בתורת ראייה. שטר זה היה ניתן תחילה לסתור על ידי הוכחה, כי פעולת ה־stipulatio שהוא מעיד עליה, לא התקיימה. אולם במשך הזמן נתקבל שטר זכרון דברים זה, על יסוד השפעתו של המשפט היווני, בתור עיקר החוזה, ולא עוררו את השאלה על ביצוע ה־stipulatio כלל, ואם בא אדם להכחיש את קיומה של זו לא היו שומעים לו.

במשפט יוסטיניאנוס כבר נקבעה הלכה, כי בתור נימוק יחידי לערעור על תוקפה של ה־cautio יכולה לשמש רק הוכחת ה־alibi, ההוכחה ששני המתקשרים הנקובים בשטר היו נעדרים ממקום המעשה כל אותו יום. בכל שאר המקרים בא השטר למלא את מקומה של הסטיפולאציה. ואף על פי כן ממשיך החיוב שבא לידי גילוי בצורת ה־cautio להיות נידון בתור חוזה שבעל פה, בתור verborum obligatio, מכיוון שגם לפי משפט יוסטיניאנוס יש תוקף לסטיפולאציה שלא נכתב עליה שטר כלל ומכיוון שהשטר אינו בא אלא להעיד על התקיימותה.

הצד הבא לקבול על הפרת המוסכם בסטיפולאציה תובע מחבירו באמצעות ה־actio ex stipulatu.

11. צורות אחרות של חוזה שבעל פה

ידועות במשפט הציבילי גם צורות אחרות של חוזה שבעל פה, שהחשובות שבהן הן:

א) הבטחת הנדוניה (dictio dotis)¹⁰⁶.

ב) הבטחה בשבועה (iurata promissio operarum) הניתנת על ידי המשוחרר למלא חובת עבודה לטובת רבו המשחרר¹⁰⁷.

שתי הבטחות אלו נעשות בעל פה, אולם לא בצורת שאלה ותשובה, כי אם בצורת הצהרה חד־צדדית של המתחייב.

12. החוזה שבכתב (CONTRACTUS LITTERALIS)

הייתה קיימת צורה מיוחדת לחוזים שבכתב, שנקבעה עם התפתחות היחסים הכלכליים בחברה הרומאית. בעלי האחוזה בכפר והסוחרים בעיר הרחיבו את ממדי פעולתם המשקית והיו צריכים מכשיר קל ונוח להסדר עסקיהם. בתור מכשיר כזה הופיע ה־album, פנקס־המשק, כפי שהיה נוהג אצל היוונים. בפנקס זה היה בעל המשק רושם יום־יום ושעה־שעה את העסקים שנעשו על ידו ואת החיובים שנכנס בהם, והוא היה נאמן על פנקסו, ששימש עדות משפטית לקיום החוב. הרישום בפנקס היה בו משום כריתת חוזה שבכתב בין בעל המשק או הסוחר לבין לקוחותיו.

13. החוזה שבעשייה (CONTRACTUS REALIS)

החוזה שבעשייה אינו מתקשר בין הצדדים על ידי הסכם (consensus) בלבד, כי אם על ידי עשייה או נתינה מצד אחד וקבלה מצד שני, הבאות בעקב ההסכם. בנוגע לחוזים אלה קבוע הכלל: לא ההסכם גומר את החוזה, כי אם המעשה שבא בעקבותיו.

מכיוון שעיקר החוזה מסוג זה הוא בנתינה הוא יכול להתקשר לא רק במעמד הצדדים, כי אם גם באמצעות שליחו של בעל־החוב או שליחו של החייב או שליחי שניהם כאחת, המבצעים את רצון שולחיהם.

הסוגים העיקריים של חוזים שבעשייה, הידועים למשפט הרומאי, הם:

א) המילווה (mutuum).

ב) השאלה (commodatum).

ג) הפיקדון (depositum).

ד) המשכון (pignus).

א) המילווה (mutuum) הוא חוזה שבעשייה, שעל ידו מתחייב הלווה (debitor) לפרוע למלווה (creditor) את הכסף שהולווה לו. המילווה נתון מעיקרו להוצאה, מכיוון שרק על ידה יש ללווה הנאה במעות. הלווה מתחייב לפרעון תמורה שווה במטבע עובר לסוחר שהוסכם עליו או במטבע מאותו מין שלווה (in genere). אם מקבל המילווה אינו הלווה עצמו, מתקשר החיוב רק משעת הוצאת הכסף (consumptio) או משעת עירוב הכסף בכספו של הלווה (commixtio).

המילווה הוא חוזה לפי חומר הדין (contractus stricti iuris) ואין לצדדים תביעה זה כנגד זה אלא על מה שהוסכם. התביעה מצד המלווה היא actio de certa pecunia credita ואין היא כוללת את הריבית (usurae), אשר עליה צריכים הצדדים להתנות על ידי סטיפולאציה מיוחדת. שער הריבית המותרת במשפט הרומי היה על פי רוב 4%–8, ובמילווה־הים (pecunia traiecticia), שבו נשלחות מעות המילווה לידי הלווה בדרך הים על אחריותו של המלווה, מותר היה לזה לקבל שער ריבית גבוה יותר – שהוא יכול להגיע לפי משפט יוסטיניאנוס קיסר עד 12% (foenus nauticum).

המילווה הרומאי יכול להיות מילווה שבעל פה או מילווה על פי שטר חוב. כוח שניהם יפה ואין השטר בא אלא לשם ראייה במקום שהלווה עלול להכחיש את קבלת המילווה.

כל אזרח בעל זכות למשא ולמתן רשאי לתת מילווה לחבירו ולקבל מילווה מחבירו. החלטת הסינאט המאקדונית, שנתפרסמה בתקופת אספסיאנוס קיסר, אסרה בפירוש את מתן המילווה לקטנים.

כל מילווה ניתן לזמן קבוע ועל הצדדים לקבוע בעל פה או בכתב את מועד הפירעון. מילווה שלא נקבע בו זמן הפירעון – כל יומו זמנו והמלווה רשאי לגבותו כל שעה שירצה.

התביעה המיוחדת לביצוע חיובי המילווה היא ה־condictio mutui. התביעה הישירה שמורה לזכות המלווה (condictio mutui directa) והתביעה ההפוכה שמורה ללווה למקרה שיש לו תביעות נגדיות כלפי המלווה (condictio mutui contraria).

החוק הפטלי (lex Poetelia) משנת 326 לפ"ת קבע הקלות מסויימות לעניים בנוגע להעמדת ערבים וגביית המילווה.

ב) השאלה (commodatum) היא חוזה שבעשייה, מסוג החוזים לפי תום ויושר (bonae fidei contracta), והולכים בה לא לפי חומר הדין, אלא לפי המוסר והמנהג הטוב.

השאלה – היא נתינת מטלטלין, בעלי־חיים או קרקעות לשימושו ולהנאתו של הזולת ללא קבלת שכר. המשאיל (commodans) מוסר את הנכס לשימושו של השואל (commodatarius) במשך הזמן הקבוע לפי המנהג או לפי מה שנתפרש בחוזה השאלה.

החוזה מתקשר משעת מסירת הנכס מידי המשאיל לידי השואל.

עם בוא הזמן הקבוע חייב השואל להחזיר למשאיל את החפץ ששאל ממנו בעיין (in specie) ולא חפץ אחר במקומו.

בגלל זכות ההנאה ללא תמורה שניתנה לו חייב השואל באחריות לכל מעשה זדון ושגגה חמורה וקלה שגרמו קיפוח והפסד למשאיל. השואל מצידו אחראי רק לזדון ולשגגה חמורה.

המשאיל יכול לתבוע את השואל בדין בתביעת השאלה הישירה (actio commodati directa) ולשואל נתונה כלפיו תביעת השאלה הנגדית (actio commodati contraria).

המשאיל רשאי להשאיל גם חפץ שאין לו עליו בעלות מוחלטת. והשואל אינו מגיע בשום פנים לכלל בעלות בחפץ השאול. יש לו עליו רק זכות של אחידה (detentio) לשם השימוש וההנאה, אשר לשמם הושאל לו החפץ.

ג) הפיקדון (depositum) הוא חוזה שבעשייה, מסוג החוזים לפי תום ויושר, והולכים בו לא לפי חומר הדין, כי אם גם לפי המוסר והמנהג הטוב.

הפיקדון – הוא מסירה והפקדה של חפץ, מטלטלין או בעל־חיים, על ידי המפקיד (depositor) לידי הנפקד (depositarius) לשם שמירת חינם, וחובת החזרתו מתחילה משעת מסירת הפיקדון לידי הנפקד. כל שמירה בשכר היא שכירות ואינה נכנסת לכלל מושג הפיקדון.

הנהנה בחוזה הפיקדון הוא המפקיד והמהנה אותו ללא קבלת תמורה הוא הנפקד. הילכך חייב כאן המפקיד באחריות לכל מעשה זדון ושגגה חמורה וקלה, וכנגדו חייב הנפקד רק על הזדון והשגגה החמורה בלבד.

הפיקדון חוזר למפקיד בעינו, in specie ורק במקרה של איבוד החפץ בידי הנפקד הוא מתחייב לערך הפיקדון (debitum quantitatis).

למפקיד נתונה זכות תביעת הפיקדון הישירה כלפי הנפקד (actio depositi directa), ולעומת זה נתונה לנפקד זכות תביעת הפיקדון הנגדית (actio depositi contraria) לשם קבלת היציאות שהוציא על הפיקדון ולתביעות־נגד אחרות.

סוג מיוחד של פיקדון הוא הפיקדון המכוּנה בפי הרומאים – פיקדון רחים (depositum miserabile), הצלת חפצים בשעת דליקה או בשעת שבר־ספינה. רואים את המציל כמי שהופקדו אצלו בשעת אסון נכסים של הזולת והוא חייב להחזירם לבעליהם, למפקידים הבלתי־ידועים. למקרה שהמציל מתעלם מהחזרת הנכסים הוא נתבע בתביעת הפיקדון לתשלום כפול.

ד) המשכון (pignus) בתורת חוזה שבעשייה קיים משעת מסירתו על ידי החייב לידי בעל החוב. מסירת המשכון אינה מקנה למקבלו שום זכות חפצית, כי אם זכות של אחידה (detentio) לשם ביטוח פרעונו של החוב¹⁰⁸. חוזה זה יש בו משום שני הסכמים מקבילים בין החייב ובין בעל החוב: 1) למקרה שהחייב לא יפרע את החוב, יהא בעל החוב רשאי למכור את המשכון שנמסר לידו ולגבות בדרך זו את המגיע. 2) למקרה שהחייב יפרע את החוב בזמנו, יהא בעל החוב חייב להחזיר לו ללא עיכוב את משכונו.

המשכון צריך לחזור לאחר הפירעון לידי החייב בעינו (in specie) והחייב זכאי לתבוע את החזרתו באמצעות ה־actio pigneraticia directa. לעומת זה יש לבעל־החוב כנגדו בכל מקרה של צורך זכות תביעה נגדית באמצעות ה־actio pigneraticia contraria. בגלל שוויון האינטרסים של שני הצדדים הם אחראים איש כלפי חבירו על כל מעשה זדון ועל שגגה חמורה וקלה.

בתקופה יותר מאוחרת הופיעו במשפט הרומאי גם חוזים אחרים שבעשייה. החשוב שבהם היה חוזה החליפין (permutatio).

14. החוזה שבהסכם (CONTRACTUS CONSENSUALIS)

חוזה שבהסכם הוא חוזה, שהסכם הצדדים בלבד גומרו ומקנה לו את תוקפו ושחלותו אינה מותנית על ידי עשייה או נתינה.

חוזים שבהסכם הם ארבעה:

א) המקח והממכר (emptio־venditio).

ב) השכירות (locatio־conductio).

ג) השותפות (societas).

ד) השליחות (mandatum).

א) המקח והממכר (emptio־venditio) הוא חוזה דו־צדדי, המיועד להעברת נכסים מידי המוכר (venditor) לידי הקונה (emptor). העברה זו היא אחת מצורות הרכישה המשנית (הדריבאטיבית), בניגוד לכיבוש מן ההפקר (occupatio) שהיא צורת רכישה ראשונית. היא יכולה לכלול כל סוגי הנכסים המצויים במשא ובמתן (res in commercio), בין שהם נכסים גשמיים (res corporales) ובין שהם נכסים מופשטים (res non corporales), בין שהם נכסים מוחזקים, המצויים בעיין, ובין שהם נכסים ראויים, כלומר, פירות נכסים ושבח נכסים העתידים לבוא או חובות העומדים לגבייה.

בניגוד לעסקי החליפין (permutatio), שיש בהם משום המרת נכס בנכס, יש במקח וממכר משום העברת סחורה (merx) לקונה תמורת מחיר (pretium), הקבוע בכסף העובר לסוחר (pecunia) והמשתלם למוכר.

המשפט הקדמון ידע בתור דרך יחידה לביצוע מקח וממכר של נכסים שיש להם אחריות (res mancipii), כלומר, של עבדים, בהמה וקרקעות את ה־mancipatio. זה היה טכס חגיגי, שבו היה הקונה מושך את הנכסים הקנויים ששילם למוכר את מחירם, וזורק לשם ביצוע החוזה אסימון (aes), מטבע סמלי, על המאזניים המוחזקים בידי מחזיק־המאזניים (libripens) בנוכחות חמישה עדים. שאר הנכסים, המטלטלין, היו נקנים לקונה על ידי מסירה (traditio) רגילה ותשלום המקח.

במשך הזמן הושוו כל הנכסים, והעברתם מידי המוכר לידי הקונה התחילה להתבצע ללא כל טכסים. מסירת הנכסים לקונה ותשלום המחיר למוכר היו כבתחילה מיסודו של המקח והממכר, אולם קיומו של החוזה היה חל משעת ההסכם שנעשה בין המוכר והקונה. מאותה שעה עוברת אחריות החפץ הקנוי מידי המוכר לידי הקונה, והקונה מצדו מתחייב לתשלום המחיר ולתשלום ריבית על כל איחור שנגרם על ידו.

מחיר החפץ הנמכר צריך להיות קבוע (certa pecunia), אולם יכולים הצדדים לקיים את החוזה ביניהם בתנאי שאדם שלישי, אשר שניהם סומכים עליו, יקבע את המחיר.

צדקת המחיר אינה משמשת תנאי הכרחי לחלות החוזה. אולם לפי חוק שחוקק על ידי דיוקלטיאנוס קיסר רשאי המוכר להגיש תביעה בדבר ביטול המקח, אם הוזיל את המחיר עד כדי מחצית מן המחיר הקיים בשוק.

אין המוכר חייב להבטיח לקונה בעלות מוחלטת ובלתי־מעורערת על הנכס הנמכר לו, כי אם יכולת של קניין בלתי־מופרע ושל הנאה בלתי־מופרעת. הבטחה זו באה לידי ביטוי בנוסח הדברים: frui, uti, כלומר, מתן יכולת – habere, possidere, licere להשתמש, לאכול פירות, לשלוט ולאחוז בנכס. ולכן חייב המוכר באחריות כלפי הקונה בכל מקרה של טריפת החפץ (evictio) מידי הקונה על ידי שלישי, שהוכיח את זכותו בחפץ.

לפי המשפט הקדמון לא הייתה מוטלת על המוכר כל אחריות למומין שבחפץ ועל הקונה היה מוטל לבדוק אותו קודם לגמר המשא והמתן. על אחריות המוכר למומין אפשר היה להתנות רק באמצעות סטיפולאציה מיוחדת.

לפי תקנת האדילים, הממונים על מסחר השוק, הוטלה החובה על מוכרי עבדים ובהמה להודיע את המומין שבסתר במידה שיש בהם כדי לפגום את שימושם של העבד או של הבהמה. אם לא עשה כן, ניתנת רשות לקונה לדרוש במשך שישה חדשים את ביטול המקח והחזרת המחיר בתוספת הריבית, או לתבוע הפחתה ראויה של המחיר בעד הממכר הפגום.

רק בסוף ימי הרפובליקה נקבעה אחריות המוכר למומין שבחפץ בכל גופי הנכסים היוצאים למכירה.

חוזה המקח והממכר גורר אחריו התהוות שתי תביעות מקבילות: זו של המוכר – actio venditi וזו של הקונה – actio empti, שבהן מתגונן כל אחד נגד קיפוח זכותו על ידי הצד שכנגד.

תחילה היה הקונה חייב להתנות בפירוש עם המוכר על האחריות לטריפת החפץ והיה צריך לעשות זאת בצורת סטיפולאציה לתשלום כפל (stipulatio duplae). לפי תקנת האדילים הוטל על הצדדים להתחייב בכל פעם למקרה טריפת החפץ באמצעות הסטיפולאציה, ובסופו של דבר הפכה אחריות זו לתנאי בית הדין, הקיים מאליו בכל חוזה של מקח וממכר.

ב) השכירות (locatio־conductio) היא חוזה שבהסכם על מסירת נכסים מידי המשכיר (locator) לידי השוכר (conductor) לשימוש למשך זמן מסויים תמורת תשלום דמי השכירות (merces).

השכירות מסתעפת לשלושה סוגים:

1) שכירות כלים (locatio conductio rei), פירושה הסכם למסירת נכס לשימוש קבוע לשם קבלת השכר הקבוע מראש.

המשכיר, שהחפץ היה נמצא קודם ברשותו, מסכים למוסרו לרשות המשכיר ומבטיח לו את זכות השימוש ואכילת הפירות (usus fructus) שהייתה תחילה נתונה בידי עצמו. הוא מתחייב למסור את החפץ המושכר לידי השוכר בצורה תקינה וראויה לשימוש ולהודיעו על כל פגימות הנכס הממעטות את ערך שימושו, ואם לא עשה כן הוא חייב לכל הפסד ונזק שנגרם לשוכר בגלל הפגימות הללו.

השוכר אין לו כל זכות חפצית בנכס השכור, כי אם אחידה (detentio), לשם מיצוי זכות הנאתו במשך זמן השכירות. הוא מתחייב לתשלום דמי השכירות, שהוא חל בסוף זמן השכירות, ולהחזרת החפץ וכל אבזריו לרשות המשכיר במצב תקין – salva rerum substantia. במשך כל תקופת השכירות הוא חייב לשמור את הנכסים המושכרים לו באחריות ובקפדנות כמנהג אזרח השוקד על נכסיו (quam diligens pater familias). הוא חייב כלפי המשכיר על כל פשיעה שפשע בנכסים בזדון או בשגגה חמורה או קלה.

השכירות אינה ממעטת את זכותו של המשכיר להפקעת החפץ, ואם עשה כן ומכר או נתן את החפץ במתנה בתוך זמן השכירות, רשאי הקונה או מקבל המתנה לסלק את השוכר, ואין לזה האחרון אלא לדרוש פיצוי מן המשכיר לפי מידת ההפסד שנגרם לו על־ידי סילוק זה.

כמשכיר יכול להופיע אף מי שאינו בעל החפץ, והוא אחראי כלפי השוכר רק למתן זכות שימוש והנאה בלתי־מופרעת בנכס המושכר למשך כל תקופת השכירות.

זכותו של השוכר כוללת לא רק את זכות השימוש וההנאה בידי עצמו ובידי התלויים בו, כי אם גם את הזכות להשכרת־משנה (sublocatio). שוכר המשנה כרוך אחרי השוכר היסודי וזכותו פוקעת עם פקיעת זכותו של השוכר הראשון.

שכירות הקרקע נכללת אף היא ב־loacatio conductio rei. הקרקע בתור נכס ניתן לשכירות בשני אופנים: א) בתור חכירה, כלומר, שכירות תמורת דמי חכירה, דמי שכירות, המשתלמים במזומנים בסך קצוב ומוסכם מראש על ידי השוכר־החוכר לידי המשכיר־המחכיר. 2) בתור אריסות, כלומר, שכירות תמורת תשלום נאטוראלי של כמות מסויימת של פירות, שהקרקע מצמיחה כתוצאה מעבודתו של האריס־השוכר. האריסות דומה מבחינה ידועה יותר לחוזה של חליפין.

החוכר רשאי לדרוש מן המחכיר את הפחתת דמי החכירה בכל מקרה שלקה יבול־האדמה בגלל מכת־מדינה, או בגלל אונס שמיים (vis maior).

מכיוון שכל המחובר לקרקע הריהו כקרקע (superficies solo cedit), מטבע הדברים הוא שהתבואה והפירות הגדלים על הקרקע נמצאים בחזקתו של המחכיר, בעל הקרקע, כל זמן שהם מחוברים לקרקע, והם נופלים לרשותו של החוכר או האריס רק עם תלישתם (קצירתם, בצירתם, מסיקתם, ארייתם) מגוף הקרקע או מן העצים והשיחים הגדלים בה. אם לא רצה בעל הקרקע ביציאת גידולי הקרקע לרשות החוכר או האריס ועיכב את תלישתם, אין לחוכר ולאריס עליו אלא תביעה לתשלום ההפסדים הנגרמים לו.

קיימת צורה מיוחדת של חכירה לדורות באדמה חקלאית השייכת למדינה או לשלטון המקומי (emphyteusis), זו הקרויה במשפט העברי חכירת בתי־אבות, שהיא חורגת מתחום שכירות הקרקע השכיחה ושיש לה תקנות משל עצמה¹⁰⁹.

2) שכירות־פועלים (locatio conductio operarum). הנכס המוצע להשכרה כאן הוא העבודה (כמות של עבודה, זמן עבודה) והאדם החפשי – בניגוד לעבד הנמצא כולו ברשות משעבדו – המחונן בכושר של עבודה מופיע בתור משכיר עבודתו למעבידו, הממלא תפקיד של שוכר.

המושג עבודה בתור מושא של שכירות מצטמצם בגדר של עבודת־גוף. עבודת־הרוח (opera liberalis), שהייתה מנת חלקם של בני המעמדות השליטים, הייתה לפי השגתם צריכה להיעשות ללא קבלת שכר. רק בימי הקיסרים הותר לרופאים לקבל שכר של כבוד (honorarium), אולם לא נתן לתבעו באמצעות תביעת השכירות הרגילה actio locati, כי אם על ידי תביעה מיוחדת.

המשכיר את כושר עבודתו חייב לעשותה בשעות הקבועות במשך הימים או הלילות המוסכמים או למלא את כמות העבודה הנדרשת, אולם אין הוא מתחייב לייצור נכס מסויים. הוא חייב לבצע את העבודה שקיבל עליו בידי עצמו ואיננו יכול לעשותה בידי אחרים. חוזה שכירות הפועלים הוא, איפוא, חוזה אישי. הפועל חייב על הפשיעה, בין על הזדון ובין על השגגה החמורה, בכלל זה גם על חוסר ניסיון בעבודה (imperitia).

כדרך כל סוגי השכירות האחרים משתלם גם שכר הפועלים לבסוף עם גמר העבודה או תקופת העבודה, והרומאי יכול היה להגדיר את הכלל הזה בדיוק כמו שהגדירה אותו המשנה: "שכיר יום גובה כל הלילה, שכיר לילה גובה כל היום…“¹¹⁰ וכמו שהגדירו אותו רבה ורב יוסף בגמרא בצורה יותר כללית: "אין שכירות משתלמת אלא לבסוף“¹¹¹.

3) שכירות אומנים או קבלנות (locatio conductio operis). מתפקידו של אומן המשכיר את עצמו למלאכה מסויימת לא רק לאמץ את כוח עבודתו או להקדיש למלאכתו שעות עבודה מסויימות, כי אם לייצר נכס מסויים מן החומרים הגולמיים הנתונים לו מאת המזמין־השוכר או לפחות להתקין נכס שהיה טעון בדק או תיקון תמורת שכר קצוב המשתלם לו על ידי המזמין. כפועל כן גם האומן אחראי לכל פשיעה ולכל חוסר ניסיון במקצועו, אולם בניגוד לפועל הוא רשאי, לפי המשפט הרומאי, לבצע את מלאכתו גם על ידי שוליותיו, ובמקרה זה הוא אחראי גם לפשיעתם הם.

בכל מקום שהאומן מעמיד לרשותו של המזמין את החמרים הגלמיים, חורגת מלאכתו ממסגרת שכירות־האומנים או הקבלנות ונכנסת לסוג המקח והממכר, שהרי מכר לו נכס מוכן שייצר מחומרי־עצמו ובכוח מלאכתו.

בכל המקרים תובע המשכיר את המגיע לו על ידי actio locati והשוכר – על ידי actio conducti.

ג) השותפות (societas). מספר מסויים של אנשים, לפחות שניים, הבאים לידי הסכם על שיתוף נכסיהם, הופכים משעת ההסכם שותפים (socii) ונושאים באחריות הדדית לנכסים המשותפים לזכות ולחובה, כל אחד במיכסה שנקבעה בהסכם. נחוץ שבשעת הכניסה לשותפות תהיה לכל אחד השותפים כוונה ברורה לשיתוף נכסים (affectio societatis).

השותפות דומה לפי תוכנה המשפטי לבעלות המשותפת (condominium), אלא שמרכז הכובד שבבעלות המשותפת הוא הקניין המשותף של הבעלים, בשעה שמרכז הכובד של השותפות הוא החיוב המשותף של השותפים. מבחינתה זו נקבע מקומה בדיני החיובים.

החוק אינו מגביל את היקף הנכסים הראויים להיות מושא של השותפות. כוונת השותפות יכולה להקיף את כל נכסי השותפים ללא שיור – societas omnium bonorum או societas universorum bonorum או societas questus (שותפות כל הנכסים או כלל הנכסים) והיא יכולה להצטמצם בגדר עסק מסויים – societas alicuius negotiationis ואפילו בגדר נכס מסויים אחד – societas unius rei.

השותפות לכל הנכסים יש בה משום איחוד ומיזוג נכסיו של כל שותף שהיו נפרדים תחילה ליחידה משקית אחת. כל הוצאות השותפות וכן גם הרווחים וההפסדים מתחלקים בין השותפים לפי החלקים המוסכמים. אולם כל רווח צדדי או כפי שאומרים המקורות, כל שבח הבא מידי הגורל (lucrum ex fortuna) אינו נכנס לכיס השותפות. שותפות מסוג זה היא הירושה, הבאה מאליה עם פטירתו של המוריש והקובעת שותפות של נכסים בין היורשים לכל אחד בגדר חלקו בירושה. פירוקה של שותפות זו בא בדרך חלוקת העיזבון, המתבצעת לפי דרישתו של אחד היורשים־השותפים. על שותפות הבאה מאליה יש למנות במקרים מסויימים גם את שיתוף נכסי הבעל והאשה.

השותפים חייבים לנהל את ענייני השותפות באמונה, בהבנה ובשקידה כדרך שהם רגילים לנהל את עסקי עצמם diligentia quam in rebus suis ולחלק ביניהם את הרווחים ואת ההפסדים לפי המוסכם. רשאים הם לקבוע כרצונם את חלקו של כל אחד מהם בריווח ובהפסד, אולם אין המשפט סובל שותפות, שבה מקבל האחד רק את הריווח, והשני נושא רק באחריות להפסד. שותפות בלתי־צודקת כזאת כינו היוריסטים, בהסתמכם על המשל היווני של איזופוס על שותפות האריה והכבש, בשם societas leonina (השותפות עם האריה).

השותפות היא חוזה לפי תום ויושר (contractus bonae fidei) וכל שותף אחראי כלפי חבירו על הזדון ועל השגגה המציאותית (culpa in concreto), כלומר, על כל מעשה שגגה שהיה מקפיד עליו בנכסי עצמו. כל שותף רשאי לתבוע את חבירו בדין על קיפוח ועל הפרת הסכם השותפות באמצעות התביעה המיוחדת לשותפים – actio pro socio).

השותפות פוקעת לפי הגדרת אולפיאנוס:

1) מטעמים אישיים (ex personis) – עם מיתתו של אחד השותפים או עם הגיעו למצב של capitis deminutio.

2) מטעמים חפציים (ex rebus) – עם כליונם של נכסי־השותפות.

3) מטעמי רצון (ex voluntate) – עם החלטתם של השותפים על הפסקת השותפות או עם בוא המועד שנקבע מרצונם לקיום השותפות.

4) מטעמי תביעה בדין (ex actione), כששותף פונה לבית הדין בתביעת החלוקה (actio communi dividundo). אפילו אם נקבע זמן לקיום השותפות רשאי של שותף לדרוש את פירוקה גם לפני הגיע הזמן, אלא שההפקעה חלה לרעתו של הדורש, והוא נושא בהפסדים הנגרמים לשאר השותפים על ידי הפירוק המוקדם.

השותפות אינה משמשת אישיות משפטית לעצמה וכל שותף זכאי או חייב לעצמו בגדר חלקו בשותפות.

ד) השליחות (mandatum) היא חיוב שבהסכם, אשר על ידו מתחייב הצד האחד, השליח (mandatarius), למלא את שליחותו של הצד השני המשלח (mandator) ללא קבלת תמורה. בכל מקרה שהמשלח מפצה את שליחו הרי הוא שוכרו לעבודה מסויימת ויש כאן שכירות ולא שליחות. אולם רשאי השליח לדרוש ממשלחו את כיסוי יציאותיו.

השליח כפוף להוראותיו של המשלח והוא פועל על פיהן. ההוראות הללו יכולות להיות שונות ומקיפות ולא נקבע להן תחום, פרט לדבר אחד שאין השליחות יכולה לכלול פעולה בלתי חוקית או פעולה בזויה (res turpis).

בכל מקום שהשליחות מיועדת לשם פעולת השליח לטובת משלחו (mea gratia) היא כוללת גם הרשאה לפעולה. אולם בניגוד למשפט העברי ידועה למשפט הרומאי גם השליחות, שאינה מכוונת לצורכי המשלח בלבד ושהיא חורגת מעצם תחום מושג השליחות. כך יודע המשפט הרומאי את:

1) השליחות לצורכי המשלח והשליח כאחת (mea et tua gratia). זוהי בחלקה שליחות טהורה, הרשאה, ובחלקה עצה טובה, לפעמים גם שותפות נסתרת בין המשלח והשליח.

2) השליחות לצורכי השליח (tua gratia). זוהי עצה והמלצה שאין בה כל טובת הנאה למשלח ואין היא קובעת קשר של חיוב ביניהם.

3) השליחות לצורכי השליח ולצורכי צד שלישי כאחת (tua et aliena gratia) זוהי עצה והמלצה לכניסתו של השליח כיורד שלא ברשות לנכסי הזולת (negotiorum gestor).

השליחות נגמרת עם ביצועה בידי השליח או עם עבור הזמן שנקבע לה, או שהיא מופקעת קודם לביצועה על ידי התראה מצד המשלח או השליח, או על ידי מיתתו של אחד הצדדים. למקרה שהשליח המשיך בפעולתו מבלי לדעת על מיתתו של המשלח או על רצונו לחזור מן השליחות, מעשי השליח קיימים גם לזכותו וגם לחובתו של המשלח.

השליחות היא חוזה לפי תום ויושר, והשליח חייב באחריות לכל זדון ושגגה בהיקף האחריות המוטלת על – diligens pater familias. הוא נתבע על ידי המשלח בתביעת השליחות הישירה (actio mandati directa) ותובע ממנו בתביעת השליחות הנגדית (actio mandati contraria).

צורה מיוחדת של שליחות היא השליחות למתן אשראי (mandatum qualificatum). המשלח נותן יפוּי כוח לשליח להלוות לצד שלישי מכספו של השליח. המשלח נעשה מלווה בתוקף השליחות והלווה חייב לפרוע לו את החוב, אלא שחוזה השליחות מחייב את המשלח להחזיר לשליח את הכסף שהוציא בשמו לשם מתן המילווה.

בתקופה הקלאסית במשפט הרומאי עוצבה צורתם של החוזים היסודיים, אולם נשאר מספר רב של עיסקות, שהיה בהן משום חוזים שבעשייה, אלא שלא הוגדרו ולא צויידו בשמות ובכינויים מיוחדים. לחוזים אלה ניתן תוקף בסוף תקופת הקיסרים והם כונו בשם כולל – חוזים ללא שם (contractus innominati). חוזים אלה מתחלקים לפי תוכנם לארבעה סוגים נפרדים: 1) do ut des ("אני נותן על מנת שתתן“). על סוג זה נמנים כל מיני חוזים, שיש בהם משום נתינה הדדית, כמין חוזה החליפין. 2) do ut facias ("אני נותן על מנת שתעשה“). על סוג זה נמנים חוזים, שיש בהם משום נתינה מצד אחד ועשייה מצד שני, כגון התחייבותו של צד אחד לתת סך כך וכך על מנת שישחרר הצד השני את עבדו. 3) factio ut des ("אני עושה על מנת שתתן“). סוג זה כולל את החוזים שיש בהם משום עשייה מצד אחד ונתינה מצד שני, כגון התחייבות של האחד לאמץ את הילד פלוני על מנת שיתן לו השני סך כסף מסויים או חפץ מסויים. 4) facio ut facias ("אני עושה על מנת שתעשה“. סוג זה של חוזים מקיף את המקרים שיש בהם משום חיוב לעשייה הדדית, כגון שהאחד מבטיח לאמץ ילד פלוני, אם השני ישחרר את עבדו אלמוני.

על ידי קביעת סוגים אלה של חוזים חדשים הורחבה מסגרת דיני החוזים, שהייתה צרה בימי היוריסטים הקלאסיים, ונפתחה דרך רחב להתפתחותם.

15. חיובים כאילו מחמת חוזה (OBLIGATIONES QUASI EX CONTRACTU)

מלבד סוגי החיובים הנקובים, שחוזה מסויים מונח ביסודם, קיימים עוד יחסי־חיוב, המתהווים בנסיבות מיוחדות ושיש לראותם כאילו נעשה חוזה בין הצדדים.

חיובים כאלה קרויים חיובים כאילו מחמת חוזה, והם שלושה:

א) הירידה שלא ברשות (negotiorum gestio). מי שיורד לנכסי חבירו, על פי רוב לנכסיו הנטושים, וטורח בהם באמונה, זורע, נוטע, בונה ומתקן, רואים אותו ביחסיו המשפטיים כלפי צד שלישי כאילו קיים חוזה בינו ובין בעל הנכסים וכאילו ניתנה לו הרשאה וסמכות לטפל בנכסים ולהגן עליהם בכל האמצעים המשפטיים הראויים.

ב) האפיטרופסות (tutela). האפיטרופוס המתמנה על ידי המוריש או על ידי בית הדין מטפל לא בנכסיהם של אלה שמינוהו, כי אם בנכסיהם של היתומים שלא העמידו אותו עליהם כלל. ואף על פי כן טורח ופועל האפיטרופוס בנכסים כאילו היה קיים חוזה בינו לבין היתומים וכאילו ניתנה לו על ידם הרשאה וסמכות לנהל בשמם את משק העיזבון.

ג) החזרת פירעון מוטעה. מי שפרע בטעות וללא כל יסוד חוב שאינו חייב רשאי לתבוע את החזרתו באמצעות condictio sine causa, אף על פי שלא היו קיימים כל יחסי חיוב בין הצדדים. רואים כאן מבחינה משפטית כאילו קיים חוזה כולל בין הבריות, אשר על פיו מתחייב אדם שלא לקבל ממון שאינו מגיע לו ולהחזירו לידי בעליו למקרה שיקבלנו בטעות.

16. ההסכמים (PACTA)

ההסכמים הם התקשרויות בלתי־פורמאליות, שלא ניתנה להם צורה של חוזים, אלא שאף הם מתכוונים לקבוע יחסי־חיוב בין הצדדים. לא הרי כוחם של הסכמים סתם ככוחם של חוזים. בה בשעה שהפרת החוזה מקנה לצד המקיים זכות תביעה מסויימת, אין הפרת ההסכם מקנה למקופח זכות תביעה (actio), כי אם זכות מענה (exceptio) בלבד למקרה שהוא נתבע בניגוד לאותו הסכם.

חכמי המשפט חלוקים בדבר, אם יש לראות את ההסכם כחיוב טבעי (obligatio naturalis) בלבד, או כחיוב ציבילי (obligatio civilis), בעל הגנה משפטית יותר מצומצמת.

המשפט הקדמון, שהיה להוט ביותר אחרי צורות פורמאליות, הכיר ללא כל ספק בכוחו המחייב של החוזה הפורמאלי בלבד ושלל כל תוקף מן ההסכם הסתמי. אולם עם השתחררותו המודרגת של המשפט הרומאי מן הפורמאליות שבמשא ובמתן, ניתן בנסיבות שונות תוקף משפטי גם להסכם, והוענק לו מעמד של הסכם חוקי (pactum legitimum). בייחוד חל הדבר במקרים הבאים:

א) הסכמי־לוויי (pacta adiecta) הטפלים לחוזים בתום ויושר (contractus bonae fidei), מהווים תוספת לחוזים והחיובים הנכללים בהם ניתנים כבר במשפט הקדמון להכללה בתביעה מחמת החוזה; כך היה, למשל, המוכר לחבירו חפץ לפי חוזה של מכר יכול לקבוע עם הקונה הסכם־לוויי בדבר תשלום ריבית למקרה של איחור בתשלום המחיר ולגבות ממנו בדין את הקרן לפי החוזה ואת הריבית – לפי ההסכם, או שהיה המוכר רשאי לקבוע הסכם לוויי עם הקונה בהתאם לחוק הקוֹמיסורי (lex commissoria), שעל פיו מתבטל חוזה המקח והממכר במקרה שהקונה אינו פורע את המקח בזמן הקבוע ומבלי שיצטרך המוכר להחזיר לו את המיקדמות שפרע.

ב) המשפט הפריטורי נתן בתקנותיו תוקף משפטי להסכמים הבאים: 1) להודאת החייב בחיוב־ממון הקיים מכבר (constitutum) ובהבטחת פרעונו במועד מסויים. במשפט יוסטיניאנוס הוענקה זכות־תביעה לכל הודאה והבטחה כזאת בין שהיא כוללת חיוב למתן מעות או לחיוב משפטי אחר. זכות התביעה קרויה בכל המקרים הללו תביעה מחמת ממון קבוע (actio de pecunia constituta). יכול היה המודה והמבטיח להתחייב בפרעון חוב של עצמו או של אחר, ובלבד שהחוב יהיה מבוסס מתחילתו ומוצדק מבחינה משפטית. זכות התביעה הפריטורית לפי הסכם, ה־constitutum, לא הייתה מונעת מבעל־החוב לתבוע את קיום החיוב גם בדרך חוקית אחרת. 2) להסכם בדבר מינוי בוררים (receptum arbitrii), 3) להסכם עם ספנים, פונדקאים ומלונאים בדבר אחריותם לחפצים הנמסרים לפיקוחם (receptum nautarum, cauponum et stabulariorum). 4) להסכם עם שולחני (receptum argentarii) בדבר נתינת חפץ או מעות בשם לקוחותיו.

ג) המשפט של ימי האימפראטורים הרחיב אף הוא את מסגרת ההסכמים, הזכאים להגנה משפטית. החשובים שבהם הם: 1) ההבטחה הבלתי־פורמאלית של נדוניה (pollicitatio dotis). 2) ההבטחה הבלתי־פורמאלית של מתנה. במשפט של תקופת הרפובליקה היו שני סוגי הסכמים חד־צדדים אלה שרירים וקיימים רק אם נעשו בצורת סטיפולאציה.

17. החיובים מחמת עבירה (OBLIGATIONES EX DELICTU)

עבירה פרטית (delictum privatum) שבוצעה כלפי גופו או רכושו של אדם גוררת אחריה חיוב של תשלומין. עבירה פרטית היא כל עבירה, שהיא פוגעת באינטרסים של הפרט, שתביעתה מסורה לידי הנפגע ושהקרן או הקרן והקנס הנגבים מאת הפוגע נופלים לרשותו.

בניגוד לעבירה הפרטית עומדת העבירה הפומבית (crimen publicum). היא חורגת מגדר המשפט הפרטי והיא מבוצעת כנגד המדינה או כנגד נכסים בעלי־ערך פומבי המוגנים על ידה. בתור תובע רשאי להופיע כל אזרח המדינה, וכל הממון והקנס הנגבים מאת העבריין נופלים לקופת המדינה.

כל תביעה על עבירות פרטיות נושאת את שם העבירה, כגון תביעת הגניבה, תביעת הגזילה, תביעת הנזקין, ולפי טיבה היא נמנית על התביעות בחפץ (actio in rem), מכיוון שהיא מכוונת להשגת חפצים מסויימים, תשלומים מסויימים מידי כל אדם אשר לרשותו הגיעו שלא כדין.

התביעות הבאות מחמת עבירה ניתנות להתחלק לשלושה סוגים:

א) תביעות להחזרת גוף החפץ, הקרן (actiones rei persecutoriae).

ב) תביעות־קנס (actiones poenales), אשר על ידן נגבה מן העבריין הקנס פי שתיים או פי ארבע, המוטל עליו לפי החוק, או

ג) תביעות מעורבות (actiones mixtae), אשר על ידן גובה הנפגע מידי העבריין את הקרן והקנס כאחת.

כל התביעות הנובעות מן החיובים מחמת עבירה פרטית עוברות ליורשי הנפגע. יורשי הפוגע נתבעים בכל התביעות המעורבות לעבירות שבוצעו על ידי מורישם, בכל מקום שנתעשרו על ידן, כלומר, אם נהנו מן הנכסים שבאו באיסור לידי המוריש.

תביעות שאין בהן משום תשלום ממון וקנס, כי אם משום פיוס מוסרי לנפגע אינן עוברות לידי יורשיו, אם הגיעו בחייו לפחות לשלב של סיכום – (litis contestatio).

בפרקים הבאים אנו מונים את סוגי העבירות הפרטיות החשובות ביותר.

18. הגניבה (FURTUM)

הגניבה (furtum) היא נטילת חפץ בערמה לשם הפקת תועלת מגוף החפץ, משימושו או החזקתו. זוהי הגדרתו של פאולוס וזאת לשונה במקורה: furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia, vel ipsius rei vel etiam usus eius possesionisve.¹¹²

(א) הגניבה – בתור עקירת חפץ ומשיכתו. הגניבה היא מגע גופני של הגנב בחפץ הנגנב, נטילת החפץ, עקירתו ממקומו, משיכתו ושינוי רשותו (contrectatio). יש להניח, כי שם העצם הרומאי furtum נגזר מן הפועל ferre – נשא, טלטל, כמו שיש להניח, כי גם שם העצם העברי “גניבה“ נגזר מ”גבב“ – העמיס על הגב. מכאן יש להסיק, כי אין גניבה אלא במטלטלין או בנכסים שהיו מחוברים בתחילתם לקרקע ונעקרו ונתלשו לשם משיכתם והוצאתם מרשות לרשות.

במשך הזמן הורחב מושג הגניבה בשני כיוונים: 1) כללו בו גם את גניבת הקרקע בדרך עקירת אבני־הגבול והעברתן ממקום למקום (הרחבת המושג של – contrectatio). 2) כללו בו את שליחת־היד, כלומר, מעילת הנפקד בחפץ שהופקד בידו, או השואל בחפץ שהושאל לו וכדומה. בכל המקרים הללו הייתה עקירת החפץ ומשיכתו (ה־contrectatio) חוקית בשעת, וכשגמל במחשבת הרצון העברייני לשלוח בו יד לא היה זקוק יותר לעקירה ולמשיכה, וגמר הדעת בלבד הפך את האחידה החוקית לאחידה שבעבירה.

(ב) בהגדרת הגניבה לא הודגש, כי החפץ הנגנב הוא משל הזולת. היוריסטן משווה לנגד עיניו את המקרה, שבו נידון לפרקים בתור גנב גם הגונב חפץ של עצמו; כגון החייב שמסר את החפץ בתור משכון לבעל־חובו ושגנב אותו אחר כך מידו.

(ג) המושג "ערמה“ הנזכר בהגדרתו של פאולוס (fraus) פירושו שימוש בכל תחבולה שהיא כדי להוציא את החפץ מרשותו של הנגנב שלא בידיעתו וללא התנגדותו בשעת ביצוע הגניבה, כיסוי עקבות החפץ ומניעת האפשרות להחזירו לרשות הנגנב.

(ד) לשם הפקת תועלת או הנאה – פירושה כוונה להתעשרות בלתי מוצדקת (animus lucri faciendi, animus furandi). במקום שחסרה כוונה פושעת זו אין בפעולה משום גניבה; כגון, מי שנוטל חפץ מתוך הנחה שהוא שלו, איננו גנב.

(ה) הגניבה היא ברוב המקרים גניבת חפץ (furtum rei) כלומר, נטילת גוף החפץ על מנת שלא להחזירו לעולם ולהשתמש בו שימוש בעלים, ויש שהגניבה היא גניבת שימוש (furtum usus) בלבד, כשאדם נוטל שלא ברשות חפץ על מנת להשתמש בו במשך זמן מסויים ולהחזירו לאחר שימוש לנגנב או לשם החזקת החפץ ברשותו (furtum possessionis) במשך תקופה מסויימת.

מבחינים בין גניבה תפוסה (furtum manifestum) כשהגנב נתפס בשעת המעשה (dum fit) או במקום המעשה (ubi fit), ובין גניבה בלתי־תפוסה (furtum nec manifestum), כשהגנב נתפס לאחר שביצע את הגניבה ובמקום אחר.

לפי חוק שנים עשר הלוחות היה הגנב התפוס נידון למיתה, אם היה עבד, ולמלקות ועבדות, אם היה בן־חורין. לפי תקנת הפריטור נידון בן־חורין לתשלום פי ארבעה.

על גניבה בלתי תפוסה (furtum nec manifestum) נדון הגנב לפי חוק שנים עשר הלוחות לתשלום כפל. קביעה זו נתקבלה בתור כלל על ידי המשפט הפריטורי.

מלבד הגנבים עצמם, המבצעים את העבירה לתועלתם, נידונים כגנבים כל חבריהם ועוזריהם המסייעים בידם בפעולה או בעצה – cuius ope consilio furtum factum est. חכמי המשפט של התקופה הקלאסית קבעו, כי הנגנב רשאי לפי זה להגיש תביעת גניבה (actio furti, actio furtiva) לא רק נגד הגנב, נגד מי שהחביא את החפץ הגנוב (actio furti oblati) ונגד מי שהפריע לרדוף אחרי הגנב ולגלות את עקבותיו (actio furti prohibiti).

התובע בדיני גניבה הוא לא רק בעל החפץ, אלא כל מי שהחפץ הגנוב היה נתון ברשותו, מסור לאחריותו או מי שהוא מעוניין, בדרך אחרת בשמירתו ובשלימותו – cuius interest rem salvam esse.

19. הגזילה (RAPINA)

הגזילה (rapina) היא תפיסת חפץ באלימות (rapio vi) במקום נטילתו בערמה. בתחילתה לא שימשה הגזילה במשפט הרומאי עבירה מיוחדת לעצמה, כי אם סוג משנה של עבירת הגניבה. הגזלן היה קרוי גנב חצוף בגלל אלמותו והיה נתבע לדין על ידי תביעת הגניבה. רק בימי מלחמת האזרחים כשפשט הגזל ברומי, בשנת 76 לפ"ת, התקין הפריטור טרנטיוס לוקולוס תביעה מיוחדת לגזילה היא התביעה בגלל הנכסים השדודים באלימות (actio vi bonorum raptorum), והיא עבירה כפולה: אלימות נגד אישיותו של הנגזל וגזילת חפצים.

היו מבחינים בגזילה בין אלימות גסה (vis atrox) כשהגזלן משתלט על גופו ועל רכושו של הנגזל בכוח הזרוע והנשק ובין אלימות פסיכית (vis compulsiva) כשהגזלן מכניע באמצעי השפעה והשתלטות נפשית את רצונו של הנגזל ומבצע לאחר כניעתו את זממו העברייני.

תביעת הגזילה הייתה בתחילתה תביעת קנס (actio poenalis) לתשלום פי ארבע ונוסף עליה הייתה ניתנת לנגזל תביעה להחזרת החפץ (rei vindicatio). במשפט יוסטיניאנוס שימשה כבר תביעת הגזילה, תביעה מעורבת (actio mixta) אחידה לפי תוכנה והייתה מכוונת לתשלום פי ארבע (quadruplum), שהיה כולל את הקרן והקנס כאחת. אחרי עבור שנה אחת מזמן ביצוע הגזילה אין הגזלן נתבע אלא לתשלום הקרן. יורשי הגזלן נתבעים לתשלומים רק במידה שהגיעה לידם הנאת הגזילה.

לפי כל האמור יש לראות, כי במשפט רומי חמורה הגזילה מן הגניבה, מה שאין כך במשפט העברי¹¹³.

20. הנזקין לפי החוק העקילי (DAMNUM INIURIA DATUM)

לפי המסורה עשה כבר חוק שנים עשר הלוחות את הניסיון להגן על הקניין הפרטי בפני גרם נזקי ממון. אולם ההוראות הבלתי־מספיקות שנקבעו בו בוטלו – כנראה, בשנת 287 לפ"ת – ובמקומם נקבע על ידי הפריטור ק. עקיליוס גאללוס חוק חדש, יותר ברור ומקיף, הוא החוק העקילי (lex Aquilia, שטיפל במיוחד בהסדר דיני נזיקין.

החוק העקילי טיפל בעיקר בנזקי ממון וקבע, כי מי שהורג את עבדו או את בהמתו של אחר חייב לשלם לו את מחירו הגבוה ביותר, שהיה קיים לעבדים או לבהמות במשך אותה שנה.

בנוגע לנזקים אחרים, כגון פציעת עבד או בהמה או הריגת בעל־חי אחר, שאיננו בכלל בהמה, או פגיעה בנכסים שאין בהם רוח־חיים, בקרקעות ובמטלטלין, או השמדתם, חייב המזיק לשלם, לפי החוק העקילי, את המחיר הגבוה ביותר שהיה קיים במשך שלושים היום שעברו משעת הנזק הנגרם.

בשעת הערכת הנזק יש להביא בחשבון לא רק את שוויו של הנכס הניזוק, כי אם גם את שבח הנכסים (lucrum) שנמנע מבעליו עקב הפגיעה או ההשמדה.

תביעת הניזוק לפי החוק העקילי היא תביעה מעורבת (actio mixta) והיא כוללת תשלום קרן וקנס כאחד.

למקרה שהנתבע כופר במעשה הנזק, מחייבים אותו לתשלום כפל, ואם המזיקים מרובים, כל אחד מהם לתשלום נזק שלם.

החוק העקילי חל רק על המקרים, שבהם נגרם הנזק:

א) לנכסיו של אחר ולא לנכסי המזיק עצמו,

ב) על ידי פשיעה (damnum iniuria datum). פירושו של דבר זה על ידי מעשה זדון (dolus) או שגגה חמורה (culpa lata), או שגגה קלה (culpa levis); הימנעות מעשייה בלבד אינה גורמת לחיוב לפי החוק העקילי.

ג) מגוף לגוף (corpora corpori). במשפט הקדמון הייתה התביעה חלה רק על נזקי גופו של עבד. לגבי בני חורין היה נוהג עקרון ה־talio (עין תחת עין, שן תחת שן). עם ביטול עקרון זה וקביעת הכופר נכנסו לגדר חוק הנזקין גם העבירות נגד גופו של אדם בן חורין. הגוף היה נידון כאן בתור רכוש אזרחי וכל פגיעה בו הייתה נערכת לפי מידת ההפסד החומרי או העילבון הנגרמים לניזוק. גם סטירת לחי וגם שבירת־איבר (membrum ruptum) וכל חבלה אחרת נכללים בעבירה זו. בכל מקרה שמים את דמי־הנזק המוטלים על המזיק. משרבו הסוטרים על לחיים של זולתם להנאתם והמשלמים את דמי הנזק, הנהיג לוקיוס ווראטיוס (Lucius Veratius) גם את תשלום הקנס.

במשך הזמן התפתחה ההשקפה על החבלה כעל עבירה פלילית, ובימי הקיסרים ניתנה לניזוק הברירה להגיש תביעה לשום הנזק (actio aestimatoria), שהיא תביעה אזרחית, או להגיש תביעה פלילית, כנגד הפוגע.

בכל המקרים אין המושג corpore corpori חל אלא על פגיעה ישירה של גוף המזיק בגופו של הניזוק. במקרים אחרים של גרם נזקים הייתה ניתנת לניזוק רק תביעה אנאלוגית לפי דוגמת התביעה של החוק העקילי, שהייתה קרויה – actio legis Aquiliae utilis. תביעה מעין זו הייתה נוהגת, למשל, כלפי מי שזרק במזיד או בשוגג את טבעתו של אחר לנהר, או במקרים של היזק ראייה או היזק שאינו ניכר.

על גרם נזק לזולת על־ידי הימנעות מעשייה נידון לפי החוק העקילי רק מי שהייתה מוטלת עליו חובת־עשייה ונמנע או התעלם ממנה.

זכות התביעה לפי החוק העקילי הייתה מראשית קביעתה ניתנת רק למי שהייתה לו בעלות על החפץ הניזוק, וכמו כן הייתה חלה רק במקרים, שהמזיק והניזוק היו אזרחים רומאיים.

במשך הזמן הנהיגו להעניק זכות תביעה אנאלוגית גם במקרים, שהניזוק היה רק מחזיק בנכסים בתום ויושר (bonae fidei possessor), וכמו כן במקרה שהמזיק או הניזוק היו זרים.

21. הפגיעה (INIURIA)

במשך הזמן נצטברו כמה מיני חיובי נזקין, שלא ניתנו מטעמים פורמליים להיכנס למסגרת החוק העקילי, והיה מן הצורך לקבוע סוג מיוחד ומקיף של דיני נזקין, הנכללים במושג הרחב יותר של הפגיעה – iniuria.

הפגיעה מבחינה משפטית כוללת כל התנהגות שאינה כדין quod non iure fit. בתור עבירה אזרחית, שבה אנו דנים כאן, יש בה משום פעולה עבריינית ביחס לאישיותו של אדם, כבודו, שלמות גופו וחירותו. אין הבדל בדבר, אם הפגיעה הייתה מכוונת באופן ישיר נגד הנפגע או כוּונה נגד אדם אחר או נגד חפץ, והנפגע נפגע על ידי כך בעקיפין. היא כוללת גם כל פגיעה בנכסים, במידה שהיא חורגת ממסגרת החוק העקילי.

תחילתה של עבירה אזרחית זאת נעוצה בחוק שנים עשר הלוחות. החוק מציין בשם זה כל תקיפה פחות או יותר רצינית על גופו ואישיותו של אדם. העונש היה עדיין קבוע לפי שיטת "עין תחת עין“ (talio) אם לא הותנה בפירוש על כופר ממון לפי רשימות מחירים קבועים לכל מום ולכל איבר שבור (membrum ruptum). בעד שבירת עצם חבירו (os fractum) היה הפוגע חייב לשלם לבן חורין 300 אס ולעבד – 150 אס. בעד פגיעות יותר קלות היו קונסים את הפוגע ב־25 אס. כל פגיעה סתם הייתה נקנסת ב־25 אס בלבד. הנפגע היה מגיש את תביעתו לפריטור והפריטור היה קובע בהוראותיו את מכסת הקנס, אשר השופט־הבורר רשאי להטיל על העבריין. במקרה של ביצוע העבירה באלמות ובאכזריות היו מגדילים את הקנס.

במשך הזמן הורחב המושג של עבירת ה־iniuria. התחילו כוללים בה לא רק פגיעה בגופו או באישיותו של אדם, כי אם גם כל דופי אחר, כל עלבון וכל קיפוח, הנגרמים לו שלא כדין. ולא רק דופי מוחשי, אובייקטיבי (iniuria realis) נחשב לעבירה, כי אם גם גרם הרגשת עלבון כשלעצמה הייתה נחשבת ל־iniuria. כך היה נתבע לדין בתביעה זו הפוגע בחבירו פגיעה בדברים (iniuria verbalis), או המחבר שיר היתולי (malum carmen) לגנותו. חוק שנים עשר הלוחות כבר התקין עונש של מלקות למחבר שיר מעין זה. גם הפוגע בכבודו ובשמו הטוב של הזולת בצורה אחרת היה יכול להיתבע בעבירה זו.

ומכיוון שעבירה זו יסודה בהרגשתו הגופנית או הנפשית של הנפגע, היו נוהגים לגבה שני כללים, שאינם מקובלים לגבי עבירות אחרות:

1) זכות התביעה הייתה פוקעת כעבור שנה אחת מזמן הפגיעה, אם לא תבע הנפגע את עלבונו.

2) בתור תובע יכול היה להופיע הנפגע לבדו ולא יורשו, כי זכות תביעה זו היא לפי טבעה זכות אישית, שאינה עוברת ליורשים.

אין עבירת ה־iniuria קיימת במקום שאין כוונה עבריינית (animus iniurandi, animus iniuriae faciendae).

במשך שנתיים מוטל על הפוגע לפצות את הנפגע לפי מידת הנזק שנגרם לו. לאחר זמן זה אינו נתבע אלא לפי מידת המצוי ברשותו.

יורשי הפוגע אחראים רק במסגרת העיזבון.

שליח לדבר עבירה אחראי רק בתחום הנאתו.

חוק קדמון ובלתי־מושלם זה מצא במשך הזמן את תיקונו בתקנות הפריטורים, אשר נתנו לנפגע זכות תביעה לשומת ערך הפגיעה (actio iniuriarum aestimatoria). על הבוררים היה מוטל במקרה זה לקבוע את סך הכופר או הקנס המוטל על הפוגע. הזכות להגשת תביעה זו הייתה קיימת במשך שנה אחת בלבד.

אדיקטים מיוחדים של הפריטורים הוסיפו וקבעו תקנות לפגיעות השונות ולתביעות הנובעות מהן. מכלל אלו ראויה להיזכר ביותר זכות התביעה הנתונה על ידי הפריטור לקטנים, אשר קופחו בזכויותיהם בזמן היעדרו של האפיטרופוס. לאחר חקירה בדבר היה מעניק להם הפריטור זכות להופיע בתור תובעים נגד פוגעיהם.

זכאי אדם לבוא בתביעת ה־iniuria לא רק במקרה שנפגע הוא גופו על ידי מעשה העבירה. זכותו זו קיימת גם, אם נפגעו אשתו, בנו או בתו או עבדו או שאר הכפופים לרשותו.

העובר על ה־iniuria לא זו בלבד שהוא נידון לתשלום קנס אלא שהוא מתקפח במעמדו ונמנה על הבזויים (infames). אם נתבע אדם על עבירה זו ללא יסוד, הוא רשאי להגיש תביעה נגדית כלפי תובעו.

בכל מקום שהעבירה בוצעה באלמות או בדרך התפרצות למעונו של הנפגע, הוא רשאי לבוא נגד הפוגע גם בתביעה פלילית. במקום זכות זו שניתנה לנפגע לנקוט בתביעה אזרחית או פלילית כרצונו, נקבע בסוף ימי האימפריה שיפוט פלילי מיוחד כלפי העבריינים וזכות התביעה האזרחית בוטלה כמעט לגמרי.

בימי מלחמת האזרחים, בשנת 81–79 לפ"ת, נתפרסם החוק הקורנלי על הפגיעות (lex Cornelia de iniuriis), אשר העניק לנפגע את הזכות לתבוע את הפוגע בתביעה פומבית (iudicium publicum), והייתה ניתנת לו זכות הברירה בין תביעה פומבית לפרטית.

העונשין, שהיו צפויים לפוגע הנתבע בתביעה פומבית לא נתחוורו לנו מן המקורות המשפטיים.

22. נזק רכוש זדוני (ACTIO DOLI)

הפריטור ק. עקיליוס גאללוס (C. Aquilius Gallus) התקין בשנת 287 לפ"ת את תביעת־הזדון, שמעניקים אותה לכל אדם שנגרם לו נזק־רכוש בזדון. למקרה שתביעתו אינה ניתנת להיכלל במסגרת של אחת התביעות הנזכרות בפרקים הקודמים מקנה לו הפריטור, אחרי עיון בנסיבות העבירה, זכות תביעה זו.

כל מי שנתחייב בדין לפי תביעה זו משלם את הקנס שהוטל עליו, ובתור עונש נוסף הוא נחשב לבעל שם רע (infamis). אם במשך שנה אחת לא הגיש הניזוק את תביעתו, לא הפסידה, אלא שהמזיק נידון רק לתשלום הקנס ולא לשם רע (infamia).

23. החיובים כאילו מחמת עבירה (OBLIGATIONES QUASI EX DELICTU)

יש חיובים הבאים על האדם לא מחמת מעשה עבירה מודע ומכוּון, כי אם מחמת פעולה מרושלת ובלתי־זהירה שאינה סובלת כפרה מצד המחוקק.

הצד השווה שבכל שלושת המקרים הנמנים על החיובים כאילו מחמת עבירה הוא, שבכולם:

א) קיימת פשיעה מצד העושה

ב) וגרם הפסד לנפגע.

ואלה הם המקרים:

א) פשיעת הדיין. הדיין גרם הפסד בלתי־מוצדק לצד על ידי פעולתו המשפטית הבלתי־הוגנת – litem suam facit iudex. הדברים אמורים לא רק בפסק־דין מוטעה, כי אם גם בניהול מרושל של המשפט, כגון בהטעאת הצד בנוגע לסדרי הבאת הראיות ומועדיהן. השופט יכול להיתבע על ידי הצד הנפגע בגלל הרשלנות וחוסר־הניסיון (imperitia). התביעה מכוּונת רק נגדו ואין כוחה יפה נגד יורשיו. הקנס, שמטילים עליו, נקבע בכל פעם לפי שיקול דעתו של השופט הדן אותו.

ב) שפיכה וזריקה ברשות הרבים (actio de deiectis et effusis). השופך נוזלים או הזורק מרשות היחיד לרשות הרבים חפץ, העלול להיות מכשול לעוברים ושבים, אף על פי שלא הייתה לו כוונה מפורשת להזיק, הרי יש במעשיו משום רשלנות מרובה; ואם גרם על ידי פעולתו זו נזק לעובר דרך הרי הוא מתחייב כאילו עבר עבירה.

רשות היחיד פירושה כאן כל רשות המיוחדת ליחיד, אף דירה שכורה בכלל.

אם נפצע או נהרג אדם עקב שפיכה וזריקה זו, צומחת לנפגע זכות לתביעה פומבית (actio popularis) לחמישים אלף ססטרציות או לסכום אחר, אשר יקבע השופט לפי שיקול דעתו. כל בעלי־הבית או הדירה, אשר מהם נשפך או נזרק החומר המזיק אחראים באופן סולידארי לתשלום הנזק. חייב בעל הבית גם לנזקים, שנגרמו בדרך זו על ידי עבדו או בנו הקטן. אם נתברר, כי אדם שלישי הוא שזרק ושפך את החומר שהזיק, רשאי בעל הבית או הדירה לחזור ולגבות ממנו את דמי הנזק ששילם באמצעות actio in factum.

ג) הנחה או תליה באווירה של רשות הרבים (actia de posito et suspenso). מי שהניח על זיז או גזוזטרה של ביתו היוצאים לאווירה של רשות הרבים או תלה עליהם חפץ כבד או חד או חפץ אחר שהוא עלול להזיק בנפילתו והלה נפל והמית אדם או פצע וחבל בו, הרי מתחייב בעל־הבית או הדירה לשלם את הנזק לפי הפרטים המובאים בסעיף הקודם.

בשני המקרים יכול הנפגע או הנחבל לתבוע את הנזק הראלי שנגרם לו גם באמצעות ה־actio legis aquiliae ולגבות מן הפוגע גם דמי־שבת וריפוי.

24. אחריות אדם למעשיהם של הכפופים לרשותו

עד כאן דיברנו בחיוביו של אדם, הבאים מחמת חוזה או כאילו מחמת חוזה, מחמת עבירה וכאילו מחמת עבירה. הצד השווה שבכולם, שאדם נידון בהם על מעשי־עצמו או על הימנעותו ממעשים אלה. אולם יש גם שחיובו של אדם נגרם לא על ידי מעשיו הוא, אלא על ידי מעשיהם של הכפופים לרשותו והמסורים לאחריותו.

כל זיכוי, הנובע מקניין שנרכש, או מחוזה שנקשר על ידי הקטן או העבד עם צד שלישי נופל לזכותו של האב או האדון, אשר ברשותו, ב־potestas שלו, נמצא הרוכש או המתקשר. לא כן החיובים הנובעים מפעולתו של העבד או הקטן, שאינם חלים מבחינת המשפט הציבילי על האב או האדון ושהם מוטלים על המתקשרים עצמם. בגלל ההגנה המשפטית הנמנעת מחיובי העבד והקטן הם משמשים חיובים טבעיים (obligationes naturales) בלבד.

כפי שראינו בדיני העבדים¹¹⁴, נתן הפריטור במקרים מסויימים לבעל החוב זכות תביעה (actio adiecticiae qualitatis) נגד הרב או האב על חיובים שנתחייב העבד או הקטן ואלה הם:

א) actio quod iussu – תביעה על סמך הוראה או פקודה. אם בעל החוב נכנס מלכתחילה במשא ובמתן עם העבד או הקטן על יסוד הרשאה ופקודה מפורשת או הסכמה, מצד האב או הרב, הרי המרשים, הפוקדים והמסכימים עשו את העבד או הקטן שליח וידו כידם וחיובו כחיובם. בעל החוב הסתמך בשעת כניסתו לחיוב על iussus patris vel domini זה והם האחראים כלפיו.

ב) actio de peculio – תביעה מחמת הנכסים המיוחדים. על ערכם וטיבם של נכסים מיוחדים אלה (peculium) למדנו בדיני האישיות. ראינו שהם נכסים המופרשים על ידי האב או הרב, מרצונם הטוב, מתוך נכסיהם ועומדים לרשות המצויים ברשותם. במקרה של קיום peculium רשאי בעל־החוב להגיש תביעה מיוחדת נגד האב או הרב, בתור שומר ה־peculium, והוא יזכה בדין ויקבל את פירעון החוב בגדר מיכסת הנכסים המיוחדים האלה, המשמשים מעין קרן המופקדת בידי האב או הרב והמתנהלת על ידו באופן כזה, שכל ריווח ושבח־נכסים הנופל בחלקו של בעל ה־peculium מצטרף לקרן, וכל הפסד מתנכה ממנה. – לאב או לרב הייתה זכות עדיפות לנכות מן ה־peculium כל נזק שנגרם לרכושו הוא על ידי בעל ה־peculium והוא היה מתחייב באחריות כלפי אחרים רק בגדר יתרת־הקרן.

ג) actio de in rem verso – תביעה מחמת השקעה בנכסים. למקרה שלא היה כל peculium לעבד או לקטן ואף לא ניתן להוכיח, כי הייתה בידם הרשאה וזכות להיכנס בעיסקה של חיוב עם בעל החוב, יכול הלה לבוא בתביעה נגד האב או הרב, אם יש בידו להוכיח, כי החפץ, אשר הגיע לידי העבד או הקטן כתוצאה מן החיוב, הושקע בנכסי האב או הרב ושימש לתועלתם ולצרכיהם. הנאה זו מן החיוב היא המשמשת עילה ויסוד מוצדק לתפיסת התביעה נגדם.

ד) actio exercitoria, actio institoria. מי שהעמיד עבד או קטן בתור רב חובל (exercitor navis) בספינה השייכת לו או בתור מנהל עסק (institor) השייך לו, ואלה האחרונים נכנסו בחיובים כלפי אחרים, הרי לפי המשפט הציבילי אין האב או הרב מתחייבים על ידם. אולם לתקנת הרבים קבע כאן המשפט הפריטורי, כי בעל הספינה או העסק אחראי לכל החיובים, שבהם נכנסו הממונים פגומי המעמד בתחומי ההרשאה לניהול העסק שניתנה להם.

העבד והקטן פגיעתם רעה. אין הם חייבים לנזק (noxia) שהם גורמים לאחרים, כי הם משמשים מכשיר בלתי־אחראי של הנזק – חפצים גורמי־נזק (noxa). האב או הרב יכולים להיתבע במקרה זה על ידי הניזוק לא כעוברי עבירה וכמזיקים, כי אם כבעליהם של המזיקים, הנותנים להם חסות ומקלט. כל זמן שהמזיקים נמצאים ברשותם הם נתבעים לממון ולקנס. מת העבד או הקטן קודם שהוגשה התביעה פוקע חיובו של האב או של הרב. אם נמסר העבד לרשותו של בעלים אחר או נמסר הקטן להאמצה, עוברת תביעת הנזק מן הבעלים הקודם לבעלים החדש או מן האב הטבעי לידי האב המאמץ – noxa caput sequitur.

הרב או האב, שהמזיק נמצא ברשותו, יכול ליפטר מתשלום הממון והקנס על ידי מסירת המזיק לרשות הניזוק – noxae dedere. הבן שנמסר לרשותו של הניזוק היה נתון לשליטתו in mancipio ללא הגבלת זמן, ורק במשפט המאוחר נקבע, כי לאחר שטרח הנמסר במידה מספקת לתקנת הנזק שנגרם על ידו, היו כופים את הניזוק לשחררו מרשותו. ולבסוף ביטל הקיסר יוסטיניאנוס לגמרי את מסירת בן־המשפחה לניזוק בגלל נזק שגרם.

25. נזקין על ידי בעלי־חיים (PAUPERIES)

אדם, שבעלי־חיים מצויים ברשותו, חייב לשמור עליהם שלא יזיקו לגופו ולרכושו של אחר, ואם הזיקו הוא חייב לשלם את הנזק. המחוקק הרומאי אינו מבחין בין נזק תם ונזק מוּעד, כלומר, אינו מבדיל בין המקרה שהבעלים הוזהרו קודם או שלא הוזהרו. הוא רשאי רק לפי חוק קדמון, שיסודו בחוק שנים עשר הלוחות, למסור את בעל־החי המזיק לרשות הניזוק ולהיפטר על ידי כך מחובת תשלום הנזק לפי הכלל: noxa sequitur caput – הנזק מוטל על ראש (המזיק). במה דברים אמורים בבעל חי בייתי, ששמירתו על בעליו, אולם אם בעל חי פרא, שהוכנס לרשות אדם, יצא מזיקתו וחזר למצבו הקודם, הרי פקעה בעלותו של בעליו הקודמים ואין עליהם כל חובת תשלום. אם מת בעל החי קודם שנמסר, פוקעת תביעתו של הניזוק.

הנזק נגבה באמצעות תביעה מיוחדת – actio de pauperie.

המגדל חיה מסוכנת בביתו, כגון ארי, נחש או ברדלס והזיקו, אינו יכול ליפטר על ידי מסירת המזיק והוא חייב בקנסות ובעונשין בהתאם לתקנותיהם המיוחדות של האדילים.

המשפט הרומאי התקין, כדוגמת המשפט העברי, שורה שלמה של תקנות וסייגים לגידול בעלי־חיים, שדרכם לילך ולהזיק.

26. העברת חיובים

החיוב הוא סיכוי ותקווה לבעל־החוב, עומס ועוֹל לחייב. אין הבדל לחייב למי עליו לפרוע את החיוב ובלבד שישתחרר מן העוֹל בבוא זמן הפירעון. לעומת זה אין בידי בעל החוב לבוא על סיפוקו קודם לזמן הקבוע, הסיכוי שמור לו לעתיד.

כדי להגדיל את יעילותו של סיכוי זה רשאי בעל־החוב להעביר אותו לרשות אחר בין על ידי קבלת תמורה מידו ובין שלא על ידי קבלת תמורה.

א) ה־delegatio – ההעברה במעמד שלשתם. העברה זו של חיובים מרשות לרשות הייתה נוהגת במשפט הרומאי מראשית תולדותיו והייתה מתבצעת כמו במשפט העברי, במעמד שלשתם, כלומר, במעמדם של בעל החוב והחייב ובעל החוב החדש. בעל החוב המעביר את החיוב (delegans), היה פונה אל החייב (delegatus) בשאלה, אם הוא מוכן להיות חייב להבא את החוב לא לו, כי אם לבעל־החוב החדש (delegatarius), והסכמתו המוצהרת הייתה גומרת את פעולת העברתו של החיוב (delegatio).

צורה זו, שהייתה, לכאורה, פשוטה כשהיא לעצמה, והייתה מהווה שינוי צורה של הסטיפולאציה הרגילה, הייתה בלתי־נוחה למשא ולמתן מפותח, מכיוון שלא הייתה נתונה להתקיים בין נעדרים – inter absentes, והייתה כרוכה בהסכמת החייב העברת החוב לרשות אחר.

ב) העברה על ידי מינוּי למורשה.

הילכך הומצאה צורה אחרת להעברת חיובים בדרך מינוי למורשה. בעל החוב (delegans), המעביר את חיובו לבעל החוב החדש (delegatarius) היה עושה זאת שלא במעמד החייב (delegatus), וללא הסכמתו, אלא שהוא היה ממנה את בעל החוב החדש למורשה (procurator, cognitor) והיה מייפה את כוחו לבוא במשפט כנגד החייב ולגבות ממנו את החוב. במקרים רגילים היה המורשה חייב להחזיר את הכסף הגבוי לידי המרשה, וזה האחרון היה יכול לדרוש מידו את מסירת הכסף על ידי ה־actio mandati directa. במקרה המיוחד הזה היה המרשה נותן מראש רשות למורשה להניח את הכסף הגבוי בידו, הוא היה עושה אותו מורשה בעניין עצמו procurator, cognitor in rem suam, וכך הייתה ההעברה מתבצעת שלא במעמדו של החייב.

גם צורה זו של העברה הייתה כרוכה בתקלות שונות: 1) ההרשאה שניתנה על ידי בעל־חוב ראשון לבעל־חוב שני הייתה עלולה להתבטל על ידי מותו של המרשה או על ידי חרטתו. 2) השופט שהוגשה לפניו התביעה על ידי המורשה היה חייב לבדוק את עילת החיוב ולהיווכח אם החייב חייב באמת את החוב למרשה. 3) רק לאחר שהמורשה היה מגיע במשפטו נגד החייב לשלב סיכום־התביעה (litis contestatio) היה החיוב מחמת הרשאה מתגלגל לחיוב בדין והמורשה היה נעשה בעל־התביעה (dominus litis) ולא היה תלוי יותר במותו של המרשה או בחזרתו מן התביעה.

ג) ההמחאה (cessio) – רק בזמנו של הקיסר אנטונינוס פיוס שיחררה הקונסטיטוציה הקיסרית את העברת החיובים מן ההגבלות הקודמות והקנתה לבעל החוב הראשון את הזכות להמחות את בעל החוב השני אצל החייב שלו שלא במעמד שלשתם ואף שלא במתן הרשאה – mandatum agendi, כי אם על ידי המחאה ישירה (cessio). בעל החוב הראשון הוא הממחה (cedens), מוסר את החיוב (כנגד תמורה או שלא כנגד תמורה) שיש לו בידי החייב־המומחה (cessus), לידי בעל החוב החדש, הנמחה (cessionarius), וזה האחרון נעשה מייד בעל־החוב שלא בידיעתו ושלא בהסכמתו של החייב. בעל החוב החדש יש לו מעכשיו כל הזכויות שהיו תחילה בידי בעל החוב הקודם, וכמובן שאין לו יותר זכויות מאשר לקודמו, ואם לא היה החוב קיים בשעת המסירה, אין לו קיום גם כלפי נושאו החדש. ומכיוון שזכותו של הנמחה מיוסדת על זכותו של הממחה, רשאי המומחה לצאת נגדו בכל הטענות שהיה יכול לטעון תחילה כלפי הממחה. הממחה אינו משמש יותר בעל חוב לגבי המומחה ואם חזר הממחה מהמחאתו ושלח קודם לזמן הפירעון הזמנה (denuntiatio) למומחה, שישלם את החוב לו לעצמו ולא לנמחה, ועשה הלה כן, לא עשה כלום והוא חייב לשלם את החוב שנית לנמחה.

הגבלה יחידה נקבעה בדיני ההמחאות על ידי החוק האנאסטאסיאני (lex Anastasiana) משנת 506 לח"ת והיא, כי אין המומחה חייב לשלם לנמחה יותר ממה ששילם הלה בתור תמורה בעד החיוב שהמחה לידו.

27. הפקעת חיובים

כל חיוב פוקע ומתרוקן מתוכנו בנסיבות מסויימות. הדרכים להפקעת החיובים נקבעו על ידי המשפט כדרך שנקבעו על ידו הדרכים לקביעתם ולקשירתם.

מבחינים בין דרכי ההפקעה הציבילית שבהן פוקע החיוב מאליו ipso iure ללא שיור, ובין דרכי ההפקעה הפריטוריות, שאין החיוב פוקע בהן פקיעה מוחלטת אלא שהוא מפסיד את כוח עמידתו בגלל ההגנה המשפטית הניתנת לצד שכנגד על ידי הפריטור.

I. דרכי ההפקעה הציבילית הן:

א) הפירעון (solutio) – מילוי החיוב וביצועו. כל פירעון יש בו משום נתינה או עשייה, המשמשת החזרה וכיסוי של הנתינה או העשייה הראשונה, שחלה בשעת קשירת החיוב. כן נפרע, למשל, המילווה על ידי תשלום הסכום המדוייק, שהלווה המַלווה ללווה, חיוב השאלה בא לידי פרעונו – על ידי החזרת החפץ המושאל מידי השואל לידי המשאיל, חוזה המשכון – על ידי החזרת החפץ הממושכן מידי בעל החוב לידי החייב; וכן גם פוקעים החיובים מחמת עבירה על ידי תשלום הקנס, אשר נתחייב בו העבריין בשעת עשיית העבירה.

צריך שהנתינה תבוא לשם פירעון (datio in solutum) ושתתאים בכמותה, בטיבה ובאופן נתינתה לנתינה הראשונה.

חיובים הטעונים פירעון – in specie, כגון הפיקדון והשאלה, אינם פוקעים עד שלא יוחזר אותו חפץ עצמו שהושאל או שהופקד, וחיובים הטעונים פירעון in genere פוקעים לכשהוחזרו דברים מאותו מין וסוג ובאותה כמות.

בעל־החוב מעוניין מבחינה משקית, שהפירעון יתקיים במקום הראוי ובזמן הראוי. חיוב שנתקשר ביישוב אינו סובל הפקעה במדבר, ביבשה – אינו סובל הפקעה בים, ברומי – אינו סובל הפקעה בגבולין, וכדומה.

כל פירעון שנתקיים שלא בזמן הראוי יש בו פיגור (mora), והצדדים אחראים זה לזה בעד ההפסד שנגרם על ידי הפיגור, בין שיש פיגור מצד הפורע (mora solvendi) או מצד המקבל (mora accipiendi). תנאי קודם לפיגור היא מסירת הזמנה לפירעון (denuntiatio).

במקום שאין יכולת לפרוע את החיוב לבעל החוב או במקום שהוא מסרב לקבלו, רשאי החייב להשתחרר מן החיוב גם על ידי השלשת הפירעון במקום ציבורי, במקדש או בבית־דין (depositio in publicum). למקרה של mora creditoris רשאי החייב גם להפקיר את הנכס העומד לפירעון, אם מסר לבעל־החוב התראה קודמת (denuntiatio) כפי הנדרש.

הפורע יכול להיות לא רק החייב עצמו, כי אם גם כל אדם אחר בין שעשה זאת בידיעתו של החייב ובין שלא בידיעתו. רק במקום שהותנה בין בעל החוב והחייב על מתן תמורה לפי שיקול דעתו האישי של החייב, לא יכול לבוא שיקול דעתו של אחר במקומו.

מקבל הפירעון יכול להיות רק בעל החוב או מורשה שנתמנה על ידו. רשאי בעל החוב להתנות עם החייב, שיפרע את החוב לו או לטיטוס (mihi aut Titio). במקרה זה אין טיטוס מופיע בתור צד במשא ובמתן, כי אם בתור מורשהו של בעל החוב לשם קבלת הפירעון בלבד – solutionis causa adiectus. זכות זו לקבלת הפירעון אינה עוברת ליורשיו של המורשה.

החייב יוצא ידי חובת פירעון גם אם שילם לא למורשהו של בעל החוב, כי אם לאחר לפי ציוויו (iussu) או אפילו שלא לפי ציוויו מראש, כי אם בהסכמתו לאחר מעשה (ratihabitatione).

מי שפרע לקטן בהסכמת האפיטרופוס יצא ידי חובת פירעון, שלא בהסכמתו – זוקפים לחשבון הפירעון לפי המידה, שבה התעשר הקטן עקב הנתינה.

פירעון לשיעורים אין בו משום הפקעת החיוב.

ב) הפירעון המדומה (imaginaria solutio). במקום הפירעון הממשי, האמיתי, שהוא שקול כנגד החיוב ומפקיעו, יכול לבוא פירעון מדומה בלבד, אם ויתרו הצדדים זה לזה על הפירעון והסכימו להשתמש בצורה חיצונית לשם הפגנת פקיעתו.

לפנים היה ברומי פרעון החיוב מתבצע על ידי טכס הדומה לטכס ה־nexum ושהוא שוברו של החיוב. הייתה זאת ה־nexi liberatio או ה־acceptilatio הקדומה, שהייתה מתבצעת על ידי הצדדים בנוכחות חמישה עדים ומחזיק המאזניים. משבטלה צורה זו כאמצעי לפירעון ממשי, נהגו להשתמש בה בתור טכס הפגנתי לפירעון מדומה, והיו נותנים בדרך זו מתנות, מעמידים נדונה או מסדרים מחילת חוב וכו'.

ג) החידוש (novatio). החיוב הישן פוקע ipso iure גם אם נקבע חיוב חדש במקומו. יש שבעל החוב והחייב באים לידי הסכם ביניהם לחדש את פני החיוב הקיים ביניהם מבלי לשנות את היקפו או את זמן חלותו. החיוב החדש נבדל מן החיוב הישן רק בעילת החיוב (causa obligandi). כגון טיטוס שהיה חייב לסיאוס מאה סולידים ממון וקנס על עבירה שעבר נגדו בא לידי הסכם עם סיאוס בעל חובו, שחיוב מעליב זה יפסיק את קיומו ויתגלגל לחיוב מחמת מילווה. יש, איפוא, בחידוש זה משום שתי פעולות משלימות זו את זו: הפקעת החיוב הישן וקביעת חיוב חדש במקומו.

באמצעי ה־novatio יכולים הצדדים להתנות על חילוף בעל החוב או חילוף החייב. טיטוס בא לידי הסכם עם סיאוס בעל חובו, כי מאה הסולידים שהוא חייב לו יפקע כוח חיובם ושבמקום זה יהיה חייב מאה סולידים ליוליוס. כך מתחלפים באמצעות ה־novatio בעלי החובות. חילוף זה הוא הקרוי expromissio. באותה דרך יכולים להתחלף גם החייבים, אם בא טיטוס לידי הסכם עם סיאוס בעל חובו, כי את החיוב של מאה הסולידים שהוא חייב לו יפקע וכי במקום זה יהיה יוליוס חייב לו מאה סולידים.

בשני המקרים משמשת ה־novatio אמצעי של העברת חיובים.

החידוש נעשה בצורת סטיפולאציה בין בעל החוב והחייב החדשים, ועם עשייתה של זו נפקע החיוב הישן ונולד החיוב החדש.

החידוש אינו בר־תוקף אלא אם קיימת כוונה של חידוש (animus novandi). במקום שאין כוונה לחידוש החיוב ממשיך החיוב הישן להתקיים והחיוב החדש בא להוסיף עליו. הוא מביא לידי הצטרפות (cumulatio) של שני זיכויים לצד בעל החוב או שני חיובים לצד החייב.

ד) אי אפשרות הביצוע. אם הנכס, מושא החיוב, הלך לאיבוד באונס, ואינו בגדר נתינה. אולם אין החיוב פוקע עם איבודו של הנכס בכל מקום שאיבוד זה נגרם בפשיעתו של החייב או אפילו אם אבד באונס לאחר פיגורו בביצוע החיוב (mora). במקרה זה הוא מתחייב לתשלום התמורה במקום גוף הנכס.

ה) מיתתו של אחד הצדדים. בחיובים אישיים, כגון השותפות או השליחות, שאינם עוברים לרשותם של היורשים, מיתתו של השותף, של המשלח או של השליח מפקיעה את החיוב.

ו) ההתיישנות (praescriptio extinctiva). בכל המקרים שנקבע סייג של זמן לחיוב או לתביעתו בדין, החיוב פוקע עם בוא המועד.

ז) ההתמזגות (confusio). אם מושא החיוב בא לידי בעל־החוב בדרך משפטית אחרת, אין הוא יכול לתבוע נתינה של חפץ הנמצא ברשותו. – res mea mihi dari non potest. אם, למשל, השאיל טיטוס לסיאוס את סוסו ותוך זמן ההשאלה מת סיאוס והוריש את נכסיו לטיטוס, מתמזגת אישיותו של המשאיל והיורש בנושא אחד.

ח) סיכום התביעה (litis contestatio). מנקודת ההשקפה הרומאית המיוחדת על אופיין של תביעות נפקע החיוב המאטריאלי עם הגשת התביעה לדין ועם הגעתה לידי סיכום בשלב ראשון של דיון in iure, – לידי litis contestatio. מכאן ואילך קיימת במקום החיוב המאטריאלי שפקע תביעה בדין, שתובא להכרעה בפני השופט.

II. דרכי ההפקעה הפריטורית: לעומת ההפקעה הציבילית, המבטלת את החיוב ומפקיעה אותו פקיעה מוחלטת, מניחה לו ההפקעה הפריטורית שיתקיים קיום פורמאלי אלא שהיא מבטלת אותו למעשה בכוח זכות הטענה שהיא נותנת לחייב – ope exceptionis.

בשני המקרים קבע המשפט הפריטורי את צורת ההפקעה הזאת:

א) הסכם שלא לתבוע (pactum de non petendo). לגבי כל חיוב הקיים בין הצדדים היו אלה יכולים לבוא לידי הסכם ללא צורה פורמאלית, שלפיו מתחייב בעל החוב לתת ארכה לחייב ושלא לתבוע את החוב בדין. באופן כזה ממשיך החיוב להתקיים, אלא שניטל ממנו כוח התביעה בדין. למקרה שבעל החוב מגיש את תביעתו לבית המשפט, בניגוד להסכם, יש בידי החייב לבטל לא את גופו של החיוב, כי אם את כוח התביעה על ידי טענת ההסכם שלא לתבוע – על ידי ה־exceptio pacti de non petendo.

ב) הניכוי (compensatio). יש לפרקים שחיוב עומד כנגד חיוב, שטיטוס תובע מסיאוס את ביצוע החיוב שנתחייב לו, ולעומתו תובע סיאוס מטיטוס ביצוע חיוב שהוא חייב לו מצדו. במקרים, שמושא החיוב והחיוב הנגדי הוא שווה: כסף נגד כסף, תבואה מסוג ידוע כנגד תבואה מאותו סוג, הייתה טענת הנתבע דוחה ope exceptionis את תביעת התובע בגדר כמות החיוב הנגדי, והשופט היה מצווה לחייב את הנתבע רק לפירעון השארית. חובת הניכוי הייתה קיימת תחילה רק בעיסקות לפי תום ויושר (negotia bonae fidei), כגון בשליחות ובשותפות, בשאלה ובפיקדון, אבל לא הייתה קיימת בעיסקות לפי חומר הדין (negotia stricti iuris), כגון במילווה, עד שבא המשפט הפריטורי והשווה את כל העיסקות והקנה לחייב־הנתבע בכל המקרים, שהתובע מסיח את דעתו מן החיוב הנגדי ותובע ממנו את פרעון כל החוב, את טענת הרמאות (exceptio doli), אשר על ידה נפטר הנתבע אפילו מפרעון ההפרש המגיע לבעל־החוב. הקיסר מארקוס אברליוס תיקן, שעל השופט לנכות על יסוד ה־exceptio doli את סך החיוב הנגדי ולחייב מלכתחילה את החייב לתשלום ההפרש בלבד. עד שבא לבסוף יוסטיניאנוס קיסר וביטל את טענת ה־exceptio כולה והתיר לחייבים הנתבעים בדין לנכות בכל דרגה משפטית שהיא בכוח זכותם את סכום התביעה הנגדית – compensatur ipso iure.

ה. דיני המשפחה (IUS FAMILIAE)    🔗

1. מושג המשפחה. הקירבה הקוגנאטית והאגנאטית

מבחינה משקית הקיפה המשפחה הרומאית גם את הקליאנטים, הזרים הנתונים לחסותה, ואת העבדים והשפחות ילידי־הביית וקנויי־הכסף העסוקים בעבודתה.

מבחינת המשפט הטבעי ומשפט העמים אנו תופסים את מושג המשפחה בתור חוג של אנשים ונשים, הקשורים בינם לבין עצמם על ידי זיקת דם טבעית (cognatio naturalis).

על זיקה טבעית זו מיוסדת קירבתו הקוגנאטית של אדם לחבירו.

קירבה זו אנו מונים לפי שורותיה ולפי מעלותיה¹¹⁵.

אנו מבחינים בין קרובים של שורה ישרה (linea recta) ובין קרובים של שורה צדדית (linea transversa).

קרובים של שורה ישרה הם הקרובים שמוצאם הישיר או הבלתי־ישיר הוא זה מזה. האב והבן או הבת, האם והבן או הבת הם קרובים משורה ישרה, והוא הדין הסב והנכד או הנכדה, הסבה והנכד או הנכדה. שורת הקירבה הישרה בין הבן והאב היא שורה עולה (linea ascedens) ושורת הקירבה הישרה שבין האב והבן היא שורה יורדת (linea descendens), ומשום כך אנו גם רגילים לקרוא לשלשלת אבותיו של אדם אסצנדנטים ולשלשלת צאצאיו – דסצנדנטים.

קרובים של שורה צדדית הם אלה הקשורים על ידי מוצא מאבות משותפים. על סוג זה של קרובים נמנים האחים והאחיות וצאצאיהם.

קרובים של שורה צדדית יש שהם קרובים שלמים, כלומר, שיש להם אב ואם משותפים – fratres germani, sorores germanae, או שהם קרובים רק מצד האב, שיש להם רק אב משותף (consanguinei) או רק מצד האם, שיש להם רק אם משותפת (uterini).

יכולים בני אדם להיות קרובים זה לזה גם מסוגים אחדים כאחת.

את הקרובים מכל השורות אנו מחלקים לפי מעלות קירבתם (gradus) לקרובים ממעלה ראשונה, שנייה, שלישית וכו'. כך, למשל, משמש הבן ביחס לאביו קרוב של מעלה ראשונה מן השורה היורדת, בן האח – קרוב של מעלה שנייה משורה צדדית שביורדת, בן אחי־האב – קרוב של מעלה שנייה משורה צדדית שבעולה.

יש להבדיל גם בין קרובים, הקשורים זה עם זה קירבת־דם ושאינם מתרחקים לעולם ובין קרובים הקרובים זה לזה רק על ידי נשואין, על ידי חתנות (affinitas). קרובים מסוג זה מתרחקים איש מחבירו עם פירוק הנשואין, אשר עליהם מתבססת קירבתם.

לעומת המשפחה הקוגנאטית, המיוסדת על הלידה הטבעית ועל הזיקה אל האֵם, נקבע במשפט הציבילי מושג המשפחה האגנאטית, המיוסדת על כשרות הנשואין ועל הזיקה אל משפחת האב החוקי. בסיס לה משמש לא היחס הטבעי, כי אם היחס המשפטי. היא כוללת את חוג בני־האדם, השייכים מבחינת המשפט הציבילי לתא כלכלי־חברתי אחד, שלם ואחיד בבנייתו, לרשות (potestas) אחת.

בראש המשפחה הציבילית עומד האב ה־pater familias, ולרשותו, ל־patria potestas שלו, כפופים אם־המשפחה (mater familias), בן־המשפחה (filius familias) ובת־המשפחה (filia familias). כפיפות־האשה לבעלה היא ה־manus mariti. כפיפות הבנים והבנות לאביהם היא ה־patria potestas.

המשפחה הציבילית הרומאית היא, איפוא, משפחת־אב. היא מיוצגת על ידי גברים והיא מוצאת את המשכה בצאצאיו הזכריים החוקיים של האב. בני משפחת האֵם מהווים משפחה קוגנאטית בלבד.

המשפחה האגנאטית בתור חטיבה משפטית היא מיוחדת לאזרחים הרומיים. הזרים אינם עומדים בזיקה אגנאטית אל המשפחה הרומאית, אף במקרה שהם קשורים אתה זיקה של קירבת דם או זיקת חתנוּת.

עם פטירתו של אבי־המשפחה מתפלגת המשפחה הציבילית האחידה לראשים עצמאיים לפי מספר הבנים. הם נכנסים לרשות עצמם, הופכים personae sui iuris ומתייצבים בתור אבות משפחה בראש משפחות ציביליות, שנתייסדו עוד בחיי אביהם או המתייסדות מאליהן עם מותו. הנכדים, שהיו בחיי סבם ברשותו יחד עם אביהם, וכן גם אשת הבן, שהייתה ברשות חמיה בחייו, נכנסים עכשיו לרשות אביהם או לרשות בעלם. האשה האלמנה אמנם יוצאת אף היא מרשות בעלה והבנות מרשות אביהן המנוח, ונכנסות לרשות עצמן, אולם יציאתן זו היא זמנית ביסודה. עם כניסתה של האשה לנשואין שניים או עם נשואי הבנות הן יוצאות שוב מרשות עצמן ונכנסות לרשות בעליהן או לרשותו של אבי־בעליהן, במקרה שהבעל עצמו נמצא ברשותו.

ילדים בלתי־חוקיים אינם נתונים ביחסים אגנאטיים כלפי אביהם או כלפי אמם, כי אם ביחסים טבעיים, קוגנאטיים בלבד, ואינם נמצאים מבחינה ציבילית ברשות אביהם.

זיקתם המשפטית של הקרובים האגנאטיים מיוסדת בעיקרה על זיקת־דם בנשואין כשרים, אולם זיקה זו עלולה להתהוות גם באופן מלאכותי על ידי עיסקה משפטית, שיש בה משום חיקוי הטבע, על ידי האימוץ.

אף הקירבה האגנאטית נמדדת, כדוגמת הקירבה הקוגנאטית, לשלביה ולמעלותיה.

במשך הזמן הושוו, בתוקף תקנות הפריטור, נשואי הזרים שנעשו לפי משפט העמים, לנשואין הציביליים, ואף הוענקה על ידי הקיסר קאראקאלה אזרחות רומית לכל אוכלוסי האימפריה לאחר שביטלו תחילה את החוק היולי משנת 90 לפ"ת והחוק הפלאוטי־פאפירי משנת 89 את מעמדם המיוחד של הזרים באיטליה. באופן כזה הורחבה מסגרת הקירבה האגנאטית במידה כזו, שבמשפט יוסטיניאנוס כמעט שבטל ההפרש בין שתי צורות הקירבה, והקירבה הקוגנאטית הצטמצמה רק במקרים בלתי־שכיחים של קשרי אישות בין פגומי־מוצא.

2. שלטון האב (PATRIA POTESTAS)

שלטון האב – הוא תחום שליטתו המשפטית של אבי־המשפחה (pater familias) על כל יוצאי ירכו. במשך כל תקופת קיומו של שלטון זה כפופים אלה לרשותו במידה שווה עם העבדים. אולם הכפוף, הנתון במצב של filius familias, אינו משמש חפץ כדוגמת העבד, כי אם אישיות, שהיא עתידה לעמוד ברשות עצמה עם גמר מועד שלטון האב. כל זמן ששלטון האב קיים הייתה לאבי־המשפחה כלפי הכפוף לרשותו זכות לחיים ולמוות – ius vitae necisque, וכנגד שימוש לרעה בזכות זו היו מכנסים את בית דין המשפחה (domesticum iudicium), שהיה שופט בין האב ובין הכפוף.

עם ביטול המשטר העדתי והתבצרות השלטון המרכזי הלכה והתבטלה ius vitae necisque ולא נשארה בידי אבי המשפחה אלא רשות להדריך ולהעניש את הכפופים לרשותו. זכות לתבוע את הכפופים לרשותו בערכאות המדינה אינה נתונה לאב. רק באופן יוצא מן הכלל extra ordinem הוא רשאי לפנות לעזרתם.

אבי־המשפחה היה רשאי בזמן קדמון למכור בשעה של דוחק כלכלי את הכפוף לרשותו. הנמכר היה נופל על ידי כך לעבדות או למצב דומה לעבדות causa mancipii. גם במקרה של גרם נזק על ידי הקטן היה המזיק נמסר, כפי שראינו, בתורת mancipium לרשותו של המזיק. אולם במשפט המאוחר היו כופים את הניזוק לשחרר את המזיק לאחר שטרח במידה מספקת לתקנת הנזק.

החוק הכתוב הראשון של ימי הרפובליקה, חוק שנים עשר הלוחות, כבר נזף באבי־המשפחה על מכירת הבנים וקבע, כי מי שמכר את בנו שלוש פעמים יוצא הלה מרשותו בכוח המכירה. במשך הזמן בטל נוהג מכירת הבנים ובטכס המכירה התחילו משתמשים רק לצורכי מכירה מדומה, שעל ידה הייתה קנויה לבן המשפחה עצמאות (emancipatio), או לשם מסירתו להאמצה (adoptio). זכות מכירה ממשית הייתה שמורה לאב רק במקרים יוצאים מן הכלל. כך, למשל, מתיר הקיסר קונסטאנטינוס לאב למכור את תינוקו סמוך ללידתו (sanguinolenti) רק במקרה של עניות קיצונית.

כושר פעולתו של הכפוף בדיני ממונות אף הוא מוגבל כל זמן שהוא נתון ברשותו של אבי־המשפחה durante patria potestate. אין הוא יכול לרכוש נכסים לעצמו והם נופלים לרשות אבי המשפחה. כמו את הקטן כך היה יכול אבי המשפחה לזכות את כל הכפוף לרשותו בנכסים מיוחדים (peculium) ולהקנות לו כושר פעולה מסויים במסגרת נכסים אלה, המוגדרים באופן מיוחד בתור peculium profecticium.

מראשית תקופת הקיסרים נבעו כמה פרצות בחומת הגבלותיהם של בני־המשפחה. תחילה ניתנה זכות קניין ל־filius familias miles, לכפוף הנמצא בשירות הצבא. כל מה שהיה רוכש בשעת שירות זה היה משמש רכוש צבאי – peculium castrense¹¹⁶ והיה כולו נתון ברשות הכפוף. הוא היה יכול גם לצוות לנכסים אלה, ורק במקרה שהיה מת ללא בנים היו הנכסים נופלים, כדרך נכסי ה־peculium הרגיל, לרשות האב. לאחר תקופת דיוקלטיאנוס הורחבה מסגרת המושג של peculium castrense וניתנה רשות לכל כפוף שרכש נכסים, כפקיד או ככוהן, לעסוק בנכסיו אלה כרצונו. הקיסר היה רשאי להקנות זכות קניין זו גם לכפופים אחרים.

את הזכות הזאת, שניתנה לכפוף מטעמי שירות פומבי, הרחיב הקיסר קונסטאנטינוס גם על סוג מסויים של נכסים הבאים לכפוף ממקור פרטי: הוא הרשה לו לקבל לעצמו את הנכסים שבאו לו בירושה מאמו (bona materna). מאז ואילך הלכה והצטמצמה זכותו של האב בנכסים הבאים לידי הכפוף ולא נשארו בפיקוחו של האב אלא הנכסים שבאו לכפוף מצד עצמו או מכוחו ex re vel ex substantia patris. בנכסים אלה, המסומנים בשם כולל bona adventicia יש לאב זכות של אכילת פירות וניהול ואין הכפוף רשאי לסדר עליהם צוואה אפילו בהסכמתו של האב. להנאתו ולפיקוחו השלמים של הכפוף נתונים רק הנכסים מסוג bona adventitia irregularia, שנרכשו על ידי הכפוף נגד רצונו של האב או שניתנו לו בתנאי מפורש שלא יהיה לאב חלק בהם.

לתחום שלטונו של האב היו נכנסים משעת לידתם כל ילדיו החוקיים, בין שנולדו מנשואין עם manus ובין שנולדו מנשואין ללא manus.

במקרה שאבי הילד הנולד בנשואים כשרים היה נתון עצמו לרשות אביו הוא, נכנס הנולד לרשות אבי המוליד. מעמדו של הנולד נקבע לפי מועד, שבו חל הקשר הטבעי בין האב והאם לאחר הנשואין ולא לפי מועד הלידה. אם חל, למשל, קשר זה לאחר נשואין כשרים בין האב והאם, והלידה חלה לאחר פירוק הנשואין על ידי גירושין (divortium) או הסתלקות (repudium) אין דבר זה מונע את כניסתו של הנולד לרשותו של האב, במקרה שלא עברו עשרה חדשים משעת הפירוק. אם מת האב קודם ללידתו של הבן, אין זה נכנס לרשותו כלל, מחמת שאין שלטון האב לאחר מיתה, והוא נתון משעת לידתו ברשות עצמו, ורק מבחינת היוחסין הוא מתייחס על משפחת האב כדרך כל הנולדים מנשואין כשרים.

כל הנולדים ללא נשואין כשרים, היינו, בני הפלגשים (liberi naturales) לא היו נופלים תחילה לרשות אביהם משעת לידה, אלא שלאחר כך ניתנה להם על־ידי הקיסרים של התקופה הנוצרית הזכות להגיע למעמד של ילדים חוקיים בתוקף הייחוס (legitimatio). דרך הייחוס השכיחה ביותר היא זו שנקבעה בשעתו על ידי הקיסר קונסטאנטינוס והיא ה־legitimatio per subsequens matrimonium, הייחוס על ידי נשואין מאוחרים בין האב ובין הפלגש – האם. אין הבן נכנס במקרים אלה מאליו לרשותו של האב לאחר ביצוע הנשואין עם האם, אלא רק בהסכמתו של הבן.

מלבד ההולדה, המשמשת יסוד טבעי לשלטון האב, קיימת גם דרך מלאכותית לקביעת שלטון האב – והיא האימוץ.

במשפט הרומאי קיימים שני סוגים שונים של אימוץ: 1) אימוץ אדם הנתון ברשות אחרים adoptio. ו־2) אימוץ אדם הנתון ברשות עצמו arrogatio.

בשני המקרים נתונה זכות הלקיחה לבן רק לגבר. לקיחה זו יש בה משום חיקוי הטבע – adoptio imitatur naturam. ועל יסוד כלל זה חלים על המאומץ מאליהם כל הדינים הנוהגים ביחס לבנים האמיתיים. לשם חיקוי מלא של הטבע דרשו, שהמאמץ יהיה כשר לנשואין ושיהיה גדול מן המאומץ לפחות ב־18 שנה. במקרים של הפרש שנים יותר גדול רשאי המאמץ לקחת לו את המאומץ בתור נכד, כדרך שאימץ הקיסר אבגוסטוס לעת זקנתו את טיבריוס. המאומץ פורש בתוקף האימוץ ממשפחת אביו הטבעי ונכנס למשפחת אביו המאמץ – הוא בא למצב של capitis mutatio – של חילוף מעמד משפחתי.

בכמה דברים נבדל אימוצו של אדם עצמאי – persona sui iuris מאימוצו של הנתון לרשות אחרים.

א) אימוץ אדם עצמאי. ה־arrogatio היא מוסד קדמון, שיסודו במשטר העדתי. היא הייתה משמשת לצרכי מניעת כבייתה של גחלת המשפחה למקרה של העדר ילדים והייתה כרוכה בטכס של קדושה, שנשתמר גם במשפט המאוחר. היא הייתה מתבצעת במעמד אסיפת באי כוח הקוריות – comitia curiata בנשיאותו של הכוהן הגדול – pontifex maximus, שהיה פותח בשאלה כלפי האב המאמץ, אם מוכן הוא לקבל את המאומץ לרשותו. לאחר קבלת תשובה חיובית היה פונה אל המאומץ ושואלו, אם יש ברצונו להיכנס לרשותו של המאמץ. עם קבלת תשובתו החיובית של זה היה הכוהן הגדול פונה לאסיפת העם ומעמיד את השאלה להצבעתה. ברוב דעות הייתה האסיפה מאשרת את הסכמתה להאמצתו של המבקש.

עם אישור האימוץ היה המאומץ מצהיר בפני אסיפת העם על פרישתו משותפות הקדושה (sacrorum communio) של משפחתו, ועל הצטרפותו לשותפות הקדושה של משפחת אביו המאמץ. האימוץ היה גורר אחריו מאליו את מעבר כל נכסיו של המאומץ per universitatem ipso iure לרשות המאמץ. חובותיו היו נפקעים בתוקף שינוי מעמדו, והאחריות לנזקים שנגרמו על ידו הייתה עוברת לידי המאמץ.

המשפט הציבילי קבע סייגים רבים לאימוץ פומבי זה.

נשים וקטנים לא היו יכולים להתקבל לרשות אחרים בדרך ה־arrogatio. רק מימי אנטונינוס פיוס הותרה בנסיבות מיוחדות צורת אימוץ פומבית זו גם לקטנים. צריך היה שהכוהן הגדול ישוכנע במציאות טעם ראוי (iusta causa) לאימוץ זה ושהמאמץ יערוב לכך: 1) שלמקרה מיתתו של המאומץ קודם הגיעו לבגרות ימסור את נכסיו של זה, אשר יפלו לרשותו בתוקף האימוץ, ליורשיו הטבעיים של הקטן, 2) ושלמקרה שיתן לו מסיבה מספקת אמאנסיפאציה, לא יעכב תחת ידו את נכסיו וימסרם לרשותו של המשוחרר.

אסור היה כדרך הרגיל לאמץ אימוץ פומבי יותר מאיש אחד, ולא הוענקה זכות אימוץ אלא לאדם מבן שישים ומעלה, שהוא זקוק לסעד משפחתי.

עם ייסוד המונארכיה על ידי דיוקלטיאנוס רוכזו האימוצים הפומביים בידי הקיסר, בתפקידו בתור כוהן גדול, והותרו גם אימוצי נשים.

יוסטיניאנוס קיסר נתן תוקף לאימוץ פומבי זה על סייגיו הקודמים, אלא שקבע לתועלת המאומצים תקנה חדשה ומרחיקת לכת: רכושם של המאומצים אינו עובר לרשותו המוחלטת של המאמץ, כי אם ניתן לו לשם אכילת פירות ומינהל בלבד.

ב) אימוץ אדם הנמצא ברשות אחרים (adoptio). אף היא הייתה מוסד משפטי קדמון, אשר נתהווה בתקופת המשטר העדתי. אולם, בניגוד לצורה הפומבית של ה־arrogatio, ניתנה לה כבר בחוק שנים עשר הלוחות צורה משפטית פרטית. לשם אימוץ אדם הנמצא ברשות אחרים לא היה צורך בהצעת הכוהן הגדול ובהחלטתה של אסיפת העם, כי אם יכול היה זה להימסר לאימוץ בדרך של משא ומתן פרטי בין האב הטבעי, אשר ברשותו נמצא הנמסר, ובין האב המאמץ. המסירה, datio in adoptionem, שהייתה נוהגת למעשה מראשית ימי הרפובליקה, הייתה יותר פשוטה בצורתה וחפשית מן ההסתייגויות, שהיו קיימות לגבי האימוץ הפומבי. מותר היה לאַמץ בנים ובנות, שהיו נתונים ברשות אבותיהם, בתור בנים או בנות, נכדים או נכדות ללא כל הגבלה מספרית.

האימוץ היה מרכב משתי פעולות פומביות רצופות, שנתבצעו במסגרת הטכסים המקובלים במשפט הקדמון: על־ידי פעולה ראשונה הייתה פוקעת זיקתו של האב הטבעי ועל־ידי השנייה הייתה מתייסדת זיקתו של האב המאמץ.

א) הפעולה הראשונה הייתה מתבצעת על־ידי מכירה מדומה של הנמסר לאימוץ לידי שלישי באמצעות טכס ה־mancipatio. הקונה המדומה היה משחרר מייד את העבד הקנוי לו והוא היה חוזר באופן טבעי לרשות אביו. לאחר מכירה חוזרת של שלוש פעמים לא היה הנמכר חוזר יותר, לפי המנהג הקדמון, לרשות אביו והיה יוצא לרשות עצמו (בשעת אימוץ נכדים הייתה מספיקה מכירה מדומה של פעם אחת).

ב) הפעולה השנייה הייתה מכוּונת לביצוע האימוץ מצד האב המאמץ. אף לה הייתה צורה מסורתית של in iure cessio והיא הייתה נעשית בפני הפריטור, אשר בפניו היה האב המאמץ מצהיר: aio hunc hominem ex iure Quiritium meum filium (nepotem) esse – "אני אומר, כי לפי המשפט הציבילי פלוני הוא בני (נכדי)“. מצד הנאמן, אשר גאל את הבן מרשות אביו הטבעי, אינו בא שום ערעור על כך, ושתיקה זו גומרת את טכס האימוץ.

הקטן עצמו אינו משתתף באופן פעיל בטכס. הוא משמש רק מושא האימוץ. הסכמתו אינה נדרשת. אולם במשפט המאוחר הותקנה תקנה, כי מחאתו המפורשת של הקטן יש בה כדי לעכב את חלותו של האימוץ.

יוסטיניאנוס קיסר ביטל גם כאן את הטכסים הקדומים ושינה כמה דברים בגופו של מוסד האימוץ. הוא תיקן, שתבוצע הנתינה לאימוץ על ידי הופעתם של האב הטבעי, האב המאמץ והקטן המאומץ בפני בית המשפט. הצהרתו של האב הטבעי על מסירת בנו לאימוץ גומרת את העיסקה כולה למקרה שאין היא גוררת אחריה התנגדות מצד המאמץ והמאומץ.

השינוי היסודי בגופו של מוסד האימוץ ששינה יוסטיניאנוס הוא, שהקטן פורש ממשפחת אביו הטבעי רק אם נמסר לאימוץ לאחד מקרוביו משורה עולה מצד האב או האם; רק במקרה זה הוא מגיע לידי mutatio familiae. אולם אם נמסר לאימוץ לזר, אין הוא פורש כלל ממשפחת אביו ואין שלטון האב הטבעי פוקע. התוצאה המשפטית של האימוץ מצטמצמת רק בכך, שהמאומץ מקבל זכות ירושה טבעית (ab intestato) בנכסי המאמץ.

3. פקיעתו של שלטון האב

שלטון האב קיים במשך כל ימי חייו של האב. הוא לא היה פוקע לפי המשפט הרומאי עם הגיע הבנים והבנות לגיל של בגרות או עם נשואיהם. הבת הייתה יוצאת עם נשואיה מתחת שלטונו של אביה רק אם נישאת בנשואי־מַאנוס, אשר על פיהם היא פורשת משלטון אביה ונכנסת לרשות בעלה, ולמקרה שאביה היה נמצא ברשות אביו הוא, הייתה היא נכנסת אתו לרשות האב.

עם מותו של האב היו הבנים והבנות ואף הנכדים מן הבנים שמתו בחיי האב נכנסים לרשות עצמם, הם היו נעשים – personae sui iuris. הוא הדין גם בנכדים מן הבן שהיו נשארים ברשות הסב עם קבל אביהם אמאנסיפאציה או מסירתו לאימוץ בחיי הסב. לעומת זאת היו הנכדים מן הבן, שנמצא ברשות אביו, נופלים עם מות הסב לרשות אביהם ולא היו יוצאים לרשות עצמם.

הבן היה פורש מרשות האב עם קבלת תואר flamen dialis והבת – עם כניסתה לנזירות, ובתקופת האימפריה – גם עם ההתמנות לראש העיר, ראש הפרטוריה או לאפיסקופוס.

שלטון האב היה פוקע מאליו גם בכל מקרה, שהאב היה בא לידי אחת מצורות פחיתות המעמד (capitis deminutio).

4. הפקעת שלטון האב. האמאנסיפאציה

מלבד המקרים, שבהם פוקע שלטון־האב מאליו על ידי מיתת האב או פחיתות מעמדו, ניתן שלטון־האב להפקעה מדעת על ידי האמאנסיפאציה.

למשפט הקדמון היו זרות כל צורות של הפקעה. המשפחה ובית־האב שימשו לו טפוסי־חיים קבועים של המשטר העדתי. הפרצה הראשונה בחומה זו נבעה עם שקיעתה של העדה והשלטת הקניין הפרטי. חוק שנים עשר הלוחות, אשר הנהיג את אימוץ הקטנים, קבע גם את האמאנסיפאציה, בתור צורה של עיסקה משפטית. בכוח שלטונו על הבן או הבת נתונה בידי האב גם זכות מכירתם (ius vendendi) והוא היה רשאי להעבירם בטכס ה־mancipatio לרשותו של אחר, לקניינו, ל־mancipium שלו. על ידי טכס זה היו הבן או הבת יוצאים מרשות האב, אבל לא היו עדיין חופשיים לעצמם, כי אם היו עוברים לרשות קוניהם המדומים. לאחר ביצוע שלב ראשון זה של המאנסיפאציה היה מתבצע שלבו השני: קונה ה־mancipium היה מביא את הבן (או הבת) לפני השלטון ומקנה לו per vindictam את החירות. על ידי כך היה נעשה בן־חורין ועומד ברשות עצמו – sui iuris. זיקת הקירבה בינו לבין משפחת אביו לא הייתה קיימת יותר לפי המשפט הציבילי. הוא היה משמש מעכשיו אבן־פינה למשפחה ציבילית חדשה. אם המשוחרר היה אב לבנים או המשוחררת אם לבנים, היו ילדיהם נשארים ברשות הסב ולא היו נכנסים לרשות אביהם או אמם המשוחררים. ואם ניתנה אמאנסיפאציה לבנים ולבנות ולנכדים כאחת, הייתה זיקת הקירבה בין המשוחררים פוקעת, והנכדים היו עומדים מעכשיו ברשות עצמם באופן נפרד.

האמאנסיפאציה של הבנים והבנות דומה לשחרור העבדים גם מאותה בחינה, שהיא קובעת בין האב המשחרר והבנים או הבנות המשוחררים מצב משפטי הדומה למצבה של הפאטרונות (patronatus).

יוסטיניאנוס קיסר ביטל את הפורמאליות המרובה, שבה הייתה כרוכה האמאנסיפאציה וקבע, כי האב רשאי להוציא את ילדיו מרשותו על ידי גילוי רצונו בפני השלטונות במעמד המשתחררים ובאמצעות פעולה סמלית, המעידה על הפקעתם מרשותו.

אף צורת האמאנסיפאציה לפי פקודת הקיסר (per rescriptum principis), שנקבעה בשעתה על ידי הקיסר אנאסטאסיוס, אושרה על ידי יוסטיניאנוס קיסר.

5. הייחוס (LEGITIMATIO)

יכול היה האב הטבעי להעניק לילדו הבלתי־חוקי מבחינת המשפט הציבילי (filius illegitimus) מעמד של ילד חוקי, להקנות לו קירבה אגנאטית, לייחס אותו.

על ידי פעולת ייחוס זו היה הילד המיוחס נכנס למשפחתו, לרשותו של האב. צריך שהילד עצמו לא יתנגד לייחוס זה, אם יוחס בקטנותו, ושיגלה את הסכמתו לכך עם הגיעו לבגרות.

בתקופה הקלאסית היה כל ילד, הנולד מנשואין טבעיים (נשואין לפי משפט העמים) או מנשואי־עבדות, ראוי לייחוס על ידי אביו הטבעי.

בתקופה שלאחר המשפט הקלאסי, מימי קונסטאנטינוס ואילך, הלכו ונקבעו תקנות מיוחדות לצורכי ייחוסם של ילדי־הפילגשים. הם היו יכולים להגיע למצב של ילדים כשרים בשלושה דרכים:

א) על ידי נשואין חוקיים בין האב הטבעי ובין אם הילד (legitimatio per subsequens matrimonium)¹¹⁷. תקנה זו הותקנה על ידי קונסטאנטינוס, כדי להחזיק בידי אלה באים לשאת את פילגשיהם לנשים חוקיות. אולם במשפט יוסטיניאנוס נתקבלה תקנה זו בהסתייגויות מסויימות. צריך היה: 1) שמאז כניסתה להריון תהיה האשה כשרה להינשא לאיש בנשואין חוקיים, 2) שייערך בין האיש והאשה חוזה של נשואין, כדי להוציאה בפירוש ממצב של פילגשות, ו־3) שהילד יסכים לכניסה זו לרשות האב.

ב) בתוקף פקודת הקיסר¹¹⁸ (legitimatio per rescriptum principis). רשאי היה האב הטבעי לפנות בבקשת־ייחוס אל הקיסר, או בן הפילגש עצמו, אם הותר לו הדבר בפירוש בצוואה. יוסטיניאנוס מתיר דרך ייחוס זאת רק במקרה שלא הניח המוריש ילדים כשרים ושהנשואין בינו לבין הפילגש אסורים.

ג) בתוקף הכניסה למעמד הדקוריונים (legitimatio per oblationem curiae). אם נתקבל בן הפילגש לאותו מעמד בעירו או נישאת בת־הפילגש לבן אותו מעמד¹¹⁹.

הילדים שיוחסו על־ידי אביהם הטבעי בתנאים האמורים, נמנים על יורשיו החוקיים במידה שווה עם הילדים החוקיים שהיו ברשותו משעת לידה¹²⁰.

6. השידוכין (SPONSALIA)

יש אשר לנשואין רומאיים היו קודמים שידוכין בצורת משא ומתן בעל פה והבטחות הדדיות בין המשודך או בין אבי־המשפחה, אשר ברשותו היה נתון, ובין האשה, אביה, או אפיטרופסה. האב היה רשאי להשיא את בתו המצויה ברשותו שלא על דעתה. וייתכן שבזמן קדמון היה יכול לסדר גם את נשואי בנו הנמצא ברשותו שלא על דעתו.

המתנות ההדדיות שהיו ניתנות על ידי הצדדים המשתדכים לפני הנשואין (donationes ante nuptias), לא היו יכולות – לפי תקנות יוסטיניאנוס – להידרש חזרה על ידי הצד הגורם לביטול השידוכין. אם בטלו השידוכין ללא אשמת הצד הוא רשאי לדרוש חזרה את המתנה שניתנה על ידו לצד השני מתוך סיכוי לנשואין הבאים. למקרה שמת אחד הצדדים לפני הנשואין רשאי הצד השני לדרוש חזרה – כתקנת אותו קיסר¹²¹ – רק את מחצית המתנה שניתנה על ידו.

7. הנשואין (NUPTIAE, MATRIMONIUM). נשואי־כפיפות

כל משפחה מתייסדת בדרך הנשואין.

הנשואין הם התקשרות חוקית של איש ואשה, קביעת שיתוף־חיים מתמיד ביניהם לשם העמדת ילדים והמשך המין האנושי.

באמצעות הנשואין פורשת האשה ממשפחת אביה ונכנסת למשפחה הציבילית של בעלה, היא נכנסת תחת מרותו (manus).

בנשואין הקדמונים היו מזדהים אצל הרומאים שני המושגים – נשואין ורשות־הבעל – הזדהות שלמה.

עם התפוררותה של העדה הקדומה וייסודה של המשפחה החקלאית והעירונית כיחידה עצמאית נתבצר בה שלטונו של הגבר בתור pater familias. הנשואין (nuptiae, matrimonium) שימשו עכשיו המשך למשפחת הבעל. האשה הייתה נכנסת למשפחתו הציבילית של הבעל, ועם כניסתה הייתה נשארת כפופה לרשותו במשך כל ימי נשואיה כדרך שהייתה כפופה תחילה לרשות אביה. היא הייתה במשפחה בבחינת בת (filiae loco) ונתונה תחת ידו של בעלה (in manu mariti). למקרה שבעלה לא היה עומד ברשות עצמו והיה נתון ברשות אביו הוא, הייתה אף האשה נכנסת לרשותו של אבי־הבעל והייתה אצלו בבחינת נכדה (neptis loco).

הנשואין היו גורמים לפחיתת מעמדה של האשה, ל־capitis deminutio minina, ולכל התוצאות הכרוכות בה¹²².

הנשואין היו מתקשרים ע"י עצם הכנסת האשה לבית הבעל (domum deductio), אולם הכניסה לבית הבעל לא הייתה עדיין גורמת לכפיפותה של האשה לרשותו, לכניסה תחת ידו (in manu).

בשלושה דברים הייתה מתייסדת מרותו של הבעל על האשה, והם: א) ה־confarreatio, ב) ה־coemptio, ו־ג) ה־usus.

א) ה־confarreatio (קרבן הלחם) הייתה טכס דתי מיוחד לפאטריקיים, שעל ידו הייתה מתבצעת העברת האשה מקדשי בית אביה לקדשי בית בעלה. לפי מקורות קדמונים היו משתתפים בטכס זה הכוהן הגדול וה־flamen dialis והיו מקריבים במעמדם ובמעמד עשרה עדים ליופיטר את לחם הקודש, את ה־panis farretus.

ב) ה־coemptio (הקניין) הייתה טכס חולוני, שהיה נוהג גם לגבי הפלבאים; זאת הייתה קנייה מדומה של האשה, שבאה במקום הקנייה האמיתית הקדמוניה ושהייתה מקובלת אצל כל העמים בשלב מסויים של התפתחותם. בתור זכר לימים ראשונים היה קניין זה מתבצע, כדוגמת טכס המקח והממכר הקדמון, בצורת mancipatio בנוכחות 5 עדים ומחזיק המאזניים ועל־ידי זריקת האסימון על כף המאזניים בידי הבעל הקונה.

ג) ה־usus (חזקת נשואין). האשה העומדת בנשואיה במשך שנה אחת הייתה מגיעה לחזקת־נשואין ונכנסת תחת ידו של בעלה. אם לא היה ברצונה של האשה לקיים את נשואי־הכפיפות, הייתה יכולה לעכב לפי חוק שנים עשר הלוחות את חלות זמן החזקה על ידי העדרה מבית בעלה במשך שלושה לילות (trinoctium) רצופים בשנה. העדרה זה היה משמש הפסקה (usurpatio) בחזקת הנשואין, כדוגמת ההפסקה שהיא חלה בחזקת השנים של המחזיק בנכסים מדי הישמט החפץ מתחת ידו. כך הייתה האשה יכולה להביע למעשה את התנגדותה לשלטונו של הבעל ולסלול את הדרך לנשואין החפשיים sine manu, שנקבעו במשך הזמן.

קיימת גם השקפה, כי ה־usus שימש צורה של נשואין לניסיון וכי במשך השנה הייתה האשה נבחנת, אם היא ראויה לילד, אם בת־בנים היא. אם נכונה השערה זו, הרי יש בה גם משום פריצת התחומים המסורתיים, שהיו קיימים בין האישות ובין הפילגשות.

8. נשואין ללא כפיפות

נשואין ללא כפיפות האשה לרשות הבעל, ללא manus, נקשרים על ידי הסכם לנשואין (consensus) בין הצדדים, שהוא בא לידי גילויו בכניסת האשה לבית הבעל. כניסה זו עושה נשואין ולא הילולת הנשואין, ואף לא הפולחן הדתי או האזרחי הכרוך בהם.

נשואין מסוג זה, שנעשו שכיחים במשך הזמן, הם חפשיים מכל צורה רשמית ופומביות והם משמשים מעשה פרטי בלבד. כוחם המשפטי הוא רק בעצם ביצועם, וכל ההסכמים המוקדמים על נשואין בעתיד, הבטחות־נשואין בין הצדדים (sponsalia), אינם מחייבים מבחינה משפטית.

הנשואין ללא manus הם נשואין כשרים, והילדים שנולדו מהם נכנסים לרשות האב (patria potestas). נשואין אלה הם תנאי מוקדם למתן נדוניה (dos), ולפי החוק היולי על הבוגדים (lex Julia de adulteriis) משנת 18 לפ"ת חל עונש על הנטפל לאשה הנשואה גם בנשואין ללא manus. אולם – להבדיל מן האשה הנשואה נשואי־manus – אין אשה נשואה ללא manus נכנסת למשפחת בעלה, אינה נחשבת לקרובה אגנאטית שלו ואין לה לפי המשפט הציבילי זכות ירושה בנכסיו לאחר מותו. אם היא הייתה נתונה לפני הנשואין ברשות אביה, היא נשארת ברשותו גם לאחר מכן.

רק הפריטור העלה את ערכם המשפטי של הנשואין ללא manus על ידי אשר הקנה לבני הזוג זכות־ירושה הדדית ועל ידי אשר הכיר בזכות הירושה הקוגנאטית של האם כלפי ילדיה.

הנשואין בלי manus פוקעים מאליהם כדוגמת נושאי manus על ידי מיתתו או פחיתת מעמדו המרובה ביותר, – בייחוד על ידי נפילתו בשבי, – של אחד מבני־הזוג. אם שובם של השבוי או של השבויה מן השבי אין הנשואין ללא manus מתחדשים מאליהם בתוקף ius postliminii, כי אם טעונים חידוש מפורש. פחיתת המעמד המרובה מפקיעה את הנשואין החוקיים ומשאירה בחזקתם את הנשואין בתוקף משפט העמים.

הנשואין ללא manus נפקעים על דעת הצדדים על ידי גירושין, שהם מתבצעים בצורה חפשית ופרטית ללא טכס וללא השתתפות השלטונות. כל תנאי מוקדם על הגבלת הזכות לגירושין אין לו ממש.

גירושין אלה באים לידי ביצוע בדרך הסכם הדדי בין הצדדים על־ידי divortium, או על ידי הסתלקות חד־צדדית של אחד מבני־הזוג מן הנשואין (repudium). גם במקרה השני פקיעתם של הנשואין היא גמורה.

המתגרשים היו חפשיים להיכנס מייד לנשואין שניים, מה שאין כן האלמנה, שהייתה אסורה להינשא שנית במשך שנת־האבל. שנת־המתנה זו נקבעה לשם הבחנה בין זרעו של ראשון לזרעו של שני (ne turbatio sanguinis fiat). ואם עברה האשה על תקנה זו ונישאת במשך השנה, הרי היא, בעלה ואביה (אם היא נתונה ברשותו) נידונים לשם רע (infamia). במשך הזמן נקבעו ימי־המתנה כאלה גם לגרושה.

9. נשואין לפי משפט העמים (MATRIMONIUM IURIS GENTIUM)

הנשואין הרומאיים, המיוסדים על ה־ius conubii, היו מיוחדים לאזרחי רומי בלבד. הזרים ובכללם גם הלאטינים, פרט ללאטינים היוניאניים, היו נתונים מבחינה זו במצב מיוחד. נשואיהם בינם לבין עצמם וכן גם ביניהם לבין אזרחים רומאיים היו מיוסדים על עקרוני משפט העמים ולא על אלה של המשפט הציבילי. לפי החוק המינצי (lex Mincia) מתאריך בלתי־קבוע, מכל מקום מלפני זמן מלחמת האזרחים, היה גם סוג זה של נשואין מקנה לילדים מעמד של ילדים כשרים והיה זוכה להגנה נגד הבגידה לפי החוק היולי, אולם הילדים הנולדים מנשואין אלה לא היו נכנסים לרשות האב ולא היו נמנים על משפחתו הציבילית, אפילו אם הוא היה אזרח רומאי. מעמדם המשפחתי היה נקבע לפי זה של היותר פגום (inferior) שבהורים, כדוגמת ילדי־הפגומים הנכללים ב־lex Mincia.

10. כושר־נשואין (CONUBIUM)

לא כל איש כשר לישא אשה ולא כל אשה כשרה להינשא לאיש. צריך ששניהם יהיו מחוננים בזכות נשואין (conubium). רק מציאות זכות זו מביאה לידי תחולת נשואין חוקיים (legitimum matrimonium). לפי המשפט הרומאי הייתה אסורה הפוליגאמיה. גיל הבגרות לנשואין היה: לזכרים 14 שנה ונקבות 12 שנה.

זכות נשואין זו נתונה רק לאזרחים רומאיים. אם אחד הצדדים הוא לאטיני או זר, שלא הוקנתה לו בתור הנחה מיוחדת זכות הנשואין, אין הנשואין קיימים.

צריך גם שכושר הנשואין ימשיך להתקיים בין הצדדים בקביעות וללא שינוי במשך כל הזמן. אם הפסיד אזרח רומאי נשוי או אזרחית רומאית נשואה את האזרחות הרומאית לאחר נשואיהם, הנשואין נפקעים מאליהם.

יש מניעות חוקיות לנשואין, הקיימות גם במקרה ששני הצדדים או אחד מהם הם אזרחי רומי.

הנשואין היו אסורים: 1) על סריסי־חמה ועל חולי־רוח, 2) מתחילת ימי האימפריה על חיילים במשך תקופת שירותם הפעיל, 3) במשפט המאוחר – על אנשים שקיבלו על עצמם נדר של נזירות או שנכנסו למעמד הכמורה.

הנשואין היו אסורים בין: א) פאטריקיים ופלבאים עד לפרסום החוק הקאנולאי משנת 445 לפ"ת, בין בני חורין מלידתם ושפחות משוחררות, עד שצימצם יוסטיניאנוס קיסר את תחומי האיסור והטיל אותו רק על סינאטורים ויוצאי ירכם עד דור שלישי, ג) בין מושלי פרובינציות ונשים מבנות המקום, ד) בין אפיטרופסים ומפקחים לבין מפוקחותיהם, ד) בין קרובים, פירושו של דבר בין אבות ויוצאי ירכם ובין קרובים משורה צדדית במקרה שהם מרוחקים רק שלב אחד מן האב המשותף. האסורים האלה חלים גם על הקרובים קרבת דם וגם על הקרובים קרבת־חתנות (affinitas) וכמו כן על אלה שבא לידי יחסי קירבה מלאכותית בדרך האימוץ. ה) בין מחותנים. גם קרובי הבעל וקרובי האשה משורה עולה ומשורה יורדת אסורים לבוא בקשרי נשואין אלה עם אלה. בתקופת הקיסרים נאסרו אף הנשואין בין מחותנים משורה צדדית. ו) בין בני יוחסין שונים. בני חורין מלידה (ingenui) היו אסורים לבוא בנשואין עם נשים פגומות יוחסין (mulier infamis). ז) בין הבוגד באשתו ובין זו שבגד על ידה. ח) בין המפתה ובין המפותה. ט) בין בני דתות שונות. נשואין בין זרים לבין עצמם, בכל מקרה שנעשו לפי חוקי עדתם, היו נחשבים לנשואין חוקיים (matrimonium), אבל לא לנשואין שלמים. הם לא היו מביאים לידי שלטון האב בצאצאיו, אם לא הוענקה לאותו זר במיוחד זכות נשואין (ius conubii).

11. הנדוניה (DOS)

הנדוניה היא השתתפות חומרית של האשה בהוצאות, שבהן כרוכים חיי המשפחה המתייסדת. היא משמשת תרומה מצדה להוצאות הביית, המוטלות על הבעל. עם נתינתה היא מתמזגת בשלמות עם נכסי־הבעל, ואין שום הבדל, אם ניתנה על ידי האשה עצמה או על ידי אחרים ובלבד שניתנה לשם נדונייתה.

האב שברשותו נתונה הבת הנכנסת לנשואין חייב להעניק לה חלק מנכסיו בתורת נדוניה. נדוניה זו היא הטבעית, המקורית (dos profecticia). לעומתה משמשת dos הניתנת על ידי האשה עצמה או על ידי אחר נדוניה בלתי־רגילה (dos adventicia). אין הבעל זכאי לתבוע מתן נדוניה לא מאת האשה ולא מאלה שברשותם היא נתונה. רק האשה בלבד זכאית לתבוע מאלה האחרונים את מתן הנדוניה, המוטלת עליהם כחובה.

תנאי קודם למתן נדוניה הוא קיום נשואין חוקיים. nulla dos sine matrimonium (אין נדוניה ללא נשואין), ואפילו אם קבעוה לפני הנשואין אינה מקבלת תוקף משפטי אלא עם חלות הנשואין.

כל נדוניה צריכה העמדה או קביעה (constitutio dotis). היא נעשית על ידי מסירת נכסים בטכס של mancipatio, in iure cessio או על ידי מסירה סתם (traditio) או על ידי העמדת שעבוד לבטחון הנדוניה. היא יכולה להיקבע גם על ידי הבטחה גרידא (promissio, dictio dotis) הנעשית בצורה של סטיפולאציה.

ה־promissio היא צורת הבטחה, המסורה לידי כל אדם, הרוצה לתת נדוניה לאשה. מה שאין כן ה־dictio, שהיא צורת הבטחה מיוחדת לאשה עצמה, לקרוביה משורה עולה, מצד אביה, או בעל־חובה, המעביר את החוב שהוא חייב לה בתורת נדוניה לבעלה. dictio על ידי אחר היא בטלה. צורת ה־dictio, שהייתה משיירי המשפט היווני, נתבטלה על ידי יוסטיניאנוס קיסר.

קיימת גם הבטחה חסרת־צורה, ה־pollicitatio, שקיבלה תוקף חוקי רק בתקופת הקיסרים.

כל הבטחת נדוניה, שנעשתה בצורה הקבועה על ידי החוק, מחייבת את המבטיח משעת הבטחה, ופרעונה יכול להיתבע בדין.

הנדוניה מתמזגת עם נכסי הבעל או עם נכסיו של זה שברשותו הוא נמצא. מידת זכויות הבעל בנכסי הנדוניה תלויה במעמדו הרכושי של הנותן. אם היה נותן־הנדוניה בעל הנכס הניתן כנדוניה, הופך המקבל בעל הנכס; אם היה רק מוחזק בנכס, עוברת למקבל רשות החזקה בלבד והוא מגיע לבעלות עם השלמת זמן חזקת הנכסים. ואם רצה הנותן למסור את הנכסים בתורת נדוניה רק לשם אכילת פירות (usus fructus), היו נוהגים בהם כל הכללים הקיימים בנוגע לשעבודים האישיים.

שליטתו המלאה של הבעל בנכסי הנדוניה הוגבלה לראשונה על ידי החוק היולי על הבגידה (lex Julia de adulteriis), שחוקק אבגוסטוס בשנת 18 לפ"ת. אותו חוק קבע, כי כל הפקעה של קרקעות הנדוניה (fundus dotalis) ללא הסכמת האשה בטלה ומחוסרת כל תוקף משפטי. חמוּר מזה הוא מישכון קרקעות הנדוניה, שהוא אסור אף במקרה של הסכמת האשה. יוסטיניאנוס הוסיף על החומרות הראשונות וקבע, כי לא זו בלבד שמישכון קרקעות הנדוניה אסור בהחלט אפילו במקרה של הסכמת האשה, כי אם גם כל הפקעה אחרת אסורה בהחלט, וכמו כן הרחיב את שטח נהיגתו של האיסור על כל הקרקעות ולא רק על הקרקעות האיטלקיים בלבד, כפי שהדבר היה נוהג תחילה.

החזרת הנדוניה. הבעל עושה במשך כל תקופת הנשואין בנכסי הנדוניה כבתוך שלו. עם הפקעת הנשואין אין זכותו בנכסי־הנדוניה פוקעת מאליה, פרט למקרה שנכסי הנדוניה ניתנו לו לזכות אכילת פירות בלבד, שהיא פוקעת עם מיתתו של אוכל הפירות. בכל שאר המקרים הנכסים ממשיכים להיות בקניינו, אלא שהוא מתחייב בהחזרתם.

צורת ההחזרה דומה בכל דבר לצורת הקבלה, והיקף הנכסים המוחזרים צריך להיות שווה בכמותו ובאיכותו לנכסים שהתקבלו. כל שבח הנכסים ופירותיהם שבאו בתקופת הנשואין נשארים בידי הבעל.

כבר במשפט הקלאסי נקבע מועד מסויים להחזרת נכסי־הנדוניה: נכסים שאין להם תמורה טעונים החזרה מייד לאחר הפקעת הנשואין, ונכסים שיש להם תמורה – בשלושה שיעורים שנתיים.

יוסטיניאנוס קיסר שינה את סדר המועדים האלה וקבע, כי קרקעות טעונים החזרה מייד ומטלטלין – במשך שנה אחת. במקרה שלא הוחזרו הנכסים עם תום השנה, מטילים על המפגר ריבית של 4% ממחיר שומת הנכסים.

ראשיתה של תביעת הנדוניה (actio rei uxoriae) חלה, כפי הנראה, במאה השישית, וסכום התביעה היה מסור לשיקולו ולהערכתו של השופט.

זכות התביעה להחזרת הנדוניה נתונה לפי הכללים הבאים:

א) למקרה מותה של האשה – נשארת הנדוניה הבלתי־רגילה (dos adventicia) ברשות הבעל ואינו חייב להחזירה כלל, ואת הנדוניה הטבעית או המקורית (dos profecticia) הוא חייב להחזיר לנותניה. הוא רשאי רק לעכב ממנה חלק חמישי לכל ילד, שנולד לו מאותם נשואין.

ב) אם הופקעו הנשואין בחיי הזוג על ידי גירושין, נתונה הזכות לתביעת הנדוניה לאשה. זכות זאת היא אישית, ובכל מקרה שהאשה מתה קודם שהגישה את תביעתה, עוברת זכות התביעה ליורשיה רק אם בשעת מיתתה כבר עבר המועד החוקי הקבוע להחזרת הנדוניה והבעל היה נתון כבר במצב של פיגור (mora debitoris). למקרה שהאשה הייתה נתונה בתקופת נשואיה ברשות אביה (filia familias) זכאי האב לתבוע בשיתוף אתה את החזרת הנדוניה. למקרה שהאב מת תחילה אין זכות התביעה להחזרת הנדוניה נופלת לעזבונו, אלא שהיא נשמרת כזכות עצמאית לאשה.

זכות עיכוב הנדוניה. לבעל שמורה זכות לעיכוב החזרת הנדוניה, בכולה או בחלקה, בתור אמצעי של הטלת קנס על האשה או בתור פיצוי לנזקים שנגרמו לו על ידה.

בנוגע לעיכוב זה קיימים הכללים הבאים:

א) בגלל התנהגות חמורה מצד האשה ובגידתה (mores graviores) הוא זכאי לעכב חלק שישי מן הנדוניה, ובגלל התנהגות קלה (mores leviores) הוא זכאי לעכב חלק שמיני ממנה.

ב) אם האשה או אביה גרמו על ידי פשיעתם (culpa) לפירוק הנשואין, רשאי הבעל לעכב מן הנדוניה חלק שישי לכל ילד שנולד מן הנשואין ובלבד שכל הסכום המעוכב לא יעלה יותר מחצי הנדוניה.

12. מתנה עקב נשואין (DONATIO PROPTER NUPTIAS)

מתנות בין בעל ואשתו אסורות לפי המשפט הרומאי, לא כן בין חתן וכלה. החתן חופשי לתת לכלה מתנה סתם כביטוי לאהבה ורעוּת. מיוחדת במינה היא המתנה הניתנת עקב הנשואין העתידים להתקשר ביניהם ומשמעותה לשמש נתינה נגדית תמורת הנדוניה, המובטחת על ידה – antidos. בכוונתה של מתנה זו לחזק את הבסיס הכלכלי של הנשואין ולשמש תוספת לנדוניה והיא מצטרפת אל נכסי־הנדוניה ומתמזגת אתם, ועם פירוק הנשואין טעונה מתנה זו שלפני הנשואין (donatio ante nuptias) החזרה לפי כללי החזרת הנדוניה עצמה. למתנה מסוג זה ניתן תוקף משפטי על ידי הקונסטיטוציות הקיסריות של תקופת ביצאנץ. יוסטיניאנוס קיסר הרחיב את גבוליה של מתנה זו והרשה לבעל לתת מתנות מסוג זה לאשתו לא רק לפני הנשואין, כי אם גם לאחריהם. לרגל הרחבה זו של המושג הנהיגו לקרוא לה לא מתנה לפני הנשואין (donatio ante nuptias), כי אם מתנה עקב הנשואין (donatio propter nuptias). היא יכולה להינתן על ידי הבעל רק בנשואין דוטאליים (נשואין שניתנה בהם נדוניה), וסכום המתנה עקב הנשואין צריך להיות שווה לסכום הנדוניה, היא נקבעת מטעם הבעל בצורה של הבטחה, והיא ממשיכה לשמש חלק בלתי־נפרד מנכסיו במשך כל תקופת הנשואין, כאמור.

ההגבלות שנקבעו בעניין הפקעת קרקעות הנדוניה חלות אף על קרקעות המתנה עקב נשואין.

מתנה זו דומה בכל דבר לכתוּבה היהודית והיא נפרעת בכל מקרה של מיתת הבעל או גירושי האשה. מתפקידה לשמש קרן לביטוחה הכלכלי של האלמנה.

האשה הרומאית הייתה מפסידה במקרים מסויימים את הזכות לתבוע את פרעון המתנה על ידי בעלה או על ידי יורשיו, כדרך שהאשה היהודית הייתה מפסידה את כתובתה. גירושין שבוצעו ללא יסוד מספיק ביזמת האשה או שנגרמו באשמתה גוררים אחרים את הפסד הזכות לגביית המתנה עקב נשואין.

13. נכסי האשה הנשואה

האשה הנשואה נשואי־כפיפות אין לה נכסים משל עצמה כדרך שאין נכסים לבנים ולבנות הקטנים. היא משוללת כושר־רכישה והפקעה וידה כיד בעלה או אבי־בעלה, אם היא נתונה ברשותו של זה. גם אם הייתה האשה עומדת לפני נשואיה ברשות עצמה, היא מפסידה את מעמדה העצמאי עם כניסתה לנשואי־כפיפות. הנכסים שהיו לה בעיין היו עוברים מאליהם לידי בעלה (או אבי־הבעל). חיובי־ממון שהייתה חייבת היו נפקעים מאליהם בגלל פחיתת המעמד, המתרחשת עם נשואיה אלה. מצבם של חיובי־הקנס, שנתחייבה בהם האשה קודם נשואיה, לא נתחוור מן המקורות המשפטיים.

המשפט הפריטורי תיקן בדבר זה תקנות חדשות. הפריטור היה מתיר לבעל חובה של האשה לתבוע אותה לדין והבעל (או האחר אשר ברשותו הייתה נתונה) היה חייב להופיע בתור סניגורה (defensor), ואם בעל־החוב היה זוכה בתביעתו היה רשאי לגבות את החוב מידי הבעל לפי מידת הרכוש, שהכניסה לו האשה עם כניסתה לנשואין. הוא לא היה חייב לפרוע את החוב משאר נכסיו. הנכסים שהכניסה האשה לבעלה משועבדים, איפוא, שעבוד כללי לבעלי־חובה.

אם גרמה האשה נזקין לזולת אין בידי הניזוק לדרוש את מסירתה לרשותו (noxae dedere).

האשה הנשואה נשואי־כפיפות יורשת את בעלה כאחת הבנות או את אבי־בעלה – כאחת הנכדות. כמו כן היא יורשת את בנותיה בבחינת אחות (sororis loco). ביחס לירושת שאר קרוביו האגנאטיים של בעלה דינה כדין אחד האגנאטים.

שונה לגמרי הוא מצב נכסיה של האשה הנשואה נשואין חפשיים ללא כפיפות, מכיוון שסוג זה של נשואין אינו משנה ואינו מפחית את מעמדה הציבילי של האשה. אם היא הייתה נתונה לפני הנשואין ברשות אביה היא, אין הנשואין מפסיקים אותה זיקה, ואם הייתה עומדת ברשות עצמה היא ממשיכה להיות עצמאית גם לאחר נשואיה. אין הנשואין משנים בשום דבר את מצבה הרכושי, וכל חיובי הממון הנגרמים על ידי עצם הנשואין (onera matrimonii) נזקפים לחשבון הבעל. בנשואין אלה ממשיכים האיש והאשה להיות בעלי־נכסים נפרדים, ואין הנשואין משנים שינוי כלשהו במצבם זה.

המשפט קובע בנידון זה רק תקנות בודדות, והן:

א) אם התכוון אחד הצדדים להתגרש והבריח לפני הגירושין (divortium) או לפני ההסתלקות (repudium) את נכסיו, יכול בן זוגו לטרוף את הנכסים מיד כל אדם בתביעה המיוחדת של actio rerum amotarum, שהותקנה לפי דוגמתה של תביעת הגניבה, ושהיא תביעה חפצית.

ב) מתנות בין בעל לאשתו או ביניהם ובין שאר אנשי הביית הקשורים על ידי זיקת שלטון ביית, על ידי potestas, הן אסורות. תקנה זו הותקנה לשם מניעת ניצולם של נכסי הצד האחד במשפחה על ידי חבירו; סייג זה היה הכרחי ביותר בגלל קלות הגירושין והאפשרות של גירושין חד־צדדיים בצורת ה־repudium.

איסור זה חל רק על מתנות מחיים (donationes inter vivos) ולא על מתנות מחמת מיתה (donationes mortis causa). לפי תקנת הקיסרים ספטימוס סיוורוס וקאראקאלא מגיעה מתנה אסורה שנעשתה מחיים ושלא בוטלה מצד נותנה למצב של כשרות עם פטירתו של נותן המתנה, והיא נידונה כאילו הייתה מתנה מחמת מיתה מתחילתה.

שינויים ותיקונים במצבם הרכושי היו הבעל והאשה יכולים לעשות רק על דעתם וברצונם בצורת חוזים ועיסקות משפטיות שונות. החשובים שבהם היו הנדוניה (dos) והמתנה עקב נשואין (donatio propter nuptias), כפי שראינו למעלה.

14. פקיעת נשואין

הנשואין פוקעים מאליהם:

א) עם מיתתו של הבעל. לאחר מיתתו נכנסת האשה לרשות עצמה (sui iuris). במה דברים אמורים, אם היה בעלה המנוח, אשר ברשותו הייתה נתונה בימי נשואיה, עומד ברשות עצמו. אולם אם היה בעלה נתון ברשות אביו בתור filius familias מוסיפה האלמנה להיות שרויה ברשות אבי־בעלה.

ב) עם מיתתה של האשה.

ג) עם פחיתת המעמד המרובה ביותר (capitis deminutio maxima), כגון על ידי נפילה לשבייה. במקרה זה היה מצב הנשואין חוזר לקדמותו עם שובם של השבוי או השבויה משביים ועם כניסתם לגבול המדינה (limen) בתוקף התקנות על מעבר גבול (ius postliminii). במה דברים אמורים בנשואי־manus, מה שאין כן בנשואין ללא manus, שהם מזקיקים לחידוש הנשואין (redintegratio).

15. הפקעת הנשואין

הנשואין היו נפקעים על ידי הצדדים בדרכים אלה:

1) נשואי manus, שנקשרו על ידי ה־confarreatio, נפקעים על ידי טכס נגדי של diffarreatio, המתבצע אף הוא במעמד הכוהנים והגורם להתרת יחסי הנשואין ולביטול ה־manus.

2) נשואי־manus, שנקשרו באמצעות ה־coemptio וה־usus, היו ניתנים מתחילה להפקעה רק מצד הבעל, אולם בהשפעת הנשואין החפשיים שנפוצו ברומי, הוקנתה במשך הזמן הזכות לגירושין גם לאשה. הגירושין לא היו מתירים את קשר ה־manus של האשה והיא היתה זקוקה עוד לטכס מיוחד של החזרת העצמאות (remancipatio) מצד הבעל או מצד מי שהבעל עמד ברשותו.

3) נשואין ללא manus היו נפקעים על ידי גירושין, שהיו מתבצעים על ידי הבעה חפשית של הרצון בכל צורה שהיא. הם היו נחשבים לפרטיים ולא היו זקוקים לשום השתתפות השלטונות. זכות הגירושין הייתה זכות טבעית של כל צד ואי־אפשר היה להתנות מראש בשעת הנשואין בדבר ויתור על זכות זו. הצד הדורש את הגירושין לא היה חייב גם לנמק את דרישתו. הגירושין היו יכולים להיות מוסכמים על ידי שני הצדדים (divortium) או מבוצעים לפי דרישתו של צד אחד בלבד (repudium). גם אלה וגם אלה מפקיעים את הנשואין. גם אבי האשה רשאי לדרוש את גירושיה כל זמן שהיא נתונה ברשותו. רק החוק היולי על הבגידה (lex Julia de adulteriis) קבע צורה פומבית לגירושין החד־צדדיים. הצד המגרש צריך למסור מודעה על הגירושין לצד המתגרש בפני שבעה עדים פומביים. מודעה זו יכולה להימסר בצורה שבעל פה או בצורת שטר גירושין (libellus repudii).

גם בתקופה הנוצרית המשיכה להתקיים הצורה החפשית של הגירושין. היו מטילים רק קנסות על הצד הדורש גירושין ללא נימוק והיו משחררים מן הקנס את המסתמך על נימוקים ראויים. גם לפי משפט יוסטיניאנוס קיסר מביאים הגירושין הבלתי־מנומקים לידי הפקעת הנשואין, והצד שגרם לגירושין חייב בתשלום קנס.

16. הפילגשות (CONCUBINATUS)

פילגש היא אשה העומדת ביחסי מין קבועים עם גבר, אלא שהיא נטולה מעמד של אישות (affectio maritalis). הפילגש היא אשה בת מעמד חברתי נמוך יותר ממעמד הגבר, (שפחה משוחררת). יחסי־מין עם אשה בלתי־נשואה מבנות המעמד העליון היו אסורים בהחלט ומשעת חקיקת חוקי אבגוסטוס על דרגות הנשואין ועל הבגידה (lex Julia de maritandis ordinibus, lex Julia de adulteriis) נחשבו יחסי־מין עם אשה בת המעמד העליון לזנות (stuprum). לאחר זמן נקבע הנוהג להוציא מכלל זנות את היחסים בין איש לבין אשה בת טובים (honesta femina) בכל מקרה, שהאשה הסכימה לקיים את היחסים האלה גם לאחר הצהרתו המפורשת של האיש, כי אלה יחסי־פילגשות בלבד.

הפילגשות אינה קובעת מצב משפטי, כי אם מצב עובדתי, ואין שום זכויות וחובות צומחים ממנה לגבר ולאשה. הילדים הנולדים מיחסים אלה הם בלתי־חוקיים. רק בסוף תקופת הקיסרים הם הוגדרו בתור ילדים טבעיים (liberi naturales) וניתנה להם אפשרות הייחוס (legitimatio) וגם זכות מסויימת לירושה טבעית של אביהם במקרה היעדר צוואה. הם אינם מגיעים לירושה זאת, במקרה שהייתה לאביהם בשעת מותו אשה חוקית או ילדים מאשה חוקית. מכל מקום נשמרת להם הזכות לקבלת מזונות מן העיזבון.

המשפט הרומאי אוסר יחסי־פילגשות עם קטנה ועם קרובה, וכמו כן יחסי־פילגשות עם כמה נשים בזמן אחד. הנשואים הרומאיים היו מונוגאמיים והיו מתירים יחסי־פילגשות רק לרווקים, אבל לא לנשואים. זה היה ההבדל היסודי בין מצב הפילגש במשפט המזרחי, שהיה מיוסד על ריבוי הנשים, ובין זה של המשפט הרומאי.

גם בתקופה הנוצרית לא עקרו הקיסרים המחוקקים משורשם את יחסי־הפילגשות, אף כי אינסטיטוט זה התנגד לכל התפיסה הנוצרית של מושג הנשואין.

17. הרווקות (COELIBATUS)

הרווקוּת, שפשטה ברומי עם שקיעת הרפובליקה והחרפת מלחמת האזרחים, חתרה תחת יסודי החברה הרומאית ועוררה תגובה תחוקתית מצד המדינה. הקיסר אבגוסטוס ניסה לתקן את המצב על ידי חקיקת שני חוקים – א) החוק היולי על דרגות הנישאים lex Julia de maritandis ordinibus ו־ב) החוק הפאפי פופאי lex Papia Poppaea. חוקים אלה קבעו, כי כל אדם הראוי לנשואין חייב להיכנס לנשואין מתאימים. חובת הנשואין הוטלה, בתוקף חוקים אלה, על כל גבר מגיל 25 עד 60 שנה ועל כל אשה מגיל 20 עד 50. גם האשה שהתאלמנה או שנתגרשה הייתה חייבת להיכנס לנשואין שניים.

העומד ברווקותו בניגוד לחוק (coelebs) היה מאבד כל זכות להתמנות בתור יורש לפי צוואה, ואם נכנס לנשואין ונשאר חשוך בנים (orbus) היה מקבל רק את חצי החלק שהוקצב לו בצוואה. הבעל והאשה חשוכי־הבנים היו מוגבלים גם בזכות הירושה ההדדית, שהייתה קיימת ביניהם. חלק הירושה שהיה נמנע מהם היה ניתן בתור פרס לשאר היורשים, ואם לא היו יורשים אחרים בלעדם, היה נופל לזכות העם, ובזמן יותר מאוחר – לאוצר המדינה.

לעומת זה היו ניתנות כמה הנחות מיוחדות לבעלי ילדים (ius liberorum). כל מי שהיו לו ברומי שלושה ילדים, באיטליה – ארבעה ובפרובינציות – חמישה ילדים היה רשאי לסרב להתמנות בתור אפיטרופוס. נשים בעלות ילדים היו יוצאות בזכות האימהוּת מתחת עוֹל הפיקוח: נשים בנות חורין – עם לידת שלושה ילדים, ונשים משוחררות – עם לידת ארבעה ילדים.

קונסטאנטינוס קיסר ביטל את כל ההגבלות החוקיות, שהיו קיימות לגבי רווקים וחשוכי־ילדים.

ו. דיני הירושה (IUS HEREDITATIS)    🔗

1. העיזבון (HEREDITATIS)

בדיני קניינים הוסברו דרכי רכישת נכסים בודדים. בדיני ירושה אנו באים להסביר את דרכי רכישתם של כלל נכסים, של תפיסת הבית או של העיזבון, הנופלים לרשות אדם עקב מיתתו של הזולת (acquisitio per universitatem).

עם מיתתו של אדם פוקעות כל זכויותיו וחובותיו הפומביות והמשפחתיות, כל אלו שיש להן אופי אישי מצומצם, ועוברים לרשות יורשיו כל ענייני הממונות של הנפטר, הן לזכות והן לחובה. יוצאים מן הכלל העניינים הבאים, שהמשפט הרומאי רואה אותם כענייניו האישיים של הנפטר: א) זכות התפיסה בנכסים, שהייתה לו ללא בעלות, ב) שעבודים אישיים, שהיו לו בנכסי אחרים, כגון זכות אכילת פירות, זכות שימוש או דירה, ג) קנסות, ד) ערבות, ה) שליחות, ו) שותפות.

המיתה בתור עובדה קיימת היא הגורמת מאליה לכניסתם של היורשים לנכסי הנפטר.

דיני הירושה הם הקובעים, למי ניתנת זכות כניסה זו, באיזו מידה, באי־אלו נסיבות וכיצד היא באה לידי ביצועה.

לרשות היורשים עוברים לא רק גופי החפצים שבעזבון המנוח, כי אם גם היחסים המשפטיים, הכרוכים בהם כמו שהיו בעינם בשעת מיתתו של המוריש¹²³.

העיזבון מהווה, איפוא, תפוסה משפטית (universitas iuris) ובהיקפו הכולל הוא נחשב לנכס מופשט, ל־res incorporalis.

תפוסה משפטית זו עוברת בתור נכס אחיד לידי כלל היורשים, ההופכים מאליהם עם מיתתו של המוריש לשותפים בנכסי־העיזבון. לכל יורש יש חלק המגיע לו בכל אחד מנכסי העיזבון הבלתי־מחולק (שותפות לחלקים אידאליים), הן לזכות והן לחובה.

עם כניסתו לנכסי הנפטר נכנס היורש גם כממלא מקום לאישיותו האזרחית של הנפטר, הוא מייצג אותו. ואם מספר היורשים יותר מאחד, הם מייצגים את אישיותו של הנפטר במקובץ, באופן אוניברסאלי. כל אחד מהם הופך בגדר חלקו בעל חוב, חייב, מלווה, לווה, שוכר, משכיר וכדומה, כדרך שהיה זאת המוריש עצמו.

נכסיו של היורש, שהיו לו עד שעת מיתתו של המוריש, מתמזגים עכשיו עם חלק מן הנכסים, שקיבל מן העיזבון. החובות המוטלים על חלק זה של העיזבון מתמזגים, איפוא, עם חובותיו האישיים הוא, ואין לו שני כיסים, שני סוגי נכסים נפרדים. בעל חובו של העיזבון זכאי לגבות ממנו את החוב המגיע לו לפי חלקו, בין אם קיבל היורש כנגדו נכסים מן העיזבון ובין שישלם מן העלייה, מנכסיו שהיו לו לפני מות המוריש. החובות הם מעכשיו חובותיו הוא.

האחריות הכוללת והבלתי־מוגבלת הזאת היא הקו היסודי בדיני הירושה הרומאית, בניגוד לדיני הירושה לפי המשפט העברי, המכירים בקיום שני כיסים נפרדים והקובעים, כי אכן מצוה על היורשים לפרוע את חובות אביהם, אלא שהם מגבילים חובה זו בגדר נכסי־העיזבון ומשחררים אותם מכל פירעון מנכסי עצמם.

2. הירושה החוקית או הטבעית (LEGITIMA HEREDITAS)

בזמן קדמון היו ראויים לרשת את עזבונו של המנוח רק אנשי משפחתו ובית־אביו. בשורה ראשונה היה נופל העיזבון לידי בניו ובנותיו הנמצאים ברשותו (domestici heredes), ולמקרה שאין לו בנים ובנות – לקרוביו האחרים מבני משפחתו ובית אביו, ל־gentiles. זיקה זו של הקרובים לעזבונו של המוריש יסודה בשיתוף הקדמון של רכוש בית־האב, שהיה קיים במשטר העדתי. עם התהוות הקניין הפרטי בחברה הרומאית נשתיירו שרידי השיתוף הקדמון בדיני הירושה, והזיקה לנכסי איש המשפחה ובית־האב, שבטלה מחיים, חזרה לברייתה משעת מיתה.

שריד קדמון זה של המשטר העדתי נעקר על ידי קביעת זכות הצוואה. חוק שנים עשר הלוחות, שהביא לידי רגלמנטאציה חוקית ראשונה את משטר הקניין הפרטי ברומי, הקנה לאזרח הרומאי את החירות לצוות לנכסיו ולמוסרם כרצונו ליורשים, העומדים מחוץ לחוג המשפחה. הוא הצהיר: uti legassit paterfamilias super pecunia tutelave suae rei ita ius esto – "כפי אשר יצווה אבי המשפחה בנוגע לנכסיו או לאפיטרופסות על נכסיו, כך יהיה הדין“. בדרך זו הוקנתה לאזרח הרומאי בעל ה־ius commercii חירות מרובה לנהוג בנכסיו כרצונו וכפי היעילות המשקית הנראית לו לא רק במשך ימי חייו, כי אם גם לתת הוראות ראויות לאחר מותו. יעילות זו לא הייתה יכולה, כמובן, להצטמצם בגדר המשפחה בלבד. משטר הקניין הפרטי, שנכנס לרומי לשלב של התפתחות מזורזת, לא יכול היה לנעול דלת בפני רצון חפשי זה ללא הכרח מיוחד.

מאז הנהיגו להבחין בין יורשים קרובים המגיעים לנחלה במקום שאין צוואה, הקרויים יורשים טבעיים או חוקיים (heredes legitimi), לבין יורשים לפי צוואה (heredes testamentarii).

מאז התחילה התחרות בין היורשים הקרובים, הראויים לרשת את המנוח בירושה חוקית, ובין הזרים, ונקבעו בזמנים שונים תקנות לזכותם של היורשים הקרובים ולהגנת זכויותיהם כלפי שרירות המוריש. הגנה זו הייתה נחוצה ביותר, מכיוון שלצוואה היה מראשית קביעתה תוקף אקסקלוסיבי ולא היה מקום לפשרה בין עקרון הירושה החוקית והירושה לפי צוואה, מכיוון שהיה נוהג הכלל, שאין אדם יכול למות כשבחלקו ציווה לנכסיו ובחלקו לא ציווה – nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. נמצא, שאם ציווה המוריש לאחד עשירית מנכסיו ולא קבע את גורל שאר נכסיו, נופלים לרשותו של זה גם שאר תשע העשיריות.

במקרה שלא הייתה קיימת צוואה או שנפסלה היו הנכסים נופלים מאליהם לרשותם של יורשי־הבית, מבלי אשר יהיו זקוקים להכרה מוקדמת או לדרך הקנייה כלשהי.

לא כן יורשי־החוץ, כלומר, אלה שהם ראויים ליורשו מכלל הקרובים, שלא היו כפופים לרשותו של המנוח בשעת מיתתו. מיתתו של המוריש מפילה אמנם לרשותם את העיזבון, אולם לאחר נפילה זו (delatio) של העיזבון הוא עוד טעון טכס של קניין (acquisitio) על ידם. הילכך אם מת מי שנפל עיזבון לרשותו בטרם שנכנס לנכסים בפועל או בטרם שסירב להיכנס בהם, הייתה זכותו לירושה פוקעת.

זיקתם הטבעית של יורשי־הבית הייתה כה חזקה ביסודה, שגם לאחר קביעת זכות הציווי, לא היה המוריש רשאי לדלוג על יורשי־הבית סתם, אלא היה חייב להעביר אותם על נחלתם בפירוש (exheredare), אם לא מצא מאיזה טעם שהוא לראוי להנחיל להם חלק מנכסיו. אם לא עשה כן, היו הם יורשים אותו בעל כרחו.

החוק והצוואה היו, איפוא, מעכשיו שני גורמי־היסוד לצמיחת זכות הירושה.

עוד בטרם אשר נפוץ הכתב ברומי והונהגו צוואות בכתב, לפי המסורת היוונית, היו קיימים חוקים ונימוסים, אשר על פיהם היו נכנסים לירושת נכסי המת אנשי־ביתו (domestici heredes). יורשים חוקיים אלה היו מיועדים לכך מטבע ברייתם כממשיכי משפחת המנוח והיו קרויים גם יורשים טבעיים.

כללי הירושה החוקית או הטבעית המשיכו להתקיים ולהתפתח גם לאחר שנקבעה הירושה לפי צוואה, והם היו חלים על נכסי אדם שמת מבלי לשייר צוואה או במקום ששייר צוואה פסולה בין שנפסלה זו בחייו ובין לאחר מותו.

אם ברור היה מלכתחילה, שלא הניח המוריש צוואה כלל – si certum est pater familias intestatum decessisse, או אם צוואתו הייתה כבר פסולה בשעת מיתתו, היה העיזבון נופל מייד לידי היורשים החוקיים, ואם נפסלה הצוואה רק לאחר מותו, היה העיזבון נופל לרשותם רק משעת פסלותה.

מיועד לירושה חוקית רק אותו יורש שהיה שייך בשעת סידור הצוואה לסוג היורשים הקרובים ביותר ושהיה בשעת מיתתו של המוריש בעולם לפחות בצורת עובר (nasciturus).

לפי המשפט הציבילי חלה הירושה החוקית רק על חוג המשפחה הציבילית, כלומר, על חוג האנשים והנשים הקשורים על ידי זיקת קירבה חוקית (agnatio), ונמצא שכל פקיעה של זיקה זו, הבאה, למשל, בתוקף פחיתת המעמד, ה־capitis deminutio, מפקיעה גם את זכות־הירושה החוקית. קירבת הדם בלבד, ה־cognatio, לא הייתה משמשת במשפט הציבילי יסוד מספיק לזכות ירושה חוקית. ואף הנולדים מנשואים כשרים לא היו נהנים מזכות ירושה חוקית אלא אם היו הנשואין נשואי manus.

לפי הכללים שנקבעו בשנים עשר הלוחות נקראים לירושה חוקית קודם כול:

א) היורשים מחוג – unde liberi.

על חוג זה נמנים:

1) היורשים הכפופים (sui heredes), כלומר, הבנים והבנות, הנמצאים ברשותו הישירה של המוריש והאשה הנשואה לו בנשואי־manus, שהיא נחשבת מבחינה משפטית בתור בת. גם נכדים מבן שמת או קיבל אמנסיפאציה בחיי האב נמנים על היורשים הקרובים וכן גם נשי הנכדים שהיו נשואות בנשואי manus. עם פטירת המוריש הם נכנסים לרשות עצמם ולרשות נכסי העיזבון כאחת. על חוג זה נמנים גם ילדי המוריש, שלא היו בעולם בשעת מותו, ה־postumi.

הראשונים לירושה הם, איפוא, צאצאיו של המוריש, ה־descendentes, בני השורה היורדת. ואין הקרובים שבשורה מוציאים את הרחוקים, כי אם הם יורשים כולם כאחד, והעיזבון מתחלק ביניהם לא לפי הנפשות (in capita), כי אם לפי הבתים (in stirpes). למשל, אם נכנסו לירושה בן ושלושה נכדים מן הבן השני, שמת בחיי אביו, מקבל הבן את מחצית העיזבון ושלושת הנכדים מחלקים ביניהם את המחצית השנייה, שנפלה לזכות בית־אביהם.

לקרוב היה תחילה נחשב קרוב אגנאטי, הקשור עם המוריש על ידי זיקת קירבה חוקית, כלומר, המיוסדת על קשר נשואים חוקיים בין המוליד ואמו של הנולד, או קירבה מלאכותית (האמצה), שיש בה משום חיקוי הקירבה החוקית. במשפט יוסטיניאנוס הונח ביסוד חישוב הקירבה העקרון הקוגנאטי, ובתור קרוב נחשב כל הקשור עם המוליד קשר לידה טבעית, בין שבאה כתוצאה מנשואין חוקיים, בין שלא הייתה מיוסדת על נשואין כלל. לפי שיטת הקירבה הקוגנאטית יורש המאומץ לא במשפחת אביו המאמץ, כי אם במשפחת אביו הטבעי.

2) היורשים ההכרחיים (heredes necessarii), אף הם יורשים קרובים קירבה אגנאטית, או עבדי־הביית, המשתחררים עם מינויים ליורשים. אולם אין אלה נכנסים לירושה מאליהם בכוח ההורשה החוקית, כי אם מרצונו המפורש של המוריש, המצווה על מינויים בצוואתו.

3) האגנאט הקרוב ביותר (proximus agnatus). אם אין למוריש יורשים מן החוגים הקודמים, נופל עזבונו לידי קרוביו האגנאטיים הרחוקים יותר, כלומר, לקרובים משורה צדדית שבשורה של מעלה¹²⁴ לפי מידת קירבתם. אם יש קרובים אחדים מאותה דרגת קירבה, הם מקבלים חלקים שווים לפי הנפשות.

אם אין לאיש קרובים מחוג זה, היה עזבונו נופל לידי אלה המתייחסים על בית־אביו (gentiles). לתקנה זו לא היה כבר ערך מעשי בימי היוריסטים הקלאסיים, שבהם לא נשארה שום זיקת משפחה לבתי־האבות (gentes) הקדומים.

יכול היה עוד לפי חוק שנים עשר הלוחות להחזיק בעיזבון, שנשאר ללא יורש, כל אדם אחר, שהחזיק בנכסי עיזבון בחזקת יורש (usucapio pro herede) או מי שקיבל אותם על ידי דיון מדומה של – in iure cessio hereditatis.

חוג היורשים החוקיים הורחב על ידי המשפט הפריטורי. הוענקה זכות ירושה גם לקוגנאטים וגם לאשה הנשואה ללא כפיפות לבעלה, וכמו כן נקבע על ידי הפריטור העיקרון של הורשת־משנה.

כל היורשים הפריטוריים לא היו באים לנחלה מאליהם עם מיתתו של המוריש, אלא שהיה נקבע מועד לנפילת העיזבון לרשותם (delatio) וחלקם בעיזבון היה קנוי להם רק עם כניסתם החוקית לנכסים. המועד הקבוע לכניסתם של היורשים הפריטוריים מכל החוגים לנחלה היה מאה יום או לכל היותר שנה אחת.

חוגי היורשים החוקיים לפי תקנות הפריטורים הסתעפו והועמדו על ארבעה, אשר לכל אחד מהם הייתה נתונה זכות עדיפות לגבי חבירו.

א) על חוג ראשון נמנים ילדי המוריש (unde liberi). נכללים בחוג זה יורשיו העצמיים של המוריש (sui heredes) ואף צאצאיו, שהיו עלולים להיכנס לרשותו, אלמלא היה מעמדם מתקפח עקב capitis deminutio. אלה הם בניו שנמסרו לאמנסיפאציה וילדיהם הם, כמו כן ילדיו שנמסרו לאימוץ ושהספיקו לצאת בשעת מותו של אביהם הטבעי מרשותו של האב המאמץ. חלוקת הנכסים מתבצעת אף כאן לפי הבתים in stirpes.

ב) במקרה של העדר יורשים מחוג unde liberi או במקרה שלא נכנסו הראויים לעיזבון במועד הקבוע, מגיע לנחלה חוג שני של יורשים טבעיים והוא חוג ה־unde legitimi – היורשים החוקיים. על אלה נמנים שוב יורשיו העצמיים של המוריש, הפעם ללא הסייגים שנקבעו להם בחוג ראשון, ואחריהם הקרוב האגנאטי הקרוב ביותר (proximus agnatus), ואחר זה – כל הקרובים קירבה אגנאטית כלשהי למוריש – ה־gentiles וכל הקודם בהם זכה.

ג) במקרה של העדר יורשים מחוג הקרובים האגנאטיים או במקרה שלא נכנסו הראויים לנחלה עד למועד הקבוע, היה הפריטור מעניק את זכות הנחלה לחוג השלישי של יורשים – לקרובים הקוגנאטיים, unde cognati. על חוג זה נמנים כל הקרובים קירבת־דם עם המוריש בין שהגיעו או שלא הגיעו לקירבה אגנאטית. זכות ירושה נקנית לקרובים עד לעשר מעלות של קירבה ולבני האחים והאחיות עד לשבע מעלות של קירבה. והקרובים ממעלה קרובה יותר מוציאים מן הירושה את בני המעלה הרחוקה יותר.

על יורשי חוג זה נמנים בניה החוקיים והבלתי־חוקיים של האם ביחס אל אמם, וכן גם האם ביחס אל בניה.

האשה הנשואה למוריש נשואי־כפיפות, שהייתה נידונה בתור בת במשפחה (filiae loco), הייתה נכללת בין היורשים החוקיים של כל שלושת החוגים הנזכרים.

ד) במקרה של העדר יורשים מן החוגים הנזכרים או במקרה שלא נכנסו לנכסים עד למועד הקבוע, נקראים לנחלה יורשים מחוג רביעי, חוג הבעל והאשה – unde vir et uxor. בחוג זה ניתן העיזבון לבן הזוג, אשר האריך ימים לאחר מות בן זוגו.

במשפט יוסטיניאנוס באות לידי שכלול ומיזוג שיטות הירושה החוקית, הציבילית והפריטורית, כאחת.

כבר ראינו, כי מתקנת הפריטורים היה להעניק זכות ירושה לקרובים הקוגנאטיים. זכות זו הלכה והתרחבה עקב חוקי האימפראטורים, אשר הלכו והעלו סוגי קרובים שונים מחוג שלישי של unde cognati לחוג שני של unde legitimi.

כבר העלתה החלטת הסינאט הטרטוליאנית מימי אדריאנוס קיסר את זכות ירושת האם לגבי ילדיה מחוג היורשים השלישי לחוג היורשים השני unde legitimiוהעניקה לה מעמד של יורשת ציבילית. כמו כן העלתה החלטת הסינאט של אורפיטיוס (sc. Orphitianum) מזמן מארקוס אברליוס את זכות ירושתם הקוגנאטית של הילדים ביחס אל אמם למדרגה של זכות חוקית והעניקה להם – במסגרת היורשים מחוג שני – דין קדימה לגבי כל הקרובים האגנאטיים של האם.

חידושו היסודי של יוסטיניאנוס בשטח דיני הירושה היה בכך, שהוא השלים את תיקוני קודמיו ונתן להם צורה אחידה ופשוטה: הוא קבע את עקרון הקירבה הקוגנאטית במקום זה של הקירבה האגנאטית בתור בסיס לירושה החוקית. עיקרון זה מוסבר בנובללה 118 ובנובללה 127, המשלימה את הקודמת.

יוסטיניאנוס שמר על תקנות־היסוד של הירושה הפריטורית, אלא שבנה את חוגי היורשים בנייה מתוקנת ופשוטה יותר והתאים אותם לשיטת הקירבה הקוגנאטית.

גם לפי משפט יוסטיניאנוס קיימים ארבעה חוגי יורשים חוקיים, והם:

א) הדסצנדנטים, צאצאי המוריש, ולא רק הישירים, כי אם גם הבלתי־ישירים, במקרה שחוליית הביניים המקשרת אותם עם המוריש הושמטה עקב מיתה. לפי השיטה הקוגנאטית אין מבחינים כאן בין בניו ובנותיו של המוריש. גם הילדים המאומצים מגיעים לנחלה בחוג זה. העיזבון מתחלק לא לפי הנפשות, כי אם לפי הבתים.

ב) בחוג שני באים לנחלה אבות המוריש, האסצנדנטים שלו, בין מצד האב ובין מצד האם (אבי־הסב, סב האם). כמו כן מופיעים בתור יורשים בחוג זה אחיו ואחיותיו השלימים של המוריש וכן גם צאצאיהם של אחיו ואחיותיו, אשר מתו בחייו. כל אלה יורשים זה בצד זה ולא זה במקום העדרו של זה, והעיזבון מתחלק ביניהם לפי הנפשות (in capita), פרט לצאצאי האח או האחות, המקבלים ביחד את החלק שנועד לאביהם המת. אם הניח המוריש הורים מאותה מעלה שבשורה העולה¹²⁵ גם מצד האב וגם מצד האם, מתחלק העיזבון ביניהם לשני חצאין, וכל מחצית מתחלקת בין היורשים הזכאים לפי הנפשות.

ג) את החוג השלישי של יורשים חוקיים מהווים האחים והאחיות מאב משותף או מאם משותפת וגם ילדיהם של אחים ואחיות מסוג זה, שאביהם מת בחיי המוריש. העיזבון מתחלק בין יורשי חוג זה לפי הנפשות, פרט לילדי האחים והאחיות, המקבלים כאחת את חלק אביהם המת.

ד) על החוג הרביעי של יורשים נמנים שאר הקרובים משורה צדדית לפי מעלת קירבתם, ללא תחום וגבול, כפי שהיה קבוע בשיטת הירושה הפריטורית. בחוג זה מוציאים הקרובים בני מעלה קרובה את הקרובים ממעלה רחוקה יותר. בתחומי כל מעלה מגיעים לירושה קרובי השורה הצדדית שבאותה מעלה, כל היורשים של אותה מעלה מחלקים ביניהם את העיזבון לפי הנפשות.

לאחר תום שורת הקרובים מכל החוגים ניתנת לבן הזוג, המאריך ימים לאחר מות בן זוגו, זכות תפיסה בנכסי־העיזבון (bonorum possessio unde vir et uxor), שהיא הצורה היחידה שנתקיימה מכלל צורות התפיסה בנכסים של היורשים החוקיים.

ברם, אם קיפח יוסטיניאנוס במידה רבה את זכותה של האשה, בהעמידו אותה בתור יורשת מחוץ לכל חוגי היורשים החוקיים, מצא לנכון לתקן במקצת את המצב על ידי הקניית זכות ירושה חוקית מיוחדת לאלמנה הענייה, שלפיה היא מגיעה לירושה בתוך יורשי כל אחד מארבעת חוגי היורשים. היא מקבלת לכל היותר את רבע העיזבון ולא יותר ממאה ליטראות זהב. בצד ילדי בעלה, שמספרם עולה על שלושה, היא נוחלת כחלק הילד. בצד ילדיה היא, שנולדו לה מן המוריש, היא מקבלת רבע העיזבון לשם אכילת־פירות בלבד, ובצד ילדי המוריש מאשה אחרת או בצד קרוביו האחרים, הרי היא מקבלת חלק זה לקניין. אותה זכות הוענקה על ידי יוסטיניאנוס לאלמנה הענייה גם ביחס ליורשים לפי צוואה.

3. זכות ירושתם החוקית של המשוחררים

כל כללי הירושה שעמדנו עליהם קבועים ועומדים בשביל בני חורין מלידתם (ingenui).

שונים מזה הם דרכי הורשתם של המשוחררים (libertini).

במשפט שלפני תקופת יוסטיניאנוס היו מבחינים בין משוחררים שהם אזרחים רומאיים ובין אלה שאינם אזרחים רומאיים.

לירושתם של משוחררים, שהיו מגיעים עם שחרורם לאזרחות רומאית, היו נכנסים לפי חוק שנים עשר הלוחות היורשים הקרובים (sui heredes), ולמקרה העדרם – נכנס לירושה הפאטרון שלהם או – למקרה העדרו של זה – יוצאי ירכו האגנאטיים. רואים אנו, איפוא, כי חסרה אצל המשוחרר בתור חוליה שנייה של יורשים חוליית ה־proximus agnatus, מכיוון שאין לעבד קרובים אגנאטיים בכלל.

לפי תקנות הפריטורים היו למשוחרר שבעה חוגי יורשים:

חוג ראשון: ילדיו (unde liberi). אם לא היו אלה ילדיו הטבעיים, כי אם מאומצים, היה העיזבון מתחלק בשווה ביניהם ובין הרב המשחרר או יוצאי־ירכו האגנאטיים, ואם לא היו לו בנים היה מתחלק בשווה בין אשתו של המוריש והרב המשחרר או צאצאיו.

חוג שני: יורשיו החוקיים (unde legitimi), לפי המשפט הציבילי.

חוג שלישי: יורשיו הקוגנאטיים (unde cognati), מבלי שיובאו בחשבון אלה שנולדו בעבדות.

חוג רביעי: משפחת הפאטרון (unde familia patroni).

חוג חמישי: פאטרונו של הפאטרון, למקרה שאף הפאטרון היה עבד משוחרר (unde patronus patroni).

חוג שישי: זכות ירושה הדדית בין הבעל והאשה (unde vir et uxor).

חוג שביעי: יורשיו הטבעיים של המשחרר (unde cognati manumissoris).

שונה מזה היה סדר הירושה החוקית של המשוחררים שלא היו מגיעים עם שחרורם לאזרחות רומאית.

פרטי החוקים האלה איבדו את ערכם מאז הוקנתה על ידי קאראקאלה אזרחות רומאית אחידה לכל אוכלוסי האימפריה.

במשפט יוסטיניאנוס שווים כל המשוחררים בזכויותיהם, ובקונסטיטוציה מיוחדת משנת 531 לח"ת קבע הקיסר את סדר הירושה החוקית הבא לנכסי המשוחררים, שהוא פשוט יותר מן הקודמים. תור היורשים הוא:

א) צאצאי המשוחרר, זכרים ונקבות, מכל המעלות, בין שהיו כפופים לרשותו של הנפטר ובין שלא היו כפופים לה; גם אלה שנולדו מנשואי־עבדות (cognationes serviles) ושוחררו אחר כך נמנים על יורשי חוג זה.

ב) הפאטרון וילדיו, בין שהיו אלה כפופים לרשותו ובין שלא היו כפופים לה, לפי מידת קירבתם.

ג) קרוביו של הפאטרון משורה צדדית עד למעלה חמישית, לפי מידת קירבתם.

בנובללה 118, אשר בה הסדיר יוסטיניאנוס הסדר סופי את דיני הירושה החוקית, בוטלו לגמרי חוקי־ההפלייה בנוגע לירושת נכסי המשוחררים. לא הייתה יותר כל חובה על המשוחרר למנות את הפאטרון ובני ביתו ליורשים. מאז היה דין אחד לירושתם של נכסי המשוחררים ולנכסי אזרחים רומאיים שהיו בני חורין מלידתם.

4. הצוואה (TESTAMENTUM)

הצוואה היא עיסקה משפטית חד־צדדית, אשר על ידה קובע המוריש את גורל נכסיו לאחר מותו.

בתור עיסקה חד־צדדית אין קיומה תלוי בהסכמתו של היורש והיא יכולה להתבטל על ידי המצווה במשך כל ימי חייו. הוא יכול לבטל אותה מבלי לערוך צוואה אחרת כלל או לערוך צוואה חדשה, אשר תבוא במקום המבוטלת.

הצוואה משמשת סיכוי ליורש לזכות בנכסים לאחר פטירת המוריש, למקרה שימות לפניו מבלי בטל או מבלי שנות את רצונו המובע בצוואה ומבלי אשר תתבטל הצוואה בדרך אחרת, אולם אין העיזבון נקנה ליורש בשום צורה ואופן בחיי המצווה.

הקו המציין את הצוואה הרומאית היא פומביותה. בניגוד לצוואה של המשפט העברי, שהתפתחה בתקופת שקיעתם של החיים המדיניים, והנעשית על ידי המצווה באופן פרטי, בתוך כותלי־ביתו ללא טכס פומבי וללא הפקדה במוסד ציבורי, הייתה הצוואה הרומאית כרוכה תמיד בפעולה פומבית.

הירושה לפי צוואה בתור צורה של שיור נכסים הייתה ידועה עוד לחוק שנים עשר הלוחות. כמשפט העברי הקדמון כן קיבל גם המשפט הרומאי צורה של הורשה מן המשפט היווני.

ואלה הם כללי־היסוד של הצוואה הרומאית:

א) הצוואה צריכה להיות בת־תוקף מראשית עריכתה.

ב) הצוואה צריכה לעמוד בכשרותה ללא הפסקה עד לשעת כניסתו של היורש.

ג) הצוואה צריכה עשייה בצורה הנדרשת מטעם החוק.

ד) היורש חייב להיכנס לירושה במועד הראוי.

כל צוואה, שלא נתמנה בה יורש, ולוּ אך על תנאי, אינה צוואה ואין בה כל ממש, הואיל ומינוי היורש הוא העיקר והיסוד של הצוואה – caput et fundamentum testamenti.

כושר הציווי. לא כל אדם זכאי לערוך צוואה לפי המשפט הרומאי. צריך שיהא בידו הכושר המשפטי המיוחד לעריכת צוואה – כושר הציווי הפעיל (testamenti factio activa).

כושר הציווי הוא חלק בלתי נפרד מזכות המשא והמתן, מן ה־commercium הרומאי. הצוואה היא עיסקה משפטית רומאית, ויש לה קיום אך ורק במקרה, שהמשתתפים בה כמצווה, כיורש וכעדי־הצוואה הם בעלי־זכות משא ומתן, כלומר, אזרחים רומאיים או לאטינים. הזרים זכאים לסדר צוואות לפי משפט מולדתם. האזרח הרומאי, אף אם הוא נמצא בקביעות באחת הפרובינציות, חייב לצוות לנכסיו לפי המשפט הציבילי, משפטו הלאומי הוא.

מי שאין לו זכות קניין עצמאי ופעיל בנכסים אין לו גם כושר ציווי. הנתון ברשות אחרים משולל זכות זו; יוצא מן הכלל הוא מי שהוענקה לו זכות של peculium castrense vel quasi castrense, שהוא זכאי לצוות לחלק זה של נכסיו, אבל לא לנכסים אחרים הנמצאים ברשותו כדין.

כושר ציווי סביל (testamenti factio passiva), כלומר, הזכות להתמנות בתור יורשים לפי צוואתו של אחר, נתון גם למי שמצוי ברשות אחרים. הוא כשר גם להיות עד בצוואה.

מטורפים ובזבזנים שנפסלו על ידי בית־המשפט, וקטנים, הנתונים לפיקוח אפיטרופסים, אינם כשרים לסדר צוואה. גם הסכמתו של האפיטרופוס אין בה כדי להקנות לקטנים זכות זו. אין אלה יכולים גם להופיע בתור עדים בצוואה, אולם כולם יכולים להתמנות כדין בתור יורשים לפי צוואתו של אחר.

לפי המשפט הקלאסי נשלל כושר הציווי הפעיל גם מחרשים ואילמים בכלל, עד שבא יוסטיניאנוס קיסר וצמצם את ההגבלה הזאת רק בחרשים ואילמים מלידתם והקנה זכות עשיית צוואה לכל מי שנתאלם או נתחרש במשך הזמן ושהתפתחותו השכלית מספקת לתפקיד זה.

לאשה הוענק כושר ציווי מלא רק במקרים שאין היא נתונה לאפיטרופסות מיוחדת (tutela mulierum). אם יש לה אפיטרופוס היא רשאית לסדר צוואה לנכסיה רק בהסכמתו. למקרה שהאפיטרופוס מסרב לתת לאשה רשות זו ללא הצדקה רשאי השלטון לכוף אותו לכך, פרט לאפיטרופוס החוקי (tutor legitimus), שדעתו מכריעה בשאלה זו.

בכל מקום שציוותה האשה לנכסיה שלא על דעתו ושלא בהסכמתו של אפיטרופסה הייתה צוואתה בטלה לפי המשפט הציבילי, אולם הפריטור מצא לה תיקון על ידי מתן זכות תפיסה בנכסים (bonorum possessio). רק במקום שצוואת האשה באה לקפח את זכויותיהם של יורשיה החוקיים, נמנעת ממנה עזרתו של המשפט הפריטורי.

5. צורת הצוואה

הצוואה, פרט לצוואת החייל, הייתה צריכה להיערך בצורה מסויימת, הקבועה על־ידי החוק.

א) הקדומה בזמן הייתה הצוואה בפני אסיפת העם (testamentum in comitiis calatis). פעמיים בשנה היו מתכנסות ה־comitia calata באופן מיוחד לשם אישור הצוואות המובאות לפניהן, והיה בפעולתן מעין פעולת חקיקה. בתפקידן זה היו קרויות גם comitia calata (אסיפת עם מוזמנת).

ב) בתקופת מלחמות הכיבוש נקבעה צורה מיוחדת של צוואה בשביל יוצאי־המלחמה בפני הצבא (testamentum in procinctu¹²⁶, צוואת־חייל במעמד מספר מסויים של חבריו.

שתי צורות הללו יצאו מכלל שימוש קודם לביטול המשטר הרפובליקאי.

ג) הצוואה באמצעותם של האסימון והמאזניים (testamentum per aes et libram). זו הייתה לפי תכונתה צוואת שכיב מרע, שהייתה נעשית במעמד המשפחה המיועדת לרשת את המצווה ובנוכחות ידידים. המצווה היה מביע בפניהם את רצונו האחרון ומפרט את הוראותיו על חלוקת הנכסים לאחר מותו בצורה שבכתב, בהעלותו את דבריו על גבי לוח של שעווה. והיה מחזק את דבריו באמצעות הטכס הישן של ה־mancipatio.

זה היה טכס של מכר מדומה שהיה מתקיים בין המצווה בתור מוכר ובין נאמן המשפחה (familiae emptor) בתור קונה במעמד חמישה עדים ומחזיק המאזניים (libripens). בטכס של mancipatio תמורת פרוטה סמלית אחת (nummo uno) היה המצווה מעביר לרשותו של הנאמן את כל נכסיו על מנת שיוכל אחר כך לערוך בטכס־מילואים צוואה לנכסים אלה. העברת נכסים זו לידי הנאמן הייתה נעשית בתנאי שלא תחול מחיים, אלא לאחר מיתה ושהנאמן ימלא עם פטירתו של המצווה את ההוראות הכלולות בצוואה.

טכס המילואים (nuncupatio) היה נעשה מייד לאחר ה־mancipatio ויש שהצוואה הכלולה בו לא היה בה עוד משום מינוי יורשים מפורשים, כי אם משום מתן יפוי כוח לנאמן לייצג את היורשים, העתידים להתמנות בצוואה סופית במעמד אסיפת העם.

במשך הזמן הכניסו חכמי המשפט שני תיקונים חשובים בצוואה זו, אולם מסגרתה ואופיה היסודיים נשתמרו כבתחילה. התיקונים האלה חלו על שני שלבי עשיית הצוואה כאחת – על ה־mancipatio ועל ה־nuncupatio. הראשונה שונתה באופן כזה, שלא היה בה עוד משום מסירת סמכויות של נאמנות והרשאה ל־familiae emptor. הוא שימש מעכשיו רק אישיות סמלית, המשתתפת כדוגמת העדים ומחזיק המאזניים, בטכס החגיגי של עשיית הצוואה. ה־mancipatio שימשה רק משום פתיחה לשלב השני, ל־nuncupatio. לעומת זאת היה בזו האחרונה משום עשיית צוואה ממש לכל פרטיה, ומינוי יורשים היה תנאי הכרחי לקיומה.

הצוואה הפכה מאז לעיסקה משפטית חד־צדדית, המיוסדת לא על התקשרות בין המצווה ונאמן המשפחה, כי אם על הבעת רצונו של המצווה גרידא. בתור זכר לתקופה הקודמת נשארה רק התקנה, כי אלה הנמצאים ברשותו של המצווה או של נאמן־המשפחה אינם כשרים לשמש עדים בצוואה.

הצוואה כשהיא לעצמה הייתה נסדרת מעכשיו או בצורת הצהרה חגיגית בעל פה בפני נאמן המשפחה, מחזיק המאזניים וחמשת העדים, בצורת צוואה שבעל פה (testamentum nuncupatum), או בצורת צוואה שבכתב (testamentum in scriptis), שהיו מביאים אותה לפני משתתפי הטכס תוך קריאת פורמולה מסויימת, שבה הם היו מתבקשים להעיד על קיומה. לשם זיהויה של הצוואה ושמירתה מזיופים היו כל שבעת המשתתפים בטכס מטביעים את חותמותיהם על סוגר־הצוואה וחותמים על ידו את שמותיהם.

צוואה כזו הייתה מקנה לא זכות ירושה ציבילית, כי אם זכות תפיסה פריטורית בלבד (bonorum possessio) בכל מקרה, שהיורש הממונה בצוואה לא היה יכול להוכיח, כי אכן קדמו לעריכת הצוואה החתומה טכס של mancipatio ושל nuncupatio. רק אנטונינוס פיוס הוא שנתן ליורש הממונה בצוואה מעין זו הגנה משפטית (exceptio) נגד כל אחר, הבא לדרוש את העיזבון בתור יורש ציבילי.

בסוף ימי האימפריה הרומאית בוטל הצורך בטכס הפורמלי של ה־mancipatio ושל ה־nuncupatio. תיאודוסיוס השני ביטל טכס זה בצוואות שבעל פה ומיזג את הצוואה הציבילית והפריטורית לצוואה אחידה. והקיסר יוסטיניאנוס הלך והשלים את התקנות בדבר צורת הצוואה וקבע, כי:

1) בין בצוואות שבעל פה ובין בצוואות שבכתב נחוצה השתתפותם של שבעה עדים בוגרים, זכרים, שהמצווה הזמין אותם בפירוש לשמש עדי־צוואה. פסולים לעדות צוואה היו חרשים, אלמים, שוטים ואלה שהוכרזו על ידי בית המשפט כבזבזנים. גם היורש וכל הקשורים אתו או עם המוריש קשרי patria potestas פסולים לעדות.

2) בשאר הדברים אין הצוואה שבעל פה דומה לצוואה שבכתב. בצוואה שבעל פה מספיק גילוי הרצון בכל צורה שהיא, והרישום בכתב, אם הצדדים רוצים בו, אינו בא אלא לשם הוכחה בלבד. מה שאין כן בצוואה שבכתב, שהמצווה צריך להביאה בכתב או לכותבה בפני העדים ולתת להם שיטביעו עליה את חותמותיהם ויסגרוה בחתימת שמותיהם על הסוגר.

ד) הצוואה הפריטורית. אין זו צוואה במשמעותה המדוייקת, מכיוון שאין בסמכותו של הפריטור לסדר צוואה במקום הנפטר. אין זו אלא רשות לתפיסת הנכסים (bonorum possessio) הניתנת על ידי הפריטור. על ידי מתן רשות זו מכניס הפריטור למעשה את היורש לנכסי המוריש. הצוואה הפריטורית אינה מלווה טכס מיוחד. מבקש הנכסים מופיע בפני הפריטור בלוויית שבעה עדים¹²⁷ והם מטביעים את חותמיהם על הכתב.

ה) הצוואה המשולשת. זוהי צוואה שהותקנה בסוף ימי קיסרות רומי המערבית, בימי מלכותם של הקיסר תיאודוסיוס השני והקיסר וואלנטיניאנוס השלישי (בשנת 439 אחר סה"נ), והיא קרויה צוואה משולשת (testamentum tripertitum), משום שהיא נובעת משלושה מקורות משפטיים שונים: 1) כל הצוואה צריכה להיות ערוכה בזמן אחד בנוכחות עדים, כתקנת המשפט הציבילי, 2) מספר העדים צריך להיות שבעה ועליהם להטביע על הצוואה את חותמותיהם, כתקנת האדיקט של הפריטור, 3) המצווה (או בא כוחו במקרה שאינו יודע לכתוב) והעדים חייבים לחתום על הצוואה, כתקנת הקונסטיטוציות הקיסריות, וגם על גבי העטיפה, שבה עוטפים אותה לשם מסירה לשמירה במקום פומבי.

ו) צוואות פרטיות, צוואות שבעל פה. הצוואה הפריטורית, אשר שימשה – כדרך המשפט הפריטורי כולו – בסיס להתחדשותם של דיני הצוואות ולשיחרורן מן הצורות הישנות, גרמה להתאזרחות מודרגת של הצוואה הפרטית, הצוואה שבעל פה. המצווה היה יכול לגלות את רצונו בעל פה בפני שבעת העדים מבלי שתהא עליהם חובה להעלות את דבריו על הכתב. גילוי דעתו של המצווה היה צריך להיות אחיד, רציף (uno actu) ולא להינתן בסירוגין.

ז) צוואות בלתי־רגילות או מיוחדות, שהתאימו לצרכי סוגים מיוחדים של מצווים או לנסיבות מיוחדות, שבהן היה מצוי המצווה. בצוואות מסוג זה ויתר החוק מטעמים מסויימים על צורה מוקפדת של הבעת הרצון ויש גם שהוא הוסיף דרישות נוספות על הדרישות הרגילות. השכיחה ביותר בסוג זה של צוואות היא צוואת החייל (testamentum militis), שאין לערבבה עם הצוואה in procinctu.

על סוג הצוואות המיוחדות נמנות גם הצוואות הערוכות בשעת המגפה (שלגבן אין המצווה חייב להועיד את כל העדים יחד בזמן אחד), הצוואות הערוכות בערי השדה (שאינן זקוקות אלא לחמישה עדים בלבד), צוואות האב בנכסי ילדיו הקטנים (הנערכות בכתב ידו וללא עדים חתומים) וצוואת סומא, הזקוקה לשמונה עדים.

ח) בסוף ימי האימפריה נקבעו שתי צורות חדשות של צוואה פומבית:

1) על ידי הכרזה פומבית בפני המאגיסטראט או בפני בית הדין והשלשת הצוואה בידי בית הדין (testamentum apud acta conditum). צוואה זו הייתה קרויה testamentum iudiciale והייתה בת־תוקף מוחלט.

2) צוואה על ידי מסירה לידי הקיסר (principi oblatum). היא הייתה נערכת בכתב בכל צורה שהיא והייתה נמסרת בצירוף כתב־בקשה לפקידות הקיסר לשם שמירה בגנזיו. בימי הרצפציה הותר למצווה גם לגלות את רצונו האחרון בעל פה בצורת הצהרה בפני שליט המדינה.

6. צוואת חייל

יוליוס קיסר¹²⁸ היה הראשון אשר הקנה לחיילים זכויות מיוחדות לעשיית צוואות – testamentum militis. בעקבות תקנותיו, שהיו זמניות בתחילתן, הלך גם הקיסר טיטוס. מימי טריאנוס קיסר ואילך הונהגה צוואת החיילים בתור דבר־קבע, ובדברי־השליחות של הקיסרים (mandata) ניתנו הוראות, כי רצונו האחרון של החייל באיזו צורה שלא נתגלה יש לו דין צוואה כשרה. הוא רשאי להביע את רצונו זה גם בעל פה בפני שניים–שלושה מחבריו. אולם ההנחה שניתנה לו אינה מצטמצמת רק בצורתה בלבד. היא שונה מצוואה אזרחית רגיל גם בתוכנה. בה בשעה שאזרח רגיל אינו רשאי לצוות לחלק של נכסיו בלבד ולמות pro parte testatus et pro parte intestatus, רשאי החייל לעשות כן. נמצא, שאם חילק בצוואתו רק חלק מנכסיו, נופלים שאר נכסיו לידי יורשיו הטבעיים. הוא רשאי למנות בתור יורשים גם אנשים מחוסרי זכות משא ומתן בנכסים (ius commercii). הוא רשאי לסדר בזמן אחד גם כמה צוואות ואין המאוחרת שבהן מבטלת את קודמתה וכולן קיימות זו בצד זו לפי מידת רצונו. פחיתת מעמדו של החייל, אשר חלה לאחר עשיית הצוואה, ונפילתו בשבי אינן מבטלות את צוואתו, כל זמן שלא גילה את דעתו בפירוש על ביטולה.

יוסטיניאנוס קיסר צמצם את תחום נהיגתה של צוואת־החייל בקובעו, כי רק לחיילים הנמצאים בגייסות נתונה זכות זו. יש תוקף לצוואה זו במשך שנה לאחר פרישתו בכבוד מן השירות. עם פרישתו מן הצבא בדרך מחפירה זכותו זו פוקעת מייד. נמצא שצוואת חייל יש לה תוקף רק במקרה שהחייל מת בתקופת שירותו הפעיל או לפחות במשך שנה אחת אחרי פרישתו בכבוד מן השירות.

7. הכושר לעשיית צוואה (TESTAMENTI FACTIO ACTIVA)

לא כל אדם יש לו כושר משפטי לעשיית צוואה. הצוואה היא עיסקה משפטית וכשר לעשותה הוא רק מי שזכאי לעסוק במשא ובמתן, מי שמחונן ב־ius commercii. גם היורש המתמנה בצוואה וגם העדים צריכים להיות בעלי זכות למשא ולמתן.

זכות זו לא ניתנה לזרים, והילכך היו זכאים לסדר צוואה או להתמנות ליורשים בצוואה רק אזרחים רומאיים. עזבונותיהם של זרים היו עוברים רק לידי יורשיהם הטבעיים. צורה מיוחדת של צוואה בשבילם לא נקבעה על ידי תקנות פריטוריות.

היה משולל באופן טבעי את הזכות לעשיית צוואה גם מי שלא היו לו, לפי המשפט הקיים, נכסים משל עצמו. נמצא שכל הנמצא ברשות אביו או ברשות רבו הוא משולל זכות זו. אולם מצבם של הבנים והבנות הכפופים לרשות אבותיהם היה שונה מזה של העבדים בכמה פרטים: 1) הכפוף לרשות אביו היה רשאי לסדר צוואה לנכסים שנפלו לידו בשעת שרותו בצבא (peculium castrense), או בשרות ממלכתי או פומבי אחר (peculium quasi castrense), 2) הכפוף היה יכול להתמנות בתור יורש בצוואה או לשמש עד בצוואתו של אחר.

כל מי שהיה משולל כושר הדעת, כגון השוטים, הקטנים וכל הבזבזנים, שהוכרזו בבית הדין, לא היו כשרים לצוות לנכסיהם או לשמש עדים בצוואה, אבל הם היו יכולים להתמנות ליורשים בצוואתו של אחר.

הנשים העומדות ברשות עצמן היו רשאיות לסדר צוואה לנכסיהן. הנשים הנתונות לאפיטרופסות מיוחדת – רק בהסכמת אפיטרופסיהן. למקרה שהאפיטרופוס היה מונע מלתת לה את הסכמתו הייתה צוואתה בטלה מבחינת המשפט הציבילי, אבל הפריטור היה מעניק לפיה את זכות התפיסה בנכסים.

חרשים ואלמים היו משוללים את הזכות לעשיית צוואה. משפט יוסטיניאנוס הבחין כבר בין חרש שאינו שומע ואינו מדבר מלידתו, שאיננו כשר לעשות צוואה, ובין המשותק, שהוא כשר ככל אדם.

8. כושר הירושה לפי צוואה (TESTAMENTI FACTIO PASSIVA)

רשאי להתמנות בתור יורש רק מי שהוא כשר לרשת. כושר הירושה הוא תוצאה מכושר המשא והמתן האזרחי בכלל. נמצא, שמי שמינה, למשל, בתור יורש את מי שאינו אזרח רומאי (peregrinus), המינוי בטל. רק החייל בלבד היה רשאי למנות בתור יורש לפי צוואתו אדם שאין לו כושר־ירושה.

כושר ירושתו של היורש צריך שיהא קיים בשעת מינויו ושיהא נמשך והולך עד לזמן נפילת העיזבון לזכותו וכניסתו לנכסי־העיזבון. אם נפסק כושר־ירושתו של היורש בזמן האמצעי שבין המינוי ובין נפילת העיזבון וחזר אליו שוב אין זה פוגע בזכותו.

מי שלא היה בעולמו בשעת מותו של המוריש, ה־postumus, יכול להתמנות כדין בתור יורש, אם היה אותה שעה במצב של עובר. תחילה הייתה ניתנת זכות מינוי רק לאלה מהם, שהיו נכנסים לרשותו של המוריש, אלמלי נולדו בחייו, ובמשך הזמן הורחב חוג הראויים על ידי משפט החכמים ותחוקת הקיסרים, ובמשפט יוסטיניאנוס הוענקה זכות ההתמנות ליורש לכל postumus שהוא. גם הזכות לקבלת לגטין, שהייתה נתונה תחילה רק ל־postumi sui, הפכה במשפט יוסטיניאנוס כללית ובלתי מסוייגת.

אישיות משפטית אין לה כושר ירושה.

גם אדם בלתי־ידוע בשעת עשיית הצוואה (persona incerta) אינו יכול להתמנות ליורש, כגון אם כתב המצווה: "מי שישיא את בתו לבני יירשני“.

בקונסטיטוציה, אשר לשונה לא נשתמרה בידינו, התיר יוסטיניאנוס מינוי אדם בלתי־ידוע ליורש.

גם לעניים, שהיו משוללים במשפט שלפניו כושר ירושה, העניק יוסטיניאנוס את זכות הירושה.

9. צוואות בטלות

הצוואה בטלה מתחילתה (testamentum nullum, iniustum), אם נעדרים בה שלושה הדברים העיקריים שבצוואה או האחד מהם: כושרו של המצווה לעשיית הצוואה, הצורה הראוייה של הצוואה והמינוי הראוי של יורש.

הצוואה קיימת מתחילתה, אלא שהיא נתונה לערעור, אם היא נערכה מתוך טעות ביחס לעילת המינוי או תחת לחץ של איומים.

צוואה יכולה להיפסל במשך הזמן:

א) אם נפל המצווה למצב של פחיתת־המעמד והפסיד על ידי כך את הכושר לעשיית צוואה. הצוואה מאבדת את כוחה והיא קרויה testamentum irritum – צוואה פסולה. אולם אם מעמדו של המצווה תוקן קודם למותו חוזרת הצוואה לכשרותה במקרה: 1) שהמצווה גילה את רצונו שתהא קיימת, 2) במקרה שהיורש הממונה על פיה הוא מחוג היורשים החוקיים או 3) שאין למצווה יורש חוקי בכלל.

ב) אם נתרוקנה הצוואה מזכאיה מאחת הסיבות הבאות: 1) כל הממונים איבדו את כושר הירושה (testamenti factio passiva), או 2) שמתו קודם כניסתם לעיזבון, או 3) שהם מסרבים לקבל את העיזבון. הצוואה נעשית רטושה (testamentum destitutum).

ג) אם המצווה חוזר בצורה ראויה מצוואתו. זכות זו של חזרה וחרטה נתונה לו עד לשעת מיתתו¹²⁹.

הצורה הנדרשת לפיסולה של הצוואה היא: 1) הכרזה בבית המשפט במעמד שלושה עדים על רצונו של המצווה לפסול את צוואתו, שנעשתה לפחות עשר שנים לפני מועד ההכרזה, (רק לחיילים נתונה הרשות לפסול את צוואתם בכל זמן ובכל צורה שהיא), או 2) עריכת צוואה חדשה. במקרה זה קוראים לצוואה צוואה שבורה (testamentum ruptum), שהרי הצוואה השנייה שברה את הראשונה¹³⁰, או 3) קריעת שטר הצוואה על ידי המצווה או השחתת החותמות שהוטבעו עליה בידי העדים. מחיקת שמו של היורש הייתה תחילה גורמת רק לחילול שם המצווה, אולם בימי היוריסטים הקלאסיים היו רואים אותה כבר כפיסול הצוואה כולה. קריעת הצוואה בידי אחר אינה פוסלתה.

ד) אם דלג המצווה על יורש־חובה הצוואה פסולה מעיקרה או ניתנת לערעור אחר כך. רק צוואתו של החייל אינה נפסלת בגלל דילוג זה וכן גם הצוואה לנכסים שנרכשו על ידי כפוף לרשות אביו במלחמה (peculium castrense) או בשרות ציבורי אחר (peculium quasi castrense).

10. ביטולה של צוואה

כל צוואה כשרה מתבטלת במשך הזמן מאליה, אם סידר המצווה בתאריך יותר מאוחר צוואה כשרה אחרת. במקרה שהצוואה השנייה נפסלה, אין הצוואה הראשונה שנתבטלה בינתיים חוזרת לכשרותה ורואים את המצווה כאילו מת ללא עריכת צוואה כלל. מצב הנכסים היה שנוי במחלוקת, אם התכוון המצווה לבטל את רצונו המובע בצוואה הראשונה לא על ידי עשיית צוואה שנייה, אלא על ידי ביטול רצונו בצוואתו הראשונה בצורת גילוי דעת בעל פה בפני עדים או על ידי קריעת גופו של שטר הצוואה ונתיקת החותמות הטבועות עליה. מבחינת המשפט הציבילי רואים את הצוואה כקיימת, אולם הפריטור רואה אותה כאילו לא הייתה קיימת ומקנה זכות bonorum possessio intestati ליורשים הטבעיים, שהיו מגיעים לירושה במקרה של היעדר צוואה. אולם אם הושמד שטר הצוואה באונס, הוא ממשיך להיות קיים מבחינה משפטית, אף כי נבצר לבצעו למעשה מחמת חוסר ראיות ברורות על תוכנו.

הקיסר אדריאנוס לא ראה בעיין יפה צוואות ישנות, שאינן מביעות יותר כל צורכן את רצונו המשתנה של המצווה וקבע לשטר הצוואה מועד התיישנות של עשר שנים. תקנה זו שונתה אחר כך על ידי יוסטיניאנוס קיסר, אשר קבע, כי עם הגיע מועד ההתיישנות אין תוקפה של הצוואה פוקע מאליו, אלא אם הצהיר המצווה בפני שלושה עדים או בפני בית המשפט על רצונו לבטלה.

הצוואה מתבטלת גם עם פחיתת מעמדו של המצווה. אם נפל המצווה בשבייה פוקע כוחה של צוואתו, אולם היא חוזרת לברייתה עם שובו מן השבי, בתוקף ה־ius postliminii, ואפילו אם הוא מת בארץ שביו, צוואתו מקבלת את תוקפה הראשון מתוך ההשערה שבחוק הקורנלי (fictio legis Corneliae), כי הוא מת בשביו בתור אזרח רומאי.

11. העברת נחלה (EXHEREDATIO)

העברת נחלה היא הוראתו של המצווה להוציא אדם מסויים מכלל יורשיו. הוראה זו אינה הכרחית, מכיוון שכל מי שלא נתמנה בפירוש מועבר ועומד מאליו. הוראה מפורשת נחוצה רק ביחס ליורשי־חובה ששתיקתו של המוריש עליהם הייתה נידונה כהסכמה למתן חלקם¹³¹.

אין המצווה חייב לנמק את החלטתו בדבר העברת יורשיו החוקיים מנחלתם.

ההוראה צריכה להיות ברורה ומפורשת ולהיות מובעת במלים, שיש בהן משום פקודה וציווי. היא צריכה להיות מוחלטת ולא מותנית על ידי אי־אלה תנאים, ועליה לכלול את כל מעלות המינוי.

הבנים המועברים מנחלתם צריכים נקיבה בשמותיהם (nominatim). את הבנות הוא רשאי לכלול בהוראה סתמית – ceteri omnes exheredes sunto. לפי משפט יוסטיניאנוס צריכים כל המועברים העברה מפורשת, פרט לילדים המאומצים הנמנים על יורשי אביהם הטבעי.

היורשים שלא באו לעולם, ה־postumi, טעונים אף הם העברה מפורשת. הזכרים – בכינוי שם והנקבות – סתם, אולם המוריש חייב לזכות אותם במשהו בתורת לגטין, כדי לציין, כי מחשבתו הייתה נתונה להם בשעת עריכת הצוואה.

12. הדילוג

כדרך שהמוריש רשאי להעביר בצוואתו יורשים חוקיים מסויימים מנחלתם, כך הוא רשאי לדלוג עליהם, כלומר, לעבור עליהם בשתיקה.

שתיקתו זו דומה לפי תוצאותיה להעברת נחלה, פרט ליורשים מסויימים, שאסורה לו לגבם שתיקה זו. כך הייתה, למשל, מקובלת בבית מדרשו של סאבינוס הדעה, כי הדולג בצוואתו על בנו החוקי פוסל את הצוואה מתחילתה, ואין מותו של הבן בחיי־אביו משנה משהו. היורשים החוקיים זכאים לדרוש לעצמם את העיזבון. דלג המצווה על בתו החוקית או על נכדיו הצוואה קיימת, אלא שמצרפים אליה בתור יורשים את הדלוגים ונותנים לכולם חלקים שווים בעיזבון או, אם היו הדלוגים כולם כפופים לרשות המוריש, נותנים להם את חציו של כל העיזבון. אם דלג על הילד שלא בא לעולמו מתבטלת הצוואה עם לידתו.

13. ירושת־חובה

ירושת־חובה היא זכותם של כמה מקרובי המצווה להיפקד בצוואתו. למקרה שלא פקד אותם, הצוואה מתבטלת כולה או מקצתה או ניתנת לערעור.

מבחינים בין ירושת־חובה פורמאלית ובין ירושת־חובה מאטריאלית. מי שקנויה לו ירושת חובה פורמאלית חייב להתמנות באיזו מידה שהיא ליורש או להיות מועבר בפירוש מן הנחלה. מי שקנויה לו ירושת־חובה מאטריאלית חייב להתמנות בתור יורש לחלק מסויים מן החלק שהיה מגיע לו בתור יורש חוקי (חלק־חובה) או להיות מועבר מן הנחלה מנימוקים מספיקים.

על כללי ירושת־החובה עברה התפתחות תחוקתית ארוכה ומורכבת.

א) לפי המשפט הציבילי הקדמון היה האב חייב למנות בתור יורשים בצוואתו לאיזה חלק שהוא או להעביר מן הנחלה בפירוש ללא כל הנמקה את יורשיו הכפופים (sui heredes), כלומר, את אלה שהיו כפופים לרשותו בשעת עריכת הצוואה ואת ה־postumus, שהיה נכנס לרשותו של המוריש, אלמלי היה מאריך ימים עד ללידתו. אסור היה לו לדלוג סתם בצוואתו על יורשיו אלה.

ב) לפי המשפט הפריטורי היה המוריש חייב למנות בתור יורשים בצוואתו או להעביר מנחלתם את כל היורשים מחוג הילדים (liberi). אסור היה לו לדלוג עליהם סתם. חוג הילדים היה רחב ביותר והיה כולל לא רק את הילדים הכפופים לרשותו והעומדים להיוולד בלבד, כי אם גם את הילדים שנמסרו לאמנסיפאציה וכן גם את אלה שניתנו לאימוץ ושיצאו בינתיים מרשותו של האב המאמץ.

ג) על יסוד פעולתם של בתי הדינין הצנטומוויראליים, אשר לידם היה מסור הדיון בענייני ירושות, התפתחו במשך הזמן כללי ירושת חובה מאטריאלית, שהיו חלים באותם מקרים, שלא ניתן בהם לערער על הצוואה מנקודה של ירושת החובה הפורמאלית. חייב היה כל אסצנדנט (הסב או האב) למנות בתור יורשים חלק חובה מסויים (legitima portio, debita portio) את הדסצנדנטים שלו (את הבנים או את הנכדים), וכן גם להיפך היו הדסצנדנטים חייבים לעשות כן לגבי האסצנדנטים. גם האחים והאחיות השלימים או אלה, שאחוותם היא רק מצד האב היו חייבים למנות אלה את אלה ליורשים לחלק מסויים מנכסיהם. אם לא היו עושים כן, הייתה הצוואה בטלה, והעיזבון היה נופל לזכותם של היורשים הטבעיים. דבר זה היה מקובל בין ביחס לקרובים האגנאטיים ובין ביחס לקוגנאטיים.

גודלו של חלק החובה היה מגיע עד לתקופת יוסטיניאנוס לרבע מחלק ירושתו החוקית של כל זכאי. יוסטיניאנוס העלה את חלק החובה לשליש ואפילו לחצי במקום שהניח המוריש ארבעה או חמישה ילדים. אותה מכסה נקבעה על ידו גם לשאר הזכאים. בממוצע היה חלק־החובה של כל יורש מגיע לחלק עשירי או לחלק שנים עשר של כלל העיזבון. שנוי במחלוקת היה חלקם של הנכדים.

בשעת קביעת חלק החובה היו מביאים בחשבון את מצבו של הרכוש בשעת מיתתו של המוריש בניכוי הוצאות הקבורה ורישום הנכסים.

על מתן חלק החובה חייב המוריש לפקוד ע“י מינוי הזכאי ליורש, ע”י מתן לגטין, פידאיקומיסין או מתנה אחרת מחמת מיתה. חלק החובה צריך להינתן לזכאי ללא כל הגבלות ותנאים וללא עומס של היטלים ושעבודים. אם זיכה המוריש את המקבל בחלק מנכסיו, העולים על חלק החובה, חלות ההגבלות וההיטלים על היתר בלבד.

רשאי המוריש לשלול את חלק החובה מן היורש ולהעביר אותו מנחלתו בכל מקרה, שיש לו נימוקים מספיקים לכך, כגון:

א) כפיית־טובה מצד היורש כלפי המוריש. המוריש היה חייב לפרש את נימוקי ההעברה בצוואתו, ובית המשפט היה בודק אותם ומכריע בדבר.

ב) טובתו של היורש. למשל, אם הוא חולה־רוח ואינו ראוי לטפל בנכסים, מעדיף המוריש להעביר אותו מנחלתו ולזכות בחלקו את בן היורש. מחמת טובתו של היורש מותר למוריש גם לקבוע תנאים והיטלים לגבי חלק החובה הניתן לו.

אם לא ניתן ליורש חלק־החובה המגיע לו ואף לא הועבר ממנו מטעם מספיק, הצוואה בטלה והיא קרויה testamentum inofficiosum. עם ביטול הצוואה מתחלק העיזבון בין היורשים החוקיים, והיורש, שנמנע ממנו חלק־החובה, מקבל את חלקו כיורש חוקי. התביעה לביטול הצוואה מוגשת על ידי הזכאי לחלק־החובה נגד היורשים משעת כניסתם של אלה לנכסי־העיזבון. לכניסה זו היו נקבעים ליורשים מועדים מסויימים. היו נותנים להם זמן של ששה חדשים למקרה שהם והראוי לחלק־החובה נמצאים באותה פרובינציה, או שנים עשר חודש – למקרה שהם נמצאים בפרובינציות שונות. אם לא הודיעו היורשים תוך זמן זה על הסתלקותם מן העיזבון ואף לא נכנסו לנכסי העיזבון, היה בית המשפט כופה אותם לכניסה ולאחריות כלפי מקבלי חלק־החובה.

התביעה היא מיוחדת לדבר – querela inofficiosi testamenti, ועם הוצאת פסק הדין המרשיע נגד היורשים מתבטלת הצוואה מאליה. בתור תובע מופיע המועבר או המקופח.

רשאי המועבר או המקופח לוותר על חלק־החובה המגיע לו. ויתור זה יכול לבוא בצורה מפורשת או בעקיפין על ידי מעשה, המוכיח את הוויתור, כגון אם קיבל המועבר מידי היורש מתנה מחמת מיתה, שהוקצבה לו באותה צוואה, או קנה או שכר ממנו חפץ, שניתן ליורש לפי אותה צוואה. יש לראות כמחילה וכוויתור גם את שתיקתו של המועבר במשך זמן ממושך. על ידי שתיקה במשך חמש שנים רצופות מתיישנת תביעתו של המקופח.

תקנות מיוחדות בדבר חלק־החובה נקבעו על ידי יוסטיניאנוס בנובללה 115 שלו, וככל שאר תקנותיו בדיני הירושה אף תקנות אלו מרחיקות לכת.

לפי נובללה זו לא מספיק שהאסצנדנטים יקבעו בצוואתם חלק־חובה לדסצנדנטים, או, להיפך, הדסצנדנטים לאסצנדנטים. דרוש שאלה ימנו את אלה באופן הדדי ליורשים בצוואותיהם או שיעבירו אותם מנחלתם בפירוש מטעם מוצדק. הפגיעה ביסודות אלה של הורשת־החובה גוררת אחריה את ביטול הצוואה ומקנה את נכסי־העיזבון ליורשים החוקיים.

בתור נימוקים להעברת־נחלה או לדילוג היו יכולים לשמש לפי תקנות יוסטיניאנוס:

א) בצוואותיהם של האבות כלפי צאצאיהם: 1) פגיעת כבוד חמורה, 2) פגיעה קשה אחרת בגוף או ברכוש, 3) תביעתו הפלילית של המועבר או הדלוג נגד המוריש, פרט לתביעתו בעבירה נגד הקיסר והמדינה, 4) מעשי־זנות בין המועבר ובין אמו החורגת או פילגש אביו, 5) עדות שקר נגד המוריש, שגרמה לו נזק מרובה, 6) הימנעות המקופח ממתן ערבות בעד אביו האסור, 7) הפרעה לאב בעריכת צוואתו, 8) שחקנות הבן או מאבקו עם חיות נגד רצונם של ההורים, 9) חיי־הוללות של הבן או נשואיו ללא הסכמת ההורים, 10) הפקרת צאצאים חולי־רוח, 11) הימנעות מפדיון המוריש משביו.

ב) בצוואותיהם של הצאצאים כלפי אבותיהם: 1) תביעתו הפלילית של האב כנגד הבן על עבירה חמורה, פרט לבגידה במלכות, 2) מעשי־זנות בין המועבר ואשת הבן המוריש, 3) התנקשות בחיי־המוריש, 4) הפקרת המוריש חולה־הרוח, 5) איחור בפדיונו מן השבי, 6) כפירתו הדתית.

14. מינוי־משנה של יורשים (SUBSTITUTIO)

כשאדם ממַנה יורש לנכסיו בצוואתו, על מנת לשנות את סדרי הירושה הטבעית או החוקית, יש לו תמיד לחשוש, שמא לא יתרצה היורש הממונה לקבל את העיזבון ושהוא יפול לידי יורשיו הטבעיים אף שלא ברצונו. המצווה יכול למנוע את הדבר על ידי מינוי יורש־משנה למקרה סירובו של היורש הראשון לקבל את העיזבון. מינוי משנה זה קרוי בפי היוריסטים הרומאיים – substitutio ordinaria או substitutio vulgaris, והוא בא לידי ביטוי בהצהרת המצווה: "אני מוריש את נכסיי לטיטוס; למקרה שטיטוס לא ירצה להיות יורשי, יהא מביוס יורשי“.

היה מקובל לכנות בשמותיהם של כמה יורשי־משנה רצופים בזה אחר זה ולקבוע בתור אחרון בתור יורש משנה את אחד מעבדי הביית, ולמקרה שהיורש הראשון וכל אחד מיורשי המשנה, לפי תורם בצוואה, יסרבו להיכנס לעיזבון, יימסר העיזבון לידי העבד הממונה, אשר ישוחרר מעבדותו וייכנס בתור יורש הכרחי (heres necessarius), שאינו רשאי להסתלק מן העיזבון.

לפי המשפט הקדום היו נוהגים לקבוע ליורש הממונה בצוואה מועד מסויים לכניסה לעיזבון, כגון 100 יום, והיו מזהירים בו, כי למקרה שלא ייכנס לירושה עד למועד הקבוע יועבר מנחלתו והעיזבון יימסר ליורש־המשנה שנתמנה¹³². נוהג זה התיישן זמן רב לפני תקופת יוסטיניאנוס קיסר והוא ביטל אותו בפירוש.

מלבד מינוי יורש־משנה רגיל זה היה קיים מינוי יורש־משנה ליתומים קטנים (substitutio pupillaris). המצווה היה מתכוון כאן למנות את בנו הקטן או את בניו הקטנים ליורשים לנכסיו, אולם היה חושש לשני דברים כאחת: למקרה שיסרב אחד מבניו הממונים להיכנס לעיזבון, או שייכנס וימות בטרם שיגיע לבגרות ויהא מוכשר לצוות מצדו לנכסיו. על מנת למנוע מצב זה היה מצווה ממַנה בצוואתו יורש־משנה, אשר ייכנס לעיזבון במקום הבן בכל אחד משני המקרים הנזכרים. מינוי־המשנה היה מתנסח כאן במלים אלו: "בני טיטוס יירשני; אם בני טיטוס לא יירשני או ימות קודם שיהא עומד ברשות עצמו, יהא סיאוס יורשי“. לפי השקפת היוריסטן גאיוס וכן גם לפי משפט יוסטיניאנוס יש לראות את הדבר, כאילו נתחברו כאן שתי צוואות או צוואה אחת עם שני מינויים מקבילים, המשלימים זה את זה. המצווה קובע מראש לא רק את גורל עזבונו הוא, כי אם גם את גורל עזבונו של הבן. תחילה הייתה צורה זו של מינוי־משנה אפילו למקרה, שהאב היה מעביר את בנו מנחלתו; אף על פי כן היה יכול למנות לבנו הקטן, למקרה שימות בקטנותו, יורש־משנה לנכסים, שיבואו לו ממקום אחר, כגון לעיזבון שיבוא מידי אמו.

יוסטיניאנוס קיסר הרחיב את שטח נהיגתו של מינוי־משנה זה גם ביחס לצאצאי המוריש השוטים, ומינוי זה היה קרוי substitutio quasi pupillaris. אלא שכאן לא היה המצווה חפשי בבחירת יורשי־המשנה. הוא היה חייב למנות בשורה ראשונה בתור יורשי־משנה את אחיו ואת אחיותיו של השוטה, ורק אם לא היו לו אחים ואחיות היה רשאי למנות לו יורש־משנה כרצונו. צוואה מסוג זה היה רשאי לעשות לא רק אבי השוטה בלבד, כי אם גם אמו או כל קרוב משורה עולה.

15. פתיחת הצוואה

צוואה ערוכה בכתב פותחים אותה בפני השלטונות המקומיים במשך שלושה או חמישה ימים לאחר מותו של המצווה. מי שהצוואה שמורה אצלו חייב למוסרה לידי השלטון.

השלטון מזמין את העדים החתומים על הצוואה לשם קיום חתימותיהם וחותמיהם, שולח את גוף הצוואה לקיום לעדים הנעדרים באותו מקום, ולאחר הקיום הצוואה נפתחת ומתפרסמת בנוכחות עדי־הקיום או, למקרה העדרם, במעמד אנשים מהימנים.

לפי תקנת הפריטורים, שהושלמה בימי אבגוסטוס על ידי החלטה מיוחדת של הסינאט (sc. Silanianum) פותחים את צוואתו של הרוג רק לאחר אשר בוצעה חקירת בית המשפט בדבר השתתפותם של עבדי המוריש ברצח רבם.

16. כושר רכישת העיזבון (CAPACITAS)

יש להבחין בין כושר הירושה (testamenti factio passiva), שדיברנו בה בפרק הקודם, ובין כושר רכישת העיזבון (capacitas).

יש בני־אדם, שהם ראויים להתמנות ליורשים, אלא שמסיבות מסויימות לא ניתן להם להיכנס לירושה בכלל או לחלק מסויים ממנה.

הגבלה ראשונה חלה בימי אבגוסטוס על ידי החוק היולי והפאפי־פופאי (lex Julia et Papia Poppaea), שהיה מכוון להגביל את זכותם של רווקים וחשוכי־ילדים ולתת פרס למשפחות מרובות זרע. לפי חוק זה נשללה בשלמות זכות הכניסה לעיזבון מרווקים ומרווקות בגיל מסויים, אם לא נכנסו לנשואין במשך מאה יום משעת נפילת העיזבון לזכותם¹³³. נשואים שהם חשוכי־ילדים (orbi) היו זכאים לקבל רק את חצי החלק שנקבע להם בצוואה. בני־זוג חשוכי־ילדים היו יורשים זה את זה רק בחלק עשירי של העיזבון והיו זכאים לקבל לאכילת פירות רק שליש של העיזבון. החלק הנותר היה נופל לזכותם של שאר היורשים הממונים בצוואה או לזכות מקבלי הלגטין, שהיו להם ילדים – הוא היה נעשה caducus. במקום העדרם של אלה היה העיזבון נופל לאוצר העם ובזמן הקיסרים – לאוצר הקיסר, ל־fiscus.

תקנות אלו בוטלו על ידי הקיסרים קונסטאנטינוס ותיאודוסיוס השני.

לעומת זו נקבעו הגבלות חדשות לכושר רכישת העיזבון בתוקף החוק היוני נורבאני (lex Junia Norbana) אשר קבע, כי הזכות לרכישת העיזבון נמנעת מן הלאטינים היוניים, אשר לא קיבלו במשך מאה יום משעת נפילת העיזבון לרשותם את האזרחות הרומאית. תקנה זו איבדה את ערכה משעה שביטל יוסטיניאנוס את מעמדם המיוחד של הלאטינים היוניים.

דומיטיאנוס שלל את הזכות לרכישת העיזבון מן השחקניות והזונות.

יוסטיניאנוס קבע אף הוא כמה הגבלות חדשות, והן: 1) בן זוגם של הנישא או הנישאת בנשואין שניים אינו יכול לרכוש מעזבונו של בן הזוג השני יותר מן החלק הקטן ביותר שהניח זה לאחד מילדיו מן הנשואין הראשונים; 2) בן זוגה של אלמנה, שנישאת לו בנשואין שניים לפני גמר זמן ההמתנה, אינו יכול לרכוש מעזבונה יותר מן השליש; 3) מי שהניח בשעת מיתתו ילדים חוקיים, אין פילגשו יכולה לרכוש יחד עם ילדיה יותר מחלק שנים־עשר, והיא לבדה – לא יותר מחלק אחד מעשרים וארבעה של עזבונו.

17. הכניסה לעיזבון (ADITIO HEREDITATIS)

לאחר שהוענקה ליורש זכות הכניסה לנכסי־העיזבון (delatio) הוא צריך להגשים את זו על ידי גילוי רצונו להחזיק בהם בפועל, לבצע את הכניסה לעיזבון (aditio hereditatis). גילוי רצון זה הוא חד־צדדי והוא יכול לבוא לידי ביטוי רק ע"י מי שיש לו כושר־דעת. נמצא שמחוסרי כושר־דעת אינם מוכשרים ליכנס לנכסי־העיזבון. נחוץ גם שהרצון יהיה מכוון לרכישת הנכסים ושיבוטא בצורה ברורה ובמועד הקבוע.

אם בוצעה הכניסה לעיזבון באמצעות אלימות או אונאה מצד שלישי, הכניסה היא חוקית מכל מקום, אלא שהיורש הנכנס לנכסי העיזבון רשאי לתבוע מן האלם או מן המונה את הנזקים שנגרמו לו על ידי אותה כניסה.

הנכנס לנכסי העיזבון אינו יכול להיכנס בהם בתנאי מסויים או בהסתייגות כלשהי. לפי משפט יוסטיניאנוס ניתן לו לקבוע רק סייג יחידי לכניסתו, שיהא אחראי לחובות העיזבון רק בגדר נכסי העיזבון ושלא יהא חייב לשלם מביתו.

שום מועד לכניסתו של היורש, שיהא חל באופן כללי על כל העזבונות, לא נקבע בשום מקום. המוריש היה יכול לקבוע בצוואתו מועד כזה (dies cretionis) ובימיהם של חכמי המשפט הקלאסי היה נהוג לפקוד על כניסה חגיגית (cretio) לנכסים. כמו כן היו בעלי־חובותיו של העיזבון רשאים לדרוש מן היורש את הכניסה לעיזבון, כדי שיוכלו להגיע לידי פרעון חובם מידו או לטרוף אותם לשם כיסוי החוב.

18. הכניסה לעיזבון הבאה מאליה

לפי תקנות המשפט הציבילי קנוי העיזבון מאליו, ללא כל צורך בפעולת קניין, ליורשיו הכפופים (sui heredes) וליורשיו ההכרחיים (heredes necessarii). עם פטירת המוריש וקביעת זכותם לירושה (delatio) הם נעשים יורשים מאליהם ללא דעתם ורצונם ואפילו בניגוד לרצונם, כגון שחובותיו של העיזבון מרובים מנכסיו, וכשהוא מהווה עיזבון מופסד (hereditas damnosa). נמצא שהעיזבון אינו מונח ללא בעלים כלל ואינו נתון במצב תלוי של hereditas iacens אפילו שעה אחת.

על היורשים הכפופים (sui heredes) נמנים כל אלה יורשי־הביית (domestici heredes), שהיו ברשותו של המוריש עד שעת מותו או שהיו נכנסים לרשותו, אלמלי היו נולדים בחייו, כגון ה־postumus.

על היורשים ההכרחיים (heredes necessarii) נמנים שאר יורשי־הביית, שאמנם לא היו נתונים ברשותו הישירה של המוריש, אלא שהקרוב של שלב־הביניים, שהיה מקשר אותם עם המוריש, הופקע כדין מזכותו.

לפי תקנות הפריטורים הוענקה ליורש הכפוף הזכות להודיע על פרישתו מן העיזבון (beneficium abstinendi) ולהפקיע את עצמו על ידי כך מן האחריות לנכסי העיזבון ולפרעון החובות. נמצא שלפי המשפט הפריטורי בטל ההבדל בין היורש הכפוף וההכרחי ובין זה הנכנס מרצונו בלבד (heres voluntarius), אלא שהראשון היה חייב מעכשיו להצהיר על פרישתו מן העיזבון, שהיה נקנה לו בלעדי זאת מאליו, בשעה שהאחרון היה צריך להצהיר על כניסתו לעיזבון, ואם לא היה מצהיר לא היה העיזבון קנוי לו.

19. נטילת העיזבון מן היורש הבלתי־ראוי (EREPTORIUM)

לפי החוק היולי והפאפי־פופאי עלול עיזבון שניתן לאדם כדין בתוקף הצוואה או דיני הירושה החוקית להיות ניטל ממנו לשם עונש על התנהגותו הרעה כלפי המוריש.

מרובים המקרים, שבהם נעשה היורש בלתי־ראוי (indignus) לזכות שהוענקה לו. ואלה הם המקרים החשובים ביותר שבהם היה העיזבון ניטל מידי היורש מטעם זה:

א) היורש שרצח את מורישו.

ב) היורש שחילל את זכרו של הנפטר על ידי יחס של בוז וביטול רצונו שהובע בצוואתו.

ג) היורש שהגיש ללא כל יסוד תביעה לביטול הצוואה.

היורש הבלתי־ראוי היה נכנס באופן חוקי לעיזבון, אלא שהעיזבון היה ניטל מידו ע"י אוצר הקיסר. האוצר היה הופך בתוקף נטילה זו (ereptio) יורש לכלל הנכסים, והיורש הבלתי־ראוי היה יוצא ריקם. האוצר היה מתחייב לפצות את בעלי־החובות, לפרוע את הלגטין ולשחרר את העבדים כפקודת המוריש.

20. כניסה ארעית לעיזבון

יש שהייתה ניתנת לאדם רשות להיכנס לנכסי העיזבון כניסה ארעית בתורת יורש, עד שיתברר המצב, אם הוא זכאי להיות יורש או עליו להסתלק מזכותו.

תקנה זו חלה על המקרים הבאים:

א) אם נתמנה אדם ליורש על תנאי, הוא רשאי להיכנס לנכסים, עד שיתקיים או לא יתקיים התנאי.

ב) אם נתמנה בתור יורש קטן, שבינתו מוטלת בספק, והשלטון נטל על עצמו לברר, בהתאם לתקנת הפריטור קארבוניוס (edictum Carbonianum), את מעמדו, נותנים לו את הרשות להיכנס זמנית, עד לבירור המצב או עד להתבגרותו, לנכסי־העיזבון.

ג) אם הזכאי להיכנס לעיזבון הוא חולה־רוח, רשאי היה לפי משפט יוסטיניאנוס מפקחו החוקי (אצל היוריסטים של התקופה הקלאסית היה הדבר שנוי במחלוקת) לדרוש לעצמו זכות כניסה ארעית לנכסים בשם המפוקח.

שונה מכניסה ארעית זו היא זכותה של האשה המעוברת לדרוש לעצמה זכות כניסה לנכסי העיזבון בשם העובר (missio in possessionem ventris nomine) בכל מקרה שהעובר, אם יוולד חי ובר קיימא, יימנה על צאצאי המוריש. עד ללידה רשאית האם המעוברת לקבל את מזונותיה מנכסי־העיזבון. לשם ניהול ענייני העיזבון היה מתמנה במקרה זה אפיטרופוס מיוחד לעובר (curator ventris et bonorum).

21. העיזבון המונח (HEREDITAS IACENS)

יש אשר בין זמן מיתתו של המוריש ובין כניסת היורשים לנחלה מתהווה מצב־ביניים (hereditas iacens), שבו מונח העיזבון ללא בעלים ושלא ידוע מי יירשנו. מצב זה נדיר הוא ביחס ליורשים קרובים. הם נכנסים לירושה מאליהם עם מותו של המוריש. מצב כזה ייתכן רק, אם נתמנה יורש־קרוב על פי צוואת המוריש בתנאי מסויים ולא נתחוור עדיין, אם יתקיים התנאי.

שכיח יותר מצב ביניים כזה במקרה התמנותם של יורשים זרים. העיזבון מונח ללא בעלים עד שיתברר, מי הם היורשים ואם הם מסכימים להיכנס לנחלה. נכסי העיזבון מהווים, כפי שראינו, אישיות משפטית זמנית והם עלולים להתרבות על ידי שבח נכסים, הבא בינתיים, או להתמעט על ידי ירידת ערכם במידה שאין הדבר זקוק לרצון בעלים, שאיננו קיים בזמן הביניים.

עם התברר מציאותו של היורש וזיהוי אישיותו נפסק מצב הביניים ורואים אותו כאילו לא היה כלל וכאילו נכנס היורש לירושה סמוך למיתתו של המוריש.

22. עזבונות ללא יורשים (BONA VACANTIA)

אם לא נכנס איש לעיזבון בתור יורש חוקי או יורש לפי צוואה ואף לא רכש לו שום אדם זכות ירידה לנכסים, נשאר העיזבון מונח ללא יורש. לפי תקנת החוק היולי והפאפי־פופאי (lex Julia et Papia Poppaea) היו נכסים אלה נופלים תחילה לרשות אוצר העם (aerarium) ובימי הקיסרים – לאוצר־הקיסר (fiscus).

נפילת הנכסים לרשות האוצר הייתה חלה מאליה עם מותו של המוריש. האוצר היה נעשה בעלים לרכוש הכולל ודינו היה כיורש לכל זכות ולכל חובה. אולם כדי להרחיק את האוצר מכל הפסד ותקלה היה מנוי וגמור, כי במקום שנכסי־העיזבון לא היו מספיקים לפרעון החובות המוטלים עליו, לא היו נכסים אלה נקנים לאוצר מתחילתם, כי אם היו מונחים לפני בעלי־החובות והיו אלה זכאים לסדר מכירה פומבית של הנכסים (venditio bonorum) ולכסות את חובם, כל אחד לפי חלקו.

האוצר היה חייב לפרוע, עם כניסתו לעיזבון, את הלגטין, שהטיל עליו המוריש בפירוש וגם את אלה שהטיל על היורש.

זכות האוצר לדרישת הנכסים הייתה מתיישנת לאחר עבור ארבע שנים.

למקרה שהאוצר לא היה נוטל לרשותו את נכסי העיזבון היו מוכרים אותם במכירה פומבית וכל השחרורים והזיכויים שהיו כלולים בצוואה היו מתבטלים מאליהם. אולם לפי תקנתו של מארקוס אברליוס היה העבד, אשר שחרורו עמד להתקיים בתוקף הצוואה, רשאי לפנות לשלטונות ולבקש, שבמקום המכירה הפומבית תחול מסירת הנכסים לרשותו לשם הצלת החירות (addictio bonorum libertatum conservandarum causa). השלטונות היו נוהגים למלא את בקשתו בתנאי שתינתן על ידו ערבות לפרעון החובות המוטלים על העיזבון. על ידי כך היה העבד יוצא לחירות ונכנס לנכסי העיזבון בשלימותם במקום יורש (heredis loco).

23. פקיעת זכות הירושה

זכות הירושה (delatio) פוקעת:

א) עם סירובו של המזוכה להיכנס לנכסי העיזבון. כדרך הכניסה כך גם דרך־הסירוב. אין הוא כרוך בשום צורה חיצונית מיוחדת וכל צורה של גילוי דעת יפה לו;

ב) עם פקיעת כושרו של המזוכה לרשת, להתמנות או לרכוש נכסים;

ג) עם מותו של המזוכה קודם לכניסתו לנכסי־העיזבון.

אם היה המזוכה ראוי להיכנס לנכסים, אלא שהיה מעוכב לעשות זאת מטעמים מספיקים ומת באמצע, זכאים יורשיו לדרוש לעצמם את חלקו בעיזבון.

הקיסר תאודוסיוס השני והקיסר וואלנטיניאן השלישי חוקקו חוק, שאושר ע"י יוסטיניאנוס ושהיה ידוע בשם מסירה תאודוסיאנית (Theodosiana transmissio). לפי חוק זה היו במקום הדסצנדנטים המזוכים, שמתו קודם לכניסתם לעיזבון, נכנסים כדין צאצאיהם הם.

אותו חוק הושלם על ידי יוסטיניאנוס בחוק חדש, שנקרא על שמו מסירה יוסטיניאנית (transmissio Justiniana) ושקבע, כי אם ניתן למזוכה זמן לכניסה לעיזבון ובתוך הזמן הוא מת, נזקפת שארית הזמן לזכות יורשיו הוא והם רשאים להיכנס לעיזבון במקומו. ואם לא נקבע למזוכה זמן לכניסה לעיזבון, כי אם נמסרה לו מודעה על זכותו לירושה ובאמצע הוא מת, זכאים יורשיו לדרוש במשך השנה לעצמם את חלקו בנכסי העיזבון.

פקיעת זכות הירושה עלולה לגרור אחריה שלוש תוצאות שונות:

א) צמיחת זכות ירושה (delatio) חדשה. בירושה לפי צוואה – לבעל זכות ירושת־משנה, במקרה שנתמנה על ידי המצווה, ל־substitutus; בירושה החוקית– ליורש של המעלה הקרובה או של חוג היורשים הקרוב ביותר. במקרה שהצוואה כולה נתבטלה עם פקיעת זכות ירושתו של המזוכה, צומחת זכות ירושה ליורשים החוקיים הנכנסים במקום היורשים לפי הצוואה.

ב) זכות צירוף. חלקו של המזוכה, אשר פקעה זכות־ירושתו, מצטרף לחלקיהם של שאר היורשים, כל אחד לפי חלקו. זכות צירוף זו באה לידי ביצועה בכל מקרה שעל ידי פקיעת זכותו של המזוכה לא צומחת זכות ירושה חדשה, אלא שקיימים זכאים אחרים בלעדו, שחלקו ניתן להצטרף אל חלקיהם.

ג) מצב של עיזבון רטוש (bona vacantia). מתהווה במקרה שאין יותר זכאים לכניסה לנכסי־העיזבון¹³⁴.

24. הירושה והתפיסה בנכסים (BONORUM POSSESSIO)

דיני ההורשה יש להם יעילות חברתית, אם על פיהם נכנס באמת יורש לנכסים. אולם יש אשר היורש החוקי או היורש לפי הצוואה לא היה נכנס מסיבה זו או אחרת לנכסי־העיזבון. הפריטור לא היה מוסמך לשנות את דיני ההורשה. הוא יכול היה רק לתת תוקף משפטי למצב הקיים למעשה, במידה שיש בו משום תקנה לנכסי־העיזבון. הוא נהג להעניק במקרים מסויימים הגנה משפטית לתפיסה בנכסי העיזבון, ל־bonorum possessio. לא זו בלבד שהיה מעניק הגנה זו לבעלי־זכות ירושה לפי המשפט הציבילי, אלא גם לאחרים, ועל ידי כך סייע להרחבת חוג הזכאים ליהנות מנכסי־העיזבון.

לפי המשפט הציבילי הייתה ניתנת זכות הקדימה ליורש שנתמנה לפי צוואה אפילו אם לא בא לדרוש את זכותו. גם הפריטור היה מעדיף את היורשים שנתמנו לפי הצוואה, אלא שאם לא הופיע היורש הממונה במועד שנקבע לו, היה הפריטור נותן זכות של תפיסה בנכסים ליורשים החוקיים.

לפי המשפט הציבילי היה נכנס לעיזבון היורש הקרוב ביותר ולמקרה אי־הופעתו היה העיזבון נשאר מונח ללא יורש, אם לא ירד אחר לנכסי העיזבון שלא ברשות ולא זכה בהם בתוקף חזקת־השנים (usucapio pro herede). גם במקרה זה היה הפריטור נוהג להעניק את זכות התפיסה בנכסים ליורש החוקי.

מוצאה של התפיסה בנכסים היא, לפי השערת צילארש¹³⁵, במשפט היווני, ויסוד מעשי לקביעתה ניתן כבר על ידי חוק שנים עשר הלוחות, אשר ראה בתור יורשים חוקיים אך ורק את היורשים הפנימיים, את בני הבית (sui heredes, domestici heredes), שהיו נעשים יורשים מאליהם עם מיתתו של מורישם. שאר היורשים הקרובים העומדים מחוץ לרשותו של המוריש היו מגיעים לירושה רק למקרה של העדר יורשי בית.

כנראה, שיורשים ממדרגה שנייה, שהיו רואים עצמם מקופחים, היו רגילים לתפוס את הנכסים תפיסה למעשה ובאים אחר כך לבסס את זו ביסוס משפטי, להפכה לתפיסה חוקית.

הפריטור שמר לעצמו גם את הזכות להעניק את זכות התפיסה בנכסים לכל מי שימצא אותו ראוי לכך בכל מקרה שלא יופיעו בתור דורשי־העיזבון לא יורשים לפי הצוואה ולא יורשים חוקיים. כל בעלי זכות תפיסה אלה היו, לכאורה, עלולים להידחות כל שעה מן הנכסים עם הופעתם של היורשים.

אולם לשם יציבות הקניין בנכסים נהג הפריטור להקנות לסוג מסויים של בני אדם את זכות התפיסה בנכסים גם בניגוד לתקנות המשפט הציבילי.

אחד המקרים השכיחים ביותר של סטיית הפריטור מן המשפט הציבילי הוא העמדת העיזבון לרשותם של ילדי הנפטר, שהגיעו למצב של פחיתות המעמד עקב האמנסיפאציה ושהפסידו על ידי כך את זכותם לירושה חוקית. הפריטור נתן להם דין קדימה לגבי יורשים משלבים יותר רחוקים ומיזג אותם עם שאר צאצאיו החוקיים של המוריש לסוג אחד של יורשים פריטוריים unde liberi.

בימי אדריאנוס קיסר נקבעו ב־edictum perpetuum של הפריטור צורות יציבות לירושה הפריטורית והן:

א) במקרה שקיימת צוואה מקנה הפריטור לקרובים מסויימים מסוג unde liberi זכות ירושה גם בניגוד לצוואה למקרה שהם לא נתמנו ליורשים בצוואה ואף לא הועברו מנחלתם. זוהי הירושה הקרויה גם ירושת־חובה פריטורית. אם יורשים מסוג זה אינם קיימים או לא נענו להזמנת הפריטור הוא מקנה את זכות התפסה בנכסים ליורשים הנזכרים בצוואה.

יש, איפוא, לחלק את הירושה הפריטורית לשלושה סוגים:

א) זכות תפיסה בנכסים בניגוד לצוואה – contra tabulas

ב) זכות תפיסה בנכסים בהתאם לצוואה – secundum tabulas

ג) זכות תפיסה בנכסים ליורשים החוקיים – bonorum possessio intestati

המחזיק בנכסים בתוקף האדיקט הוא משולל בעלות ציבילית עליהם. הוא איננו dominus, כי אם – in bonis, בחזקת הנכסים. הוא נכנס גם לחיוביו ולזכויותיו של המוריש לא כיורש, כי אם רק על יסוד ההגנה הניתנת לו מצד הפריטור.

הניגוד בין הירושה הציבילית (hereditas) ובין הירושה הפריטורית, התפיסה בנכסים (bonorum possessio) תפס מקום רב במשפט העיוני והמעשי של התקופה הקלאסית. בסופו של דבר הלכו והתיישבו סתירות אלו, וכיבושיו של המשפט הפריטורי מצאו הכרה כללית מצד משפט האימפראטורים.

במשפט יוסטיניאנוס ירד למעשה ערכה של ה־bonorum possessio, מכיוון שהחקיקה המחודשת של הקיסרים בשטח דיני הירושה זיכתה בזכות ירושה רבים מסוגי המקופחים במשפט הקודם. התחומים שבין יורש ובין תופס בנכסים (bonorum possessor) הלכו וניטשטשו לגמרי.

25. ההגנה המשפטית על זכות הירושה

זכותו של היורש על העיזבון בכללו או על חפצים בודדים הכלולים בו נתונה להגנה משפטית מיוחדת. ליורש ניתנת תביעה מיוחדת, הקרויה hereditatis petitio, נגד כל מי שמעכב בידו נכסים השייכים לעיזבון מחמת שהוא שולל את זכותו של היורש לירושה בכלל. מטרת התביעה היא אישור זכותו לירושה וסילוק טענותיהם של העוררים עליה. אישור זה היה נותן תוקף בלתי־מעורער לכל התביעות הנובעות מזכות הירושה, והנתבע על ידי היורש היה חייב מכאן ואילך להשיב לגופו של דבר ולהעלות בדין את כל הטענות והמענות כנגד היורש, כדרך שהיה מעלה אותן נגד המוריש, אלמלי היה חי.

הנתבע, שעיכב תחת ידו בזדון ובכוונה רעה חפץ מנכסי העיזבון או את כלל נכסי־העיזבון ושיצא חייב בדין, מתחייב להחזיר ליורש את הקרן והשבח. לא כן מי שהיו נכסי־העיזבון מוחזקים בידו בתום ויושר. עם חיובו בדין עליו למסור ליורש את הנכסים שהיו תחת ידו ללא ריווח וללא הפסד לעצמו. שניהם אחראים לכל זדון ולכל שגגה: המחזיק בכוונה רעה – מראשית תפיסתו בנכסים, והמחזיק בתום ויושר – רק משעת התביעה בלבד.

בתשובתו לתביעת המזוכה רשאי המחזיק בנכסים לצאת נגדו במענות הבאות, שהן נכללות כולם ב־exceptio doli:

א) במענה על היציאות שהוציא (impensae), אשר בגללן עיכב את הנכסים תחת ידו. יציאות שהוציא לשם הפקת פירות מן הנכסים הוא רשאי לדרוש רק במקרה שטרם נאכלו הפירות על ידו;

ב) במענה על תביעות שיש לעצמו כלפי המוריש. המחזיק בתום ויושר רשאי לנכות על דעת עצמו את המגיע ממנו ולהחזיר ליורש את השאר. המחזיק בכוונה רעה רשאי לנכות על דעת עצמו את החוב רק אם ניכוי זה היה לטובתו של החייב, כגון במקרה של פירעון דחוף, שעיכובו היה כרוך בתשלום דמי־פיגור.

ג) במענה של פירעון לבעלי חובות העיזבון. בין שהחזיק בנכסים בתום ויושר ובין בכוונה רעה רשאי הוא לנכות מן הנכסים שהוא מחזיר ליורש את אשר פרע לבעלי־חובותיו של העיזבון.

26. הלגטין והפידאיקומיסין

יש שהמצווה היה מביע בצוואתו את רצונו לחלק לבני אדם מסויימים, שאינם נמנים על יורשיו, מתנות לאחר מיתה באופן שתינתנה להם לא בצורת זיכוי ישיר של המקבל, כי אם על־ידי הטלת חובה על היורש שיפרע את המתנות לזכאים ושיפקיע את המעות ואת החפץ הניתנים במתנה לאחרים מכלל הנכסים המונחלים לו בתורת תפוסה שלימה.

המתנות לאחר מיתה, שהיו ניתנות על ידי המצווה באמצעות היורש, שימשו היטלים וחיובים כדוגמת שחרורי העבדים, שהיה מצווה עליהם. הם התפתחו במשך הדורות בדרכים שונות וקיבלו דמות של שני אינסטיטוטים משפטיים נפרדים: הלגטין – legatum, והפידאיקומיסון – (fideicommissum).

הלגטין מוצאם מן המשפט הציבילי הקדמון והם נזכרים כבר בחוק שנים עשר הלוחות. נתינתם הייתה כרוכה בצורות ובטכסים, כפי שהיו שכיחים במשפט הרומאי בתחילתו.

על נתינת הלגטין היה המצווה לפקוד במלים קבועות ומנוסחות ערוכות בשפה הרומאית והכלולות בצוואתו בתור חלק בלתי־נפרד ממנה וכשהונהגו בתקופה יותר מאוחרת הקודיצילין (codicilli), ניתנה הרשות לקבוע לגטין גם על ידם. המוריש לא היה רשאי להטיל נתינת לגטין על היורשים החוקיים במקום שלא ערך צוואה כלל.

הכללת הלגטין בצוואה היא גם שגרמה לכך, שיידרש מנותניהם הכושר לירושה לפי צוואה¹³⁶ (testamenti factio passiva) ואף הכושר לרכישת העיזבון¹³⁷ (capacitas).

על הלגטין היו חלות תקנותיו של החוק הפאלקידי.

כל מי שזוכה בלגטין יכול היה לתובעו מידי היורש מייד לאחר מיתת המצווה, והיה בקבלתו משום זכייה סינגולארית, רכישת נכס יחיד לעומת העיזבון שהיורש היה זוכה בו זכייה כוללת, אוניברסאלית.

הלגטין היה נמסר למקבלו לבעלות ציבילית שלימה ומסירתו זו הייתה מתבצעת בצורה מסורתית וקבועה. הצורות הנהוגות לכך, שהיו באות לידי ביטוי מפורש בצוואה, היו:

א) לגטין על ידי זכות טריפה (legatum per vindicationem), ניתן במלים – do, lego, הוא היה חל על נכסים גופניים ושעבודי־נכסים וקביעתו בצוואה הייתה מקנה למקבלו מייד את זכות הבעלות ואת זכות טריפת הנכס מידי מקבל העיזבון על ידי התביעה למסירת החפץ או הזכות (vindicatio rei, vindicatio iuris).

אם ניתנו החפץ או הזכות בתורת לגטין לכמה בני אדם הם נעשים שותפים בדבר, ואם אחד מהם סילק את ידו מן המתנה, מצטרף חלקו לחלק חבירו.

ב) לגטין על ידי הטלת חיוב (legatum per damnationem). נתינה זו הייתה מנוסחת בצוואה במלים: heres meus damnas esto L. Titio centum dare (יורשי, אתה מתחייב לתת לליביוס טיטיוס מאה), והייתה מטילה על היורש חיוב כאילו מחמת חוזה (obligatio quasi ex contractu). צורה זו הייתה חלה על כל סוג של נכסים וזכויות הראויים להפקעה, על כל זכות בנכסי אחרים ודברים שטרם באו לעולם. למקבל הלגטין לא הייתה נקנית בדרך זו בעלות ציבילית ישירה, כי אם הזכות לתבוע מאת היורש את קיום החיוב בתביעת הצוואה (actio ex testamento). עם הסתלקות מקבל הלגטין מזכותו, לא הייתה זכות זו נופלת לידי מקבלי לגטין אחרים, כי אם הייתה מגדילה את העיזבון שבידי היורשים.

ג) לגטין על ידי היתר (legatum sinendi modi). הוא היה יותר מצומצם בתוכנו והיה מקיף רק נתינת חפצים שהיו בשעת מותו של המצווה נמצאים בעיין בכלל נכסיו או נכסי־היורש. הוא היה מנוסח במלים: heres metus damnas esto sinere L. Titium illam rem sumere sibique habere (יורשי, אתה מתחייב להתיר ללוקיוס טיטיוס לקחת חפץ פלוני על מנת שיהיה שלו). גם לגטין זה היה נגבה על ידי תביעת הצוואה. כמה פרטים על דרכי ביצועו של לגטין זה היו שנויים במחלוקת בין היוריסטים הקלאסיים.

ד) לגטין על ידי מקדמה (legatum per praeceptionem) היה כולל הוראה להקדים ולתת לאחד היורשים, פרט לחלק המיועד לו בעיזבון, גם חפץ מסויים או זכות מסויימת בתור מתנה. הוא היה מנוסח במלים: L. Titius hominem Stichum praecipito (אני מקדים ונותן ללוקיוס טיטיוס את העבד סטיכוס). גם אופיו של לגטין זה היה שנוּי במחלוקת בין חכמי בית פרוקולוס וחכמי בית סאבינוס.

בכל מקום שהמצווה טעה בבחירת הצורה הראויה להעמדת הלגטין ובניסוח דבריו, היה הלגטין בטל. בימי נירון קיסר נתפרסמה החלטת סינאט מיוחדת (sc. Neronianum) שסילקה חומרה זו וקבעה, כי במקרה של טעות בבחירת הצורה נידון כל לגטין כאילו נעשה בצורת לגטין על ידי חיוב.

בטלים היו לפי המשפט הרומאי לגטין של הפסק, שנתינתם הוטלה על היורש לאחר מותו הוא (אחריי לך ואחריך לפלוני) וכמו כן הלגטין, שניתנו על ידי המצווה לא מתוך כוונה לזכות בו את המקבל, כי אם לקפח ולהעניש את היורש (heredis coercendi causa).

מלבד הלאגטין, בתור צורה ציבילית קדומה ומסורתית למתנות מחמת מיתה, הופיעו בימי הקיסרים היטלי־הנאמנות (fideicommissa), הדומים לפי טבעם המשפטי לשליחות (mandatum). המוריש מבקש את פלוני בחייו או סמוך למיתתו להעניק משהו מנכסיו לאלמוני לאחר מותו ואותו פלוני מקבל עליו את ההיטל. מתחילתו לא היה כל תוקף משפטי לבקשות מסוג זה והמבקש היה סומך על נאמנותו (fides) של המבוקש – (fiduciarius), ומשום כך קרויים היטלים אלה – fideicommissa. היטלים מחוסרי־תוקף משפטי כאלה היו נוהגים עוד בתקופת הרפובליקה. לראשונה ניתן להם תוקף משפטי על ידי הקיסר אבגוסטוס, אשר העניק הגנה משפטית לפידאיקומיסין ונתן הוראות לקונסולים לחייב את הנאמנים (fiduciarii) למלא את הבטחותיהם שניתנו למורישים. אחר כך ניתנה הוראה כללית וקבועה לקונסולים בדבר תוקפם של הפידאיקומיסין, ובימי קיסרותו של קלאודיוס נקבע שיפוט מיוחד בענייני הפידאיקומיסין, אשר הוטל ברומי על שני פריטורים מיוחדים (praetores fideicommissarii) ובפרובינציות – על הנציבים.

מאז נתקיימו במשפט הרומאי שתי צורות של מתנות מחמת מיתה: הליגאטין המסורתיים של המשפט הציבילי, בעלי הצורה המוקפדת, והפידאיקומיסין, החופשיים בדרך קביעתם, מיצירת תקופת הקיסרים.

כל הראוי לסדר צוואה ראוי גם לפקוד על מתן פידאיקומיסין, אולם בניגוד להגבלות שהיו נהוגות בליגאטין היה רשאי המצווה לפקוד על פידאיקומיסין גם לטובת אלמוני או לטובת זר. רק לפי הוראת אדריאנוס קיסר נתקבלה החלטת הסינאט, כי בכל מקום שאדם קובע פידאיקומיסין לטובת זר נופל ההיטל לאוצר הקיסר וכי כל פידאיקומיסין לזכות אלמוני בטל מעיקרו.

ואלה הם הכללים, שהיו קבועים לשם מתן פידאיקומיסין:

מי שהיה זכאי לעשיית צוואה היה זכאי גם לקביעת פידאיקומיסין.

הפידאיקומיסין היו יכולים להינתן תחילה גם לטובת זרים נטולי אזרחות רומאית וגם למקבלים בלתי־מסויימים (personae incerta), עד שנקבע בימי אדריאנוס בהחלטת סינאט מיוחדת, כי כל פידאיקומיסון שהוענק לזר נופל לאוצר הקיסר וכל פידאיקומיסון שהוענק לאדם בלתי־מסויים בטל מעיקרו.

גם ההגבלות, שהיו קיימות בנידון זכות רכישת העיזבון (capacitas), לא היו חלות תחילה על הפידאיקומיסין, והיה מותר להעניק אותם לרווקים, לחשוכי בנים וללאטינים יוניים, עד שהטילה החלטת הסינאט של פיגאזוס (sc. Pegasianum), מימי אספסיאנוס, את ההגבלות שנעשו על ידי החוק היולי והפאפי־פופאי בנידון העזבונות בכלל¹³⁸ גם על הפידאיקומיסין. יצאו מן הכלל היוניים, שלא היו זכאים להתמנות ליורשים או למקבלי לגטין, שהותרה להם רכישת פידאיקומיסין ללא הגבלה.

את חובת מתן הפידאיקומיסין היה המצווה רשאי להטיל על כל יורש, בין שהוא יורש חוקי ובין שהוא יורש לפי הצוואה, וכמו כן על מקבל לגטין או פידאיקומיסין, ואף ניתנה לו חירות גמורה לקבוע תנאי של הפסק בפידאיקומיסין בצורת: "אחריך לפלוני ואחרי פלוני לאלמוני“. כך היה המצווה יכול לקבוע את גורל נכסיו לא רק לאחר מותו הוא, כי אם גם לדורות הבאים¹³⁹. על בסיס משפטי זה צמחה צורה מיוחדת של פידאיקומיסון, שיש לקרוא לו בשם פידאיקומיסון משפחתי ושבו קובע המצווה, כי חפץ פלוני יישאר לעולם בקניינה של משפחה מסויימת.

קביעת הפידאיקומיסון לא הייתה כרוכה בקיום צוואה. בניגוד ללגטין יש להטילם גם על היורש החוקי. אין גם חובה לנסחם בלשון רומאית ובנוסחה קבועה ומוגדרת. גם הצורה שבכתב לא הייתה חובה. שכיח ביותר היה לצוות על מתן הפידאיקומיסון בצורת איגרת (codicillus) על שם הנאמן. איגרת זו הייתה יכולה לשמש הוראה בפני עצמה או איגרת־לווי לצוואה (קודיצילין צוואתיים). הקודיצילין הצוואתיים נידונים כחלק מן הצוואה ועם התבטלותה של הצוואה מתבטלים גם הם. יש שהם מוצאים את אישורם בגוף הצוואה (codicilli confirmati) ויש שאינם מתאשרים על ידה (codicilli non confirmati). בקודיצילין המאושרים יכול היה המצווה לפקוד גם על מתן לגטין, על שחרורי עבדים ומינויי־אפיטרופסין, אולם לא על מינוי יורשים.

רשאי היה המצווה לערוך כמה וכמה קודיצילין בזה אחר זה, והמאוחר שבהם לא היה מבטל את המוקדם, אם לא רצה בכך המצווה. רק אם היו סותרים זה את זה היה המאוחר שבהם קיים.

רשאי היה המצווה לשם זהירות להסתייג בצוואתו על ידי תוספת־הערה מיוחדת (clausula codicillaris) ולקבוע, שאם תיפסל או תתבטל הצוואה מאיזה טעם שהוא יישמר ערכה בתור קודיצילון. התוצאה מזה תהיה, שאם באמת לא יהיה קיום לצוואה, יתחלקו הנכסים לפי כללי ההורשה החוקית, אלא שהפידאיקומיסון הרשום בה יוסיף להתקיים בתור חיוב עצמאי, המוטל על היורשים.

שום פידאיקומיסון אינו יכול לחרוג ממסגרת הנכסים, שהועמדו לרשות הנאמן. מי שפקד על נתינת־יתר, היתר בטל. בתחומי הנכסים העומדים לרשות הנאמן רשאי המצווה גם לפקוד על פידאיקומיסין של חפצים הנמצאים ברשות אחרים. הכוונה היא שהנאמן ישלם את דמיהם וירכוש אותם בשביל מקבל הפידאיקומיסון.

פידאיקומיסון שניתן לכמה בני אדם, יכול להיתבע על ידי כל אחד מהם בשלימותו, אם ניתן להם כאחת (coniuctim), או על ידי כל אחד לפי חלקו, אם ניתן להם בנפרד.

אם סילק אחד ממקבלי הפידאיקומיסון את ידו מן המתנה, אין חלקו מצטרף לחלקם של מקבלים אחרים, כי אם נטפל לנכסי־העיזבון.

למקבלי הפידאיקומיסון לא ניתנה זכות לתביעה מיוחדת והם היו באים על סיפוקם באופן מיוחד (extra ordinem) על ידי דרישת הפידאיקומיסון (fideicommissi persecutio).

עם מתן התוקף המשפטי לפידאיקומיסין שימשו אלה צורה מקבילה ללגטין, והמצווה היה רשאי לנקוט באחת משתיהן לשם הבעת רצונו.

במשפט הקלאסי היה קיים עוד הפרש רב בין שניהם הן מבחינת מידת תוקפם והן מבחינת צורתם. הלגטין היה מיוסד על התוקף המשפטי שהוענק לו מטעם המדינה (vigor iuris), בשעה שהפידאיקומיסון היה רק פרי רצונו החופשי של המצווה. הלגטין היה קשור בצורה המיוחדת לו והפידאיקומיסון היה ניתן להסדר בכל צורה שהיא.

לשם הגנה על זכויות היורשים בפני קיפוחן על ידי ריבוי של לגטין הותקנו כבר בימי הרפובליקה חוזים להגבלת היקפם של הלגטין, אשר הטלתם מותרת על המצווה.

כבר קבע החוק הפוריי על הצוואות (lex Furia testamentaria) מן המאה השלישית לפ“ת, כי אסור לאדם לקבל בתורת לגטין או בתורת מתנה אחרת מחמת מיתה דבר שהוא שווה יותר מ־1000 אַס, אולם אם עבר את הגבול הזה אין קבלתו מתבטלת, אלא שהוא עלול להיתבע על ידי היורשים לתשלום פי ארבע מן הסך שקיבל. אמצעי הגנה של חוק זה לא היו מספיקים, ובשנת 169 לפ”ת הוסיף עליהם החוק הווקוני תקנה יותר ברורה, כי אסור לשום אדם לקבל מן העיזבון בתורת לגטין סך יותר גדול מזה, הנופל בחלקו של היורש או של כלל היורשים.

הגנה יותר שלימה ניתנה ליורש על־ידי החוק הפאלקידי (lex Falcidia) משנת 40 לפ"ת, אשר אסר על המצווה לחלק בתורת לגטין יותר משלושת רבעי העיזבון וכי עליו לשריין לטובת היורש לפחות את רביעיתו, זו שנקראה על שם הקונסול מציע החוק הרבע הפאלקידי (quarta Falcidia). אם נתמנו יורשים אחדים זכאי כל אחד מהם ברבע פאלקידי לעצמו.

החוק הפאלקידי לא היה חל על הפידאיקומיסין, וכאשר ניתן בימי אבגוסטוס תוקף משפטי לפידאיקומיסין היה בידי המצווה לחלק את נכסי־העיזבון בצורה חדשה. רק אנטונינוס פיוס הוא שהעניק גם ליורש החוקי את הזכות לנכות לטובת עצמו מן העיזבון את הרבע הפאלקידי קודם שיבוא לחלק את הנכסים, שהובטחו על ידי המצווה בצורה של פידאיקומיסין.

יוסטיניאנוס קיסר סמך את ידו על החוק הפאלקידי וקבע אותו הלכה למעשה, אולם בחוקיו האחרונים, בספר הנובלות, נטל ממנו את כוח הכפייה, ובמקום ius cogens עשה אותו ל־ius dispositivum בלבד, שהוא עלול להתבטל מרצונו של המצווה.

רק לאחר אשר ביטלו הקיסרים קונסטאנטינוס, קונסטאנציוס וקונסטאנס את צורת־החובה הרשמית של הלגטין, נסללה הדרך לשיווי שני המוסדות, אשר בוצע על ידי יוסטיניאנוס בשנת 529 לח"ת.

במשפט יוסטיניאנוס מביאים גם הלגטין וגם הפידאיקומיסין ידי התהוות חיוב כאילו מחמת חוזה, שיש לתבוע את קיומו באמצעות תביעה אישית. פרעונם על ידי היורש או הנאמן מובטח על ידי משכנתא כללית על תפוסת העיזבון.

רשאי מקבל הלגטין או הפידאיקומיסין להגיש גם תביעה חפצית לשם טריפת החפץ המובטח (rei vindicatio) בכל מקרה, שאותו חפץ היה בכלל הנכסים המוחזקים, נכסים שהיו בעיין ברשות המצווה בשעת פטירתו.

בשנת 531 לח"ת ביטל יוסטיניאנוס לגמרי את ההפרשים המעטים שהיו עוד קיימים בין שתי הצורות ביחסו לחכם־המשפט הקלאסי אולפיאנוס את המימרא: "בכל דבר הושוו הלגטין לפידאיקומיסין“.

בשנת 528 לח"ת הוסיף יוסטיניאנוס וביטל את ההגבלות לרכישת הפידאיקומיסין והלגטין שהיו קיימות תחילה, ואף תיקן, כי למקרה שאותו חפץ ניתן בזמן אחד לשניים ואחד מהם סילק את ידו ממנו, נופל כל החפץ לזכותו של המקבל השני.

לפי תקנת יוסטיניאנוס מאותה שנה לא היו הלגטין והפידאיקומיסין מתבטלים במקרה שקבע אותה המצווה בכוונה לקנוס ולהעניש את היורשים.

הקודיצילים נשארים במשפט יוסטיניאנוס בחזקתם, בצורתם שנקבעה להם ע"י קונסטאנטינוס ותיאודוסיוס השני, אלא שמושג הקודיצילון נעשה עכשיו יותר רחב ומקיף. הוא כולל כל איגרת או כל גילוי דעת בעל פה, שאין בהם משום מינוי יורש, כי אם משום הטלת חיובי נתינה על העיזבון בלבד. סידור הקודיצילון מזקיק פעולה רציפה ובלתי נפסקת (unitas actus) ונוכחות חמישה עדים.

27. לגטין ופידאיקומיסין של תפוסות

יכול היה המצווה להטיל על היורש, שימסור לאחרים לא רק חפצים בודדים, כי אם גם את כל תפוסת הבית או את חלקה.

א) בתור צורה הקדומה ביותר של זיכוי כזה שימשה הוראה המצווה על חלוקת העיזבון בין היורש ומקבל הלגטין, זו הקרויה legatum partitionis או partitio. לפי הוראה זו היה העיזבון מתחלק בשווה או בחלקים מסויימים בין היורש ובין מקבל הלגטין, וזה האחרון היה מזוכה לאותו חלק והיה קרוי – legatarius partiarius. אולם חלוקה זו של העיזבון בין שניהם לא הייתה גוררת אחריה את שיוויים ביחס לחובות העיזבון. בתור ממשיך קניינו של המצווה לזכות ולחובה היה מופיע רק היורש בלבד ופרעון חובות העיזבון היה מוטל עליו. מקבל הלגטין היה מקבל את חלקו כשהוא מנוקה מכל חובות, שעבודים והיטלים.

בתור מילואים ללגטין מסוג זה היו נקבעים שני הסכמים בצורה של סטיפולאציה בין היורש ובין מקבל הלגטין: באחד מהם, הנקרא stipulatio partis, היה היורש מתחייב לחלק עם מקבל הלגטין לפי המתכונת שנקבעה בצוואה גם את הנכסים, אשר יצטרפו לעיזבון בתקופה שבין הציווי לבין מיתת המצווה. בהסכם השני, הנקרא stipulatio pro parte, היה בעל הלגטין מצדו מתחייב לכסות את החלק הראוי של החובות שיחולו על הנכסים הנוספים.

ב) משעה שהתאזרחה במשפט הרומאי צורת הפידאיקומיסין התחילו משתמשים בה גם לצורכי הקניית תפוסות־ביית שלימות או חלקן. הם היו שונים מן הלגטין של תפוסות לא רק בצורתם, כי אם בבנייתם המשפטית: על ידם לא היו נקנים למזוכים רק גופי נכסים, כי אם הייתה נקנית להם קניין כולל, אוניברסאלי, כל תפוסת הביית או חלקה. זה היה הפידאיקומיסון הכולל (fideicommissaria hereditas), אשר על ידי קביעתו היה המצווה פוקד על היורש למסור מייד, או לאחר זמן, או לאחר מיתתו הוא את העיזבון כולו או את חלקו המסויים לרשותו של אחר (פידאיקומיסין שבהפסק).

כדרך כל הפידאיקומיסין היה גם זה ניתן להטלה לא רק על היורש לפי הצוואה, כי אם גם על היורש החוקי. אולם עד לזמנו של נירון קיסר היה גם כאן היורש לבדו נחשב לממשיך קניינו של המוריש לזכות ולחובה ועל כל זכות ואחריות נוספת היו היורש ומקבל הפידאיקומיסין חייבים להתנות ביניהם בהסכמים מיוחדים, עד שנתפרסמה בימי נירון קיסר, בשנת 62 לח"ת החלטת הסינאט של טרבלליוס (sc. Trebellianum), אשר קבעה, כי משעת מסירת הפידאיקומיסון הכולל לידי מקבלו הוא זכאי לתבוע ואחרים זכאים לתבוע ממנו – בגדר החלק שקיבל מן העיזבון – בכל התביעות, הנובעות ממצבו הרכושי של העיזבון. ניתנות לו וכנגדו תביעות אנאלוגיות (actiones utiles) כדוגמת התביעות המקוריות של בעל־העיזבון.

לפי החלטת הסינאט של פּגאסוס (sc. Pegasianum) משנת 75 לח"ת הוענקה ליורש הזכות לנכות מן הפידאיקומיסון הכולל את הרבע הפאלקידי בכל מקרה, שהמוריש מת ללא צוואה או שהניח לו לפי הצוואה פחות מן הרבע המשוריין לזכותו.

למקרה שהיורש מסרב לקבל את העיזבון מחמת היותו מסובל בפידאיקומיסון כולל, יכול הפריטור, לפי דרישתו של מקבל הפידאיקומיסון, לכוף אותו לקבלת העיזבון על מנת שיהא תוקף לפידאיקומיסון. אולם רשאי היורש לדרוש שיחד עם ויתור על כל הרווחים יהיה פטור גם מן ההפסדים הנגרמים לו על ידי קבלת העיזבון. הוא רשאי לדרוש ממקבל הפידאיקומיסון שיקבל את כל העיזבון ולא רק את החלק שהוענק לו על ידי המוריש. כמו כן חלות על שניהם הזכויות והחובות, שהותקנו על ידי החלטת הסינאט של טרבלליוס שהזכרנו.

במשפט יוסטיניאנוס סולקו כל התקנות המסובכות הללו וניתנה לפידאיקומיסון הכולל צורה פשוטה וברורה יותר. מכל תקנותיה של החלטת הסינאט הטרבלליאנית הוא אישר רק את התקנה על זכותו של היורש לניכוי הרבע הפאלקידי ועל נפילת הרבע הזה לזכות מקבל המתנה למקרה שהיורש טעון כפייה לכניסתו לנכסי־העיזבון.

הפידאיקומיסון הכולל נבדל באופן יסודי מן הירושה הכוללת בזה, שהוא משמש בכל המקרים קבלה עקיפה של נכסים, בשעה שהירושה משמשת קבלה ישירה. היורש נכנס באופן בלתי־אמצעי לנכסיו של המוריש, בשעה שמקבל הפידאיקומיסון מקבל את הקניין הכולל בנכסים רק באמצעותו של היורש. פידאיקומיסון זה יכול לבוא לידי ביצועו גם בצורת קודיצילון, וכל התקנות החלות על הלגטין והפידאיקומיסין חלות גם עליו.

עם ביטול הניגודים בין הלגטין והפידאיקומיסין במשפט יוסטיניאנוס בטלה מאליה המתנה מחמת מיתה מסוג של legatum partitionis.

28. דרכי רכישת הלגטין והפידאיקומיסין

אין הזכאי לקבלת לגטין או פידאיקומיסין זוכה בהם בחיי המצווה. מיתתו היא הגומרת את העיסקה המשפטית ומקנה לזכאי את הזכות לדרוש את ביצועה.

יום המיתה הוא יום חלותם של הלגטין והפידאיקומיסין (dies cedens legati vel fideicommissi), ולפי החוק הפאפי־פופאי חל יום פרעונם עם פתיחת הצוואה. אם ניתנו הלגטין והפידאיקומיסין בתנאי מסויים, חל פרעונם עם התקיימות התנאי.

אם מת המזוכה קודם למותו של המצווה זכותו בטלה. אם מת לאחריו, בין שקיבל או לא קיבל את הלגטין או הפידאיקומיסין, יורשיו הם הזוכים בהם במקומו.

אם ניתנו הלגטין או הפידאיקומיסין לעבד או – לפי המשפט הקלאסי – לקטן, הם נופלים לידי הרב או האב, אשר ברשותו הם נתונים.

במקרה שהלגטין או הפידאיקומיסין רשומים בצוואה, מועד פרעונם חל ביום כניסתם של היורשים לעיזבון. והוא הדין אם ניתנו על ידי המוריש בצורת קודיצילון, ללא עריכת צוואה, הרי הם חלים עם כניסת היורשים החוקיים לנחלה.

הזכות לקבלת הלגטין או הפידאיקומיסין אינה צריכה אישור מצד המזוכה, היא חלה מאליה (ipso iure). אולם אם סירב לקבל את אשר הוצע לו על ידי המצווה, היה חייב להגיש מודעת דחייה (repudiatio). מודעה מעין זו יש בה משום גילוי רצונו ודעתו של המזוכה והילכך היא אפשרית רק מצד בני־דעת. עם מסירת מודעה זו היה מתבטל קניינו של המזוכה על החפץ והוא היה חוזר ונקנה קניין בעלות שלימה ליורש, כאילו לא ניתן מעולם למזוכה. זו הייתה דעת חכמי בית־סאבינוס, אשר נתקבלה הלכה למעשה בניגוד לדעת של חכמי בית פרוקולוס, אשר דרשו מן המזוכה המוותר על זכייתו, שיחזור ויקנה את החפץ ליורש.

29. סייג ללגטין

מראשית ימי המשפט הרומאי נקבע תחום וסייג לנתינותיו של המוריש לזרים. אין הוא רשאי לחרוג ממסגרת הנכסים הנמצאים בעזבונו. כדי לתת דין לעצמו על מצבם של הנכסים בשעת מיתתו של המוריש צריך, איפוא, היורש לסדר שטר שימוש (אינבנטאר) של הנכסים. על ידי כך יוכל לעמוד על היקפם ולהבחין, באיזו מידה יוכל למלא את החיובים המוטלים על העיזבון בכלל ואת אלה שהטיל עליו המוריש בשעת גילוי רצונו האחרון בפרט. אם לא עשה כן, הזיק לעצמו ועליו לקיים – לפי תקנת יוסטיניאנוס – את כל הנתינות אשר ציווה עליהן המוריש, אם גם יצטרך לשלם אותן מביתו, מנכסיו שהיו לו לפני כניסתו לנכסי־העיזבון.

סייג זה לא היה בו משום הגנה מספקת על העיזבון הואיל וניתן חופש גמור למוריש לחלק את כל נכסיו בתור נתינות לזרים לבלי השאיר בעיזבון כלום לטובת היורשים. הילכך נתפרסם בשנת 40 לפ"ת החוק הפאלקידי (lex Falcidia), אשר ביטל את החוקים הקודמים באותו עניין, את ה־lex Furia testamentaria ואת ה־lex Voconia, וקבע, כי המוריש חייב להניח ליורשיו לפחות רבע מן העיזבון בבואו לחלק בצוואתו את נכסיו לזרים, את הרבע הפאלקידי – quarta Falcidia.

תחולת חוק זה פשטה במשך הזמן גם על הפידאיקומיסים ועל המתנות מחמת מיתה.

אם נמצאו למוריש יורשים אחדים זכאי כל אחד מהם ברבע פאלקידי לעצמו.

אם ניתנו לגטין ללא ניכוי הרבע הפאלקידי הרי הם מתבטלים מאליהם במידה שהם עולים על החלק המותר.

היורש הזכאי לקבל חלק־חובה מן העיזבון אינו יכול לדרוש לעצמו גם את הרבע הפאלקידי.

תקנת הרבע הפאלקידי אינה חלה על לגטין הניתנים על ידי חייל.

30. מתנה מחמת מיתה (MORTIS CAUSA DONATIO)

בתור מתנה מחמת מיתה הייתה נחשבת תחילה רק המתנה המובטחת על ידי אדם לחבירו בשעת הימצאו במצב של סכנה למקרה שימות מן הסכנה הצפויה לו. במשך הזמן הורחב מושג זה והיה חל על כל מתנה הניתנת על ידי אדם לחבירו ללא חשש של מיתה קרובה, כי אם לכל מקרה שמיתתו של הנותן תקדם למיתתו של המקבל. אם לא ויתר הנותן על זכות החרטה, רשאי הוא לחזור מן המתנה במשך כל ימי חייו.

המתנה מחמת מיתה היא הסכם דו־צדדי בין הנותן והמקבל, ואינה מתקיימת אלא אם הסכים המקבל עוד בחיי־הנותן לקבל את המתנה עם מיתתו. היא יכולה להינתן בצורה הקבועה למתנות מחיים או בצורת קודיצילון, בנוכחות חמישה עדים, ולפי התקנות הקבועות ביחס למתנות אין היא צריכה לעלות על סך של 500 סולידים ומעלה, ללא רישוי מיוחד מטעם השלטונות. איסור המתנות בין הבעל והאשה אינו חל על מתנה זו.

ייעודה של מתנה זו דומה לייעודם של הלגטין והפידאיקומיסין, והילכך חלות עליה גם התקנות הקבועות לגבי אלה האחרונים. אף היא בטלה בכל מקרה שהעיזבון עמוס חובות. חלות עליה אף ההגבלות הכלולות בחוק הפוריי ובחוק הווקוני¹⁴⁰ ומשעת הקונסטיטוציה של הקיסר ספטימוס סברוס גם תקנת החוק הפאלקידי¹⁴¹.

רשאי היה המוריש לחייב את מקבל המתנה, כדרך שהוא היה עושה ביחס ללגטין ולפידאיקומיסין, גם לתת מצדו נתינות שונות לאחרים, ויוסטיניאנוס קיסר תיקן, כי אם נתמנו כמה מקבלי מתנות והאחד מהם סירב לקבל את המתנה, הייתה זו מצטרפת מאליה לחלקם של האחרים. אף על פי כן נשתייר מקום מיוחד למתנות מחמת מיתה אלו, מכיוון שהן היו שונות תכלית שינוי מן הלגטין והפידאיקומיסין באופיין המשפטי: הן היו הסכמים דו־צדדיים בין המוריש נותן המתנה ובין מקבלה, בשעה שהלגטין והפידאיקומיסין נשארו בכל גלגוליהם ושינויי־צורותיהם קביעות חד־צדדיות של המצווה. מתנות היו יכולות להינתן גם על ידי אדם, שאינו מחונן בזכות לעשיית־צוואה (testamenti factio activa), כי אם בכושר־דעת סתם. כמו כן לא הייתה חלותן תלויה בכניסתו של יורש לעיזבון, כי אם היו חלות מייד לאחר שמת הנותן בחייו של המקבל.

ז. דיני האפיטרופסות (IUS TULELAE)    🔗

1. האפיטרופסות, מהותה וסוגיה

האפיטרופסות (tutela) היא תחליף לשלטון האב, שהוא נפסק מאליו בדרך הטבע עם מותו של אדם. משימתה היא לתת הגנה, עצה ועזרה לאלה מחברי המשפחה, שאינם נכנסים לרשות עצמם עם מיתה זו, כלומר לבנים ולבנות הקטנים ולאשה.

אלה הם שני סוגי האפיטרופסות השונים זו מזו במהותם הפנימית: האפיטרופסות לקטנים (tutela impuberum) והאפיטרופסות לנשים (tutela mulierum).

מלבד שני סוגים אלה של אפיטרופסות קיים עוד פיקוח מיוחד (cura) על פגומי־הדעת, שלא תמיד הוא כרוך עם דיני הירושה.

פאולוס מגדיר את האפיטרופסות כתחליף לשלטון־האב וכהמשכו. הוא רואה כאילו עובר ה־animus של הנפטר אל האפיטרופוס.

בתחילתה הייתה אפיטרופסות עניין משפחתי פנימי בלבד ולפי כל אופיה היה בה משום התמנות פרטית בהחלט.

הקרוב הראוי לרשת את הקטן למקרה מיתתו של זה היה משמש מאליו אפיטרופוס לנכסיו. לאפיטרופסות טבעית או חוקית (tutela legitima) זאת היו נקראים, לפי כלל זה, האגנאטים הקרובים ביותר, ובתור אפיטרופוס לבנו הקטן של העבד המשוחרר היה נקרא פאטרונו.

בצד האפיטרופסות הטבעית של הקרובים נקבעה כבר על ידי חוק שנים עשר הלוחות גם אפיטרופסות לפי צוואה. התפתחותו של הקניין הפרטי, אשר לשמה התקין אותו חוק את מרבית תקנותיו, חייבה את המחוקקים לא רק להקנות למצווה חירות בקביעת גורל נכסיו לאחר מותו, כי אם גם במינוי אפיטרופוס, אשר ידאג לשימוש יעיל ברכוש ולפיקוח על דרכי השימוש במידה שהיורשים אינם מוכשרים לכך בעצמם.

גם אפיטרופסות זו היא פרטית, אלא שלפיה מתמנה ע"י המוריש בתור אפיטרופוס לבנו או לבתו הקטנים רק איש, העומד מחוץ למשפחה. הוא רשאי להעמיד בצוואתו אפיטרופוס גם לנכדיו ולנכדותיו הנמצאים ברשותו בכל מקרה, שאינם נופלים עם מיתתו לרשות אביהם הם. – כל קרוב פסול בפירוש להתמנות בתור אפיטרופוס לפי הצוואה. במשפט המאוחר הוענקה זכות התמנות לאפיטרופסות לאמו ולסבתו של המפוקח.

יכולים להתמנות בצוואה גם כמה אפיטרופסים. במקרה שעשה המצווה כן, משמש אחד מהם בתור אפיטרופוס־מנהל (tutor gerens), אפיטרופוס למעשה, וכל אחד מן הנשארים ממלא רק תפקיד של אפיטרופוס־כבוד (tutor honorarius).

המינוי היה צריך תחילה העמדה בניבים ובביטויים מסויימים (certis verbis), אולם במשפטו של יוסטיניאנוס קיסר יפה כוחה של ההתמנות בכל צורה שנעשתה.

יכול המצווה למנות אפיטרופוס גם בתנאי מפקיע או בתנאי תולה או לקבוע זמן, שבו תתחיל או שבו תסתיים ההתמנות.

בהדרגה חודרת למשפט הרומאי של ימי הרפובליקה ההכרה על ערכו הציבורי הפומבי של המינוי לאפיטרופסות. המדינה קובעת חוקים המגבילים את חופש פעולותיו ואת זכות סירובו של האפיטרופוס ורואה את מילוי תפקידו בתור שירות ציבורי (munus publicum). למטרה זו ריכזה המדינה בימי האימפריה בידה את הפיקוח העליון על פעולות האפיטרופסים ובמקרים חשובים ביותר דרשה מהם, שיקבלו אישור מוקדם לפעולותיהם מאת השלטונות.

האפיטרופסות הטבעית או החוקית של הקרובים עברה מאז ובטלה, ובצד האפיטרופסות לפי צוואה, – במקום שלא דאג לה המוריש בחייו, – הופיעה האפיטרופסות לפי מינוי בית המשפט. האפיטרופסות הממונה (tutela dativa), שהיא קרויה גם על שם הקונסול אטיליוס, אשר הביא אותה לאישור אסיפת־העם, אפיטרופסות אטיליאנית (tutela Atiliana). שנת כהונתו של קונסול זה אינה ידועה. לפי חוק זה היה האפיטרופוס מתמנה על ידי הפריטור בהשתתפות רוב הטריבונים העממיים ורק במקרים מיוחדים – על ידי עצמו בלבד.

בשביל הפרובינציות נקבע סדר דומה לכך על־ידי החוק של טיטוס ויוליוס (lex Titia et Julia), אף הוא מתאריך שלא נקבע בדיוק. שם היו האפיטרופסים מתמנים מטעם מושלי הפרובינציות.

כלל אחד היה נוהג לגבי כל סוגי האפיטרופסות והוא, שהאפיטרופסות נקבעת תמיד לטובתו של המפוקח וכי רק טובה זו צריכה להיות לנגד עיניו של האפיטרופוס.

כשר להתמנות בתור אפיטרופוס לקטנים כל אדם בוגר, זכר, אזרח רומאי או לאטיני, בין שהוא עומד ברשות עצמו ובין שהוא נתון ברשות אחרים. בזבזן, שהוכרז עליו בדין, פסול להתמנות בתור אפיטרופוס.

משימתו של האפיטרופוס היא כפולה. היא מורכבת מ־auctoritas ומ־administratio. הראשונה היא הסמכות להרשות למפוקח עצמו לעשות פעולות מסויימות ולהקנות להן על ידי רישוי זה תוקף משפטי. השנייה היא הרשות והחובה לטפל בנכסים באופן אישי.

כל פעולה שפעל הקטן ללא נטילת רשות מוקדמת מאת האפיטרופוס אין לה תוקף אפילו אם הסכים לה האפיטרופוס לאחר מעשה.

2. זכות סירובו של האפיטרופוס (EXCUSATIO)

תחילה, כשהאפיטרופסות הייתה משמשת התמנות פרטית, רשאי היה האפיטרופוס לסרב ולדחות את כניסתו לתפקידו בכל אמתלה שהיא. אולם בתקופת המשפט הקלאסי, כשעוצבה כבר דמותה של האפיטרופסות בתור התמנות פומבית munus publicum, נקבעו והוגדרו בהקפדה הנסיבות, שבהן ורק בהן מותר לאפיטרופוס המתמנה לסרב.

פאפיניאנוס קובע בתשובותיו, כי היוצאים בעסקי־המלכות או – לפי נוסחה אחרת – המקבלים עליהם לטפל בעסקי־המלכות, רשאים לדחות את התמנותם לאפיטרופסות¹⁴².

הקיסר גורדיאנוס קבע, כי מי שמשמש במשרה פומבית בכלל, ובייחוד מי שנתמנה לנהל את הפיסקוס (אוצר הקיסר) מותר לו לסרב, וכן מותר לממונה לדחות את התמנותו גם מחמת עניותו. לפי משפט יוסטיניאנוס משוחררים מחובת האפיטרופסות ברומי ובגבולין גם הבלשנים, המליצים והרופאים, שהתעסקותם היא בבחינת התעסקות ציבורית.

נוסף על נימוקי סירוב אלה מנה הקיסר יוסטיניאנוס באינסטיטוציות¹⁴³ גם את נימוקי־הסירוב הבאים:

א) ריבוי ילדים טבעיים (שלושה או ארבעה), הנמצאים ברשותו של המתמנה. ילדים שנתאמצו על ידו אינם פוטרים אותו מחובת האפיטרופסות.

ב) מחלה, המונעת מן המתמנה את היכולת לטפל גם בעסקי עצמו.

ג) שנאה, שהייתה שרויה בין המנוח והמתמנה, "אם הייתה זאת שנאת מוות ולא נעשה שלום ביניהם“¹⁴⁴.

ד) גיל. מי שהגיע לגיל של 70 רשאי לסרב.

ה) חוסר השכלה. מי שאינו יודע קרוא וכתוב ואינו רואה עצמו מוכשר מטעם זה לניהול האפיטרופסות.

ו) שירות נאמן בצבא. מי שסיים בכבוד את תקופת שירותו בצבא רשאי לסרב להיכנס לניהול אפיטרופסות.

ז) אפיטרופסויות קודמות. אם נתמנה לפני כן לניהול שלוש אפיטרופסויות אחרות, הוא רשאי לסרב לכל הזמן, שהוא עוסק בהן.

הבעל שנתמנה בתור מפקח על נכסי אשתו רשאי אף הוא להסתלק מן המינוי.

המסרב אינו חייב להגיש את סירובו בכתב, אלא די לו, אם הוא עומד בסירובו במשך חמישים יום רצופים, בהסתמכו על אחד הנימוקים הנזכרים.

כל אמתלה של שקר מבטלת את תוקפו של הסירוב.

בכל מקרה שנידחו נימוקי סירובו נושא הממונה באחריות העיזבון משעת ההתמנות וחייב לפצות את המפוקחים על כל הפסד שנגרם בינתיים לרכושם.

3. הרחקת האפיטרופוס (REMOTIO)

לשם הגנה על המפוקחים בפני שרירותם, פשענותם או רשלנותם של האפיטרופסים ניתנה הרשות לתבוע ברומי מאת הפריטור ובגבולין מנשיאי המחוזות והפרוקונסולים את הרחקתם. זכות תביעה זו ניתנת לכל אדם, והתביעה היא מסוג actio popularis. מכלל הנשים רשאית לתבוע לפי משפט יוסטיניאנוס האם והאחות ואף אשה אחרת, אם נמצאה ראויה לכך לפי שיקול דעתו של השלטון. הקטן או הקטנה עצמם אינם רשאים לדרוש את הרחקת האפיטרופוס ורק עם יציאתם מרשותו הם רשאים לתובעו לדין ולדרוש מסירת דין וחשבון.

מרחיקים את האפיטרופוס לא רק אם נתפס בעבירה ואם צפוי לו עונש עליה, כי אם גם בגלל התנהגותו הבלתי־הוגנת כלפי נכסי המפוקח או בגלל אורח חייו המופסד בכלל, העלול לסכן את ניהול העיזבון. כמו כן מרחיקים את האם או את הסבה שנתמנו לאפיטרופסות כשהן נכנסות לנשואין שניים ללא בקשת שחרור מוקדם מניהול האפיטרופסות.

רשאי המוסד הממלכתי המפקח על האפיטרופסויות להרחיק את האפיטרופוס גם במקרה שנתברר, כי אין הוא מוכשר לניהול העיזבון. אולם היו נוהגים גם למנות לו במקרים מסויימים סגן ועוזר מבלי להרחיקו מהתמנותו.

4. נהיגת האפיטרופסות, חובותיו וזכויותיו של האפיטרופוס

בשתי דרכים ממלא האפיטרופוס ברומי את תפקידו:

א) על ידי ניהול ישיר של נכסי המפוקח (administratio). ניהול זה אינו כולל את חינוכו של המפוקח שהוא מסור לאב או לקרובים בפיקוחה העליון של המדינה. הוא חופשי באופן ניהולו, אלא שהוא צריך לשוות תמיד לנגד עיניו את טובת המפוקח ולטפל בנכסים באותה שקידה שהוא טורח בנכסי עצמו (diligentia quam in rebus suis) והוא חייב על כל פשיעה, culpa in concreto. רק עם התבצרותה של האפיטרופסות הממלכתית העליונה חלו בתקופת הקיסרות המאוחרת כמה הגבלות חשובות בסמכותו של האפיטרופוס: ספטימוס סיברוס אסר בשנת 195 לח"ת על האפיטרופוס את הפקעת הקרקעות הכפריות והקרובות לעיר (suburban) ללא רשיון מוקדם מיוחד מצד השלטונות. במשך הזמן נוספו הגבלות חדשות לסמכות האפיטרופוס ולבסוף לא נשתייר לו אלא לטפל בהוצאות ובפרעונות שוטפים. בשאר עסקי־הביית היה זקוק לאישור מוסד הפיקוח העליון.

האפיטרופסות קובעת יחס משפטי בין האפיטרופוס והמפוקח, שהוא נמנה על החיובים כאילו מחמת חוזה (obligationes quasi ex contractu). עם בוא מועד הבגרות רשאי המפוקח לתבוע את אפיטרופסו בתביעת actio tutelae directa והוא נתבע על ידו ב־actio tutelae contraria. אפיטרופוס שנתבע והורשע בדין נידון לביזוי (infamia).

בכל מקום שנתמנו אפיטרופסים אחדים הם אחראים אחריות סולידארית. אולם האפיטרופוס המנהל (tutor gerens) נתבע בתור חייב עיקרי ואפיטרופסי־הכבוד בתור חייבי־משנה.

האפיטרופוס שמעל בנכסי־הקטן נתבע בתביעה מיוחדת – actio rationibus distrahendis ונידון לתשלום כפול. זיכוי המפוקח בתביעה זו מפקיע את כוחה של תביעת האפיטרופסות הרגיל actio tutelae directa ואין האפיטרופוס נידון בשני דינים.

ב) על ידי הקניית רשות פעולה ממקרה למקרה למפוקח עצמו (auctoritas). במקרה האחרון פעולתו של המפוקח קיימת בתוקף הקניית רשותו (interpositio auctoritas). רשות כזאת יכולה להינתן מטעם האפיטרופוס לקטנים מבני שש ומעלה – infantia maiores. במקרה של מתן רשות מופיע הקטן בתור מסדר העיסקה, אולם הוא עושה זאת במעמדו ובהסכמתו של האפיטרופוס. המפוקח צריך חיזוק ובדיקת־הדעת צד האפיטרופוס וקבלת סמכות לכניסה למשא ומתן בשם עצמו. רק אישורו והסכמתו של האפיטרופוס נותנים תוקף למשא ומתן כזה. ללא הסכמת האפיטרופוס אין הוא יכול ליטול עליו שום אחריות. בלעדיו הוא רשאי לעשות רק מעשה, הבא להיטיב את מצבו, כגון לקבל מתנה שאינה מזקיקה אותו לפי טבעה למתן תמורה, אבל לא להרע את מצבו על ידי אשר יקבל על עצמו חיוב. משום כך אין הוא רשאי לקבל בלי הסכמת האפיטרופוס כל עיזבון, המביא, לידי זכות וחובה כאחת, או להפקיע נכסים מנכסי־העיזבון ולא להתקשר על ידי חוזה, שהוא מטיל תמיד זכויות וחובות הדדיות. הוא גם אינו מוסמך לדרוש מתן תמורה מבעל דברו, משום שאיננו מוסמך להציע לו תמורה מצד עצמו. אישורו של האפיטרופוס לפעולת המפוקח צריך להינתן באופן אישי ובשעת משאו ומתנו של המפוקח. כל אישור שניתן בכתב או לאחר מעשה אין לו תוקף.

אישור מצד האפיטרופוס היה יכול להינתן רק למעשיו של מפוקח, שהגיע לגיל של חינוך ושהוא מוכשר להבנה כלשהי בהוויות העולם (intellectus). במקרים אלה משלים שיקול דעתו של האפיטרופוס את שיקול דעת עצמו.

ניהול נכסי העיזבון על ידי האפיטרופוס (gestio) היה מתבצע לפי כללים קבועים על ידי המוסדות המחוקקים והמאגיסטראטים, והיו גם פעולות שנאסרו עליו ושהיו שמורות למפוקח לכשישתחרר מן האפיטרופסות.

בימי האימפראטורים נקבעה זכות תביעה מיוחדת לאפיטרופוס כלפי המפוקח היוצא מרשותו וכן גם כנגד האפיטרופוס (actio utilis) בכל ענייני ממונות הנובעים מניהול העיזבון. היה יכול האפיטרופוס לגבות בדרך זו גם יציאות שהוציא לצורכי העיזבון. כל זכות תביעה בין האפיטרופוס ובין צד שלישי הייתה פוקעת עם גמר האפיטרופסות.

האפיטרופוס חייב לסדר עם כניסתו לאפיטרופסות רשימה אינוונטארית (שטר־שימוש) של הרכוש המסור לפיקוחו, וכל נכסי־עצמו ערבים לכל נזק והפסד ואיבוד ממון שייגרם על ידו לרכוש המפוקח, רובצת עליהם אפותיקי כללית. זו הייתה אחת מתקנותיו של קונסטאנטינוס קיסר, שנתקבלה גם במשפט יוסטיניאנוס¹⁴⁵.

חינוכו של המפוקח לא היה מוטל על האפיטרופוס והיה מסור לאמו או לשאר בני משפחתו הקרובים ביותר.

בזמן הקדמון היה האפיטרופוס מוסמך לטפל בכל ענייניו הממוניים של המפוקח כבתוך שלו (vice domini) או להתיר למפוקח טיפול זה. הוא היה חייב להיות זהיר בפעולותיו בנכסי־המפוקח כדרך שהוא רגיל להיזהר בנכסי עצמו (diligentia quam suis rebus) ולשאת באחריות אישית בעד כל פיגור וגרם נזק לנכסים במזיד או בשגגה.

בימי האימפראטורים, כשהממשלה נטלה על עצמה את הפיקוח העליון על האפיטרופסויות, צומצמה סמכותו של האפיטרופוס במשא ובמתן בקרקעות העיזבון. חוק, שניתן על ידי ספטימוס סברוס בשנת 195 לח"ת (oratio Severi), אסר על האפיטרופוס את הפקעת הקרקעות החקלאיים והסמוכות לערים, פרט למקרים מיוחדים, שבהם הוא זקוק להסכמת בית המשפט, והקיסר קונסטאנטינוס הוסיף על חוק זה ומנע מן האפיטרופוס גם את זכות ההפקעה של קרקעות עירוניות, בתים ונכסים בעלי־ערך אחרים¹⁴⁶. באופן כזה נשללה מן האפיטרופוס כמעט כל יכולת לשאת וליתן בנכסים ללא הסכמת בית המשפט, ולא הותר לו אלא לטפל בסיפוק צרכי יום־יום של המפוקחים.

מזמן לזמן נדרשו האפיטרופסים לתת ערבון (satisdatio) מיוחד לשם ביטוח הביצוע היעיל והנאמן של תפקידם. דבר זה היה נוהג ביחס לאפיטרופסים חוקיים וכן גם ביחס לאפיטרופסים, שהיו מתמנים על ידי השלטונות לשם פיקוח על עזבונות קטנים ללא חקירה מוקדמת. למקרה שהעיזבון היה גדול היה המאגיסטראט העליון מעיין ושוקל קודם למינוי האפיטרופוס, אם הלה ראוי ומתאים לתפקיד המוצע.

5. גמר האפיטרופסות לקטנים

מועד האפיטרופסות מסתיים בדרך הרגיל עם הגיעו של המפוקח לגיל של בגרות (הזכר 14 שנה והנקבה 12 שנה), אם לא נתגלו בינתיים גורמים המעכבים את התפתחותו הטבעית ואם אין הוא זקוק מטעם מספיק לפיקוח מיוחד (cura) גם לאחר התבגרותו. ברם האפיטרופסות פוקעת גם עם:

א) מיתתו של האפיטרופוס;

ב) נפילתו לפחיתת המעמד המרובה או האמצעית (capitis deminutio maxima vel media);

ג) התקיימותו של תנאי מפקיע;

ד) גמר המינוי במקרה של מינוי זמני;

ה) הסתלקות האפיטרופוס מתפקידו במקרים שהוא רשאי לעשות כן;

ו) הטלת חשד באפיטרופוס והרחקתו על ידי הרשות;

ז) מיתתו של המפוקח או נפילתו לכל צורה שהיא של פחיתת המעמד.

בכל מקרה שהאפיטרופסות פוקעת קודם לכניסת המפוקח לגיל של בגרות, מתמנה אפיטרופוס חדש במקום זה שאיננו עוד.

6. האפיטרופסות לנשים (TUTELA MULIERUM)

נוהגת הייתה ברומי אפיטרופסות מיוחדת לנשים בוגרות העומדות ברשות עצמן. אפיטרופסות זו הייתה קיימת לא בגלל הגיל, כי אם בגלל המין, בגלל קיפוחה של האשה. ייעודה של אפיטרופסות זו היה לשמור על האינטרסים הרכושיים של המשפחה ולמנוע מן האשה העצמאית את היכולת לעשות בנכסיה כרצונה ללא הסכמתם של חברי המשפחה. כמשפט העברי כך נימק גם המשפט הרומאי את ההפליה המינית הזאת על ידי ההנחה על קלות דעתה של האשה (sexus fragilitas, animi levitas). השקפה זו לא נתקבלה על דעתם של היוריסטים, אשר הסתמכו עליה.

במשפט הקלאסי ניתן האפיטרופוס לנשים להתמנות גם בתוקף החוק וגם על ידי צוואה או לפי הוראת השלטונות.

ברוב המקרים דומה אפיטרופסות זו לאפיטרופסות לקטנים.

בשעת עשיית צוואה רשאי המצווה למנות אפיטרופוס לבנותיו הבוגרות הנכנסות לרשות עצמן עם מיתתו כדרך שהוא ממנה אותו לבניו הקטנים. כמו כן רשאי הוא להעמיד בצוואתו אפיטרופוס גם לאשתו הנשואה לו נשואי־manus. בניגוד לשאר המפוקחים רשאי הוא להקנות לאשתו את הזכות לבחור אפיטרופוס לעצמה כרצונה (optio tutoris). היא רשאית במקרה זה לא רק להעמיד אפיטרופוס קבוע, כי אם גם אפיטרופוס מיוחד לכל עיסקה הנעשית על ידה (tutor optivus).

האפיטרופסות הטבעית לנשים נתונה אף היא, כדרך האפיטרופסות לקטנים, בידי הקרובים האגנאטיים, בשורה ראשונה בידי בניה, עד שבא החוק הקלאודי (lex Claudia) וביטל את אפיטרופסות הקרובים האגנאטיים. מאותו זמן הייתה קיימת רק האפיטרופסות הטבעית של הפאטרון או בניו על משפחת העבד המשוחרר.

גם סמכותו של האפיטרופוס לנשים הייתה דומה בתחילתה לזו של האפיטרופוס לקטנים, אולם במשך הזמן היא הצטמצמה רק במתן רשות (auctoritas) לאשה לעיסקות מסויימות. ניהול נכסי האשה נמצא בידי עצמה ולא בידי האפיטרופוס, והסכמת האפיטרופוס דרושה רק בשעת כניסת האשה לעיסקות ציביליות (negotia civilia), – כגון הפקעת נכסים שיש להם אחריות (res mancipii), קשירת חוזים פורמאליים, עשיית צוואה, – לנשואין, לניהול משפט ולכניסה לירושה, וכמו כן לכל עיסקה אחרת שיש בה משום חיוב. לכל דבר של זיכוי אינה צריכה הסכמת האפיטרופוס. לפי תקנת המשפט הקלאסי כופים את האפיטרופוס בדין למתן הסכמה לעסקי האשה. וכך הפכה הסכמת האפיטרופוס לדבר שבצורה גרידא. כל סמכותו הצטמצמה בייצוג ובמתן עצה בלבד. כפייה זו של האפיטרופוס הייתה אסורה ביחס לאפיטרופוס טבעי (tutor legitimus), בייחוד בענייני עשיית צוואה מצד האשה. לאפיטרופוס הטבעי ניתנה גם זכות מיוחדת להעביר את זכות האפיטרופסות, אשר הוענקה לו, לאחר בדרך העברה רשמית (in iure cessio). האפיטרופוס שהועברה לו הזכות (tutor cessicius) היה משמש במקומו, ואם מת זה האחרון או הגיע למצב של פחיתות המעמד, חוזרת זכות האפיטרופוס לידי מוסרה – לידי ה־tutor cedens. עם מותו של האפיטרופוס המוסר פוקעת גם זכותו של ה־tutor cessicius והקרוב האגנאטי הקרוב ביותר מגיע במקומו לאפיטרופסות.

האפיטרופסות לנשים אינה פוקעת עם הגיע האשה לגיל מסויים. פרט לגיל חלות עליה כל שאר דרכי פקיעתה של האפיטרופסות לקטנים, ושתי דרכי פקיעה מיוחדות: 1) על ידי נשואי coemptio, כשהיא נכנסת לרשות בעלה, 2) על ידי לידת שלושה או ארבעה ילדים, המקנה לה שיחרור מן האפיטרופסות, בהתאם לתקנות החוק הפאפי־פופאי (lex Papia Poppaea) מימי אבגוסטוס קיסר.

זכות מיוחדת זו שהייתה ניתנת לאשה בת־בנים (ius liberorum), הוענקה בשנת 410 לח"ת על ידי הקיסרים הונוריוס ותיאודוסיוס לכל אשה, ועל ידי כך נתערער כל קיומה של האפיטרופסות לנשים. אפיטרופסות זו, שלא התאימה יותר לרוח הזמן, הולכת ומאבדת את אחיזתה בחיי המציאות עד שהיא מתבטלת לגמרי.

במשפט יוסטיניאנוס לא נשתמר כל שריד לאפיטרופסות לנשים.

7. מפקח לבגירים (TUTOR MINORUM)

מלבד זה קבע החוק הפליטורי (lex Plaetoria) כי בגירים (minores), שטרם הגיעו לגיל גדלות (pubertas) רשאים לבקש בנסיבות מיוחדות מאת הפריטור, שימנה להם מפקח לנכסיהם. הקיסר מרקוס אברליוס הרחיב את מידת המינויים וקבע, כי בכל מקרה יש לבגיר רשות לבקש מינוי של מפקח (petitio curatoris) והאפיטרופוס לקטנים, הפורש עם בגירתו של המפוקח, חייב להזכיר לו על יכולתו לבקש מינוי מפקח לבגירים. מפקח כללי לעסקי הבגיר אינו מתמנה בשום פנים ביזמת השלטונות במקום שאין הם מתבקשים לכך על ידי הבגיר, אולם יש שהם ממנים מפקח מיוחד (curator specialis) במקרה: 1) שהחייב דורש בתוקף שיקבלו מידו חוב שהיה חייב למוריש, או 2) שצד שכנגד במשפט דורש בירור הסכסוך שיש לו כלפי הבגיר בתור יורש.

8. הפיקוח המיוחד (CURA)

שני סוגי בני אדם, זכרים ונקבות, זקוקים לפיקוח מיוחד (cura) מחמת מצבם והתנהגותם. אלה הם המשוגעים (furiosi) והבזבזנים (prodigi). לשניהם היו מתמנים ברומי מפקחים מיוחדים (curatores).

הפיקוח המיוחד למשוגעים (cura furiosi) היה מוטל עוד לפי חוק שנים עשר הלוחות על האגנאטים או על שארי־הבשר (gentiles). למקרה של היעדרם היה הפריטור ממנה את המפקח. לא היה מן הרגיל למנות מפקחים מסוג זה בצוואה, ולמקרה שנתמנו היה צורך באישורם על ידי השלטונות. את כל הפעולות הדרושות לטובת המפוקח עושה המפקח על דעתו בתור ממלא מקומו של המפוקח. הפיקוח פוקע עם השתפותו של המפוקח.

הפיקוח המיוחד לבזבזנים (cura prodigi) נקבע אף הוא עוד על ידי חוק שנים עשר הלוחות והוא חל על אלה שהוכרזו בפומבי בתורת בזבזנים, שאין להם כושר שליטה בכספיהם. כרזה כזאת מתפרסמת כרגיל על ידי השלטונות ביחס ליורשים המבזבזים את כספי־העיזבון והיא מכוונת לטובת צאצאיהם, העלולים לצאת ריקים מכל נכסים. גם פיקוח זה היה נמסר בתחילתו לידי האגנאטים ולידי שארי־בשר. בתקופה יותר מאוחרת היה המפקח מתמנה על ידי הפריטור. כל עיסקה שיש בה משום התחייבות או הפקעת נכסים נעשית על ידי המפקח בתפקידו כממלא מקומו של המפוקח. הפיקוח פוקע עם ביטול הכרזה על בזבזנותו של המפוקח.

ח. התביעות    🔗

1. הגנת הזכויות

כל זכות המגיעה לאדם עלולה להיפגע על ידי אחרים. בעל הזכות זקוק, איפוא, להגנת זכותו למקרה של פגיעה.

להגנה זו יכול אדם להגיע בדרכים שונות, שהן: א) קבלת בטחונות, ב) התגוננות ועזרה עצמית, ג) עשיית דין לעצמו, ד) תביעה ומענה, ה) החזרה למצב הקודם.

א) קבלת בטחונות. בעל הזכות מבטיח את השגתה של זו על ידי קבלת בטחונות (cautiones) מן החייב, שעל ידן הוא מתחייב להגשים זכות זו. הביטחון יכול להיות הצהרתי, בצורת שבועה (iuramentum), או ראלי, בצורה של העמדת ערב (fideiussio), נתינת משכון (pignus) או השלשת ערך ממוני (sequestratio) אצל שליש.

ב) התגוננות ועזרה עצמית. יש שזכויותיו של אדם, קניינו או נכסים שהגיעו אליו בהיתר בדרך אחרת (שכירות, פיקדון, שאלה וכו') מותקפים באלימות על ידי אחר, ואין לזה דרך אחרת לעמוד על המגיע לו אלא על ידי שימוש בכוח נגד כוח. – המשפט מרשה לעשות זאת בשעת דוחקו – vim vi repellere licet, מותר לסלק אלימות על ידי אלימות.

ג) עשיית דין לעצמו. עשיית דין לעצמו – הגשמת זכות על ידי פעולת בעל הזכות עצמו ובאמצעים הנראים לו יעילים – הייתה דבר שכיח ואמצעי סדיר להשגת זכויות בימים קדומים, כשהמדינה לא הייתה נותנת עזרה מספקת להגנת זכויות תושביה באמצעות בתי־משפטה. עם ביסוסה של המדינה הרומאית והתבצרות מעמד שליט של אזרחים בתוכה הלכו והצטמצמו תחומי עשיית הדין. ברומי הייתה נוהגת עשיית הדין לעצמו עוד במחציתה השנייה של הרפובליקה, אלא שהיא הייתה יכולה להתבטל על יסוד תביעתו של הנפגע, שהיה משתמש לשם כך בתביעות מיוחדות, כמו interdictum quod vi aut clam או actio quod metus. הזכייה בדין הייתה גורמת להחזרת המצב ליושנו. מלבד התביעה האזרחית, שהייתה מוגשת נגד העושה דין לעצמו, היו מטילים עליו מזמנו של יוליוס קיסר ואילך גם עונש פומבי על יסוד החוק היולי בדבר האלימות – lex Julia de vi. קנסות פרטיים לא היו מטילים תחילה על העושה דין לעצמו, אולם משנתרבו תופסי קניינם של אחרים על דעת עצמם התקינו הקיסרים קנסות מיוחדים, שהיו חלים על העושים דין לעצמם. בייחוד יש לציין את התקנות הבאות:

א) לפי תקנת הקיסר מארקוס אברליוס¹⁴⁷ חייב בעל החוב המעביט על דעת עצמו את החייב להחזיר לו את העבוט ובתור קנס הוא מפסיד את החוב המגיע לו בשלימותו.

ב) לפי תקנת הקיסרים וואלנטיניאן, תיאודוסיוס ואראקדיוס משנת 389 לח"ת חייב כל אדם, המוציא באלמות מרשותו של אחר חפץ של עצמו – או חפץ שנדמה לו להיות שלו – להחזיר את החפץ לידו, והוא מפסיד את בעלותו בחפץ, אם היה זה באמת שלו, או שהוא צריך לשלם את דמי החפץ לבעליו, אם הוא עצמו לא היה בעל החפץ.

בשני מקרים פטור העושה דין לעצמו מכל קנס: א) אם החפץ הוצא באלימות מקניינו של עושה הדין והוא בא להחזיר אותו לרשותו על ידי פעולה עצמית¹⁴⁸. ב) אם על ידי הימנעות מעשיית־דין ייגרם לעושה הדין הפסד שלא ניתן לתיקון (כגון תפיסת חפץ המגיע לתופס מחייב בורח בשעת בריחתו).

על צמצומו המודרג של שטח עשיית הדין בתולדותיו של המשפט הרומאי תעיד התביעה להטלת־יד ל־manus iniectio¹⁴⁹. בשמה עצמה כלולה מזכרת לאותו זמן, שבו היה המקופח מטיל את ידו על המקפח ללא נטילת רשות מבית המשפט.

דרכי ההתגוננות באמצעות תביעה ומענה והחזרת המצב לקדמותו יתבררו בפרקים הבאים.

2. התביעה בדין (ACTIO). חלוקת התביעות לסוגיהן

הדרך הראויה והסדירה הפתוחה בפני אדם לשם הפעלת זכותו היא התביעה בדין. מתן עזרה והגנה משפטית לתובעיה הוא ייעודו של המאגיסטראט והשופט הרומאי.

התביעה (actio) היא זכותו של אדם להביא לפני המאגיסטראט או בית המשפט המוסמך או בפני הבורר (arbiter) עצומה על הזכות המאטריאלית המגיעה לו לפי המשפט הקיים.

ה־actio היא זכות ונשק משפטי בידי התובע, שעליה הוא נשען בטענתו בפני בית המשפט.

לכל סוג וסוג של תביעה קובע המשפט הציבילי והפריטורי טפוס מיוחד של actio ומציין אותה בשם מיוחד לעצמה, המוגדר ומובא בתוך הפורמולה, כגון actio furtiva – תביעת הגניבה, actio commodati – תביעת השאלה, actio doli – תביעת הרמאות.

כנגד טענתו של התובע ניתנת לנתבע זכות התגוננות, זכות מענה (exceptio).

כדרך התביעות והטענות כך מתחלקות גם המענות לפי תוכנן ונימוקיהן לסוגים שונים הנקבעים בכל מקרה במפורש בתוך הפורמולה של הפריטור, כגון exceptio metus causa – מענת האימתנות, exceptio iusiurandi – מענת השבועה, exceptio pecuniae non numeratae – מענת המעות שלא נפרעו, exceptio rei iudicatae – מענת פסק דין שניתן (באותו עניין), ועוד.

לאחר שמיעת מענתו של הנתבע ניתנת רשות לתובע לסתור אותה ולבסס מחדש את תביעתו. יש לו זכות ה־replicatio, ושוב חוזר הדבר חלילה אל הנתבע, שהוא רשאי להתגונן ולנמק מחדש את מענתו על ידי duplicatio. ושוב ניתנת לתובע זכות triplicatio, ודו־קרב משפטי זה יכול להימשך לפי מידת שיקול דעתו של השלטון או השופט עד שגופם של הדברים מתחוויר להם כל צורכם והם מפסיקים את הטענות והמענות.

כל תביעה מכוונת נגד נתבע מסויים, ובמקרה שנתבע לאחריות משפטית מספר יותר גדול של נתבעים הם מוזמנים להופיע בדין בצוותא. והוא הדין גם במקרה, שמספר התובעים הוא יותר מאחד: הם מופיעים יחד ותובעים את זכותם. לאחריות נתבע לא רק בעל־הדבר עצמו, כי אם גם הערבים שהעמיד ויש שהתובע זכאי לדלוג על הנתבע העיקרי ולתבוע לדין את ערביו בלבד.

הפסד זכות תביעה. מי שתובע יותר ממה שמגיע לו מפסיד את זכות תביעתו. תביעת־יתר פירושה לא רק תביעת סך כסף גדול יותר מזה שמגיע לו, כי אם תביעת פירעון במועד, שאינו מגיע לו, או במקום, שאינו מגיע לו, או באופן העשייה או הנתינה, שאינו מגיע לו.

כל מי שתבע בטעות פחות ממה שמגיע לו בפועל רשאי להשלים את תביעתו ולדרוש את תשלום השארית.

כל מי שתבע בטעות חפץ אחר במקום זה המגיע לו בפועל, רשאי לתקן את טעותו ולדרוש את החפץ הראוי.

עם הגיע התביעה לשלב הסיכום, ה־litis contestatio, מסתתמת הטענה ואין לחזור ולבוא בתביעה חדשה באותו עניין. בצורתה המסוכמת היא עומדת לשיקולו ולהכרעתו של השופט או הבורר.

פסק הדין היוצא מלפני השופט או הבורר גומר את הסכסוך ומעמיד את הצדדים בפני עובדה קיימת, בפני פסק דין שניתן (res iudicata), וכל המנסה לחזור ולתבוע באותו עניין נדחה ע"י הצד שכנגד במענה של פסק דין שניתן (exceptio rei iudicatae). על ידי מענה זו נדחית לא רק כל תביעה ישירה באותו עניין, כי אם גם כל תביעה אחרת, העומדת בסתירה לאותו פסק דין.

לפי תוכנו כולל כל פסק דין: 1) חיוב בדין (condemnatio), ב) זיכוי בדין (absolutio) או 3) גילוי דעת בלבד (pronuntiatio). דוגמה לפסק דין מסוג אחרון יכול לשמש פסק־דין, שבא לקבוע, כי פלוני הוא אזרח רומאי או משוחרר.

אם יצא אדם חייב בדין, ניתן לו זמן של שלושים יום לקיים את פסק־הדין. למקרה שאין הוא עושה כן, ניתנת לצד שכנגד זכות תביעה חדשה – תביעה לקיום פסק הדין (actio iudicatio).

בתור שופטים היו מתמנים רק אזרחים רומאיים.

לשם סיוע משפטי בשעת בירור הדין היו הצדדים יכולים להיעזר במליצים (oratores), המוכשרים לשכנע את השופטים בנאומיהם, וביועצים משפטיים (advocati), המלמדים אותם את הטענות, שיש להביא לפני השופטים. אולם יכול היה התובע או הנתבע להעמיד במקומו ממונה cognitor, המתמנה באופן פורמאלי והמחייב על ידי טענותיו ומענותיו את שולחו, או מורשה (procurator), המתמנה באופן בלתי־פורמאלי. המורשה מעמיד לבית המשפט ערבות, שמרשהו לא יתבע שנית אותו חוב עצמו, וכמו כן הוא מתחייב לפרוע את אשר יוטל עליו על ידי פסק־הדין. חיוב זה חל עליו באופן אישי, אלא שהוא רשאי לחזור ולגבות מידי המרשה את אשר פרע בשמו.

התביעות האזרחיות מתחלקות לסוגים הבאים:

א) תביעות אישיות (actiones in personam) ותביעות חפציות (actiones in rem). התביעה היא אישית, אם היא מכוונת נגד אישיות מסויימת בלבד, בגלל חיוב הנתינה או העשייה או ההימנעות מנתינה או עשייה המוטל עליה. התביעה היא חפצית, אם היא מכוונת להשגת חפץ, שהתובע רואה את עצמו זכאי לקבלתו, ללא הבחנה למי נתגלגל עקב המשא והמתן. אלו הן בעיקר התביעות בדיני קניינים.

לתביעה האישית רגילים היו לקרוא תחילה בשם קונדיקציה (condictio), מכיוון שהיא הייתה תמיד כרוכה בהזמנת האיש, אשר כנגדו באה התביעה (הזמין – condicere), ובניגוד לזה היו קוראים לתביעה החפצית, שבעיקרה הייתה כוללת דרישה למסירת חפץ, יהיה בידי מי שיהיה, בשם vindicatio, שמשמעותה המשפטית המצומצמת הייתה עקיבה אחרי חפץ, הזדקקות לקניינו.

ב) תביעות חיוביות (actiones positivae), כשהתובע דורש לעצמו נתינה או עשייה מצד הנתבע, או שהן תביעות שליליות (actiones negativae), כשהתובע אינו דורש כל עשייה או נתינה, כי אם מניעת עשייה או נתינה מצד הנתבע.

ג) תביעות קבועות (actiones perpetuae) ותביעות ארעיות (actiones temporales). בזמן קדמון לא הייתה זכות התביעה ניתנת לשיעורין והיה אדם רשאי להשתמש בה תמיד. דבר זה היה נוהג לגבי התביעות הציביליות והפריטוריות כאחת. רק במקרים יוצאים מן הכלל היו מעניקים לאדם זכות תביעה זמנית בלבד, שזמנה היה פוקע ביום מסויים. רגילים היו להגביל מלכתחילה את זמן חלותן של תביעות־הקנס, הניתנות מטעם הפריטורים. לעומת זה תיקנו האימפראטורים הונוריוס ותיאודוסיוס השני בשנת 424 לח"ת, כי כל תביעה ניתנת לזמן מוגבל בלבד.

ד) תביעות קרן (actiones rei persequendae gratiae) ותביעות קנס (actiones poenales). בתביעות קרן דורש התובע את החזרת החפץ בעיין או את תשלום שוויו. לא כן בתביעת־הקנס, שבה הוא דורש מן הנתבע לפצות אותו על החוב שלא נפרע או על הנזק שנגרם. ויש שהתובע דורש את תשלום הקרן והקנס כאחת. במקרה זה אנו קוראים לתביעתו תביעה מעורבת (actio mixta).

ה) התביעות לכל סוג וסוג של עצומה משפטית נקבעו ברומי במשך הדורות. הקדומות שבהן מיוסדות על מסורת המשפט הציבילי והן קרויות תביעות ציביליות (actiones civiles). אולם בכל פעם שהפריטור היה בא להשלים, לשנות ולתקן את פגימות המשפט הציבילי היה משיג את מטרתו זו בתתו לאזרחים זכות לתביעות חדשות, במקום שזכות זו לא הייתה קנויה להם תחילה לפי המשפט הציבילי. אלו הן התביעות הפריטוריות (actiones praetoriae).

ו) תביעות רגילות ותביעות כפולות. בתביעות הרגילות (actiones simplices) דורש התובע לחייב את הנתבע או לקבוע עובדה משפטית לטובת עצמו בשעה שהנתבע אינו מתכוון אלא לדחות את תביעת התובע או לקבוע עובדה משפטית מנוגדת. שונה מזה הוא תוכנן של התביעות הכפולות (actiones duplices). בהן מופיע כל צד בתור תובע ובתור נתבע כאחד. בתור דוגמה לסוג זה של תביעות משמשת תביעת החלוקה, שבה נידונות זכויות וחובות של כל אחד מן השותפים או היורשים, הדורשים לחלק את הנכס המשותף.

ז) תביעות ישירות (actiones directae) הן התביעות היסודיות שבהן מצייד החוק בפירוש את התובע. אולם כשהמאגיסטראטים מעניקים לאדם, בגדר סמכותם, זכות לתביעה חדשה הם מציינים אותה בשתי דרכים – או בתור תביעה מושאלת (actio utilis), הנשענת על התביעה הישירה, היסודית או בתור תביעה למעשה (actio in factum). במקורות מדובר, למשל, על זכות התביעה המושאלת הניתנת לחוכר־עולם לפי דוגמת תביעתו הישירה של בעל הקרקע, ליורד לנכסים שלא ברשות – לפי דוגמת היורש, ועוד.

ח) תביעות לפי שיקול דעת. בנסיבות השיפוט הפורמולארי נתהווה סוג מיוחד של תביעות שהיה קרוי תביעות לפי שיקול דעת (actiones arbitrariae). במקום תשלום ערך מסויים לתובע, הייתה ניתנת בפסקי דין לפי actiones arbitrariae חירות ידועה לנתבע להמציא לתובע את החפץ הנדרש בעין, ורק למקרה של סירוב היו מחייבים אותו לתשלום הערך.

ט) תביעות לפי חומר הדין ותביעות לפי תום ויושר. חשיבות מרובה הייתה במשפט הקלאסי להבחנה בין התביעות לפי חומר הדין (actiones stricti iuris) ובין התביעות לפי תום ויושר (actiones bonae fidei)¹⁵⁰. בראשונות לא ניתנה לשופט כל חירות של שיקול והוא היה קשור לטענות ולמענות הצדדים בלבד. באחרונות היה עליו לשים לב לדרישות הצדק וניתן לו מקום לשיקול דעת רחב של הנסיבות המיוחדות. בתביעות לפי תום ויושר היה השופט מביא בחשבון את הנוהג המקובל במשא ובמתן, את המידות והנימוסים. הנתבע בתביעות אלו היה רשאי להעלות תמיד את מענת הרמאות (exceptio doli)¹⁵¹. התובע היה רשאי לדרוש מן הנתבע מראשית הסכסוך לא רק את הנכס העומד לדין, כי אם גם את השבח והפירות¹⁵², מה שאין כן בתביעות לפי חומר הדין, שדרישת השבח והפירות הייתה חלה רק משעת סיכום התביעה¹⁵³, ה־litis contestatio. – על סוג התביעות לפי חומר הדין נמנות התביעות על יסוד סטיפולאציה, חוזה שבכתב, מלווה וליגטין לפי צוואה. לעומת זה נמנות על סוג התביעות לפי תום ויושר התביעות מחמת חוזים שבהסכם וחוזים שבעשייה (פרט למלווה).

3. האינטרדיקטים (INTERDICTA)

הגנה משפטית למקופחים ניתנה לא רק בצורה של actio בלבד. הגנה מעין זו ניתנה מראשית ימי המשפט הפריטורי גם באמצעותם של האינטרדיקטים.

האינטרדיקטים (interdicta) הם התביעות המיוחדות הניתנות לשם ביטוחה, חיזוּקה והגנתה של התפיסה בנכסים. הם באים להעמיד את הנכסים בידי המחזיק בהם (retinendae possessionis), בידי העומד להשיגם (adipiscendae possessionis) או בידי העומד להחזירם לידו (recuperandae possessionis).

אינטרדיקטים אלה באים להבטיח לאדם את זכות התפיסה בנכסים בלבד מבלי לנגוע בזכות הבעלות ומבלי לחפש לה יסוד חוקי (iustus titulus). כך, למשל, אם המחזיק בנכסי המוריש דורש את הגנת זכות תפיסתו באמצעות אינטרדיקט quorum bonorum, מקנה לו הפריטור הגנה זו כנגד כל שלישי, ואם יימצא יורש אמיתי לנכסים יהיה עליו לבוא ולתבוע את זכותו בתביעת הירושה.

האינטרדיקט הוא פקודה פריטורית, הכוללת בתוכה היתר (decretum) או איסור (interdictum) של פעולה, המתפרסמת על ידי הפריטור בתוקף שלטונו לפי בקשתו של הצד הנוגע בדבר.

מבחינים בין שני סוגי אינטרדיקטים: האחד היה ניתן על ידי הפריטור לשם הגנת התפיסה במטלטלין והוא נקרא לפי דברי ההתחלה של הפורמולה interdictum utrubi, והשני ניתן לשם הגנה על נכסים בלתי־נדים והוא קרוי interdictum uti possidetis.

חוקרי המשפט הרומאי במאה ה־19 מאנשי האסכולה ההיסטורית הכניסו לכלל האינטרדיקטים להגנת התפיסה בנכסים גם את ה־interdictum de precario, שהיה נתון נגד מי שחותר תחת יחסי־הנאמנות ואינו מחזיר בעוד מועד את החפץ שניתן לו לשימוש.

תחילה היה הפריטור נוהג לבדוק בכל מקרה מיוחד, אם יש טעם והצדקה למתן עזרתו על ידי פרסום האינטרדיקט. במשך הזמן נקבע נוהג פריטורי להעניק אמצעי הגנה זה לכל דורש מתוך הנחה מוקדמת, שהוא יופעל רק במקרה, שבו ישוכנע השופט במשך הילוך הדין, כי אכן פעל הצד השני פעולה הנאסרת על ידי האינטרדיקט.

האינטרדיקט הניתן לדורש ללא בדיקה מוקדמת כרוך בעשיית הסכם בין הצדדים בצורה של הבטחה הדדית. סיאוס, שכנגדו ניתן האינטרדיקט לטיטוס, מקבל על עצמו בצורת sponsio לשלם לטיטוס קנס מוסכם, אם לא ימלא את הדרישה הכלולה באינטרדיקט ולעומתו מקבל עליו טיטוס בצורת restipulatio לשלם קנס לסיאוס, למקרה שדרישתו הכלולה באינטרדיקט אין לה יסוד. ההבטחה ההדדית הזאת נכללת על ידי הפריטור בפורמולה שלו, והשופט, המברר את הדין בשלב in iudicio, מכריע על יסוד החקירה, אם יש יסוד לאינטרדיקט או לא. ויש גם שבמקום עשיית הסכם בין הצדדים על סמך האינטרדיקט היה הפריטור כולל בפורמולה, הניתנת על ידו עם סיכום השלב של in iure, הוראה לשופט (formula arbitraria), שישקול בדעתו ויכריע, אם יש יסוד משפטי לאינטרדיקט שניתן לטיטוס ויחייב את סיאוס למסור לרשותו את החפץ הנדרש או את דמיו.

את עצם האינטרדיקט היה הפריטור מפרסם בעל פה בתורת צו הניתן על ידו בשעת הדיון in iure.

במשפט יוסטיניאנוס לא נשתמרו יותר האינטרדיקטים בצורתם הקדומה ורואים את האינטרדיקט בתורת מושג משפטי מופשט, בתור זכות להגשת actio הניתנת לבעל־הדבר. אולם בהתאם למסורת הישנה קרויות כל התביעות לתפיסה בחפץ בשם אינטרדיקטים.

כדוגמת ה־actiones קרויים גם האינטרדיקטים השונים בשמות מיוחדים לפי נסיבות נתינתם ולפי התפיסה בנכסים הנדרשת או המוגנת על ידם. ידועים, למשל, האינטרדיקט להגנת דרך והובלה פרטית (interdictum de itinere actuque privato), האינטרדיקט לזכות חוכר אדמת בניין עירונית (interdictum de superficie), האינטרדיקט נגד התופס בכוח (interdictum unde vi), האינטרדיקט של סאלביוס לזכות בעל האיפותקי (interdictum Salvianum) ואחרים.

4. התיישנות התביעות

בתור השלמה לפקיעת זכויות מאטריאליות, הבאה לידי ביצועה בצורת החזקה, נקבעה על ידי הקיסר תיאודוסיוס השני בשנת 424 לח"ת תקנה על התיישנות זכות התביעה. כל מי שלא השתמש בזכות התביעה, ב־actio שהגיעה לו, במשך שלושים (או ארבעים) שנה פקעה זכותו לתבוע¹⁵⁴.

שני נימוקים הובאו על ידי היוריסטים להצדקת תקנה זו: א) דחיית התביעה למשך זמן ארוך ניתנת להתפרש כוויתור על המגיע. ב) דחיית התביעה למשך זמן ארוך כזה, למקרה שאין וויתור בצדה, ראויה לגרום לביטול זכות התביעה כקנס מוצדק כלפי הרשלן. ההפרש בין התביעות הקבועות והארעיות היה מעכשיו רק באריכותם או בקיצורם של המועדים, שנקבעו להתיישנותן.

מונים את זמן ההתיישנות משעה שהוכשרו התנאים להגשת התביעה, כלומר, מראשית חלותה של זכות התביעה. כך חלה, למשל, זכות תביעתו של הבעלים rei vindicatio משעה שיצא החפץ מתפיסתו, וזכות תביעתו של המפקיד actio depositi directa – משעת הפקדת החפץ, מכיוון שהפיקדון – כל יומו זמנו.

מועד התיישנותה של התביעה נגמר עם עבור מספר השנים הקבוע בשבילה. צריך שהזמן יהיה רציף, כלומר, שבמשך כל התקופה לא תועלה התביעה אף פעם בפני בית המשפט. כמו כן נפסקת זרימתו של זמן ההתיישנות עם תשלום ריבית, מסירת משכון או על ידי פעולה אחרת מצד החייב, שיש בה משום עדות להודאתו בקיום החיוב. במקרה של הפסקה בזרימת זמן ההתיישנות יש להתחיל במניין זמן ההתיישנות מחדש. אולם יש אשר רואים את ההתיישנות כאילו אך נעצרה לזמן עם הניסיון לתביעה, ומצרפים את הזמן שלפניה ושלאחריה עד כדי השלמת מועד ההתיישנות.

5. החזרת המצב לקדמותו (IN INTEGRUM RESTITUTIO)

כל עיסקה משפטית שנעשתה על ידי הצדדים כדין ניתנת להתבטל במקרים מסויימים על ידי החזרת המצב לקדמותו, כמו שהיה לפני עשיית העיסקה, בין שהתנו הצדדים על כך מראש ובין שנתן הפריטור הוראה מיוחדת במקרה הנדון.

אם קבעו הצדדים מראש סייגים וגדרים לקיום העיסקה היו רשאים לדרוש בתחומי הסכמם את החזרת המצב לקדמותו על ידי תביעה מיוחדת, על ידי ה־actio redhibitoria.

מן התקופה הקלאסית ואילך מתכוונים בעיקר לסוג השני של החזרת המצב לקדמותו, להוראת הפריטור על החזרה זו.

המשפט הרומאי לא ידע ערעור על פסקי דין. החלטתו של השופט הייתה בדרך כלל סופית ומוחלטת. אפילו במקרה, שבו גרם השופט בגלל קוצר דעתו (imprudentia) הפסד ממון לאחד הצדדים על ידי פסק דינו הבלתי־צודק, לא היה בידי המקופח לערער על דינו, כי אם יכול היה להגיש תביעה נגד השופט.

אולם בתוקף סמכותו, בתוקף ה־imperium, היה הפריטור רשאי להתערב בדבר ולבטל למעשה את פסק־הדין על ידי החזרת המצב לקדמותו – restitutio in integrum בכל מקום שמצא את פסק הדין בלתי הולם את הנסיבות המיוחדת של המקרה הנידון.

החזרה זו של המצב לקדמותו הייתה מתבצעת על ידי זכות תביעה מיוחדת (actio restitutoria, actio rescissoria) לשבירת העיסקה לפי הכללים הבאים:

א) הדבר היה מסור לשיקול דעתו של הפריטור, אם לקיים או לבטל את העיסקה, אשר בא עליה ערעור על ידי אחד הצדדים. על ידי כך היה הפריטור יכול לתקן ממקרה למקרה בצורה זהירה את פגימות החוק הציבילי מבלי לשנות ולבטל את החוק עצמו.

ב) קודם להחלטתו בדבר היה הפריטור חוקר את נסיבות המקרה חקירה מיוחדת (praetoria cognitio).

מלבד הפריטור רשאי היה להחליט על החזרת המצב לקדמותו גם כל מאגיסטראט גבוה אחר, אשר הוענקה לו זכות ה־imperium.

החזרת המצב לקדמותו לא שימשה במשפט הרומאי אמצעי קבוע של ערעור; היה הייתה נוהגת רק במקרים יוצאים מן הכלל והוגדרה בפירוש כסיוע מיוחד (auxilium extraordinarium).

היו משתמשים בה שימוש־משנה במקרה שלא הייתה כל אפשרות להגיע למטרה באמצעות התביעות הסדירות והרגילות.

בימי הקיסרים צומצמו עד מאוד תחומי שיקול דעתם של המאגיסטראטים והזכות להחזרת המצב לקדמותו ניתנה למאגיסטראט במקרים מסויימים ונקובים בפירוש. ויוסטיניאנוס קיסר הוריד את העניין מגדולתו הראשונה והעניק לכל שופט קבוע את הזכות להחליט על החזרה זו¹⁵⁵.

כל החלטה על החזרת המצב לקדמותו צריך שתהיה מבוססת על שתי הנחות יסודיות:

א) שעל ידי קיומה של העיסקה ייגרמו לצד התובע את ביטולה פגיעה משפטית (laesio), גרם־הפסד (damnum) או אונאה (circumscriptio).

ב) ושמידת הצדק תחייב לתקן את הרע שנגרם עקב הפגיעה, גרם־ההפסד או האונאה.

לפי תקנות הפריטורים הייתה מוענקת הזכות להחזרת המצב לקדמותו במקרים הבאים:

א) לקטנים ולמתבגרים שטרם הגיעו לבגרות שלמה, בין שהם נמצאים ברשות אביהם ובין שפרשו ממנה. הזכות להחזרת המצב לקדמותו מוענקת להם בגלל טירוניותם וחוסר נסיונם בהוויות העולם. אולם הנחה זה הייתה נמנעת מהם במקרה, שהוכרזו בתור גדולים¹⁵⁶ או שחיזקו את העיסקה שנקשרה על ידם בשבועה¹⁵⁷ או במקום שהחזרת עניינם למצבו הקודם תפגע במצבם של קטנים אחרים¹⁵⁸.

בבחינת קטנים, הזכאים ליחס מיוחד והזכאים במקרים מסויימים להחזרת המצב לקדמותו ולביטול העיסקה שנעשתה על ידם, היו נחשבות במשפט הרומאי העדות¹⁵⁹ ובמשפט הקאנוני נוספו עליהם אחר גם הכנסיות ומוסדות החסד.

ב) לגדולים, אם הוכנסו לעיסקה משפטית מופסדת על ידי: 1) אימתנות (metus). ניתנת להם הזכות לטענת האימתנות (actio quod metus) או למענת האימתנות (exceptio quod metus), אשר על ידן מוחזר המצב לקדמותו. 2) טעות (error) או 3) רמאות (dolus).

6. הדינים הפומביים (IUDICIA PUBLICA)

משטר וסדר אחר היה קיים בדינים הפומביים, כלומר, בדיונים בעבירות פומביות (crimina publica) כשהנפגע לא היה היחיד, כי אם הציבור. במשך תקופת הרפובליקה ובתחילת ימי הפרינציפאט היה נוהג גם לגבי תביעות פומביות העיקרון האקוזאטורי ולא היו פותחים בדין בפני ה־quaestiones perpetuae אלא עם הופעתו של תובע, אולם זכות התביעה לא הצטמצמה כאן באדם הפרטי שנפגע באופן ישיר, כי אם ניתנה זכות תביעה עממית (actio popularis) לכל אדם הבא לתבוע את עלבונו של הכלל.

פרטי העבירות, אשר לגבן נוהגת זכות התביעה העממית מובאים בליקוטי תורתם של היוריסטים הקלאסיים בספר ה־48 וה־49 של הדיגסטאות, הקרויים בגלל תוכנם בשם הספרים הנוראיים (libri terribiles).

על העבירות שהיו שכיחות בתקופת הרפובליקה ושהוגדרו בתור crimina legitima הוסיפו האימפראטורים רשימה נוספת של עבירות שהוטל עליהן עונש והן ה־crimina extraordinaria. לרשימה זו הכניסו את מעשי־העבירה, שנעשו מאי־זהירות ושהיו תחילה פטורין מן העונש, כמו כן שורה של עבירות מיוחדות, כגון חילול שבועה (stellionatus), המתת עובר במעי אמו, פגיעה בכבוד הדת הנוצרית. וגם הנהיגו להטיל עונשין פליליים על עבירות, שנידונו תחילה כעבירות פרטיות (delicta privata) לפי הפרטים שהבאנו בדיני החיובים מחמת עבירה¹⁶⁰.

בתקופת הרפובליקה היו מרשיעים בדין רק את העבריין, שעבר את העבירה בזדון. בכל מקום שלא הוכחה כוונתו הרעה של העבריין היו רואים את מעשהו כדבר אונס (casus) בלבד והיו פוטרים אותו בדין. רק בתקופת הפרינציפאט הונהגה, בהשפעתם של חכמי המשפט, גם במשפט הפלילי ההבחנה בין הזדון (dolus), השגגה (culpa) והאונס (casus). כמו כן קבעו באותה תקופה עונשין לא רק למבצע עבירה בלבד, כי אם גם למתנקש ומתכוון לבצעה.

תביעת הקנס אינה חלה על יורשי המזיק. יורשי הניזוק רשאים לתבוע לא בתור נוגעים בדבר, כי אם בתור אנשים מתוך העם – ex populo.

אם המזיקים הם אחדים, משלם כל אחד מהם את חלקו.

עם מיתתו של התובע הפומבי מייפה המאגיסטראט את כוחו של אחר להופיע בתור תובע.

אם מת הנתבע קודם לחריצת דינו מטילים עליו את העונש לאחר מיתה על ידי הכרזת נידוי או סקילת ארונו.

האשה הייתה רשאית להופיע בתור תובעת במשפטים פומביים רק כשהייתה באה בתביעה בדבר מיתתם של הוריה, ילדיה, רבה, גבירתה או יוצאי ירכם.

מקום מיוחד בדיני העונשין תפסה עבירת רצח הקרובים, בייחוד עבירת רצח האב (patricidium, parricidium), כפי שנקראה בחוק הפומפאי (lex Pompeia), בערך משנת 52 לפ"ת. כפי שסבורים כמה מחוקרי המשפט היא הסתעפה במשך הדורות מן המושג הקדמון של גאולת הדם ונשארה קבועה במשפט הקלאסי כאחת העבירות החמורות ביותר¹⁶¹.

הקיסר אנטונינוס פיוס הטיל עונש פלילי גם על הרוצח את עבדו כדוגמת העונש, אשר הטיל החוק הקורנלי על הסיקריקין (lex Cornelia de sicariis) משנת 81 לפ"ת על רוצח עבדו של אחר.

זכות התביעה נשללה בהחלט מן הקטנים, מן החשודים בעבירה, מפחותי־המעמד, מן העדים המוזמים וכן גם מן העניים, כלומר, מאלה שרכושם לא היה מגיע ל־500 זהובים.

מי שעבר עבירה, אשר עונשין שונים לפי חוקים שונים חלים עליה היה נידון בחמוּר שבהם לפי הכלל: ne quis ob idem crimen pluribus legibus reus fiat¹⁶² – אין אדם נידון על אותה עבירה לפי חוקים אחדים.

אם אדם מודה בעבירה שעבר ואין הוכחות אחרות כנגדו, כלומר, אם הוא משים את עצמו רשע, אוסרים אותו ומעיינים בדינו, אולם אין עוצרים אותו אלא אם הוא חשוד בדבר חשד של ממש.

אם הוא ספק חייב ספק זכאי דנים אותו לזכות לפי הכלל המשפטי: in dubio pro reo (בספק – לזכות הנתבע), כתקנת טריאנוס קיסר, שקבע, כי "מוטב להניח ללא עונש חייב מספק מאשר להעניש את הזכאי“.

מי שנידון על עבירה וברח, מכפילים את עונשו.

חכמי המשפט מנו שבעה דברים, שיש לשופט לשקול אותם, בבואו לפסוק את דינו במשפטים פומביים: 1) הגורם לעבירה (causa), 2) אישיותו של הפוגע ושל הנפגע (persona), מקום העבירה (locus), 4) זמן העבירה (tempus), 5) טיב הפגיעה (qualitas), 6) מידת ההפסד שנגרם (quantitas) ו־7) התוצאה (eventus).

העונשים, שבתי המשפט היו מטילים על עבירות פומביות, היו מתחלקים לעונשי־נפש (poena capitales) ולעונשין אחרים (poena non capitales).

הסוג השני היה כולל בעיקר את העונשין הבאים: 1) החרם על ידי איסור האש והמיים (ignis et aquae interdictio), 2) הגלאה למקום מסויים (deportatio), 3) גירוש ללא שלילת זכויות אזרחיות (relegatio), 4) עבודת פרך במכרות (condemnatio ad metallum), 5) וקנסות. אולם היו קיימים גם עונשים חמורים ומשונים כעונש הצליבה, הטביעה בתוך שק יחד עם חיות רעות ונחשים ומיתות משונות אחרות המפורטות בספרי הדיגסטאות¹⁶³.

בית משפט קבוע לערעורים על פסקי־דין פליליים לא היה קיים אצל הרומאים. אך לפי המסורה ניתנה כבר בראשית ימי הרפובליקה על ידי החוקים הוואלריים (lex Valeriae) משנת 509 ו־449 לפ“ת הרשות לאזרחים רומאיים לערער על דיני נפשות או דיני קנסות חמורים (מסכום מסויים ומעלה) שיצאו נגדם בפני אסיפת העם באמצעות קובלנא שבעל פה (provocatio). קרובה להתקבל ההשערה, כי תקנה זו לא הייתה קדומה כל כך וכי יש לייחס אותה רק לחוק הוואלרי המאוחר יותר משנת 300 לפ”ת.

רק עם קבלת אישורה של אסיפת־העם, שהייתה דנה תחילה בדבר בתורת contio ושומעת את דברי הנאשם ועומדת אחר כך למניין, היה בית המשפט רשאי לבצע את פסק־הדין.

בדיני־נפשות הייתה ה־provocatio מוגשת תמיד לאסיפת־העם של הצנטוריות.

לפחות עד סוף ימי הרפובליקה לא הייתה זכות ה־provocatio חלה על פסקי־דינם של הדיקטאטורים.

זכות ה־provocatio לא נתבטלה אף פעם בפירוש, אולם עם התפתחות פעולתן של ה־quaestiones perpetuae והתרבות מספרן של ועדות החקירה שעל ידן פסקו לבוא ערעורים על פסקי־דיניהן בפני אסיפת־העם, אשר ירדה, אגב, בינתיים מגדולתה הראשונה.

 

מילואים    🔗

כללים משפטיים רומאיים    🔗

הננו מביאים כאן רשימה של הכללים המשפטיים החשובים ביותר, אשר נקבעו מימי המשפט הרומאי הקלאסי ועד זמן חתימתו על ידי חכמי־המשפט ומחוקקיו, ושברובם המכריע הם משמשים אמיתות בלתי־מעורערות בפי היוריסטים בני זמננו.

הכללים הובאו במקורם ובתרגום לעברית, כדי להקל את שימושם בפי הסטודנטים ולומדי המשפט בכלל. התרגום העברי של הכללים הוא מילולי, פרט למקרים שהבנה מדוייקת של הכלל הזקיקה לסטייה כל שהיא מן התרגום המילולי. חלק גדול מן הכללים האלה הוגדר, בשינוי צורה וניסוח, גם במשפט העברי.

לוח התאריכים    🔗

753 ¹⁶⁴ – ייסוד העיר רומי על ידי רומולוס ורימוס, בהתאם למסורה.

578–535 – מלכות סרביוס טולליוס ומתן חוקיו.

510 – גירוש המלכים האחרונים (regifugium) וייסוד הרפובליקה.

509 – פרסום ה־lex Valeria de provocatione על זכות הקובלנא של האזרח בפני אסיפת־העם (למעשה נקבע החוק בזמן מאוחר יותר).

494 – יציאתם הראשונה של הפלבאים מרומי (secessio). ייסוד מוסד הטריבונים העממיים.

493 – כריתת ברית שלום בין רומי והפדראציה הלאטינית על ידי הקונסול־המצביא ספוריוס קאסיוס.

486 – הצעת ספוריוס קאסיוס לחלק לפלבאים את הקרקעות הנכבשים.

457 – העמדת מספר הטריבונים העממיים הנבחרים על 10.

456 – מתן החוק האיצילי (lex Icilia) על חלוקת קרקעות למחוסריהם בתל האוונטיני.

451–449 – מינוי הדצמבירים וקבלת חוק שנים עשר הלוחות.

449 – הקמת מחדש של מוסדות הפלבאים בתוקף leges Valeriae Horatiae.

445 – מתן החוק הקאנולאי (lex Canuleia) על היתר הנשואין בין פאטריקיים לפלבאים.

444 – מינוי הטריבונים הצבאיים הראשונים בעלי הסמכות הקונסולארית.

443 – ייסוד משרת הצנזורים.

421 – הרחבתה של משרת הקווסטורים והענקתה גם לפלבאים.

390 – שריפת רומי בידי הגאלים.

367 – הריפורמה החקלאית של חוקי ליציניוס וסקסטיוס. חידוש משרת הקונסולים. ייסוד משרות הפריטורים והאדילים הקורוליים. ביטול משרת הטריבונים הצבאיים. מינוי קונסול אחד מבין הפלבאים.

362 – בחירת הטריבונים הצבאיים. מינוי קונסול אחד מבין הפלבאים.

356 – מינוי דיקטאטור ראשון מקרב הפלבאים.

1. מינוי צנזור ראשון ממוצא פלבאי.

348 – השגת הסכם בין רומי לקרת חדשה.

342 – פרסום החוק הגינוצי (lex Genucia) על איסור לקיחת ריבית.

340–338 – התמרדות בעלי הברית הלאטינית נגד רומי.

339 – מילוי ידי הסינאט לאשר על סמך ה־lex Publia Philonis את חוקי אסיפת העם קודם לפרסומם. צמצום זכות העדיפות של הפאטריקיים. תקנת החוק הפובלילי (lex Publilia) על התמנות קבועה של צנזור אחד מקרב הפלבאים.

338–265 – כיבוש כל איטליה על ידי רומי. חיסול הברית הלאטינית.

337 – מינוי פריטור ראשון ממוצא פלבאי.

326 – מתן החוק הפטלי (lex Poetelia) להקלת עול החובות של הפלבאים.

312 – תקנת הצנזור אפפיוס קלאודיוס בדבר רישום מחוסרי הקרקעות שבטריבות ברשימת משתתפי הקומיטיות.

304 – פרסום נוסחאות התביעות על ידי קנאוס פלאביוס (ius Flavianum). קנאוס פלאביוס – אדיל.

300 – הענקת זכות התמנות לכהונה הגדולה לפלבאים בתוקף החוק האוגולני (lex Ogulnia).

287 – מתן החוק ההורטנזי (lex Hortensia) בדבר השוואת תוקפת של הפלביסציטים עם זה של חוקי אסיפת העם.

287 – מתן החוק העקילי (lex Aquilia) על הנזיקין.

280 – טיבריוס קורונקאניוס – קונסול.

264–241 – המלחמה הפונית הראשונה.

253 – ראשית הוראת המשפט על ידי טיבריוס קורונקאניוס, הכוהן הגדול הראשון ממוצא פלבאי.

242 – מינוי פריטור מיוחד לזרים (praetor peregrinus).

240–220 – הסדר חדש של הקומיטיות הצנטוריאליות.

227 – מינוי פריטורים לסיציליה ולסארדיניה.

223–217 – גאיוס פלאמיניוס – קונסול.

218–201 – המלחמה הפונית השנייה.

204 – מתן החוק הצינצי (lex Cincia) להגבלת מתנות מסכום מסויים ומעלה.

201 – כריתת שלום בין רומי לקרת חדשה.

200 – מתן החוק הפליטורי (lex Plaetoria) על זכותו של הבגיר שטרם הגיע לגיל 25 לבקש את החזרת המצב לקדמותו.

198 – פרסום אוסף החוקים של אליוס פיטוס (ius Aelianum).

197 – מינוי שני פריטורים בשביל הפרובינציה הרומאית ספרד.

196 – מרד העבדים באטרוריה.

192–188 – מלחמת רומי עם אנטיוכוס השלישי.

191 – מתן החוק האצילי (lex Acilia), שהגביל את סמכות הכוהנים לקביעת לוח הזמנים.

180 – קביעת סדרים לבחירת המאגיסטראטים על ידי lex Villia annalis.

169 – מתן החוק הווקוני (lex Voconia) על איסור מינויה של אשה ליורשת לפי צוואת אזרח מכובד.

161 – ברית ידידות בין יהודה המכבי והסינאט הרומאי.

149–146 המלחמה הפונית השלישית.

148 – מאקדוניה – פרובינציה רומאית.

139 – מתן החוק הגאביני (lex Gabinia) על סדרי ההצבעה באסיפת העם.

139 – גזירת הפריטור הרומאי על גירוש יהודי רומי שאינם אזרחים איטלקיים.

139–138 – כרוז הסינאט הרומאי להגנת היהודים.

138–132 – מרד ראשון של העבדים בסיציליה.

134 – טיבריוס סמפרוניוס גראקכוס – טריבון עממי.

133 – פובליוס מוציוס סציבולה, ממניחי יסודותיה של תורת המשפט הציבילי – קונסול.

133–122 – פעולתם המחוקקית והמדינית של האחים טיבריוס וגאיוס גראקכוס.

131 – מתן החוק הפאפירי (lex Papiria) על סדרי ההצבעה באסיפת העם.

130 – פרסום ה־annales maximi על ידי פובליוס מוציוס סציבולה.

128 – ברית יוחנן הורקנוס עם רומי.

126 – מתן החוק האבוטי (lex Aebutia) על קביעת סדרי הדיון הפורמולארי.

104–101 – מרד שני של העבדים בסיציליה.

98 – מתן lex Caecilia Didia על מועד פרסום חוקי אסיפת־העם.

95 – קווינטוס מוציוס סציבולה – קונסול.

91–88 – מלחמת האזרחים ברומי.

90 – הרחבת זכות האזרחות באיטליה בתוקף החוק היולי (lex Julia).

89 – מתן החוק הפלאוטי־פאפירי (lex Plautia Papiria) על תנאי הענקת זכויות אזרחיות.

81 – פרסום החוק הקורנלי על הסיקריקין (lex Cornelia de sicariis).

80 – קביעת הגילים הדרושים לכל דרגה של שירות על ידי lex Cornelia de magistratibus.

81–79 – מתן החוק הקורנלי על הפגיעות (lex Cornelia de iniuriis).

80–79 – סוללה – דיקטאטור.

76 – התקנת תביעה מיוחדת לגזילה על ידי טרנטיוס לוקולוס.

74–71 – מרד העבדים בניהולו של ספארטאקוס.

67 – מתן החוק הקורנלי על האדיקטים הקבועים (edicta perpetua).

66 – עקיליוס גאללוס – קונסול. קביעת מענת הזדון (exceptio doli) על ידו.

66 – מסע פומפאוס לסוריה.

63 – קשר קאטילינה. פלישתו הראשונה של פומפאוס ליהודה. כיבוש ירושלים. קריעת ערי החוף וערי הגוים מעל יהודה והעמדתן לשלטונו של הנציב הרומאי בסוריה.

57 – שלילת השלטון המדיני ביהודה מאת הורקנוס השני בידי גאביניוס, הפרוקונסול הרומאי בסוריה, וצמצום סמכותו בגדר השלטון הדתי, הכהונה הגדולה.

52 – מתן החוק הפומפאי lex Pompeia) על רצח קרובים.

48 – מותו של פומפאוס. הצטרפותם של הורקנוס השני ושל אנטיפטר למפלגת יוליוס קיסר.

47 – מתן אזרחות רומאית ושחרור ממסים לאנטיפטר על ידי יוליוס קיסר.

44 – רצח יוליוס קיסר.

40 – מתן החוק הפאלקידי (lex Falcidia) על רבע העיזבון, המשוריין לזכות היורשים.

36 – בחירת אוקטאביאנוס בתור טריבון עממי לכל ימי חייו.

31 – התמנות אוקטאביאנוס כל שנה לקונסול.

29 – התמנות אוקטאביאנוס לצנזור לכל ימי חייו.

27 – קביעת סמכותו של אבגוסטוס (אוקטאביאנוס) כאימפראטור. ייסוד הפרינציפאט.

22 – התבטלות בחירתם של הצנזורים וייחוד תוארם לקיסר.

18–17 – מתן החוק היולי על סדרי הנשואין (lex Julia de maritandis ordinibus).

18 – מתן החוק היולי על הבגידה (lex Julia de adulteriis). מתן החוק היולי על קרקעות הנדוניה (lex Julia de fundo dotali).

3 – ביקורה של משלחת יהודית מארץ־ישראל ברומי בעניין סילוקו של בית־האדומים.

2 – מתן החוק הפופי־קאניני (lex Fufia Caninia) על הגבלת מספרם של העבדים המשתחררים.

4 ¹⁶⁵ – דיכוי המרד ביהודה על ידי ווארוס. כפיפות יהודה לרומי. מינוי משגיח (procurator), הקשור עם נציב סוריה.

4 – מתן החוק האלי־סנטי (lex Aelia Sentia) בדבר ההגבלות לשחרורי־העבדים.

6–7 – קביעת ה־census ביהודה. מיפקד האוכלוסיה והרכוש על ידי קווירינוס.

9 – מתן החוק הפאפי־פופאי (lex Papia Poppaea), המשחרר מאפיטרופסות אשה בת־בנים.

19 – מתן החוק היוני־נורבאני (lex Junia Norbana) על הקנאת זכויות דומות לאלו של הלאטינים לעבדים משוחררים ולסוגים שונים של אזרחי הפרובינציות.

24 – התמרדות העבדים בדרום־איטליה.

26 – מתן החוק היוני־ווללאי (lex Junia Velleia) על העברת נחלה.

41 – מסירת יהודה ושומרון לניהולו של אגריפס בידי הקיסר קלאודיוס. פרסום איגרת מגן ליהודי אלכסנדריה.

48–52 – התמרדות ראשונה של היהודים נגד רומי.

52 – החלטת הסינאט הקלאודיאנית (sc. Claudianum) על השתעבדות בת־חורין שבאה ביחסי אישות עם עבד.

62 – החלטת הסינאט הטרבלליאנית (sc. Trebellianum) על הפידאיקומיסין.

66–73 – מלחמת היהודים נגד רומי.

69–79 – החלטת הסינאט המאקדונית (sc. Macedonianum) על ההלוואות לקטנים.

70 – כיבוש ירושלים על ידי הרומאים.

75 – החלטת הסינאט הפגאסיאנית (sc. Pegasianum) על ניכוי הרבע הפאלקידי מן הפידאיקומיסין.

98 – מתן החוק האגרארי (lex Agraria), אחרון חוקי אסיפת־העם.

115–117 – התמרדות היהודים נגד מלכות טריאנוס.

117–138 – החלטת הסינאט הטרטוליאנית (sc. Tertullianum) על זכות ירושתה של האם בת־הבנים בנכסי ילדיה.

132–135 – גזירות אדריאנוס נגד היהודים. מרד בר־כוכבא. נפילת בתר. עשרת הרוגי מלכות. שינוי שם ירושלים ל־Aelia Capitolina.

161 בערך – פרסום האינסטיטוציות של גאיוס.

178 – החלטת הסינאט האורפיטיאנית (sc. Orfitianum) על זכות ירושת הבן בנכסי אמו.

195 – איסור הקיסר סיברוס על האפיטרופסים למכור את הקרקעות הסמוכים לערים ולכפרים.

212 – העלאת חכם המשפט פאפיניאנוס לגרדום על ידי קאראקאלא.

212 – מתן החוק האנטוניני (constitutio Antoniniana) על אזרחות רומאית לכל אזרחי האימפריה.

228 – רצח חכם המשפט אולפיאנוס על ידי המשמר הפריטוריאני.

234–314 – פרסום הקודקס של הרמוגניאנוס (codex Hermogenianus).

284 – ייסוד המונארכיה המוחלטת על ידי דיוקלטיאנוס. חלוקה אדמיניסטראטיבית חדשה של האימפריה.

300 בערך – פרסום הקודקס של גריגוריוס (codex Gregorianus).

313 – הכרזת קונסטנטינוס ב"אדיקט של מילאן“ שלו על הדת הנוצרית כדת נסבלת.

330 – העברת בירתה של האימפריה הרומאית לקושטה על ידי קונסטאנטינוס.

1. – חוק קונסטאנטינוס על הצמדת האריסים לקרקע.

339 – גזירות קונסטאנציוס כלפי היהודים במלכות רומי.

342 – ביטול הדיון הפורמולארי.

364 – חלוקה ראשונה של האימפריה.

389 – תקנת הקיסרים וולנטיניאן השלישי, תיאודוסיוס השני וארקאדיוס בדבר חפצים הנטולים באלימות.

392–395 – חלוקה סופית של האימפריה למזרח ולמערב.

424 – תקנת הונוריוס ותיאודוסיוס השני בדבר הגבלת זמן חלותן של תביעות (התיישנות תביעות).

426 – חקיקת חוק ההכרעה (lex Allegatoria) על ידי תיאודוסיוס השני וואלנטיניאן השלישי.

438 – פרסום ה־codex Theodosianus.

439 – התקנת הצוואה המשולשת (testamentum tripertitum) על ידי תיאודוסיוס השני וואלנטיניאן השלישי.

451 – כיבוש רומי על ידי הוואנדאלים.

476 – נפילת האימפריה הרומאית המערבית.

500 – תקנת החוק האנאסטאסיאני (lex Anastasiana) הקובעת, כי אחרי עבודה של 30 שנה הופך עובד האחוזה לאריס.

506 – פרסום ה־lex Romana Visigotorum.

506 – תקנת החוק האנאסטאסיאני (lex Anastasiana), שאין המומחה חייב לשלם לנמחה יותר ממה ששילם הלה לממחה.

527–565 – מלכות יוסטיניאנוס קיסר.

529, 7 אפריל – פרסום הקודקס הראשון של יוסטיניאנוס. – שיווי הפידאיקומיסין והלגטין.

533, 17 בינואר – פרסום ספרי הפאנדקטאות או הדיגסטאות.

533, 21 נוומבר – פרסום האינסטיטוציות של יוסטיניאנוס.

535, 16 נוומבר – פרסום הקודקס המושלם על ידי יוסטיניאנוס.

541 – ביטול משרת הקונסולים על ידי יוסטיניאנוס.

900 – פרסום הבאסיליקות.

1083 – ראשית הוראת המשפט בבולוגנה על ידי אירנריוס.

1234 – חיבור ה־decretalia של האפיפיור גריגוריוס התשיעי.

1250 – חתימת משנתם של הגלוסאטורים על ידי אקורסיוס (glossa ordinaria).

1313 – חיבור ה־Clementinae על ידי האפיפיור קלמנס החמישי.

1453 – נפילת קושטה בידי הטורקים. קץ האימפריה הרומאית המזרחית.

1473 – קביעת המשפט הרומאי כמשפט נוהג בהולאנד.

1495 – ייסוד ה"רייכסקאמערגעריכט“ הגרמני, שהיה דן לפי המשפט הרומאי.

1804 – קביעת המשפט הרומאי כמשפט נוהג בצרפת כולה לאחר שנהג תחילה רק בדרום צרפת, בארץ המשפט הכתוב (le pays de droit écrit).

1816 – גילוי כתב־היד של אינסטיטוציות גאיוס בכנסיה בווירונה.

1821 – גילוי קטעים מתוך כתבי היוריסטים הקלאסיים (fragmenta Vaticana) בספריית הוואטיקאן.

1900, 1 יאנואר – ביטול נהיגתו של המשפט הרומאי בגרמניה על ידי קבלת ספר החוקים האזרחי (B. G. B. = bürgerliches Gesetzbuch).

רשימת ה"משגיחים“ הרומאיים בארץ־ישראל עד למלחמת השחרור    🔗

6–9 ¹⁶⁶ – קופוניוס Coponius

9– 12 – מארקוס אמביבולוס Marcus Ambibulus

12–15 – אנניוס רופוס Annius Rufus

15–26 – וואלריוס גראטוס Valerius Gratus

26–36 – פונטיוס פילאטוס Pontius Pilatus

36–37 – מארצללוס Marcellus

37–41 – מארוללוס Marullus

44–46 – קוספיוס פאדוס Cuspius Fadus

46–48 – טיבריוס אלכסנדר Tiberius Alexander

48–52 – וונטידיוס קומאנוס Ventidius Cumanus

52–60 – אנטוניוס פליקס Antonius Felix

60–62 – פורציוס פסטוס Porcius Festus

62–64 – אלבינוס Albinus

64–66 – גסיוס פלורוס Gessius Florus