ביהמ"ש העליון הוציא בשבועות האחרונים שני פסקי דין בדבר התישנות העברות של כניסה לארץ והשתקעות בה בנגוד לחוק. פסקי־דין אלה מחמירים את מצבם של “העולים הבלתי חוקיים”.

פסה"ד הראשון (ערעור פלילי 51/38) קובע את ההלכות היסודיות והמנומקות של הגזרה. העובדות הן דלקמן: הנתבע נכנס לארץ בלי רשיון באפריל 1935. במרץ 1938 נתפס ונדון ע"י שו"ש למאסר ולגרוש. ערער על פסק הדין וזכה, הואיל והעברה התישנה לאחר שעברו כבר שנתיים (תקופת ההתישנות בעברות עליה) מיום כניסתו לארץ בלי רשיון; שהרי הכניסה היא המהוה, לדעת ביהמ"ש, את העברה. התביעה הכללית ערערה על כך בפני ביה"ד העליון וזה מצא, שהסעיף 12 הקובע את עברת העליה בנגוד לחוק לא פורש כהלכה ע"י ביה"ד דלמטה. העברה מורכבת לפי פירושו של ביה"ד העליון, משני יסודות: א. הכניסה לארץ בנוגד לחוק, ב. תפיסתו של העבריין ע"י המשטרה, שכן כתוב בנוסח החוק, שהעולה בלי רשיון יהא אשם בעברה “אם ימצאוהו בארץ”; התישנות העברה מתחילה, איפוא, רק ברגע השלמתה, ז. א. מהרגע שבו ייתפס “העולה הבלתי חוקי”. תוצאות ההלכה הזאת הן לא פחות מוזרות מהפירוש שניתן לה, דהיינו שלמעשה לא תהיה לעולם כל התישנות בעברה הנידונה. המחוקק ביקש להקל בעברה זו והעמיד את התישנותה על שנתיים בלבד, והנה הפכה הקלה זו בתוקף שתי מלים בלתי ברורות להחמרה שאין דוגמתה אפילו בעברות החמורות ביותר. כי הלא אין ספק, שלאחר תפיסתו של העבריין הוא יבוא על ענשו ויגורש ולעולם לא יוכל ליהנות מהתישנות אפילו אם ישב בארץ עשר או עשרים שנה.

אם גם נסכים לדעת ביה"ד ששתי מלים אלו אינן מיותרות, הרי אפשר לפרשן בדרך הגיונית אחת, שלה ודאי התכוון המחוקק מתוך תפיסתו המקלה – שהמלים הפטליות האלה הוכנסו כדי שעולה בלתי חוקי העוזב את הארץ וחוזר אליה שוב ברשיון לא יוכל להענש על עברתו הראשונה, הואיל ולא נתפס בה. מה שאין כן בעברות אחרות, שעזיבת הארץ ע"י העבריין אינה משחררת אותו מעונש. אם המלים הן בלתי ברורות מותר לו לביהמ"ש, לפי החוק, להתעלם מהן, אך אין הוא רשאי לבטל על יסודן את ההוראות המפורשות והברורות של התישנות העבירה.¹) ביהמ"ש קבע בפסק דין זה הלכה כללית וראה את המשפט כ"משפט לנסיון" והביע את דעתו, שאם הלכה זו יכולה לגרום סבל רב, הרי על המחוקק לשנות את החוק.

פסק הדין השני (ערעור פלילי 62/38) נתן במסבות דומות. גם כאן ערערה התביעה הכללית, אולם הנידון כאן היה לא מי שעלה ארצה שלא כחוק, אלא מי שעלה כתייר ונשאר בארץ שלא כחוק. בית המשפט התבסס על פסק דינו הראשון וקבע גם כאן פירוש דומה, שהעבר נשלמה רק עם תפיסת האדם ומאז מתחילה ההתישנות. נוסף לזה מצא, שעברה כזו של תייר שנשאר בארץ בניגוד לחוק, עבירה מתמדת היא וגם מסבה זו מתחילה ההתישנות רק מרגע תפיסתו של העובר על עבירה כזו.

בית המשפט הדגיש, שאין הוא חושב לשנות את דעתו בנידון זה והצהיר: “זה היה דיננו ונשאר דיננו ויהיה דיננו גם להבא”. לא נשאר איפוא, אלא שהמחוקק יתקן גזרה מוזרה ובלתי מוצדקת זו.