לרבים וטובים בציבור נדמה שמערכת המשפט, בכל מדינה שבעולם, היא מן המערכות החזקות ובעלות הכוח הרב ביותר בחברה המקיימת אותה. נקל להבין כיצד מתקבל הרושם: השופט הוא בעל סמכות לשלוח אדם לכלא, ולעתים – במדינות רבות בעולם – למוות; השופט הוא הפוסק והגוזר דין, שהחברה כולה מקבלת אותו ואינה מהרהרת אחריו הרבה; וגם אם פסקי דין מסויימים נראים בלתי צודקים, הציבור מקבל את הדין בפטליות השמורה בדרך כלל לדברים שמידי שמיים.

אלא שמודבר בטעות אופטית. למערכת המשפטית אין כוח. יש לה סמכות, ואין לה גייסות. הסמכות קיימת רק כל עוד הציבור מוכן להעניק אותה. היא חדלה להתקיים ברגע בו הציבור חדל לקבל אותה. מדובר במערכת רגישה, לעתים – כמו בישראל – מעולה ביידע שלה וברצון להגדיר נורמות בחברה החסרה נורמות עד־רחם; אולם אסור לשכוח אף לרגע אחד שמדובר במערכת פגיעה מאוד, הניתנת לערעור.

מי שמביט כמה שנים אחורה, רואה עובדה מדהימה: החברה הישראלית לא ידעה לשמור על מערכת המשפט שלה. אם דמוקרטיה בנויה על שלוש זרועות־יסוד, הזרוע המחוקקת, הזרוע המבצעת, והזרוע המשפטית – אנו עדים זה כמה וכמה שנים, לכרסום מתמיד של סמכות הזרוע המשפטית בידי שתי האחרות. לא צריך להרחיק לכת כדי להביא דוגמאות. בהפגנה שנערכה בכיכר מלכי ישראל לשחרור הרוצחים מן המחתרת היהודית, שלא היתה אלא הפגנה נגד פסיקת בית הדין העליון בישראל, השתתפו שרים (הזרוע המבצעת) וחברי כנסת (נציגי הזרוע המחוקקת). במדינה דמוקרטית מותר להפגין בעד ונגד כל דבר שבעולם, כולל אפילו פסק דין. אבל בשום דמוקרטיה שבעולם אסור לנציגי שתי זרועות־יסוד ליטול חלק בהפגנה ובלחץ נגד הזרוע השלישית. מבחינת מנהל תקין, זו כמעט התאבדות. אין כל ספק שאדם משכיל כשר המשפטים הנוכחי, מר דן מרידור, יודע זאת; אף על פי כן נטל גם הוא חלק אישי בפגיעה החמורה בזרוע המשפטית, כאשר הרים גם הוא בכנסת את ידו בעד חוק החנינה; כלומר נגד בית הדין העליון ופסיקתו, שכבר לקחה בחשבון את כל הגורמים, כולל מידת הרחמים. ואולי זה המקום להזכיר לכולנו שזכות החנינה שניתנה לנשיא היא הזכות לחון אך ורק כאשר הובאו עובדות חדשות, שלא היו ידועות לבית המשפט בערכאה העליונה בעת הפסיקה. אם לא נתגלו שום עובדות חדשות, חזקה על בית המשפט שכבר שקל הכל, ואז למעשה אין תוקף לזכות החנינה של הנשיא.

היה לפחות מקרה אחד בישראל שבו הביא לחץ פוליטי ישיר לחנינה, והוא מקרהו המפורסם של האדון יהושע בן ציון, אשר הוצג הצגה כוזבת כשכיב־מרע. מר בן־ציון חי עמנו עד היום, והכתם טרם נמחק. לא היה זה המקרה היחיד של לחץ פוליטי על הנשיא. כאשר בית המחוקקים, בגלל שיטת בחירות טראגית, בנוי בצורה המאפשרת לו הפעלת לחץ פוליטי כבד על נשיא, אנו עדים למקרים נוספים. ומדובר בחנינה תחת־לחץ של מחבלים שנשפטו וטרם נשפטו (!) בעסקת ג’יבריל הזכורה לשמצה, בדיוק כמו בשחרור המוקדם של אסירי המחתרת שלא הביעו כל חרטה, שלא הובאו שום עובדות חדשות ביחס אליהם ולמעשיהם, וכלל אינם ממלאים את התפקיד המצופה (ותמים מי שציפה לו) של עושים נפשות לחוק ולמשפט בישראל, לעתים אפילו להיפך.

כל המקרים הללו, ורבים אחרים, הם אונס המערכת המשפטית בידי המערכת הפוליטית האלימה. התוצאות אינן מאחרות לבוא: המערכת המשפטית, המוכה השכם והערב, שפסיקתה נעשית פלסתר ברמות השונות, שבעצם חדלים לשמוע בקולה ולקבל את סמכותה, מאבדת את ביטחונה העצמי, ומתחילה לחשוש שמא היא פוסקת אי־שם בחלל החיצון, שלא על דעת הציבור; ואז, מרצון או שלא מרצון; ביודעין או שלא ביודעין, קורה משהו גם לפסיקה. הפחד מפני שפיטה סמכותית הוא אחד הסימנים של חברה מתפוררת. חברה מתוקנת שומרת על מערכת המשפט שלה כבבת־העין, כדי שלעולם תהיה שפיטתה בבחינת צדק הנשמע, נראה ונעשה, בלא התערבות. לא לחינם אמרו אבותינו: אין אחרי מעשה בית־דין כלום; ללמדנו שכל לחץ על המערכת הוא עניין פסול מכל פסול, ואינו אלא צורה של התאבדות חברתית.

מה פירוש מערכת משפט פגועה? האם פירוש הדבר שהשופטים מתחילים לפסוק שלא על פי החוק?

חלילה. מדובר באותו גורם חמקני וקשה להגדרה, הקרוי “שיקול דעת השופט”.

אומר על כך הנורמטיביסט הגדול שלנו, פרופ' אהרן ברק, בספרו “שיקול דעת שיפוטי”:

“שיקול דעת שיפוטי משמעו… הכוח אשר הדין מעניק לשופט לבחור בין מספר חלופות, כל אחת מהן חוקית… שיקול דעת שיפוטי, על פי הגדרתו, אינו מצב נפשי או מנטלי. הוא מצב משפטי, שבו יש לשופט החופש לבחור בין מספר אופציות… המשפט כאילו אומר: ‘עד כאן קבעתי אני את תוכנה של הנורמה המשפטית. מכאן ואילך עליך, השופט, לקבוע את תכנה של הנורמה המשפטית, מבלי שאני, שיטת המשפט, יכולה לקבוע לך באיזה פתרון עליך לבחור’. הילוכו של המשפט כאילו נגמר בצומת, ועל השופט להחליט – בלא אמת מידה ברורה ומדויקת – לאיזה כיוון יפנה”.

האיזור שאותו מכנה השופט ברק בשם “פרשת דרכים אמיתית אשר עליה ניצב השופט ובידו להחליט, ללא כל חובה משפטית לבחור בדרך זו או אחרת” – היא בדיוק האיזור שבו יכול, בחברה הפוגעת יתר על המידה במערכת המשפט שלה, להתרחש עיוות דין; עיוות בתוך המערכת, ולא מחוצה לה, ברשות החוק ולא מחוץ לחוק. השופט יכול ורשאי להחמיר יתר על המידה; כשם שהוא רשאי מבחינת אות־החוק גם להקל יתר על המידה. אלא שהצטברות גדולה מדי של מקרים מעין אלה, בהם חש הציבור שהיתה החמרת־יתר, או הקלת־יתר, עלולה לפוגע פגיעה אנושה באמון הציבור בבית־המשפט שלו ובתוקף שיקוליו. היה מקרה לפני שנים רבות שבו נשפט אדם על הדבקה חוזרת של בול משומש על גבי מכתב, והוא נדון בערכאה הנמוכה ל… שנת מאסר בפועל. היה זה מקרה שבו כל הציבור חש בעוול הברור, גם אם נעשה במסגרת החוק, ובערכאת הערעור באמת שונה גזר הדין התמוה. אלא שלא בפסקי דין בודדים מדובר, אלא במצב שבו הציבור מתחיל לראות שיטה ההולכת־ונוצרת בשיקול הדעת לקולא או לחומרא; שאז באמת מצויה המערכת המשפטית, והציבור המקיים את המערכת, במצב חולה מאוד.

במה דברים אמורים? כאשר לציבור מתברר שכתוצאה מלחץ גלוי, או מדיעה־קדומה סמויה, אנשים נשפטים לא על פי המעשה, אלא על פי העושה, מוצאו, צבע עורו, וכיוצא באלה. לתכונה זו קרואים בשם “ייחוס תכונות” (“אטריביושן” בלע"ז). ביקורת פסקי דין בארה"ב הוציאה לאור, לא פעם, את העובדה ששחורים ולבנים הנשפטים על אותו מעשה עצמו – השחורים נשפטים בחומרה יותר, במסגרת החוק. מסתבר ששופטים נהגו ליחס לשחורים תכונות שלא ייחסו ללבנים, ולהיפך. הללו חזקה עליהם שאינם מזיקים לציבור. ומדובר בהפרשים שבין כמה עשרות שנות מאסר בפועל, ובין מאסר על תנאי למספר חודשים, על אותו מעשה עצמו. האירגונים הפמינסטיים השונים נלחמים – ובדין הם נלחמים – נגד “ייחוס תכונות” לאשה, כגון במשפטי אונס, כאשר יש עדיין בעולם שופטים המשוכנעים שהאשה “הביאה זאת על עצמה”, גם כאשר היא בת תשעים או בת ששה חדשים, כיוון שקול־באשה ערווה. גם כאן נוצר “ייחוס תכונה” פסול מעיקרו, שחובה להלחם בו.

ביקורת המשפט חייבת, אם כן, להתקיים, ולו רק כדי להצביע על מעידות מעין אלה, על נפילת המערכת לתוך מלכודת “ייחוס התכונות”. בית המשפט השופט לאורך־זמן על פי מה שנראה לו כתכונות העושה, ולא על פי המעשה, מערער בעצמו את אמון החברה בפסיקתו, כיוון שכל סמכות בית המשפט בעיני הציבור מבוססת על האמונה שהכול שווים בפני החוק. זה בסיס הסמכות כולה. אמת: גם החוק הוא, על פי הגדרת השופט זוסמן, “יצור החי בסביבתו”, ולא מחוץ לסביבתו האנושית והחברתית; אולם השופט פרנקפורטר, כמובא בספרו של פרופ' ברק, מפרש ואומר ש“סביבה אין פירושה אך־ורק ההקשר הפוליטי והחברתי המיידי… אלא כל השיטה המסורתית של חוק ואכיפת חוק”. במלים אחרות, שופט הדן על פי העושה ולא על פי המעשה, שופט המסתמך על הֶקשר חברתי ופוליטי מיידי, מתעלם מכל העקרונות היוצרים את “המטריה הנורמטיבית הפרושה מעל דברי החקיקה כולם” (פרופ' ברק).

אנחנו מצויים, אכן, במציאות מסויימת, שבה במשך שנים נעשו מעשי טרור נגד ישראלים, הגם שמעולם לא יכלו להזיק למדינת ישראל ככזאת. אנחנו מצויים במציאות שבה בשנתיים האחרונות מתקימת התקוממות בשטחים, וכוחות הביטחון מנצלים את זכותם בחוק, ולעתים תוך פריצה של כל חוק, לפעול נגד משתתפיה הפעילים או אפילו שאינם פעילים. העתונות וכלי העברת המידע שלנו אכן ממלאים את אזנינו, יום יום ושעה שעה, סיפורים על אירועים אלימים כאלה ואחרים. זאת המציאות המיידית.

והנה, לאסוננו, מתברר שהמציאות המיידית הזאת פגעה הן בחברה שלנו שהתחילה ללחוץ לחץ פוליטי על בתי המשפט ופגעה קשה במערכת רגישה, והן במערכת עצמה, שבה קרה משהו לשיקול דעתם של חלק מהשופטים. הטרור, כמו גם האינתיפאדה, לא הצליחו ולא יצליחו למוטט את החברה הישראלית מבחינת ביטחונה. להוותנו, הם הצליחו ומצליחים לפגוע בה אנושות, אם אכן גרמו לשינוי בחל במערכת המשפט וביחס הציבור אליה, אושיות שבלעדיהן אין חברה מתוקנת יכולה להתקיים.

לא המציאות המיידית, ואף לא ההקשר הפוליטי והחברתי המיידי, הם שצריכים להשפיע, הן על החברה בישראל, הן על שיקול הדעת של שופטי ישראל. מערכת המשפט צריכה לפעול על פי “עקרונות חוק מקובלים” (בכל תנאי!) – ובראש ובראשונה, כפי שכבר פסקו שופטי בית הדין העליון מספר פעמים, מגילת העצמאות, הדורשת “שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין” – כלומר הימנעות גמורה מ“ייחוס תכונות” על פי העושה. בין ערכי היסוד הללו מונה השופט ברק גם שוויון, צדק, מוסר, צדק טבעי, כבוד האדם, הגינות, סבירות, אי־משוא־פנים. כל אלה אמורים להיות חזקים יותר מכל ההקשרים המידיים.

אם אדם שרצח זוֹכה בפסק־דין רחום וחנון של מאסר על תנאי, או החלפת סעיף ההאשמה, או חנינה שלא כדין, מפני שהוא יהודי; ואם אדם אחר נשפט בגין אותו מעשה עצמו למאסר עולם, או לכמה עשרות שנים בכלא מפני שהוא ערבי; אם רוצח יוצא לחפשי, ואדם ששוחח עם נציג אש"ף נידון על שיחה זו למאסר בפועל; אם משפטו של חשוד ברצח נדחה בלי סיבה ברורה מחודש לחודש – אין מנוס מן המסקנה שהטרור והאינתיפאדה אכן השיגו מטרה אחת לפחות – ערעור אמון הציבור במערכת המשפט שלו, ואבדן ביטחונה של מערכת המשפט בנורמות הקבועות־ועומדות, בגלל לחץ היסטרי או תועלתני מצד הציבור והמערכת הפוליטית. ברגע בו אובד האמון בשיוויון המוחלט בפני החוק, ברגע בו הצדק הברור אינו נראה בעין, ברגע בו קנוניות פוליטיות מסוגלות ליצור לחץ על גורמים רמי מעלה – הרי גם החברה, גם מערכת המשפט שלה, חולות מאוד. וחברה שלא תדע להגן על מוסדותיה המשפטיים, לא יהיה מי שיגן עליה מפני הזדון המוחלט.

ידיעות אחרונות, 20.10.1989