לפנינו שני חלקים ראשונים של ספר גדול, ואין צריך לומר, שאי־אפשר לדון את סופו של החיבור על שם תחילתו, וביותר שבשני חלקים אלו עוסק המחַבּר ברוב הפרקים בתקופת המקרא, דבר שאין לו ענין במישרין עם גופו של הספר, שענינוֹ התורה שבעל־פה. מכל מקום יש בידינו לבחון לא רק אותם דברים שנאמרו כאן, אלא אף להעריך את השיטה הכוללת השקועה ביסודו של החיבור כולו. לפי שבפרקים הללו ביקש המחַבּר להניח יסודות להשקפתו הכללית על־ידי מחקרים לדוגמה בהלכות מסוימות, “ואין בפרט אלא מה שבכלל”.

ברם, עד שאנו פותחים בהערכתו של הספר, עלינו לעמוד תחילה על המכשולים העצומים שעמדו על דרכו של החכם כשבא לכותבו. שלא זו בלבד שעדיין לא זכינו להכרעה בכמה שאלות־יסוד שנזקקו להן חכמים, ראשונים ואחרונים, אלא אף חסרים אנו בכמה ענינות עבודות מחקר כל־שהן, שהיו עלולות לסייע לו לאדם, הבא לצייר דמותה השלמה של ההלכה בהתפתחותה. אחד חקר תולדותיהן של ההלכות בפרטותן, ואחד ידיעתם של אישי־המסורת, נושאי התורה שבעל פה והמוסדות שבתוכם ועל־ידיהם נוצרה ההלכה ונתגלתה, ואחד חקר המקורות הספרותיים שההלכה שקועה בהם – בכולם אתה מוצא פרוץ מרובה על העומד. ועל כולם – העדר הוצאות מדעיות אצל רוב בנינה של ספרות זו (משנה, תוספתא, בבלי, ירושלמי, תורת כהנים ועוד). קשיים אלו גדולים עד כדי כך שהם עשויים ליאֵש את החכמים מלנסות בשעה זו “לחתום תורה”, כשעדיין לא זכינו אף לפתוח בה כראוי. לפיכך יש לנו להוקיר מתחילה את יופי־כוחו של המחַבּר, שהשתדל להקיף את חומר־הענינות העצום, לעורכו ולפרשו ולבנותו בנין שלם.

אלא שמפני הסיבות האמורות לא זכה המחַבּר לפי שעה להקים אותו בנין שנכסף לו, ואף לא עלתה בידו להניח יסודות מאוששים לבנין זה.

אב לתקלות הרבה, המצויות בספר ושנעמוד עליהן להלן, רואה אני בעצם מבנהו ותכליתו, לפי דברי המחַבּר בהקדמה: “ולפיכך אין מתכלית הספר אלא לתת היקף כללי של עיקרי הלכות ושרשיהן ולהציע את תולדותיהם והתפתחותם עד כמה שהוא נחוץ להוכיח על המניעים ההיסטוריים שגרמו ליצירת בראשית של ההלכות… כללו של דבר אין הספר עוסק בחומר אלא בצורה, לא במה שנתהווה אלא באיך שנתהוה”. שכּן כל שעה שאין לנו משניות ברורות במקצועות ההלכה לידע כיצד הורו הלכה פלונית בתקופה פלונית ובמקום פלוני או בבית־מדרש פלוני עובר להכרת “המניעים ההיסטוריים”, שאנו באים לפרש על־ידיהם את “התפתחותן התמידית וגלגוליהן וחילופיהן” של ההלכות, חסרים אנו את היסודות הראויים למחקר מעֵין זה שנתכוון לו המחַבּר. והרי אנו עשויים בתנאים הללו להיגרר אחרי הנחות־יסוד העלולות לפרקים לכפות עלינו דעות רחוקות ולהבריחנו מן העיון השלם בכל החומר הנוגע בענין, שלא יהו דעותינו נובעות מן המקורות, אלא כופות אותם להתפרש על־ידי הנחותינו הראשונות. ואמנם בכמה מקומות אנו נתקלים בספר זה במסקנות זרות או מפוקפקות, שאינן אלא פרי נטיית דעתו של המחַבּר (ושל חכמים אחרים שקיבל מהם), שנתעלם מלעיין ולבדוק בפרטות ונמצא בונה על קרקע תיחוח.

שני לו לאב־התקלה הנ"ל, יש לראות במה שלא יִחד בחלק ראשון פתיחה כוללת לבירור המקורות הספרותיים, הנוגעים בתולדות ההלכה. ראשונה, ספרי המסורת שהתורה שבעל־פה כלולה בהם, לידע זמנו ומקומו ומידת נאמנותו (בקבלה) של כל אחד מהם, לפי שהמקורות משתנים זה מזה בכל הבחינות הנ"ל. וכשאנו באים לדון בהלכה, כיצד נאמרה ואימתי נשנתה תחילה והיכן היתה נוהגת, הרי עלינו להבחין עובר לכך טיבם של המקורות, המעידים עליה, בדרכים הללו. על־ידי העדר זה הביאנו להתעלם לפרקים מהערכת המקורות, בדרך שאנו עשויים לראות את כל ספרות המסורת כחטיבה אחת, בלא הבחנת המוקדם והמאוחר, הנאמן והמפוקפק, הבבלי והארץ־ישראלי. ואף נראין דברים, שלא נתן דעתו משלם לבדיקת הטכּסטים ונוסחאותיהם.

ובשניה, הספרות החיצונית שיש בה זיקה להלכה, והם כתבי פילון ויוסיפוס, הספרים החיצונים וספרי הנוצרים הראשונים. בספרים אלו כרוכות שאלות הרבה, שעדיין לא נתישבו (ואם נתישבו, הרי בלא הכרע). ועדיין אנו צריכים תלמוד על היחס של אותה הלכה לזו הקבועה שבמסורת. ואילו יִחד טשרנוביץ פרשה לענין זה, הרי היה מקל עלינו במידה מרובה את העיון בכמה ענינות שהוא עוסק בהם. אלא שאף כאן נראה, שלא נתן לבו במידת הראוי להערכת הספרים הללו ולהלכותיהם כשנזקק לספרו. הרי שאנו נטולים אותו בסיס ראשון, הנחוץ לחקר תולדותיה של ההלכה – ידיעת מהותם, נאמנותם, זמנם ומקומם של המקורות הספרותיים, שבעל־כרחנו אנו חייבים להיזקק להם תחילה. ומעתה נפתח לעיין בדבריו של המחַבּר פרק לאחר פרק וענין לאחר ענין (לפי שעה הריני מיחד את הדיבור על חלק א' בלבד).

החלק הראשון חלוק לחמישה שערים, מהם שנים האחרונים (שער הקבלה ושער האומה) דנים בזיקה שבין התורה שבעל־פה והתורה שבכתב והם שייכים בגופם לחלק השני, הבא להציע בדרך שיטתית, לפי דרכו של המחבר, את תולדות ההלכה בתקופת המקרא.

הרי שעיקר חלק ראשון הם שלושה שערים הראשונים “שער הערכין”, “שער האמונה” ו"שער הדין". בראשון שבהם נתכוון המחבר לפרש “מונחי ההלכה, גדריהם ודרכי שימושיהם”, בשני – “מושג התורה שבעל־פה והקבלה על דעת רבותינו”, ובאחרון – “היסוד החוקי של התורה שבעל־פה”.

בסעיף הראשון מתעסק טשרנוביץ באיסור כתיבתה של תורה שבעל־פה ומשער בענין הנידון כמה השערות. כך הוא אומר (עמוד 2): “ואפשר, אדרבא, שהחכמים רצו על־ידי כך לתת חיזוק לדברי סופרים, כי הצדוקים שלא הודו אלא בדברים שבכתב היו כותבים גם הלכותיהם בספרים, כמו שנאמר במגילת תענית: בי”ד בתמוז עדא ספר גזירתא… וכמה ספרים אחרים נתיחסו לצדוקים (שבת קטז א)“. ברם, מנַיִן ש”כמה ספרים אחרים נתיחסו לצדוקים"? והרי בשבת שם אין נזכר אלא ספר אחד (אין צריך לומר שאיני יורד כאן לשאלת אותם הספרים החיצונים, שיש חכמים הרואים אותם כמעשי ידיהם של הצדוקים, דבר שהפליג בו ביותר Leszynsky בספרו, ולא ל"ספר ברית דמשק" שחלוקין החכמים אף בו). ואף הוא אינו של צדוקים, שאותו “פילוסופא” אין יכול להיות צדוקי, שהרי הוא אומר: “מן יומא דגליתון מארעכון איתנטילת אורייתא דמשה ואיתיהיבת ספרא אחריתי” (מיום שגליתם מאדמתכם נטלה תורת משה ונתן ספר אחר). ולהלן מעתיק רבן גמליאל מאותו ספר – “אנא לא למיפחת מן אורייתא דמשה אתיתי” (אני לא באתי לפחות מתורת משה) וכו', הרי שאין המסורת מדברת בצדוקים אלא בכת מן הכיתות הנוצריות ואם כיון ל"ספרי מינין", המוזכרים שם (“הגליונין וספרי מינין אין מצילין אותם מפני הדליקה”), הרי אין אלו אלא ספרי תורה ונביאים וכתובים שכתבום מינין (נוצרים), וכענינו אף בתוספתא ידים פ"ב ה"י – “הגליונים וספרי המינין אינן מטמאות את הידים”. ואף “ספר גזירתא”, אין ראָיה גמורה שהוא של צדוקים, לפי שבגופה של המגילה לא נתפרש מה טיבו, והעדות השנויה ב"גמרא" של מג"ת, המאוחרת, אינה מוכחת לחלוטין, לפי שכמה מדבריה מעומעמים הם ולא מאומתים. ועוד, יש לתמוה שהמחַבּר מבקש להטעים זיקתם של צדוקים לכתיבת הלכות (שלהן) במה שלא הודו אלא בדברים שבכתב – וכי הכתיבה גרמה שיאמינו בדברי תורה ויכפרו בדברי חכמים, והלא קדושת התורה ואמיתה היא שגרמה, וכלום עלתה על הדעת, שהללו היו מאמינים בדברי סופרים אילו נכתבו אף הם. יתר על־כן, המחַבּר עצמו סובר, שהצדוקים כפרו בנביאים ובכתובים (ח"ב, שער הכיתות), והלא אלו כתובים ומונחים!

להלן (עמוד 3) משער טשרנוביץ, שאיסור כתיבת תורה שבעל־פה נדרש במיוחד על־ידי המתורגמנים. שכּן “אבי המאמר הזה הוא ר' יהודה בר נחמני המתורגמן”, והוא מסביר את הנחתו במה שבתרגום היו כרוכים מדרשות של הלכה, ואילו נכתבו הדברים שוב לא היינו צריכים להם למתורגמנים והיתה מלאכתם יתירה. ברם, מתורגמן במתורגמן נתחלף לו, שהחליף את המתרגמים בתורה במתורגמנים של החכמים, שהם ה"אמוראים", החוזרים על דברי רבותיהם הנאמרים בציבור ומשמיעים אותם בקול רם לתלמידים (מתורגמנים הללו אנו מוצאים בכמה מקומות אצל התנאים ואצל האמוראים, בין בארץ־ישראל ובין בבבל). ורבי יהודה בר נחמני הלא “מתורגמניה דריש לקיש” היה, אחד ממינם של האחרונים, מה ענינוֹ, איפוא, למתרגמי המקרא?

השערה נועזה מציע המחַבּר (עמודים 4–5) בענין “מגילת סתרים”, הנזכרת בשני מקומות בתלמוד ובשניהם מובאות בה הלכות של איסי בן יהודה. טשרנוביץ דוחה פירושו של רש"י, שלפיכך נקראה אותה מגילה בשם זה, לפי שאסור לכתוב הלכות ואיסי כתבן בצנעה, מפני השכחה, והוא מפרש את השם על־ידי ההנחה שהלכותיו של איסי בן יהודה סותרות להלכה המקובלת ונוטות לתורתם של האיסיים, שאיסי היה אחד מחבורתם, ולפיכך גנזון חכמים. מן הראָיוֹת (שכולן רחוקות) לאיסיותו של אותו חכם הוא מה שהלה מלמד: כי תבוא בכרם רעך בביאת כל אדם הכתוב מדבר, “והוא קרוב לשיטת שיתוף נכסים שהיו האיסיים נוהגים בו”. ברם, הלכה זו מורה אף יוסיפוס (קדמוניות דח כא), וכלום היה יוסיפוס איסי אף הוא? ובלא כך, כיצד עלה על לב, שאותו תנא, שהוא מתלמידי ר' יוסי בן חלפתא ור' אלעזר בן שמוע ומחבריו של רבי, מן האיסיים היה, בשעה שמלאחר חורבן הבית אין זכר למציאותם. ואשר לשם עצמו, נראה שענינו “מגילת פירושים” ודקדוקי תורה, וכמוֹת שמצינו “סתרי עריות” (חגיגה יד ב) ו"סתרי תורה" (ירושלמי כתובות פ"ה כט ע"ב) בהוראת דקדוקי הלכה שאינם מפורשים ולא גלויים במקרא, ובקבלה הדורות. וקרוב לזה לשון “גלו מסכתא” (עירובין נג יא), שפירושו: מפרשין שמועותיהן ומדקדקין בטעמו של דבר (רש"י שם), לשון שמצוי אף אצל הגאונים בשימוש זה.

להלן משתדל טשרנוביץ לברר שהיו כותבין הלכות, ושלא כמסורת הנ"ל, ומזכיר “קובצי הלכות שנזכרו בשמם בתלמוד”, ואלו הם: מגילת תענית, מגילת יוחסין, מגילת סימנין, מידות רבי שמעון בן יוחאי וה"פנקסאות" של אילפא ורבי יהושע בן לוי וזעירי. ברם, כולם אינם ענין לכאן, שמגילת תענית אינה קובץ הלכות, אלא רשימת ימים־טובים שנתקנו על־ידי חכמים, ומגילת יוחסין אינה ענין להלכות כל־עיקר (ואף־על־פי שבן עזאי למד הימנה בדרך אגב הלכה במשנה, יבמות פ"ד מי"ג), והיא פרשת יוחסין של משפחה אחת, ומגילת הסממנין של קטורת שביד בני אבטינס אינה קובץ הלכות אף היא, ומידות רבי שמעון בן יוחאי מנַיִן שכתובות היו. והלא מצינו “מידות” אף אצל תנאים אחרים, ועדיין הדבר שקול אם נכתבו ואם לא, “והפנקסאות” של חכמים הנ"ל (ויש להוסיף זו של ר' הלל ב"ר אלס, ירוש' כלאים פ"א כז ע"א) אינן אלא פנקסאות רגילות של עסקי ממון, שנרשמו בהן בדרך מקרה דברים הנוגעים להלכה, מפני השכחה (כדרך שרשמו כיוצא בזה אף על הכותל, ירוש' שם).

ומכל־מקום קרובה היא המסקנה שהעלה, שעיקר האיסור הנ"ל חל על הפרסום ברבים ולא על הכתיבה עצמה. אלא שטשרנוביץ מבקש סמוכין להנחה בדברי הרמב"ם בה בשעה שהדבר מפורש בתלמוד, תמורה יד ב, בלשון האחר שבשיטה המקובצת "אמרי רבנן אגירסייהו סמיכי וכיון דאיכא שכחה כתבין ומחתין וכי משכחנא מילתה מעיינין בספר וכו' (ויש להשוות הנוסח שבכ"י מינכן). אף אותו מאמר שבתלמוד אינו מתכוון אלא לומר, שאיסור כתיבת תורה שבעל־פה היא ללימוד שברבים בלבד.

בסעיף ב' דן המחבר ב"דברי תורה" וקובע, מה שהוא אמת ופשוט, שלשון זה כולל אף דברים שאין מפורשין במקרא ואינם אלא מדרש, לפעמים רחוק, או הלכה למשה מסיני. אלא שהוא אומר (עמוד 13): “ונראה עוד שבין החכמים עצמם היו שיטות שונות בזה, יש שהיו נוטים לדברי תורה כפשוטם וכמשמעם ויש שהיו נוטים לדרש יותר מלפשט”, לומר שהיו חכמים שראו את המדרשות כדברי תורה והיו – שקיבלו אותם כשל דבריהם. והוא מביא דוגמה לכך מן המחלוקת של ר' יוחנן וריש לקיש אצל קנין משיכה במטלטלין, שלדעת רבי יוחנן (לפי המסורת שבבבלי) אינו אלא מדבריהם, ולדעת ריש לקיש – מן התורה (וממחלוקת שניה של חכמים אלו, ההולכים כל אחד בשיטתו כנ"ל). והנה, ראשונה יש להעיר, שבאלו ב' ענינות אין האמוראים חלוקין בערכן של דרשות, אלא בהלכות מסוימות אם הן נדרשות מן התורה ואם אינן נלמדות מן המקראות כל־עיקר אלא שנתקנו על־ידי סופרים (ואמנם בענין זה מצינו במקומות הרבה, שר' יוחנן תופס הלכות ידועות כתקנות חכמים, ר"ה לב ב; ב"מ ג א; פג א; ירושלמי שקלים פ"ב מו ע"ג; דמאי פ"ו כה ע"ב; כתובות פ"ט לב ע"ד; ב"ק פ"י ז ע"ג ועוד). ובשניה, באותה מסורת של מחלוקת רבי יוחנן וריש לקיש אצל המשיכה בירושלמי שיטותיהן מוחלפות (ירוש' ב"מ פ"ד ט ע"ד; שביעית פ"ח לח ע"א). הרי שלא נשתיירה בידו, אף לדעתו, אלא דוגמה אחת לאותה הנחה כוללת.

וכן אין מיוסדת הנחתו (עמוד 14, הערה 1), שהירושלמי משתמש ב"דבר תורה" על־פי רוב במשמעו הפשוט, לפי שהוא נוטה לראות “תורה” רק במה שמפורש במקרא דוקא, מה שאין כן הבבלי, המרחיב מושג זה. שאותן שתי ראָיוֹת שהוא מביא מן הירוש' אינן מעידות כלום (יעוין שם), ואף אילו היינו מדקדקין באותן ב' סוגיות כדרכו של המחַבּר, לא היו אלו מספיקות לבסס אותה הנחה גדולה, והרי כמה דרשות רחוקות אנו מוצאים בירושלמי (והוא הדין אצל תנאים) שהן נידונות כ"תורה"! ולעצם דקדוקו ב"דבר תורה", ראוי להבחין שלשון זה אמור במקורות שטשרנוביץ מציינם בניגוד ל"דבריהם", הרי שכוח ה"תורה" באלו המסורות אינו אלא יחסי.

בסעיף ג' עומד טשרנוביץ על השימוש הכפול בלשון “דברי סופרים” שמשמעו דברים שחידשו על־ידי תקנות וגזירות (וכך שימושו הרגיל) ואף דברים שפירשום בתורה והם נידונים להלכה כ"דאורייתא". אלא שיש להעיר על מה שמביא מן התוספתא מקואות פ"ה ה"ד – “כזית מן הנבלה… ספיקו טמא שכל דבר שעקרו מן התורה ושיעורו מדברי סופרים ספיקו טמא”, כדוגמה לשימוש אותו לשון בדרך הראשונה, שאותה ברייתא יכולה להתפרש כדעתו של ר' יוחנן (החולק עם ר' אושעיא), שהשיעורים כולם הם כמן התורה (הלכה למשה מסיני) אלא שאינם מפורשים במקרא (ירוש' פיאה פ"א טו ע"ב וההקבלה שבחגיגה; בבלי עירובין ד א וההקבלות). ואם כן “דברי סופרים” כאן ענינם קרוב למשמע השני (ועי' כסף משנה פ"א מהלכות אישות ה"א).

להלן (סעיף ד') עוסק המחַבּר בביאור הלשון “קבלה” ו"דברי קבלה" שבמקורות, שענינו – נביאים וכתובים (אגב, טשרנוביץ מעתיק דבריו של בכר על השם הזה “שאינו מצוי בכל ספרות התלמוד”, בהוראת דברים של תורה שבעל־פה ואינו מציין אלא לאדר"נ נו"ב, פמ"ב. ברם בברכות סב א מצאנוהו בפי ר' אמי ור' אסי – “אין קבלה גמירינן”, ופירש רש"י “מסורת ומנהג שקבלנו מרבותינו”, אמנם הנוסחאות שבתיבה זו שם משתנות הן, השוה דק"ס, ובערוך פירשה שלא כפירוש רש"י הנ"ל). ועוד הוא דן בהסבר הכלל שבתלמוד “דברי תורה מדברי קבלה לא ילפינן”. לדעתו, אין כלל זה בא לומר אלא, שלפי “שסגנון התורה שהוא לשון הלכה וחוק לחוד ולשון נביאים שהוא לשון מוסר ומליצה לחוד”, לפיכך אין ללמוד מן הנביאים על התורה לענין הסגנון. ברם, באלו ג' המקומות שכלל זה מצוי בתלמוד, למידין בהן בגזירה שוה להלכה, ולא “ביחס לסגנון הלשון” (ודאי עצמו של הלימוד מיוסד על דקדוקי תיבות, אלא שאף כל שאר גזירות שוות כך הן). וטעמו של אותו כלל אינו, כהסברת טשרנוביץ, מפני ההבדל שבסגנון דברי הלכה ומשפט ובין סגנון דברים שאינם בגדר זה, שהרי אף בתורה עצמה כמה פרשיות יש שאינן “הלכה וחוק”, ואף־על־פי־כן למידין מהן בגזירה שוה על פרשיות של הלכה (לדוגמה, לימוד קנין כסף אצל אשה בגזירה שוה קיחה קיחה משדה עפרון, קידושין ד ב; ספרי דברים פי' רסח; ירוש' פ"א נח ע"ב וכן לענין אחוה מן האב אצל היִבּוּם, יבמות יז ב; ירוש' שם פ"א ב ע"ד). ואדרבא, לענין פירושי־מלים למידין אף מן הקבלה, וכמוֹת שאומר התלמוד (ב"ק ב ב) “האי גלוי גילתא בעלמא הוא” (השוה למשל ספרי במדבר פי' כ"ג – יזיר אין נזירה בכל מקום אלא פרישה… ואומר המה באו בעל פעור וינזרו לבושתו ועוד). ענינו של המאמר אינו אלא שאין לזוקק דברי קבלה לדברי תורה, כדי ללמד דבר הלכה שיהא כוחו כשל תורה, הואיל ונביאים וכתובים אין כוחם יפה כמוֹתה (וכענין הכלל שבמשנה, ידים פ"ג מ"ב – “אין דנין דברי תורה מדברי סופרים”).

זרה היא בעיני השתדלותו של טשרנוביץ ליישב את הסתירה שבין אותו כלל שבתלמוד לבין המקורות הרבים (של תנאים ואמוראים), הדנין דברי תורה מדברי קבלה להלכה, דבר שנתעסק בו רצ"ה חיות ב"תורת נביאים", על־ידי ההנחה הודאית, שהלכות הנ"ל, הנלמדות מן הקבלה, אינן אלא מדרבנן והלימודים הם אסמכתות בעלמא. וכי מנַיִן שלולב הגזול ביום־טוב שני שפסולו נלמד מן הנביאים (סוכה ל א) אין איסורו מן התורה? או טומאת אוהל של תקרובת עבודה זרה שרבי יהודה בן בתירה מלמדה מן הכתובים, מנַיִן שאינה כמדאורייתא (השוה תוספות חולין, יג ב ד"ה תקרובת). וכן הרבה כיוצא בהם.

לאמיתו של דבר יש לראות במקורות שתי שיטות חלוקות, שלאחת אין דנין דברי תורה מדברי קבלה, ולאחרת – דברי נביאים וכתובים כוחם יפה כשל תורה. על־כל־פנים אין זו מן המידה לכפות על מסורות הרבה של תנאים ואמוראים כלל שנתנסה בג' מקומות בבבלי בלא לבדוק אחריו ככל הצורך (אמנם עצם הענין מצוי אף בירושלמי, למשל, חלה פ"א נז ע"ב).

רחוקה היא אף הסברתו ללשון “דברי קבלה” על שם שהנביאים היו “מקבלי” “התורה הכתובה שלא היתה בימיהם ידועה לרבים” ושאר קבלות שבעל־פה (בדומה לכך כותב בכר, Terminologie, עמוד 165, בערכו). והרי “דברי קבלה” באים בזיווג ובניגוד “לדברי תורה”, כיצד, איפוא, ייתכן, שישמשו בהוראה הנ"ל? ואשר לעצמו של דבר, יש להעיר על הפירוש המתקבל שבתוספות תלמידי ה"ר פרץ לב"ק ב ב (הובא אף בשיטה מקובצת שם), שלשון “קבלה” הוחל על דברי נביאים, לפי שכל הנביאים כולם קיבלו נבואתם ממשה רבינו (רוצה לומר שכל הנבואות עיקרן מסיני).

סעיף ה' עוסק בבירור השמות “הלכה” ו"אגדה" בשימושם ובאטימולוגיה שלהם. והנה הוא כותב שהשם “הלכה” “יוצא למשמעויות הרבה”, ומעיר על מקומות אחדים שבהם הוחל השם על דברים שאינם בגדר הלכה לפי השימוש הרוֹוחַ (השוה הערותיו של צ. פ. חיות בספר היובל לר' ישראל לוי, עמוד 177, שדן בשאלה אף הוא). ברם, מלבד מה שאחדים מהם אינם ראָיה (דרך משל, ברכות לא א. המעשה שהתלמוד מביא לעיקר הברייתא, אין בידו להוכיח על כוונתם של תנאים, ואף הגמרא מעתיקה אותה מסורת מסוטה מו ב ולענין זכירת דברים של פרידה, ולא לענין “דבר הלכה” דוקא. ובלא כך, בתוספתא פ"ג הכ"א, גורס תחת “דבר הלכה” – “דבר של חכמה”, ובירושלמי – “דבר של תורה”, ובגליון כי"מ וברא"ש – דבר של שמחה, עי' דק"ס. והראָיה מאדר"נ פט"ו, שהביא חיות, אף היא אינה. שאותו קנתרן שביקש להקניט את הלל נתכוון לומר לו שבא לשאול הימנו הלכה, כדי שיפתח להסיח עמו, והלל השיב לו בלשונו, שלא לביישו), הרי יכולים “יוצאים מן הכלל” אלו להתפרש, שהם אשגרה. ומה שהוא כותב: “כמו כן השתמשו הרבה במושג הלכה במובן דרך הנהגה, וביותר בענינים שאין להם שום שייכות לדת ומשפט, כגון הלכות יצירה, הלכות כשפים, הלכות דרך ארץ, הלכות רופאים וכדומה”, אינו מובן כלל, שהרי אף באלו השמות “הלכות” משמען: נורמות (מקצועיות, כמובן, ולא של דת ומשפט).

כיוצא בזה קשה לירד לסוף דעתו של המחבר הכותב: “ההלכה באה כרגיל גם בניגוד לאגדה, אבל אף בזו התחומין מובלעין זה בזה והגבול שביניהן אינו קבוע” – לאיזו הבלעת תחומין הוא מתכוון? אמנם להלן (עמוד 28) הוא מפרש את דבריו יותר ואומר: “כשם שמצד הגדרת השם… כך מבחינת מושגו הפנימי והכוח המכריע שלהן התחומין שביניהן מטושטשים וכהים”. ברם, מה ראיָה לכך? וכי מפני ש"אף בית המדרש סמך על השמועות" להלכה, יש ללמוד מכאן על יופי־כוחה של האגדה ככוח ההלכה, הואיל ואף היא “ספור מעשה ומסורת אבות”, אתמהא!

סעיף ו' מיוחד ל"הלכה למשה מסיני", והנה מה שכתב בהגדרתו: “כל הלכה שהיתה מקובלת בידיהם שהיא הלכה למשה מסיני, לא ביקשו לה סמוכין מן התורה, לפי שאי־אפשר להביא לה ראָיה מן הכתוב”, אינו מדוקדק כל־צרכו. שהרי התלמוד אומר (קידושין ט א ובמ"א) “הילכתא נינהו ואסמכינהו רבנן אקראי” ובמסכת סופרים א א שנינו: “הלכה למשה מסיני שמסרגלין בקנה שהוא סמוך לו מן המקרא” וכו'. ובירושלמי מגילה פ"א עא ע"ד אומר רבי חייא בשם ר' יוחנן: “הלכה (למשה מסיני: השוה בבלי, יט ב) זה שהוא תופר צריך שיהא משייר מלמעלן ומלמטן כדי שלא יקרע”. אמנם התלמוד מסיים “ומחי ליה על מוחא אם הלכה למה לא יקרע ואם לא יקרע למה הלכה”, ברם, ר' יוחנן, כנראה, בא לבקש טעם להלכה למשה מסיני, כאצל שאר הלכות, והדבר צריך תלמוד.

סעיף ז' מיוחד רובו ככולו לשאלה שדנו בה חכמים הרבה, אם ההלכה קדמה למדרש ואם, בהיפוך, מדרש חכמים קדם לה.

בפרשה זו מהפך טשרנוביץ בדעות החכמים שבנידון זה ומסיק לבסוף, שההלכה המופשטת קדמה למדרש, שלדעתו (כדעת אחרים) נתפתח ביחוד בימי שמעיה ואבטליון לאחר נצחונם של הפרושים, שמאז התחילה להיות המלחמה שביניהם לבין הצדוקים עיונית ולימודית (שתחילה מדינית היתה). והוא סומך את ההנחה על לשונות מדרש ההלכה שהם בעלי אופי פולמוסי (יכול, או אינו וכדומה), מה שמעיד לדעתו על הלכות של צדוקים שנוצחו. והנה בעצם השאלה אמנם קשה להכריע, שכּן נשמטו מן המסורת החוליות הראשונות, ברם, לענין ראָיוֹתיו יש להעיר, שאין אלו עשויות כל־עיקר לחזק אותה הנחה. המאמר שבירושלמי שקלים “מה תלמוד תורה סופרים שעשו את התורה ספורות חמשה לא יתרומו” וכו', אינו אלא מדרש אגדה כרבים שכיוצא בו, ואין כל ראָיה למה שאומר טשרנוביץ “בלי ספק דרשוהו על סמך קבלתם שהסופרים בימי עזרא עשו את ההלכות ספורות־ספורות” (נטייתו של המחַבּר ליחס להם לדברי אגדה, אף למאוחרים שבהם, קדמוּת יתירה ונאמנות היסטורית, באה לידי ביטוי בכמה מקומות בספרו זה, כּמוֹת שנראה להלן, ומביאתוֹ לפרקים לידי מסקנות זרות). וכן תמוהה היא “ראָיתו המוכחת” לקדמוּת ההלכות למדרשות “שכל ההלכות שנאמרו על שם הסופרים הראשונים מימות אנשי כנסת הגדולה עד סוף ימי הזוגות הן הלכות מופשטות ואף אחת מהן לא נאמרה בדרך מדרש הכתובים”. שכן אין לנו כלל במסורת הלכות ממש מן הימים שעד לשמעיה ואבטליון, חוץ מן ההלכה המיוחסת ליהושע בן פרחיה בתוספתא מכשירין פ"ג ה"ד (עי' דרכי המשנה לר' זכריה פראנקל, מהדורה ב', עמוד 36) והעדות של יוסי בן יועזר (משנת עדיות, פ"ח מ"ד, שהיא מוצעת בלשון ארמי, ודומה שאינה אלא הוראה למעשה). שכל מה שמיוחס להם לסופרים ולזוגות בתחומה של הלכה אינו אלא תקנות וגזירות (ברכות ותפילות ותקנות ישוב ודת, כעין של עזרא), ועדיות על מחלוקת בסמיכה (חגיגה פב ב), והוראה למעשה (אצל עד זומם, על־ידי שמעון בן שטח ויהודה בן טבאי), ברם, הלכות שנויות כשל תנאים אין אנו מוצאים כל־עיקר (ואם הוא כולל את חגי וזכריה ומלאכי, הרי העידו בירושלמי, נזיר פ"ז נו ע"ג, “מדרש אמרוה מפי חגי זכריה ומלאכי”). ואם המדרשות נתרבו והלכו מימות הלל ועד לרבי עקיבא ותלמידיו, מה שמוכיח לו טשרנוביץ שהמדרשות מאוחרין הם, הרי אף ההלכות המופשטות מתרבות הן מאותו הזמן ומגיעות אף הן “למדרגתם העליונה” אצל רבי עקיבא ותלמידיו. ועיקרו של דבר הוא, שהתורה שבעל־פה המצויה בידינו, רובה ככולה מבתי־מדרשות של תנאים הם, לומר מהלל ואילך. ואין כאן הפרש בין הלכה למדרש.

להלן (עמוד 48) מבקש טשרנוביץ לברר, כנגד דעתם של המקדימים את המדרש להלכה לפי שקשר הדברים עם התורה הכתובה עלול להועיל לזכרונם, שדוקא ההלכה המופשטת זכירתה קלה, והוא מסתייע לשם משל במשנה “אור לארבעה עשר בודקין את החמץ לאור הנר”, שקל לזוכרה מן המדרש שעל אותה הלכה – “למדנו מציאה ממציאה ומציאה מחיפוש וחיפוש מנרות ונרות מנר”. ברם, וכי עלה על לב ליחס לראשוני הראשונים מדרשות מורכבים מעין אלו שאצל האמוראים! והרי הכל מודים בדבר, שמדרשם של תנאים הראשונים (ושל סופרים לא כל־שכן) פשוט היה וקרוב למשמען האמיתי של המקראות (והרבה יש לנו כיוצא באלו במדרשי ההלכה שלפנינו). ואף בענין הנידון, מה כופנו לומר, שהיו הראשונים דורשים כרב חסדא דוקא, ולא פירשו, דרך משל, כרבי שמעון ב"ר יצחק בירושלמי “מפני שהנר בודק כל שהוא” ותו לא, או שלמדו את ההלכה בראָיה ממקרא אחד קצר (ע"ש ובתוספתא פ"א ה"א והשוה בבלי ח א). והוא הדין לשתי הראָיוֹת האחרות, שאינן מוכיחות.

תמוהה ביותר היא אף תשובתו על הוֹפמַן, הבא להוכיח קדמותו של המדרש מאותם פרקים (“היסטוריים”) שבמשנה, שנשנו בלשון מדרש הלכה ושענינם מוכיח עליהם שהם עתיקים. טשרנוביץ משער (עמודים 55–56) ש"הלכות היסטוריות הללו נשנו בלשון מדרש לפי שלא היו הלכות למעשה אפילו בזמן הבית ושוני הלכות הראשונים לא היו עוסקים בהן ומפני כן לא נמצאה להן משנה ולשם שלמות הסידור הכניסן מסדר המשנה מן המדרש לתוך משנתו". שהרי כיצד ייתכן להניח, למשל, שהלכות מעשר שני לא היו נהוגות למעשה בימי הבית והרי אף האמוראים היו זהירין לקיים מצוה זו (ירושלמי מ"ש פ"ד נד ע"ד ונה ע"א), או כיצד יש לומר על הלכות סוטה כנ"ל, והרי הן נהגו למעשה עד ימי רבן יוחנן בן זכאי שביטל המים המרים (סוטה פ"ט מ"ט), והילני המלכה עשתה טבלה של זהב שפרשת סוטה כתובה עליה (יומא פ"ג מ"י). והוא הדין להלכות מצורע (נגעים פי"ד), שכּן למדנו מן התוספתא (נגעים פ"ח ה"ב; ספרא מצורע, וייס, ע', ב'; ירושלמי סוטה פ"ב יז א), שרבי טרפון היה מטהר את המצורעים כדין תורה אף לאחר החורבן (והשוה מתיא, חד, שבימי ישו, או בימי בעל אותה מסורת, נהגו לטהר את המצורעים כדין).

בסופה של הפרשה משער טשרנוביץ ש"הלל הביא עמו את דרכי המדרש מבבל, כי בארץ־ישראל לא היו עדיין מקובלים בימיו". שיטה זו של וייס ושל אחרים, הבאים לקבוע מקום לידתו של המדרש בבבל, אין לה על מה שתסמוך, וכל עצמה אינה אלא פרי נטיית דעתם של חכמים הללו, המבקשים להרחיק את ה"פלפול" מארץ־ישראל, ולהסיעו ל"ארץ מחשכים", לבבל. ותמה אני כיצד אפשר להביא ראָיה להנחה זו ממה שלא קיבלו מהלל, שדרש בגזירה שוה ובהיקש ובקל וחומר, על פסח שדוחה שבת עד שלא העיד מפי שמעיה ואבטליון, והרי נצטרכו אותה שעה להלכה למעשה, וכבר למדנו מן הברייתא (ב"ב קל ב) “אין למידין הלכה (למעשה, רשב"ם) לא מפי תלמוד (והוא מדרש וטעמי הלכה) ולא מפי מעשה עד שיאמרו לו הלכה למעשה”. מה ראיה איפוא מזה שלא הסכימו להכריע מיד בשיקול־הדעת מן המידות שהתורה נדרשת בהן בענין הלכה למעשה הנוגעת בכל הציבור, שלא ידעו (ולא החשיבו) את המדרש כל־עיקר (המסורת שבירושלמי פיאה פ"ב יז ע"א, אינה ענין לכאן, שהיא מדברת בלימוד דבר מדבר).

אלא שבלא כך קשה להתאים שיטה זו, שטשרנוביץ מסגלה לו, לאותם דברים שהוא אומר תחילה, בסמוך (עמוד 60) ש"אופן לימוד המדרש ודרכי ההגיון התחילו להתפשט ביחוד לאחר נצחון הפרושים על הצדוקים בימי שמעיה ואבטליון", ושאותו פולמוס שבין הכיתות גרם לו למדרש שיתיסד. שכּן אם “דרכי ההגיון” ו"המדות" נתפתחו בהשפעת מלחמות הצדוקים והפרושים בימי שמעיה ואבטליון, הרי לא יכלו “דרכי המדרש לעלות לארץ־ישראל מבבל על־ידי הלל”! (ולעצם ההשקפה הראשונה: אין צריך לומר, שהסגנון הויכוחי שבמדרשי ההלכה אינו עשוי כלל להעיד על המדרשות שהם מכוונים כנגד צדוקים דוקא; אבל יש כאן עדות להלכות שונות של בתי־מדרשות שונים, והרי אף לשונם של התלמודים ויכוחי הוא, וכלום יעלה על הדעת לומר, שהיא מכוונת כנגד דעותיהם של בני כיתות!).

בסופו של השער מיחד המחַבּר סעיף קטן ל"אסמכתא" ולהגדרתה. טשרנוביץ אסף כאן קצת מאמרים של אמוראים מן הבבלי, ולא עיין כל־צרכו בשאר המקורות, ובמיוחד אצל התנאים, כדי לעמוד על שימושו הראשון של “סמך” למקרא, שענינוֹ אצל התנאים דבר תורה ממש. וכבר עמד על כך גוּטמַן ב"מפתח" שלו. וטשרנוביץ, שהספר הנ"ל “הגיע לידו לאחר שהפרק הזה היה כבר מסודר אצלו” (עמוד 66, הערה 1), משתדל לבטל את ערכם של המקורות בלא טעם (פירושו באלו המאמרים שנרשמו אצל גוּטמַן, שענין “סמך” שבהם הוא “דבר שיוצא מכוונת רוח התורה ומן המשמעות הכללית של המקרא”, דברים בעלמא הם, וה"עד היותר מוכיח על זה" מן הירושלמי שביעית פ"י לט ע"ג “מיכן סמכו לפרוסבול שהוא מן התורה ופרוזבול דבר תורה כשהתקין הלל סמכוהו לדבר תורה”, אינו, לפי שאין פירושו, כמוֹת שכותב טשרנוביץ, “שתקנת פרוזבול היתה כדי להתאימה – לכוונת התורה ולרוחה” אלא פשוטו כמשמעו, שהירושל' בא לומר שהלל לא בא לחדש הלכה ולעקור מצוה שבתורה, אלא התקין מעשה על יסוד ההלכה בענין המוסר שטרותיו לבית־דין שאינו משמט, שהפרוזבול אינו אלא תיקון צורה של מסירת שטרות לבית־דין, וכמות שמוכח מן הספרי דברים פי' קיג. ומה שמסתמך על הבבלי גיטין לו א לסייע לפירושו, קשה לידע למה נתכוון, שהבבלי תופס דרך התשובה השניה של הירושלמי להלן, שהלל לא עקר אלא דברי סופרים, לפי ששמיטות ויובלות, ולדעה זו שבירושלמי אף המעשרות, בטלו מדין תורה לאחר שגלו.

כאן מסתיים שער הערכין. ויש להצטער שאף בענינות שנזקק להם לא בירר את כל השימושים של השמות הנידונים, כך, למשל, לא ציין שיש “הלכה” והיא “הלכת מדינה” (מנהגות קרובים ל"דברי סופרים") על דעת שמואל (קידושין לח ב; ירושלמי ערלה פ"ג סג ע"ב, והשוה תוספות קידושין ט א). וכן לא העיר על שימוש השם בירושלמי (ביצה פ"ה סג א והקבלות, “כאן להלכה כאן לדבר תורה”), בהוראת “דברי סופרים”. ואף היה צריך לדון בשם “הלכה”, שברוב המקומות פירושו “הלכה למשה מסיני”, ויש שאין ענינו אלא שמועה עתיקה (משנת יבמות פ"ח מ"ג, בבלי שם עז ב; ירושלמי פ"ח ט ע"ג). כיוצא בדבר, היה ראוי לעמוד בפרשת מדרש ההלכה מבחינת קדמותה על מה שמצוי בספר חשמונאים ב ו יח השם (γραμματεύς (Ἐλεάζαρός τις τῶν πρωτευόντων γραμματέων בהוראת חכם, שם שלכאורה בא ללמד על עיקר חכמתם של בעלי התורה בפירושי המקראות, הרי שעוד לפני הלל (הספר הנ"ל נערך בצורתו שלפנינו על־כל־פנים עד לאותו זמן, וביסודו הוא קדום הרבה מיכן) היה המדרש עיקר עסקם וחכמתם של החכמים, ולא ההלכות המופשטות. וצריך תלמוד.

השער השני, שער האמונה, תכליתו לברר “מושגי התורה שבעל־פה על דעת רבותינו”.

טשרנוביץ מעלה “שחז”ל האמינו אמונה גמורה ופשוטה שכל הקבלות והפירושים לתורה הן מסיני ונאמרו מפי משה", ו"שכל הדרשות שדרשו חכמים בתורה היו גלויות וידועות למשה רבנו, באופן שמסר לו הקדוש־ברוך־הוא מסירה ממש כל מה שיחדש תלמיד־חכם בתורה עד סוף כל הדורות ואת הדרשות הללו מסר משה לזקנים שבדורו והם מסרו אותם לדורותיהם אחריהם". הפליג המחַבּר בדבריו, שסמך על ההיקש ל"הלכות למשה מסיני", ואין אלו אלא מכחישות את הנחתו. שמכלל מה שיִחסוּ אותן במיוחד למשה מסיני ובדרך של שלשלת רצופה – לכל הדורות הראשונים והאחרונים, אתה שומע ששאר כל הלכות שהן פירושים אינן כך. ואם אמרו “אין אדם דן גזירה שוה אלא אם כן קיבלה מרבו”, הרי שכל המידות נדרשות להלכה בלא מסורת. ובלא כך, כל המקורות מטפחים על פנינו כשאנו מדמין כן. שהרי התנאים דורשים ומחדשים הלכה מדעתם בלא קבלה (ודאי היו חכמים ראשונים כגון ר' אליעזר, שהיו דורשין רק “לקיים דברי חכמים” ולא לסותרם, משנת נגעים פ"ט מ"ט, מ"ג ופי"א מ"ז, תורת כהנים נגעים פרק ו ופרק טז. ברם, מידתם של רוב חכמים היא לדרוש ולהוסיף בהלכה). ואם אמרו שפירושיה של תורה ודקדוקיה נאמרו למשה, הרי לא כיונו אלא לפירושים של אמת (שאין אנו יכולים לבררם מדעתנו, כמובן) המסכימים למה שנאמר בסיני, בלא שלשלת של קבלה רצופה ממש.

בזיקה לאמונת חכמים על קדמותה של תורה שבעל פה עומד טשרנוביץ על הפיסקה שבעזרא ד יד מה, המדברת בשבעים וארבעה ספרים שנמסרו לעזרא משמים ושגילה מהם כ"ד ספרים וגנז את השאר ל"טובים שבעם". ותמוה בעיני שאף־על־פי שהוא כותב תחילה, שהאמונה בספרים שנכתבו על־ידי קדמונים אינה אלא המצאת הספרות האפוקליפטית, הריהו מוסיף בפסוק הבא ואומר: “על יסוד האמונות הללו נולדו האגדות על ההלכות שנשתנו בימי אבלו של משה”, ומקבל (בהערה שם) את השערתו של גינצברג, ששבעים ספרים הללו הם ספרי תורה שבעל־פה (ולעצם דעתו של גינצברג, הרי יש לומר, שאין כל ראָיה לדבר, והדעת נותנת שהספרים “הגנוזים” הללו אינם אלא מספרי החזיונות האפוֹקליפטיים, שאף ספר עזרא ד' עצמו ממינם הוא, וראה לעיל ח"א, עמוד 177 ואילך).

לצד שני, כשהוא מעתיק לשונו של פילון בפתיחה ל"חיי משה", שהוא בא להציעם “על־פי כתבי־הקודש ועל־פי מסורת־זקנים” וכותב: “אולם אינו מובן מדבריו אם ה’לימודים של הזקנים' מצומצמים במושג מנהגים ונמוסים בלבד או שהם יוצאים גם למשמעות פירושים וביאורים שהזקנים הכניסו בכוונת המקרא”, ובא להטיל ספק בעדות שיש לנו כאן מדבריו של פילון על “תורת זקני העם” בהקבלה לתורה שבכתב, הרי דברי טשרנוביץ מתמיהים, שמה מקום לספק זה, והרי פילון אומר דברים הנ"ל כדי להעיד שספרו, שהוא בא לכותבו, שלם ומדויק יותר משל אחרים מפני שיש בידו לצרף “דברים שבעל־פה” (λεγόμενα) ודברים שבכתב (ἀναγινωσκόμενα), מה שאין כן האחרים, שאין בידם מסורת אלא הדברים הכתובים בתורה (ואמנם יש באותו ספר הרבה ענינות שאינם במקרא והם משלימים את סיפורי התורה, ובודאי הם אגדות ששמע פילון במסורת אצל רבותיו ובבית־הכנסת, ומהן כמה שמצויות אף באגדה שלנו), הרי ש"מסורת־זקנים" זו לא ייתכן שתהא “מנהגים ונימוסים בלבד”.

שער ג', הוא שער הדין, בא לברר היסוד החוקי של התורה שבעל־פה ודן בשתי שאלות, אחת – ‘מהו לדעת חז"ל היסוד החוקי של תורה שבעל־פה ועיקר כוחה המחייב’ ואחת – ‘מהו ההבדל החוקי בין תורה שבכתב ותורה שבעל־פה בין בגדר החיוב ובין בגדר העונש’ “. בתשובה לשאלה הראשונה הוא מציע שיטותיהם של הרמב”ם והרמב"ן הסומכים על התלמוד (שבת כג א), המלמד דבר זה מן המקרא “לא תסור מכל אשר יורוך” או מ"שאל אביך ויגדך", שלדעת הרמב"ם למדים מן הכתוב הראשון פירושים וגזירות של חכמים כאחד, ולדעת הרמב"ן “לא תסור” מלמד על הפירושים בלבד, והתקנות נלמדות מן המקרא השני.

והנה אף־על־פי שאף בירושלמי (ברכות פ"א ג ע"ב והקבלות) לומד מ"לא תסור" כנ"ל (ולענין פירושים), הרי בשני התלמודים אין המדרש אלא בפי אחרוני האמוראים, ואין צריך לומר שאינו מוכיח על הדורות הראשונים. ולא עוד אלא שאף התלמוד אין רואהו אלא כאסמכתא בעולם (ברכות יט ב), שהרי פשוטו של מקרא מדבר בהוראת בית־דין הגדול שבירושלים ואינו ענין לשאלה זו (אמנם לענין “שאל אביך ויגדך” יש לעיין בסדר עולם סוף פ"ל, שלכאורה ביקש אף התנא לסמוך על אותו מקרא בענין הנידון, מיהו השוה שם נוסח כת"י מינכן). ועוד, שהתלמוד מביא כתובים הנ"ל אצל ברכה על מצוות שמדבריהם, והרי מצינו בירושלמי (סוכה פ"ג נג ע"ד) שלוש מחלוקות בדבר, שלדעת אחד האמוראים אין הוא מברך כל־עיקר, הרי שהלה אינו דורש כן.

ולעצמו של דבר יש לומר בדרך של הצעה, שחכמים הראשונים לא ביקשו יסוד ליופי־כוחם הנ"ל בתורה שבכתב דוקא (אמנם בספרא בחוקותי פרשה ב' דורש “ואם לא תשמעו לי – למדרש חכמים”, ולהלן שם מפרש את הכתוב “ואם את משפטי תגעל נפשכם” – במי ששונא את החכמים), כשם שעיקר תורה שבעל־ פה, אף־על־פי שסמכוה לתורה, האמינוה בכוח עצמה (צא ולמד מהלל שלא הביא לו לראָיה לגר, שקיבל תורה שבכתב ודחה תורה שבעל־פה, מן הכתוב, אלא אמר לו “כשם שקיבלת זו באמונה כך קבל עליך זו באמונה”, אדר"נ, נו"א, פט"ו ונו"ב פכ"ט, ומעין זה בשבת לא א. הרי ששתי התורות שקולות זו כזו, ואין אחת סמוכה על חברתה לענין אמיתה). כך אף לענין כוחם של חכמים. ודומה שיש למצוא סמוכין לדבר ברעיון ה"בחירה" שאנו מוצאים אצל החכמים ש"בחר בהם ובדבריהם", כמו שבחר בתורה ובמשה ובנביאים ובדבריהם (דבר זה שנוי בברייתא, אדר"נ פ"ב, שכטר ט א. מפיו של רבי עקיבא: “ברוך אלהים אלהי ישראל שבחר בדברי תורה ובדברי חכמים שדברי תורה ודברי חכמים קיימין הם לעולם ולעולמי עולמים”, והשוה הלשון שבתחילת פרק קנין תורה, ואמור בירושלמי, תרומות פ"ח מה ע"ד; כתובות פ"א כה ע"ד; נדרים פ"ו לט ב; סנהדרין פ"ו נג ע"ג ומצוי במדרש, ויק"ר פל"ד, אליהו רבא פי"ח, איש שלום, עמוד 96, ושם, פ"ג, עמוד 14).

לשאלה השניה משתדל המחַבּר “להוציא מדברי הש”ס והראשונים איזה כללים שנוכל לעמוד מהם על אָפיה של ההבדלה הזאת". והנה טשרנוביץ עצמו מודה שאין בדברים הללו משום פתרון לשאלה גדולה זו. אלא שתמה אני אם כן מה ראה לכותבם, שמה טעם להביא קצת דברים מן התלמוד ומן הראשונים, כשאין אנו ממַצים את המקורות בענין, שגופי־תורה תלויים בו, בכל היקפם.

המחַבּר סותם את הכלל שבתלמוד “ספקא דרבנן לקולא” (עמוד 118, וראה שם הערה 2) ואין נותן דעתו לשאול, שמא בדורות ראשונים לא הכל ולא לכל דבר הורו כן (השוה טהרות פ"ד מי"א “אבל דבר שהוא אב הטומאה והוא מדברי סופרים ספיקו טמא”). וכן הוא כותב (עמוד 119) על בית־דין שמתנין לעקור דבר מן התורה בשב ואל תעשה ומעתיק דברי התלמוד בר"ה (כט ב) אצל תקיעת שופר בשבת שהיא בטלה מפני הגזירה. ברם, אף בבבלי מובא לענין זה מדרש מן התורה, אלא שהוא נדחה במסקנה ובירושלמי מפרש את ההלכה מן המדרשות בלבד (ר"ה פ"ד נט ע"ב) וכן בספרא (בהר, פרשה ב). מה ראָיה איפוא יש כאן לדעת חכמים כולם? כיוצא בו הוא מדבר על הכלל שהעמידו “עשה דוחה לא תעשה”, ולא העמידנו על המחלוקת שבירושלמי בענין זה (חלה פ"ב נח ע"ב; ביצה פ"א ס ב), שר' יוסה סובר שאין עַשה דוחה לא תעשה… אלא אם כן כתובה בצדה (ומכוונים דבריו למכילתא יתרו פ"ז; ירושלמי נדרים פ"ג לז ע"ד; שבועות פ"ג לד ע"ד).

כיוצא בו בענין הכלל “למיגדר מילתא יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה ואפילו בקום ועשה”, אף־על־פי שכך קובעהו התלמוד, מכל־מקום אין כל ראָיה שהורו הראשונים כן. שבמעשה אלכסנדר שהתירו ללבוש לכבודו בגדי־כהונה שלא במקדש, הרי הגמרא עצמה מישבת הדבר אף בדרך אחרת (יומא סט א). וביבמות. צ ב, כשהוא בא ללמוד דבר זה מאליהו בהר־הכרמל, הריהו משיב תחילה “שאנו התם דכתיב ואליו תשמעון”, לומר, שהנביא יכול לעקור דבר מן התורה, מה שאין כן החכמים (השוה ירושלמי תענית פ"ב סה ע"ד) ואף־על־פי שהתלמוד מוסיף ושואל שם “ונלף מיניה”, הרי אין כאן אלא דעת אחרונים (השוה תוספות שם ד"ה וליגמר). ועוד, שכל־עצמה של המסורת הנ"ל צריכה להתפרש על־ידי שביקשו ליישב את הסתירות שבין ההלכה הראשונה לבין האחרונה (ראה לענין מעשה שמעון בן שטח ודברי רבי אליעזר בן יעקב “מכין ועונשין שלא מן התורה”, לעיל ח"א, עמוד 104). ואף יש להעיר על מה שמפרש (עמוד 119) “הבאת מעשר”, שהתלמוד (מכות כג ב) מונהו בין ג' דברים “שעשו בית־דין של מטה והסכימו בית־דין של מעלה על ידו” (המחַבּר רואה באלו הדברים עקירת דבר מן התורה לדורות, ואינו כן. שבמקרא מגילה יש הוספה בלבד, והמעשר אף הוא אינו אלא תוספת מצוה, כמות שנראה להלן, ו"שאילת שלום בשם" ודאי שאינה עקירה, אלא שענינה לא נתחוור כל־צרכו, והריני מקווה לפרשו במקום אחר) כפירוש הראשון של רש"י, ואין הפירוש מחוּור, שאין כל רמז לכך במקרא שהתלמוד מביאו לעניננו. והקרוב כמו שפירש רש"ס במסורת המקבילה שבירושלמי ברכות פ"ט יד ע"ד), שכוונתה למה שקיבלו עליהן את המעשרות לפי שנפטרו מהן לאחר שגלו. דעה שמצינו בירושלמי במקומות הרבה (שביעית פ"ו לו ע"א; יבמות פ"ז ח ע"א; שם פי"ג יג ע"ד; קידושין פ"א סא ע"ג) ואותו פירוש אמור במדרש תהילים פנ"ז (בובר, קמח ב–קמט א).

וכן משונה פירושו ב"שאילת שלום" שאין ענינו ברכה בשם, אלא ל"שלום שעשו יהושע ובית דינו עם הגבעונים שהוא נגד איסור התורה של לא תחַיה כל נשמה", פירוש זה, שהוא זר מפני עצמו (מה ענין “שאילת שלום” וליהושע, כלום ישראל הם ש"שאלו" לשלום תחילה?) ומתכחש על־ידי משנתנו (ברכות פ"ט מ"ה), הירושלמי והבבלי והמדרש (תהילים שם) והתוספתא (פ"ז ה"ג), איני יודע מה הביאוֹ לקבלו, אם לא בקשת החידוש (אמנם ב"תוספות והערות", עמוד 326, חוזר בו מפירושו הנ"ל ומציע פירוש אחר ל"אין ספק", אלא שאין לדעת מה ראה לחזור בו מדעתו, והרי פירושו של ר"ה גאון שנתגלה ונתפרסם על־ידי מאן, נדחה על־ידיו, והפירוש שהוא מציע, כבר נאמר בעיקרו על־ידי חכמים שקדמו, ראה מאן שם).

בפרק ג', “מקורי ההלכה”, הוא קובע תחילה, ש"הברית" שבתורה, המשמשת יסוד כולל לכוח־החיוב של התורה שבכתב, נתגלגלה בימי בית שני ובימיהם של תנאים ואמוראים ל"הסכם הציבור ותקנת הקהל". ברם, לא מצינו במקורות הראשונים ראָיה לדבר, ש"הסכם הקהל" שימש יסוד לתורה שבעל־פה. שהכלל “אין גוזרין גזירה על הציבור אלא אם כן רוב הציבור יכולין לעמוד בה”, יכול להתפרש כפשוטו, שהואיל ואין הרבים מקיימין את הגזירה, הרי שאין בה תועלת, ולפיכך היא בטלה, לפי שכל עצמן של הגזירות והתקנות אינן אלא בשביל הרבים, ועל־כל־פנים, אין לבקש במאמר הנ"ל סעד לכוחו של קהל בחידוש־הלכות ממש, שהרי אין הוא מדבר אלא בקבלה ובאישור על־ידי מעשה. ומה שהוא מביא מן הירושלמי (הוריות פ"א מו ע"א) – “כשלא קיבלו רוב הציבור עליהן”, אינו ענין לכאן, שאין התלמוד מדבר על ההוראה שתיבטל מעצמה מפני שאין רוב הציבור מקבלה (וכיצד אפשר לומר כן, והרי אותה הוראה היא בדבר של תורה ממש שחייבין עליו מיתה וקרבן, וכלום יעלה על הדעת, שההוראה תיפסל מפני שאין הבריות רוצין בה), ולא בא לומר אלא שכשההוראה שלא כתורה אין הרבים נידונין כשוגגין, לענין פר העלם דבר של ציבור, בזמן שהם יודעים שהיא פסולה ועושין מעשיה על־פי בית־דין, מאחר שהן “בועטין בהורייתן”. כיוצא בו אין “ראָיה מוכחת” בלשון “דת משה וישראל” ו"דת משה ויהודית", “שכונתה דת שקבלו הקהל עליהם”, שאין ענינו אלא דברים שבמוסר ודת שנהגו בהם, והם קרובים להיות מצוה (וכמוֹת שמפרש רש"י במשנה, כתובות עב א), ואין כאן “קבלה” ו"הסכם קהל", בדומה ל"ברית".

אלא שאף־על־פי שאין לנו במסורת חכמים עדות ליופי־כוחו של ציבור בחידוש מצוות, הרי יש לנו מסורת מפורשת לכך, מימיהם של ה"זוגות" בספרים החיצוניים, שכּן קביעת החנוכה, שהיא מדבריהם, מעיד עליה בספר חשמונאים (ב י ח) שהיא נעשתה על־ידי הסכמת הקהל, שקבעו את החג חובה על כל ישראל. וכן (בשינוי) בחשמונאים א יד נט: “ויקיימו יהודה ואחיו וכל קהל ישראל אשר יחוגו את ימי חנוכת המזבח” וכו'.

סעיף ב' מדבר ב"מנהג" שטשרנוביץ מגדירו כ"הסכם" ציבורי, המתגלה על־ידי המעשה. המחַבּר פותח את הפרשה בהצעת דעותיהם השונות של המפרשים הראשונים ומביא קצת דברים מן התלמוד על־מנת להוכיח יופי־כוחו של המנהג (אף מן ההלכה).

תחילה הוא דוחה דעת וייס, שיסוד כוחו של המנהג הוא במה שהלה נסתמך על הוראת חכמים שבדור. ברם, הדין נותן שכמה מנהגות אינם אלא שרידים של הלכות ראשונות שנשתקעו. וראָיה לדבר מן התוספתא (מו"ק פ"ב יד–טו; בבלי פסחים נא א; ירושלמי שם פ"ד ל ע"ד): “יושבין על ספסל של גויים בשבת שבראשונה היו אומרים אין יושבין על ספסל של גויים בשבת ומעשה ברבן גמליאל שהיה יושב על ספסל של גויים בשבת בעכו אמרו לו לא היינו נוהגין להיות יושבין על ספסל של גויים בשבת ולא רצה לומר להן מותרין אתם אלא עמד והלך לו”, הרי כאן הלכה ראשונה שנשתקעה ונשתיירה מנהג במקום מסוים. להלן הוא מסתמך על הירושלמי ב"מ (פ"ז יא ע"ב) “המנהג מבטל את ההלכה” ועל הירושלמי יבמות (פי"ב יב ע"ג) “אם יבוא אליהו ויאמר שחולצין במנעל שומעין לו שאין חולצין בסנדל אין שומעין לו שהרי הובים נהגו לחלוץ בסנדל והמנהג מבטל את ההלכה”, ומסיק מכאן, בויכוחו עם וייס, שהמנהג כוחו יפה משל ההלכה ושאין המנהג מיוסד על זו, אבל הוא “מקור נפרד” העומד בעינו ובכוחו של עצמו.

ברם, אין המאמר הנ"ל שבירושלמי ב"מ ענין לשאלה. לפי שהוא מדבר בדברים שבממון, שבהם מתנים אפילו לעקור דבר מן התורה והכל מסור בידי אדם. ואשר למאמר שביבמות, הרי עיקר ההלכה של רב מצויה אף בבבלי, ונתפרש בתלמוד שאין הנידון אלא באיסור לכתחילה, ופירש המאירי שלפיכך אין שומעין לאליהו שלא לחלוץ לכתחילה בסנדל, לפי שהרבים נהגו כן, ו"אין גוזרין גזירה על הצבור שאין יכול לעמוד בה". אלא שפשוטו של הירושלמי אינו בא לומר, שהמנהג יכול לעקור הלכה ברורה וקבועה, אלא שהוא מכריע במחלוקת של חכמים, כשההלכה אינה מחוּורת. ואין לתמוה שלא סמכו על אליהו אלא על המנהג בהכרעת הספקות והמחלוקות, שהרי כבר אמר ר' יהושע על בת־קול שבאה להכריע במחלוקת חכמים עם ר' אליעזר – “לא בשמים היא”, והכריעו אחרי הרבים, והרי דרכם של חכמים להכריע על־פי המנהג בהלכות שאינן מחוּורות, כבר הילכו בה בימיו של הלל (פסחים סו א; תוספתא שם פ"ד ה"ג; ירושלמי פ"ו לג ע"א).

בסעיף ג' מיחד טשרנוביץ את הדיבור על ה"סברה", ובא מכוח העובדה, שהסברה משמשת יסוד כולל בהתפתחות התורה שבעל־פה, ראשונה, לידי מסקנה שהתורה שבעל־פה עומדת כולה בתחום הרציונליות הגמורה", ובשניה – לידי הסבר אותה תפיסה רציוֹנַליסטית של חכמים, על־ידי שהם ראו אף את התורה שבכתב כאילו לא באה אלא “להוסיף על גזירת השכל בדברים הצריכים גילוי מיוחד, או במצוות והנהגות המיוחדות לעם ישראל”, והריהו מוצא בדברי החכמים את שיטתם של הרמב"ם במורה נבוכים ור"י הלוי בכוזרי ור' יוסף אלבו בספר העיקרים, על התורות אשר בהן יתיחדו בני ישראל, שהן “תוספות על השכליות”.

ברם, מהיכן למד דבר גדול זה? – ממאמר אחד של ר' יוחנן בתלמוד (עירובין ק ב). “אלמלא ניתנה תורה היינו למדים צניעות מחתול” וכו', אלא שכמדומה, שקשה ביותר ללמוד דבר זה ממאמר־אגדה אחד, של אמורא (אגב, הריהו אומר, כשהוא מדבר בתורה שהיא מסורה לחכמים להסבירה ולפרשה על־פי שכלם: “וכלל אמרו בהרבה מקומות לא מסרך הכתוב אלא לחכמים”, ומציין לבכורות כו ב ולחגיגה יח א, והרי דומה שאין לשון זה מצוי במקורותינו אלא כאן ובהקבלה לענין השני, ספרי דברים פי' קלה). והנה לכוחה של סברה בתורה שבעל־פה אין אנו צריכין ראָיה. אלא שהמחַבּר מפליג בדבר למעלה מן המידה. כך הוא אומר, למשל (עמוד 154), ש"דחו בדחיה בעלמא מן הסברה הלכות שהיו מקובלות ורגיל אצלם הלשון לא שמיע לי, כלומר לא סבירא לי", ומציין שלושה מקומות, ברם, באלו מקומות ובכל מקום שהלשון הנ"ל מצוי, אין אנו עסוקין בהלכות מקובלות, אלא בדעות של אמוראים ובכמה מהן אין אנו אלא מכריעים בין שתי דעות. והנחתו כשלעצמה מוכחשת מן המאמר של ר' יוחנן בירושלמי (פיאה פ"ב יז ע"א ובהקבלה שבחגיגה) “אם באת הלכה תחת ידיך ואין את יודע מה טיבה אל תפליגנה לדבר אחר שהרי כמה הלכות נאמרו למשה בסיני (בלא טעם) וכולהן משוקעות במשנה”.

וכן מה שאומר (עמוד 156) ש"כשלא מצאו טעם לא קיבלוה בבית־המדרש, כמו שאמרו: טעמא דדייני גולה לא ידעינון הלכתא עבדינן כוותייהו", אינו מדוקדק, שרב אשי מדבר שם (ב"ב קז ב) בהלכה שהיא שנויה במחלוקת ושרוב החכמים מתנגדים לה, ולפיכך אין לתמוה שהכריע כנגד דעת “דייני גולה” בדרך סברה.

ראָיה מפוקפקת לכוחה של סברה, שעל־ידיה “סרסו את המקרא” (163) היא ממה שאמרו “עירוב פרשיות כתוב כאן” (ב"ק קז א). טשרנוביץ טוען, והרי טעמה של ההלכה בענין הודאה במקצת הטענה בהלואה הוא כרבה, מפני הסברה (“החזקה אין אדם מעיז בפני בעל חובו” וכו'), ואף־על־פי־כן עקרו את הכתוב מגופה של פרשה. ברם, מנַיִן שר' חייא בר יוסף שקדם לו לרבה, פירש את ההלכה כדעתו, שמא מסורת היא בידו מטעם אחר?

הוא מודה, “שבפסק הלכה היתה לפעמים דעת הדיינים חשובה ביחוד”, ומביא ראָיה לכך משלושה מקומות בבבלי (וראוי לציין כאן ביותר את מאמרו של רב בירושלמי, ב"ב, פ"י יז ע"ד, – “ולמה אמרו בכל מקום הלכה כרבן שמעון בן גמליאל שהלכות קצובות היה אומר מפי בית־דינו”), אלא שהוא מוסיף “אבל ביצירת ההלכה היתה בלי ספק דעת החכמים עיקר ולא דעת הדיינים”, ואין אנו יודעים לפרש מה בין “יצירת הלכה” לקביעתה, וכי הכרעת הלכה לדורות אין בה מן היצירה? את השקפתו הנ"ל הוא מבסס על העובדה, “שכל חכמי בבל לא היו סמוכים ובכל זאת כחם גדול בהלכה”, ברם, נראין דברים, שסמיכה בסמיכה נתחלף לו, שאם אמרו אין סמיכה אלא בארץ, הרי לא דיברו אלא באותו מינוי שלם, המזכה את הנסמך זכויות מיוחדות (דיני קנסות), אולם להוראה ולדין, הרי היו סומכים אף בבבל (סנהדרין ה א). וכידוע, שכל החכמים הבבלים, שכינוים “רב”, סמוכין הם בישיבותיהם.

משונה ראָייתו (עמודים 168–171), “שהמומחה לרבים” אינו מי שהוא סמוך או ממונה, אלא מי שהוא חכם בעולם, מרבי טרפון שאמר לו רבי עקיבא: “אתה מומחה לבית־דין”. שרבי טרפון (לדעתו) “לא היה לו מינוי מיוחד”. תחילה, מנַיִן שלא היה ממונה ממש, ועוד, והרי על־כל־פנים נסמך (שהרי נקרא “רבי”). ואף־על־פי שהתלמוד נוטה לראות ב"מומחה" מי שהוא “גמיר וסביר” בלבד (סנהדרין ה א), הרי פשוטו של אותו שם ענינוֹ מי שנתמנה להיות דיין. וכן לענין הנשיא, שלדעת המחַבּר (עמוד 166) כוחם מצומצם בתקנות וגזירות בלבד, הדבר צריך תלמוד. שהרי מצינו את רבן גמליאל תובע שיפסקו הלכה כמוֹתוֹ כנגד הרבים (תוספתא ברכות פ"ד הי"ב; בבלי שם לז א; תוספתא ביצה פ"ב הי"ב) ומקנתר את רבי יהושע שהעיז להורות הלכה שלא כמוֹתוֹ (ברכות כז ב, ירושלמי שם פ"ד ז ע"ד, בכורות לו א). ולא עוד אלא שביקש ר' יהושע לבטל הלכה של רבן גמליאל לאחר מותו, עמד ר' יוחנן בן נורי על רגליו ואמר: “חזי אנא בתר רישא גופא אזיל”. וקיים דבריו של רבן גמליאל שנהגו כמוֹתוֹ בחייו (תוספתא תענית פ"ב ה"ה; עירובין מא א). אותה הנחה מקופחת הרבה אף על־ידי שאמרו: “תלמיד אל יורה” (סנהדרין ה ב; ירושלמי שביעית פ"ו לו ע"ג). כללו של דבר עדיין צריכים אנו רבה לברר פרשה זו.

סעיף ה' מדבר ביחוד בפסקי־דינין והוראות של חכמים מבחינת השפעתם על ההלכה, אלא שלא הביא בענין זה מסורת חשובה ביותר, והיא בירושלמי (ברכות פ"א ג ע"א; דמאי פ"ג כג ע"ג; ע"ז פ"ג מג ע"ב), שמתוכה אנו למידין, שהחכמים שחלקו על הרבים בהלכה, לא היו נוהגים למעשה אלא כדעתם. כיוצא בדבר, כשהוא דן בפרשה זו בענין הכלל שאמרו: “אין בית־דין יכול לבטל דברי בית־דין חבירו אלא אם כן גדול הימנו בחכמה ובמנין”, היה צריך להעמידנו על המסורת הסתומה האמורה בירושלמי (שבת פ"א ג ע"ד) בשם שמואל, שלפיה לא אסרו כן אלא בגזירת י"ח דבר בלבד, “הא חוץ לי”ח אפילו קטן מבטל", שאין צריך לומר שלדעת זו תוצאות הרבה לענין הנידון.

שער ד', שער הקבלה, מיוחד לברר “מקורן של ההלכות והקבלות שבעל־פה, קדמותן ורשמיהן בתורה שבכתב”. המחַבּר מציע כאן את דעתו, שהתורה שבעל־פה נתפתחה בצדה של התורה שבכתב, ולא שנסתעפה הימנה (אגב, לכאורה הרי דעה זו סותרת את ההגדרה שקבע בתחילת הספר, עמוד 4, לתורה שבעל־פה – “שהוא המשכת הצנור החיוני של התורה… על ידי כח הסמכות שניתן לחכמי הדורות… לפרש את התורה… ולהוסיף עליה לפי מובניהם וצרכי זמניהם” וכו'). השקפה זו מיוסדת על ההנחה, שהתורה שבעל־פה מבוססת “ברובה” על מנהגים ישנים ומסורת אבות. ולאחר שהוא הולך ומציע כמה דוגמאות לעובדה, שיש בסיפורי התורה ראָיוֹת למנהגות ולמשפטים שנהגו לפני מתן תורה, הריהו בא ללמד, שכמה הלכות שהן מקובלות כ"דברי סופרים", עתיקות הן ויש להן רמזים בדברי תורה ונביאים. וכן הוא בא אחר־כך לברר, שהרבה הלכות השנויות בתורה שבעל־פה (הנידונות כדברי תורה) ושאין להן סמך רב במשפט התורה, יש לנו להוכיח מסיפורי כתבי־הקודש, שהן קדומות ביותר. והנה לעצם דבריו, ודאי שיש הלכות שהן נידונות כדברי סופרים והן ראשונות שבראשונות, וכבר עמדו על כך חכמים. והוא הדין לפירושי־סופרים, אלא שיש לתחום תחומין בפרשה, שלצד שני, הרבה הלכות נתחדשו בימים אחרונים, בין אלו שהן “מדרבנן” ובין אלו שהן נדרשות מן התורה, ולפיכך טעונה כל הלכה בדיקה לעצמה ואין להפליג ולהכליל.

כך הוא כותב (עמוד 209) על טומאת עבודה זרה שהיא “מקובלת בתלמוד” כ"מדרבנן", “והוא דבר הפשוט בתלמוד”, ושלאמיתו של דבר טומאה זו עתיקה מאד, שכן נאמר ביעקב: “הסירו את אלהי הנכר אשר בתוככם והטהרו והחליפו שמלותיכם”. ברם, ראשונה יש לעמוד על כך, שאף־על־פי שהבבלי מסיק (שבת פג ב) שאין טומאה זו אלא מדבריהם, הרי בירושלמי מחלוקת היא אצל אמוראים, ויש אומרים שהיא מן התורה (שבת פ"ט יא ע"ד וע"ז פ"ג מג ע"א) ובשניה, אין ראָיה מאותו מקרא, שהוא יכול להתפרש שנתכוון לטומאת נפש, מפני החללים שהרגו בבני שכם.

כיוצא בדבר בהיתר נדרים שהוא בא ללמדו (213–215) ממעשה שאול ויהונתן שפדאוהו העם, שהיה כאן היתר שבועה. ואיני יכול לירד לסוף דעתו, הא כיצד יש לפרש אותו “פדיון” שהוא “דומה למובן התרת נדרים”, ואדרבא, מכאן ראָיה שלא ידעו אותם הימים הלכה זו. ואף ר' יוחנן וריש לקיש שאומרים יונתן לא חטא, שהשבועה היתה על לחם ולא על הדבש או על אכילה ולא על המטעומת, אינם מתכוונים כל־עיקר להיתר הנדר, כמוֹת שדוֹחק המחַבּר (עמוד 214, הערה 1. ואגב, הריהו מעתיק אותה מסורת אגדה מן הילקוט, ותמה אני, שהרי היא מפורשת ב"מדרש שמואל" פ"ז ג, אלא שמדרך המחַבּר אף במקומות אחרים להביא מן הילקוט מסורות שהן שנויות וכתובות לפנינו במקורות ראשונים). וביותר מוכיחים דבריו של ר' אלעזר (במ"ש, שם) האומר שפדאוהו על־מנת שנתנו משקלו זהב (ומעין דבריו – אצל יוסיפוס קדמוניות ו ו ה שהתפללו על כפרת עוונו). ובלא הדוחק שבמקרא עצמו, תמיהני שלא עמד על המסורת שבתלמוד (נדרים כח א) שהיתר שבועה שנוי במחלוקת אצל בית שמאי ובית הלל, שהראשונים (שתפסו בדרך־כלל את ההלכה הראשונה) אומרים אין שאלה בשבועה. ובירושלמי (נדרים פי"א מב ע"ג) חולקים בדבר ר' יוחנן וריש לקיש והרי כאן (כאצל הגבעונים) בשבועה אנו עסוקין, ואמנם יש להוכיח ממסורת תנאים ראשונים וביותר ממקורות חיצוניים, שהיתר נדרים נתפתח ימים לא רבים לפני החורבן, אלא שאין כאן מקומו של ענין, שבדעתי לבררו במקום אחר.

בעמוד 235 הוא משער שדין המורדת על בעלה, הקובע שהיא מפסדת כתובתה (לפי האחרונים), נשתלשל מימים ראשונים, שבהם היתה הלכה נוהגת, שאשה שלא הביאה נדוניה יכלה לגרש את בעלה לרצונה. השערה זו אין לה כל רמז וכל סמך במקורות. והרי המשנה קובעת שאין כופין אותה לגרשה, אלא פוחתין מכתובתה קמעה־קמעה, ודין הגירושין שכופין אותם עליו מאוחר הוא. הא אין כאן אלא אמצעי לכפותה שתחזור בה ממרדנותה, וכדרך שכופין אף את המורד על אשתו על־ידי שמוסיפין לה על כתובתה.

שער החמישי, הוא שער האומה, בא “להוכיח על ההמשך הטבעי שמן התורה שבכתב לתורה שבעל־פה ועל הקשר החי שביניהן ביחס למהות היהדות ולעיקרי השקפותיה על האלהות ועל העולם ועל התורה והמצוות” וכו'. מגמתו של המחַבּר להוכיח, שאין הפרש בין היהדות של בית ראשון לבין זו של בית שני ולא בין התורה והנביאים לדברי סופרים בשאלות יסוד הנ"ל, כגון האוניברסַליות והפרטיקוּלריות, תורה שבלב ותורה שבמעשה, אָפיים של החיים הציבוריים (דתי־תיאוקרטי או מדיני־חילוני) וכיוצא באלו, והוא מסיים לבסוף (עמוד 306) במאמרו: “חכמי התלמוד הם יורשי הנביאים… דבריהם הם דברי תורה ונבואה והשקפתם על מהות היהדות ועל יחוסה להעולם החיצוני וסביבת הגויים היא בכללה זו עצמה של הנביאים”. והנה אשר לימי המקרא אין בידי לדון, ברם, בנוגע לתלמוד הרי יש לומר, שהמחַבּר המיחד לאותן שאלות בס"ה 16 עמודים, אינו מוכיח אלא דורש וקובע הלכות ומסתפק בהעתקת מאמרים מסוימים מן האגדה ומן ההלכה, כדי ללמד לשיטתו הנ"ל, בשעה שבכל ענין וענין יש דברים הרבה חלוקין אלו על אלו, ולא השתדל להבחין בין ימים ראשונים לאחרונים ובין בתי־מדרשות השונים, אלא כולל את כל הדעות מכל המקורות ומכל הזמנים בתלמוד".

ורואה אני להעיר על מקום אחד שבשער זה כשהוא דן על מקומו של פולחן־המקדש בחיי האומה בימי בית שני, ובא להוכיח שלא היה ערכו של המקדש מרובה באותה תקופה, הרי הוא מלמד דבר זה ממה שהמשנה אין בה אלא סדר אחד מששה סדרים, שהוא מיוחד להלכות קדשים ולא נתן דעתו לכך שכמה מסכות מסדר זרעים עוסקות במתנות כהונה, שהן ענין מקדש, ושסדר טהרות אף הוא, רובו ככולו, שייך למקדש, לפי שעיקר זיקת טהרה היא למקדש ולקדשים ולתרומה ובמפוזר מצינו הלכות הרבה לענין מקדש וטהרות אף בסדרים האחרים, למשל, עירובין פ"י מי"א – מט"ו; רובה של מסכת פסחים ויומא, מסכת שקלים כולה, מסכת חגיגה, ועוד.

בסופו של ח"א מוסיף המחבר תוספות והערות" וכאן (עמודים 6–333) הוא מדבר ב"מצוות בני נח" ומסיק לבסוף, ש"כל המבוכות הללו על מצוות בני נח אפשר לפותרן על־פי גירסה אחת בילקוט שמעוני" (בשלח, רמז רנ"ז), הגורסת תחת “בני נח” – בני חת. לפי השערה זו לא כיונו חכמים בכל מקום אלא לחתים, שהיו להם דינים, והם המשפטים שנתגלו בימינו ושהם קרובים, לדעת המחַבּר, למצוות שיִחסוּן לבני נוח (=חת). אלא ש"בהמשך הזמן נשתקע הדבר… ובהיות שיש בתוכה איזה ציוויים שנאמרו לנח, העבירו החכמים את המסורה הקדומה מדיני בני חת לדיני בני נח… ומשניתן רשות לדורש בקשו וחפשו רמזים ואסמכתות להמצאת הנימוסיות הללו מפסוקים שונים".

והנה עד שאנו מעיינים בעצם השערתו המפתיעה, נעמוד תחילה על “המבוכות”, שהביאוהו להשערה זו. ואלו הן הקושיות: א) תלמוד (סנהדרין נו ב) מלמד ז' המצוות כולן מן הכתוב שנאמר לאדם הראשון, ואם כן למה לא נקראו “מצוות בני אדם”, ועוד ששם זה הולמן ביותר שהרי המצוות הן כוללות לכל המין האנושי"; ב) בתלמוד נדחקים להמציא אסמכתות להלכה זו, ואף הדעות חלוקות בענינן (ומספרן); ג) שאין הן נזכרות במשנה כל־עיקר. ברם, לשאלה הראשונה, הרי ר' יוחנן לבדו מלמד כל המצוות מאותו כתוב שנאמר לאדם, אבל רב יהודה בשם רב לא לימדו לאדם אלא שש מצוות, שכּן איסור אבר מן החי, לדעתו, לא ניתן לו (סנהדרין נט ב והשוה כסף משנה לרמב"ם הלכות מלכים פ"ט ה"א). ועוד שבברייתא שבתלמוד אומר רבי יהודה, שאדם לא נצטווה אלא על מצוה אחת, ולרבי יהודה בן בתירה – על שתים, ו"ליש אומרים" – על שלוש, והשוה מכילתא יתרו פ"ג. ומאחר שכן, מה מקום לשאלה בענין השם, והרי לא יכלו לדבר אלא על מצוות בני נוח, כשבאו לציין אותם דינים הנוהגים בנכרים, הואיל וקודם־לכן לא נתחייבו בכולם. ואשר לטענתו, ששם “מצוות בני אדם” הולמן יותר, לפי שהן לכל הבריות כולן, הרי לאחר שירד המבול אין לנו אלא “בני נח”.

וקושיתו השניה אינה, לפי שהרבה מסורות חלוקין בהן תנאים בענינן ובגדריהן. וכלום אין אנו מוצאים מחלוקת ביסודה של הלכה קרובה לשלנו דיני גר תושב (ע"ז סד ב; ירושלמי יבמות פ"ח ח ע"ד; מסכת גרים פ"ג ה"א). ואף אסמכתות ביקשו לכמה וכמה הלכות אחרות.

ולענין משנתנו שלא דיברה במצוות בני נוח, הרי אף כאן אין הלכתנו יוצאת מן הכלל. והלא אף הלכות גרים, בדרך משל, לא נתיחד להן מקום במשנה, אף שהוזכרו גרים בדרך־אגב לענין הלכה. וכן הלכות קבועות ורווחות הנוהגות תדיר, כגון הלכות תפילין וציצית לא נתיחדה להן מסכת; והדבר מתבאר על־ידי אָפיה הספרותי ודרכי עריכתה של משנתנו. ולעצמו של דבר מה אנו חסרים כשנזכרו בתוספתא ובמדרשי הלכה?

ברם, אף אילו היינו מתקשים במסורת, הא כיצד ייתכן לחדש דבר משונה זה. והרי מלבד זרותה של ההשערה כשהיא לעצמה (בני חת אינם נזכרים בשום מקום בתורה שבעל־פה ולא בספרים החיצוניים, לא הם ולא מצוותיהם. ועוד, במה זכו החתים יותר מהבבלים והאשורים, שאף הם היו להם קובצי דינים, הכתובים ומונחים לפנינו), כיצד יש לומר שגירסת הילקוט עיקר, אלא שהחכמים (התנאים ואמוראים) ניסחו “בני נח” לפי שיש בתורה ציוויים אחדים לנוח ולבניו, והן נשתבשו על־ידיהם, והרי אין הילקוט אלא מעתיק כאן מן התלמוד, ואם המקור (או המקורות), שממנו הוא מנסח, לא שנה, ר' שמעון, בעל הילקוט, מנַיִן לו? ולבסוף, “בני נח” נזכרים בתוספתא (דמאי פ"ב הכ"ד; ע"ז ח (ט) ד; חולין ז ט; אהילות ב א), בסדר עולם רבה (פרק ה', נייבואר, ח"ב, עמוד 35), בתורת כהנים (חובה פרשה א; צו פרשה י; שמיני פרשה ד), במכילתא (יתרו פ"ג), בבבלי (יבמות מח ב; ב"ק לח א; ע"ז נא א; סד ב; סנהדרין נא א; נו ב; נז ב; נח א–ב; נט א–ב ועוד) ובירושלמי (יבמות פי"א יב א; קידושין פ"א נח ע"ג) ובמדרש (ב"ר, פי"ח ופל"ד, ועוד) ובכולן (ובכל נוסחאותיהן המתחלפות) אנו גורסין “בני נח”, הא כיצד ייתכן לעקור כל המסורות ממקומן מפני גירסה אחת של ספר מאוחר. ואחרון־אחרון: בילקוט עצמו גורס בדפוסים הראשונים כנכון “בני נח”, והמחַבּר נשתבש איפוא על־ידי טעות שנשתרבבה בדפוסים אחרונים.