ספר זה עתיד היה לפתוח ראשון שורת ספרים, שנתכוון המחַבּר, נוח נפש, לפרסם בקרוב ושעמדו לכלול הצעה שלמה של משפט התלמוד כולו בהתפתחותו. עכשיו שלא זכה ולא זכינו לראות בהמשך מעשיו, חשיבות יתירה נודעת לו לספר זה. לפי שמלבד ערכו המרובה בהלכות הגדולות שביררן בעשרת הפרקים ובג' הנספחים שבו, הרי עשוי הוא לשמש דוגמה לדורות בשיטת חקירתו, בהצעת השאלות ובדרכי פתרונן; אנו אוכלים את הפירות באחד התחומין, והקרן קיימת במלוא־עולמה של תורת משפטנו.

יפה הכיר החכם בשתי התקלות הקשות, המצויות בדרכו של המחקר ההיסטורי במשפט התלמוד, תחילה העדר ציוּני־זמנים בהלכות הרבה מתקופת תנאים ואמוראים, ושניה לה מיעוטן של הלכות מימי בית שני, שבהן ודאי יש לבקש יסודם וראשיתם של רוב הדינים בכל התחומים כולם (הקדמה). ברם, יתירה עליהן את שאין אנו בקיאים בתולדות החיים החברתיים־הכלכליים של עמנו באותם הימים, בשיעור הראוי. כל אלה נוטלים הימנו בסיס מובטח לעיוּן ממַצה ומחוסם בפרשיות הרבה. ולפיכך נהג החכם הותיק זהירות מרובה, ואף־על־פי שהקיף בחקירותיו (מלבד את המקורות שבמסורת התלמודית) את הספרים החיצונים, כתבי יוסיפוס ופילון, וביותר – את התעודות הרבות שנמצאו בזמן האחרון, הנוגעות בחיי־המעשה והמשפט של הנכרים הגרים במחיצתה של ארץ־ישראל, ושזיקתן קיימת לדיני־ישראל מימי בית שני ולאחריו, מכל־מקום גלוי וידוע לפניו, שאין בהן אלא כדי “למלאות קצת חסרון זה בימינו”. והרי אין הוא פוסק הלכות וחותך תורה, אלא שואל ומשיב בשיקול־דעת ובדרך של הצעה. ברם, שמא זה פעמים עדיף מן הברי. לפי שגדולה הוראת דרך מהוראת הלכה.

נחזור לעיין בענינותיו של הספר פרק לאחר פרק.

פרק א' דן בשתי עובדות חשובות ביותר, המיחדות את טיבו של משפט־התלמוד בתורת־החיובים בניגוד לסדרי־המשפטים האחרים, והן: ההתקשרות המשפטית לפי דיני התלמוד אינה באה בדרך של הסכם, אלא על־ידי הקנאת חפצים (או מעין זו); החיובים האישיים (לעבודה וכדומה) רפויים ותוצאותיהם המשפטיות מועטות. לאחר שהוא מונה את המקרים המועטים, היוצאים מכלל העיקר הראשון, ומברר את ההלכות המדברות בשכירות־פועלים, להוכיח את העיקר השני, מסיק גולק, שיש לפקפק בהסבר העולה על הדעת בעיון הראשון, לומר שיש בהן בעובדות הללו משרידי תקופה קדומה־פרימיטיבית במשפט האומה. דבר זה הוא מעלה על־ידי שמעמידנו על מציאותם של דרכי־התקשרות סימבוליים בתקופת־המקרא (שלא בהקנאת־חפץ), שנתעלמו בתקופה התלמודית ועל ההנחה הקרובה שבימים ראשונים היה כוחם של חיובים אישיים יפה, הואיל וחיוב של ממון עשוי היה לגרור בימים ההם שעבוד־הגוף או אף את העבדות.

והנה קביעת אותן עובדות בכללן ודיחוי טעמן האמור, מסתברים ומאומתים מן המקורות. אלא שדומה בעיני, שקיצר המחַבּר בפרשה זו (וכן בפרקים שלהלן, בכמה מקומות), שראוי היה להאריך בה קמעה ולהזכיר מקצת דברים, העשויים לחזק עיקר־דעתו או, לצד שני, לפקפק בפרטים מסוימים. ויש שהקיצור גורם לסתימת לשונו ואין בידינו לכוון דבריו כהלכה. כך נראה לי, שבמנין ההתקשרויות, שהעמדתן נעשית אף בדיני התלמוד שלא בדרך הקנאת חפצים (עמודים 2–3) כדאי היה להזכיר פסיקת־הנדוניה שהיא מן “הדברים הנקנים באמירה”², וכן ב"תקיעת־כף", ששימשה בימי הבית השני דרך להעמיד ערבוּת והתחייבויות (עמוד 4), היה רצוי להעיר ש"נתינת־ימין" נתקיימה בימי חשמונאים במשא־ומתן בין ישראל לעמים בעניני מלחמה־ושלום לכריתת ברית וקבלת התחייבות (חשמונאים א יא סב; יא סו; יג נ; יג מו; וסבור אני שיש כאן תרגום מדויק מן הלשון העברי, ולא מליצה יוָנית). ושמא כדאי לעמוד אף על המעשה שאירע בתחילת מלחמת החורבן, כשנתחייבו קנאים על־ידי נתינת ימין ובשבועה להחיות את הרומאים שנכנעו לפניהם בירושלים (מלחמות ב יז י)³.

וכן סתם לשונו כשמעתיק מספר ברוך הסורי לומר, שהמודיע מתנה לחברו ולא נתנה הריהו כאילו גוזלו, בניגוד לדינינו הקובעים, שאין אדם מתחייב בדברים, לפי שלכאורה נתכוון להבדיל בין הימים הקדמונים ובין תקופת התלמוד. והרי ברוך הסורי נכתב לאחר החורבן בימיהם של ר' אליעזר ור' יהושע. ואף יש להעתיק דבריו של היפוליטוס (קטעים מן הפירוש לתורה, ערבית, הוצ' 114–155, Achelis, “מי שנדר לה' חייב לשלם… וכשהבטחתם דבר לאיש ואין בידכם לקיימו, בטלו אצל מי שהבטחתם לו ותקנו הדבר כהבטחה”. לפי שהיפוליטוס מביא דברים אלו כמן התורה, וכיוָן שכל הפרשה כולה מצעת הלכות של ישראל, מתורת פרושים⁴, אין לפקפק שאף זו הלכה היא, קרובה לזו ששנינו בספר ברוך הנ"ל. והמעיין בסוגיה שבבבא מציעא מט א ובירושלמי שם פ"ד ט ג–ד; שביעית פ"י לט ע"ד; מ"ש פ"ד נה ע"ב; שבועות פ"ד לה ע"ד עשוי לקבל ההנחה, שלא רק “מידת חסידות” בלבד נפגעת אצל כמה מן החכמים על־ידי ביטול התחייבות־שבדברים. ייתכן, איפוא, שלפנינו הלכה “חיצונית”, שהיתה מקובלת בחוגים מסוימים של חכמים, ונדחתה בגופה לאחר־מיכן.

בענין השני, יורד החכם לסופן של ההלכות הדנות בשכירות־פועלים על־מנת ללמדנו כיצד נשתלשלו הדינים המתירים לחזור מהתקשרות זו. בניתוחו המעמיק של המקורות מעמידנו גולק על ההפרש שבין המשנה (ב"מ פ"ו מ"ב) ובין התוספתא (שם פ"ז ה"א), שעל דעת הראשונה, שוה בעל־הבית לפועל ושניהם יכולים לחזור בהם ואין חייבים אלא מדין “ידו על התחתונה”, ולדעת הברייתא פועל יכול לחזור בו ובעל־הבית אם חזר בו, נותן לפועליו שכרם משלם. אף הוא תולה הפרש זה במחלוקת רב ור' יוחנן בירוש' (שם פ"ו יא ע"א). המחַבּר תופס את המסורת שבתוספתא כעיקר ועל־ידי כך הוא מבאר את התפתחות ההלכה בגורמים מוסריים, שלא לשעבד את הפועל השכיר, אלא שהיו שהשוו את המידות ודנו לאחר־מיכן דין בעל־הבית החוזר בו כדין הפועל. – השקפה זו ייתכן לקבלה, ואף־על־פי שאינה מניחה את הדעת לחלוטין. אלא שיש לערער על ביסוסה בנקודות שלהלן. גולק סובר, שהפיסקה שבמשנתנו “אם בעל־הבית חוזר בו ידו על התחתונה” אינה מגוף המשנה לפי שהיא חסרה בכ"י מינכן, ובא לומר שנוספה במאוחר. ברם, מצויה היא במשנה שבירוש' ובהוצאת לו ובכ"י קופמן, ושאר כת"י עי' ד"ס. וכבר העיר גולק עצמו שיש לה סמוכין להלכה בברייתא ובדברי רב שבירוש'. לפיכך נראה שאין לפוסלה (בכי"מ נראה שנשמטה על־ידי הדומות ע"ש). כיוצא בדבר הריהו מקדים ההלכה המקילה על הפועל החוזר בו, כמוֹת שהיא שנויה בתוספתא ב"מ פ"ז ה"ג, לימים שבפני הבית, לפי שר' דוסא המוזכר באותה ברייתא “חי בתקופת החורבן בערך”. ואולם אין ראָיה שהוא ר' דוסא בן הרכינס, שסתם ר' דוסא יש והוא מדורם של תלמידי רבי עקיבא (ראה Agada d. Tan. לבכר, 90–389, II⁵).

פרק ב' (שעבוד הגוף), שיש בו כמה פרשיות חדשות ומאלפות, נושא ונותן בענין האחריות של החייבים בגופם, והיא בשני פנים: תחילה הדין הרוֹוחַ בסדרי־המשפט העתיקים, ושהיה נוהג, לפחות למעשה, אף בישראל בימי המקרא, שהיה מתיר לו לבעל החוב למכור את החייב לו לעבדות, כשלא פרע את חובו, ושני לו, חבישת החייב בבית־האסורים, שהיתה נהוגה בדיני הנכרים בתקופת המשנה והתלמוד. גולק מעלה מתוך עיון במקורות ומשיקול־הדעת אימוּתה של המסורת על ביטול העבדות בישראל, כלפי הימים שמן נחמיה ואילך. ולענין מאסר החייבים הריהו סובר, שלפחות בסוף ימי בית שני ומכאן ואילך עד ימיהם של אמוראים, לא נהג דין זה בישראל. תוך משאו־ומתנו דן הוא אף בשאלת המאסר בכללו, עד היכן היה נהוג בישראל בתקופה הנידונית, ובמקרים שבהם נתמשכנו בניהם של יהודים על־ידי נכרים בגלל חובות או מסים שלא נשתלמו במועדם. מסקנותיו העיקריות נראות ברורות ושרירות. אלא שצריך עיון בכמה פרטות, שלדעתי לא נתבררו על־צרכם או שיכולים להתפרש בדרך אחרת.

המחַבּר נוגע בדברי פילון, הקובע על־פי דין תורה על עבד עברי הנמכר בגניבתו, שאף הלוֹוים שלא פרעו חובם נמכרים לעבדות, וסובר שפירוש זה אינו לפי פשוטם של המקראות, אלא נובע מהשפעת המנהג של מצרים בימיו של פילון, להעביד את החייב בדמי החוב. ואולם נראה בעיני, שיש לו מקום לעיין בגופו של דין תורה על־מנת להסיק לכאורה, שהוא מתפרש כדעת פילון ביסודה. שכּן לפי חוקי המורבי (מילר, סעיף קי"ז), הנמכר בחובו עובד שלוש שנים, ולפי שידענו מן התורה ומן הנביאים, שסתם שכיר עובד פרק־זמן הנ"ל (וכן בימיהם של תנאים, שבת קכז ב⁶), והואיל ושנה שביעית שעבד יוצא בה, אינה, בין על דעת המסורה ובין לפי פילון ויוסיפוס, שנת השמיטה, אלא שביעית למכירתו, יש לומר, שו' שנים אלו (“משנה שכר שכיר עבדך”) הם ימים כפולים של עבודה, שהגנב עובד יתיר על הלווה, וכדין הכפל בכללו (ואף־על־פי שהתנאים הורו “בגניבתו ולא בכפילו”, קידושין יח א). ולענין המנהג של עבודת החייב לפרעון חובו, הרי האגדה שבגיטין נח א, המועתקת על־ידי גולק להלן (עמוד 30), מוכיחה שלפחות במקומות מסוימים נהגו כן אף בישראל בימיהם של תנאים, לפיכך אין צריך לעמוס על פילון השפעת מנהגי נכרים דווקא⁷.

להלן עוסק החכם בענין המאסר, ומעמידנו על כמה מקורות תלמודיים, המלמדים שנהג אף לאחר החורבן כאמצעי־כפיה של בית־דין, אלא שלא מצינו באותם מקורות ראָיה שהיה קיים אף כעונש. ואולם – “יש להניח שבזמן שהיתה מלכות היהודים קיימת היה המאסר תופס אצלם מקום חשוב, בדיני העונשין”, ויפה שיער, שכּן אנו קורין אצל יוסיפוס (קדמוניות יג י ו), במעשה יוחנן כהן גדול, שאחד מן הפרושים, אלעזר, הוציא עליו לעז שהוא פסול לכהונה מפני אמו שנשבית, וכששאל את הפרושים מה דינו? השיבוהו שהוא מתחייב מכות ואיסורין (כדין המוציא שם רע על כל אחד מישראל, πληγῶν καί δεσμῶν). וכן נתן לו המלך לעזרא רשות לענוש את שעובר על הדת – “הן לענש נכסין ולאסורין”. וכבר מצינו בירוש' (קידושין פ"ד סו ע"ב) – “אסור לדור בעיר שאין בה… בית־דין מכין וחובשין”, כלשון שאצל יוסיפוס, והואיל וכן, יש לנו לומר שהמאסר, אף כעונש, מתורת־הפרושים הוא, ושמא נתקיים גם לאחר החורבן⁸. ולעיקר השאלה, מאסר החייבים בדיני ישראל, שהמחַבּר דן בה באריכות ובמיצוי־המקורות, דומה שיש מקום לפקפק במקצת דבריו. לדעתו לא נהג בישראל בימיהם של תנאים, ברם בתקופת האמוראים הסתגלו לדיני רומי ונתרבו מקרים של גביה מגוף החייבים לפי דיני המלכות, ודבר זה השפיע בעקיפין אף על ההלכה שבארץ־ישראל. וזוהי ראָייתו: במשנה (ב"ב פ"י מ"ח), מקום שחולקין ר' ישמעאל ובן ננס על ערב היוצא לאחר חיתום שטרות, אם גובין מנכסיו בני־חורין, אומר בן ננס “הרי החונק את אחד בשוק ומצאו חבירו ואמר לו הנח לו וכו' פטור”. גולק סובר, מתוך היקש הלשון הנ"ל למה שמצינו באָוַנגליון ובמשפט היוָני, שחניקה זו היא לשם הולכה למאסר, וכן הוא מוכיח מן הירוש' שם (פ"ז יז ע"ד) – “בר נש דהוה צייד לחבריה בשוקא”, שענינוֹ" צידה ותפיסה למאסר (ויש ללמד על הלשון “צייד” שהוא כך משימושו במקומות אחרים בירוש'). ולפי שמן המשנה מוכח, שהכל מודים שאותו ערב פטור מלשלם הרי לדעת החכם, שלא נהגו בימיהם של חכמים הנ"ל (וסמוך להם, לפניהם) לאסור החייב בישראל, שאילולא כן קשה לבאר את שאין הערב מתחייב, כשעל יסוד הבטחתו ממלט בעל החוב את החייב משעבוד גופו. ואולם בשני התלמודים פירשו אמוראים שר' ישמעאל חלוק אף בחונק את חברו, ואף פסקו הלכה כמוֹתוֹ. צריך, איפוא, לומר שבימיהם נתפשטה אסירת חייבים בהשפעת דיני רומי. והנה לא יכולתי לירד לסוף דעתו. שהרי בן ננס תופס משל מן המציאות השכיחה (“הרי החונק” וכו'), ואם נפרש דבריו בשיטת המחַבּר, שהתפיסה לשם מאסר, חזרה קושיה למקומה. אלא שדומני, שאין שיטתו מחוּורת, שחניקה זו יכולה להתפרש כפשוטה – כפיה לתשלום חובו, ואין ההיקש מיוָנית ראָיה. ולענין הירושלמי, דומה שההשואה ללשון משנתנו מטה את הדעת לקרות תחת “צייד” – צייר, וענינוֹ: קושר, תופס (החונק), וכן קרינו בירוש' שבועות פ"ו לז ע"ב – “כאינש דצייר פומהון דשהדייא דלא ישהדון” (= כאדם הקושר את פיהם של עדים שלא יעידו)⁹. ומכיוָן שכך אין ראָיה גמורה, שבימי אמוראים נתפשט מנהג־האסירה, ואין לומר בבטחה, שהלכותיהם הושפעו בעקיפין מדיני רומי. ולצד שני, אף אם נניח, שהיו אוסרים את החייבים, אין, לדעתי, לתמוה ביותר, שפטרו את הערב. שהטעם אמור במשנה – “שלא על אמונתו הלוהו”. לפי שהלכה זו הולמת את הכלל הגדול שפירשו תחילה גולק, שאין חיובים נעשים אלא בהקנאה, והערבות, שהיא יוצאת לכאורה מכלל זה, יש לבארה על־ידי שהיא התקשרות־לואי להלואה, ולפיכך היא קיימת כשהיא נעשית בשעת הלואתו, מה שאין כן לאחר ההלואה, שאין לה עמידה במשפטנו. ואף דומה, שהיה ראוי להבליט את העובדה, המוכחת בדבריו של רב פפא בכתובות פו א ובברייתא המועתקת על־ידיו, דבר שאפשר ללמד הימנו, שבתורת כפיית בית־דין יכלו להכות ולחבוש את החייב הסרבן, שיש לו ואינו רוצה לשלם (כשקשה לגבות מנכסיו), יתיר משעושה גולק (עמוד 29). ויש בידינו ללמוד מקל וחומר: ומה פרנסת הבן, שאינה אלא מצוה, השנויה במחלוקת, פסקו אמוראים ש"כופין" ו"מעשין" עליה את האב (כתובות נ א; הפשוט הוא כפיה ממש, ושלא כפירוש שבתוספות; ירושלמי פיאה פ"א טו ע"ד והקבלה שבקידושין; פסיקתא רבתי, איש שלום רכב ב), פריעת חוב לא כל־שכן.

בפרק ג' מברר גולק את דין אחריות נכסים, שעבוד הקרקעות לבעל חוב. החכם מעלה, שלפחות מראשית ימי החשמונאים נהגה הלכה זו בישראל, אף אם בראשונה לא נשתעבדו הנכסים מאליהם, אלא אם כן התנו על כך בשטר־ההלואה. ברם, לדעתו קרובה ההנחה, ששעבוד־הנכסים (כולם) “עלה עמהם מבבל”, לפי שמצאנו אותו נוהג בבבל בימי מלכי־פרס הראשונים ובימיו של נבוכדנצר בהתנאה מפורשת בשטרות. להלן הוא מברר, בניגוד לאוירבך, שהכלל “שיעבודא דאורייתא”, האומר שמעיקר הדין, אף מלוה־שבעל־פה משעבד הנכסים, אינו הולם את המציאות ההיסטורית ואין לראותו אלא כיציר משפטי, ההולם את מושג החיוב, כמוֹת שנתפתח בדורות אחרונים. אף הוא מבקש לבאר טעמו של דין האחריות במה שבטל שעבוד הגוף, ושלא כחכם הנ"ל, הבא לפרשו על־ידי איסור הריבית. מסקנות הללו כולן הולמות ביותר את המקורות ומתקבלות על הדעת. אלא שדברים אחדים האמורים בפרק זה בשאר ענינות צריכים עיון. גולק מעמידנו על שתי תכונות במשפט התלמוד המיחדוֹ מן הדינים שנהגו אצל שעבוד נכסים במשפט היוָני והיוָני־מצרי: א) שהמטלטלים אינם משתעבדים; ב) שהקרקעות שנרכשו על־ידי הלוֹוה בין ההלואה ובין שעת הפרעון לא נכללו בכלל השעבוד. ברם, אף־על־פי שכך היא ההלכה, מכל־מקום יש לכאורה ללמד מן הירושלמי שבועות פ"ו לז ע"ב, שנהגו לשעבד אף את המטלטלין (וכהלכה שבבבלי ב"ב מד ב, עי' הערה 38) – “אמר ר' אמי אילין דכתבין על־מנת שיש לו רשות לגבות ממטלטלין (מן היורשין ומשועבדין) לא גבי אמר רבי מנא אין כתב ומר אף על גב דלית בי דינא יהיב גבי”. כיוצא בדבר לענין שעבוד קרקעות שנקנו משעת ההלואה ואילך, קשה להחליט עם גולק “יש להניח שתנאי זה (“דאקנה”) לא היה רגיל אצלם בחיים המעשיים”, לאור המאמר שבירוש' כתובות פ"י לג ע"ב (שהוא עצמו ציינו בהערה 44) – “אמר רבי יוסי ולא כתב דאיקני (בתמיה)… אמר רבי חנינא… בההיא דלא כתב כל דאיקני”. שלכאורה משמע מכאן, שכך נהגו הרבים לכתוב.

פרק ד' דן באפותיקי. המחַבּר מעמיד על ההפרש שבין דיני האפותיקי שבתלמוד ובין אלו שבמשפט היוָני, שלפי דינינו יכול החייב למכור שדה אפותיקי (כנכסים משועבדים), מלבד בכתובת אשה לדעת רבן שמעון בן גמליאל, מה שאין כן בדיני יוָנים, ועל מיעוט התפשטותה של אפותיקי במטלטלין בהלכה שלנו. והריהו מסיק, שמשפט התלמוד השוה דין אפותיקי לדין אחריות נכסים (חוץ מאפותיקי מפורשת), שהוא קדום הימנה, לומר, שאחריות קרקעות לא נתפתחה מן האפותיקי, אלא קדמה לה, ולפיכך, כשבהשפעת דיני יוָן חדרה האפותיקי להלכתנו, הלך משפטנו והשוה אותה בכללה לאחריות נכסים. והנה נראה לי, שאף־על־פי שדרך ההוכחה למסקנה זו דומה יפה, מכל־מקום לא נמלטנו מן הקושי שבענין – היחס שבין האפותיקי לשעבוד־קרקעות. לפי שאם, כדעת גולק, היה דין אחריות נכסים נהוג ורוֹוחַ לפני ימיהם של היוָנים (בארץ), מה צורך היה לחדש את האפותיקי לאחר־מיכן, אם לא הוסיפה בדרך־כלל יופי־כוח לשעבוד? ושמא כדאי לדון בטיבה של האפותיקי בימים הראשונים, לומר שהיתה מעולה מן השעבוד סתם. ואמנם כמה דברים שבמקורות מטין את הדעת לומר כן, אלא שאינם מספיקים.

פרק ה' מיוחד לבירור דיני המשכון. בפרשה זו העמיק החכם עיונו במקורות הרבים והקשים שבמסורת, והעלה בידו, לאחר השואה מפורטת לסדרי־המשפט של הנכרים, לברר כמה וכמה הלכות סתומות ולבאר את הפרשה כולה בדרך מבוססת. במיוחד מאַלפים דבריו בהצעת דיני המשכון בזיקה להיתר אכילת פירות של המשכנתא, לעקוף אל איסור הריבית. מן החידושים יש לציין את פירושה של התוספתא ב"ב פ"ב ה"א – “שטר פסטיס הוא בידך”, שלא כמשמעות הלשון בשאר כל המקורות התלמודיים, אלא בערך πίστις שבמשפט היוָני, שפעמים ענינוֹ: משכון שנמסר (בשעת ההלואה) לידי המַלוה, ואף־על־פי שעדיין הדבר שקול ותלוי בנוסחאות המשתנות שבאותה ברייתא. לצד שני נראית מעומעמת שיטתו בפירוש “הרהון”, לשון שמצוי פעמים אחדות במקורותינו. גולק דוחה את הביאור, המבחין בין הרהנה ולבין משכן, לומר שהראשון משמעו משכון בשעת ההלואה, וחברו – שלא בשעת הלואה, ומסיק, על יסוד מה שבב' מקורות נזכרה הרהנה בזיקה לנכרים, שהלשון הנ"ל לא נשתמשו בו אלא כלפי הגויים בלבד. ואולם בתוספתא מ"ש פ"א ה"א, הרי מפורש ש"משכון" הוא כעבוט, שלא בשעת הלואתו, והרהנה – בשעת ההלואה, ולא הוזכרו נכרים שם כל־עיקר. ועוד, שבכתובת נבטית, CIS, ח"ב, כרך א, מספר 197, אנו קורין: “כל מן די יזבן (יקנה) כפרא דנה או יזבן (ימכור) או ירהן או ינתן או יוגר” וכו', ומשמעו ברור: משכון בשעת הלואתו. לפיכך נראה לכאורה, שאף־על־פי שיש ו"משכון" סתם משמש אף לבשעת הלואה, מכל־מקום מבראשונה נתיחד לכך הלשון הרהנה, וכלפי ישראל עצמם.

מן הענינות הנידונים בפרק ו' (ערבות) יש להעמיד על דין ערב־קבלן, שנפרעים הימנו אף אם יש לו נכסים לחייב. גולק מסיק ממה שאין אנו מוצאים דין זה במשנה ולא בירושלמי אלא בבבלי בלבד, שלא נהג אלא בבבל, ואף־על־פי שמצינו כיוצא בו בדיני יוָן ורומי ובחוק הרומי־סורי. אלא שנראה בעיני, שצריכין אנו לחוש שלא להחליט כאן (וכן במקומות אחרים) מהעדר זכרונה של הלכה במקורות של ארץ־ישראל, שלא היתה ידועה בארץ. וכמה מסורות מצויות הן בבבלי, שבודאי נודעו בארץ־ישראל, אלא שמקורותינו לא הביאון מטעמים שיסודם בטיב העריכה – והמסורת של המקורות, שאין בהם מן השלמוּת והשיטתיוּת הגמורה. ולענין שלנו, במקום אחר¹⁰ העירותי על הכתוב בבן סירא כט יט ἁμαρτωλὸς ἐμπεσὼν εἰς ἐγγύην καὶ διώκων ἐργολαβίας ἐμπεσεῖται εἰς κρίσεις, רשע נופל בערבה ורודף קבלנות יפול בדינים, שהלשון “קבלנות” (ἐργολαβίας) אין יכול להתפרש כאן אלא כשימושו בתלמוד.

פרק ז' (נושאי החיוב) עשוי לשמש במיוחד דוגמה לדרך המחשבה השקולה והפשטנית של המחַבּר, הבורח מקונסטרוקציות מלאכותיות בחקר המשפט התלמודי, כמוֹת שאחרים עושין. כך נראין דבריו כנגד אוירבך, המבקש למצוא בתלמוד את מוסד שטרי־החוב על שם המוכ"ז. והוא הדין כשהחכם בא ליטול את ערך האישיות המשפטית מן “מעות של צדקה”, וכן בשאר עניניות.

בפרק ח' (תכונות החיוב), נראה שהמחַבּר נתכוון לדון בהלכות הרבות הכלולות בו בדרך קצרה בתכלית. אלא שדומה בעיני, שקיצור כזה עשוי להכשיל פעמים את המעיין. כך הוא סותם (עמוד 109) וכותב: “חיובי הקנסות לא נתפתחו… חוץ מקצת נזקי בושת שאין להעריכם על־פי שומא והחכמים קבעו להם סכומים קצובים שנחשבים כקנס”¹¹. והנה העיון בהלכה מעלה מחלוקת של תנאים בבושת עם יש לה קצבה ואם היא נערכת הערכה אינדיבידואלית, שכּן סותמת משנתנו (כתובות פ"ג מ"ז) – “הכל לפי המבייש והמתבייש”. כיוצא בדבר במשנת ב"ק פ"ח מ"ט – “הכל לפי כבודו”. ברם, באותה משנה אחרונה עצמה שנינו: “התוקע לחבירו נותן לו סלע” וכו' ורבי עקיבא מחייב על פריעת ראש אשה ד' מאות זוז (עי' אדר"נ נו"א פ"ג). וברור שאותה הלכה “הכל לפי כבודו”, מקור אחר הוא, החולק על כל שאר המשנה. ושנינו בברייתא (ב"ק פו א) מחלוקת של ר' יהודה ור' מאיר ור' שמעון. שהראשון קובע לבושת הערכה אינדיבידואלית, והאחרים – קצבה אחת לכל. ולענין “הקנס”, הרי דברי תנאים מלמדים, שאין הבושת בכלל קנס אלא ממון. אמנם אף כאן המקורות חלוקים ומעומעמים. וחילוקי־הדעות אינם נובעים מן ההבדל שבהבחנת טיבו של חיוב־הבושת בלבד (ושמא תלוי הדבר באותה מחלוקת ראשונה, אם הבושת קצובה ואם לאו) אלא אף בהגדרת “הקנס”, שכן מצינו, דרך משל, בברייתא במכ' דרשב"י (עמוד 140), הקוראת שם “קנס” לכל נזקין שבתורה.

כיוצא בדבר לענין גביית קנסות בבבל (עמודים 109, 113), שאף־על־פי שכך היא הלכה האחרונה, שאין גובין אותן בחוצה־לארץ, מכל־מקום יש לומר בלא פקפוק, שלא הכל נהגו כן בימיהם של אמוראים, הואיל והיו שגבו אותם אף בבבל, וכמוֹת שלמדנו מכמה מקומות. כך מגבה רב חסדא (בניגוד לרב נחמן) סכומים קצובים שנידונים כקנס (ב"ק כז ב). ואף רב פפא הגבה ד' מאות זוזים לבושת (ב"ק פד ב). וכן עושה רב הונא, ב"ק לז אל חנן בישא. ואם כאן יש מקום לבעל־דין לטעון (שעיקר קנסות אלו ממון הם), הרי קרינו בתלמוד (ב"ק יט ב) – “ההוא חמרא דאכל נהמא ופלסיה לסלא חייביה רב יהודה לשלם נזק אנהמא ואסלא חצי נזק”¹². ואין להאריך.

עיון רב אנו צריכין במסקנה הגדולה שמסיק גולק מן העובדות הרבות, שבהן מסלקת ההלכה את בתי־הדינין מהכרעה בדין וקובעת שהתופס והמחזיק בנכסים ידו על העליונה, ללמדנו, שדבר זה מוכיח על העדר מציאותם של אַלמים ובעלי־זרוע בישראל באותם הימים. שכּן אף־על־פי שדומה שאין ידים מוכיחות לדחות הנחה זו, מכל־מקום אין היא מתקבלת על הדעת לאור כמה וכמה מעשים השנויים במקורות. ושמא יש לנו ליתן את הדעת על האפשרות של השארת ההכרעה למעשה במקרים הללו לבתי־דינין של נכרים, שמציאותם בארץ־ישראל מחוּורת בימים שלאחר החורבן (וכן בבבל)? ואולי קרוב יותר לחשוב על הפשרה, שנהגו בה באותם המקרים (כגון הספקות) בין בבית־דין ובין בינם לבין עצמם של הצדדים (ויש ראָיוֹת לדבר), והרי אף במקום של דין מחוּור, היו תנאים שהעדיפו לעולם את הביצוע (תוספתא סנהדרין פ"א ה"ב–ה"ג; בבלי שם ו ב; ירוש', פ"א יח ע"ב; ראה אף מכילתא מסכתא דעמלק פ"ב וספרי דברים פי"ז).

בפרק ט' (תפיסת נכסי החייב) יורד החכם להלכות הקשות והרבות השנויות לענין גביית החובות מן הקרקעות ותפיסת המטלטלין. דבריו מכוונים לבירור סדר־המעשים על־פי בית־דין של הגבאת בעל החוב מנכסים שיש להם אחריות ולישוב ההלכות הסותרות אצל תפיסת המטלטלין על־ידי בעל החוב ועל־ידי בית־דין וביאור התפתחותן. המחַבּר קבע לו בסיס רחב בחקירתו זו, וכמה קוים יסודיים בדמותם ההיסטורית של המוסדות, שהוא דן בהם שרירים וקיימים. מכל־מקום יש דברים, שעדיין לא יצאו מכלל ספק והם נתונים להרהר אחריהם.

על יסודה של משנתנו (כתובות פי"א מ"ה) והירושלמי שעליה, קובע המחַבּר, עם כשהוא מציין חילופי־מנהגות בבבל בימיהם של אמוראים, שבארץ־ישראל לא נהגו בתקופת המשנה והתלמוד להכריז במכירת נכסים על־פי בית־דין (עמודים 122, 125). ברם, בירושלמי כתובות פ"ט לג ע"ב אנו קורין: “כהדא אלכסא אמר לו רבי מנא אנן עבדין טבות סגיא מנכון… ואי לא אנן מחלטין ניכסייא אמר רבי מתנייה והוא שעמד (החייב) בדין וברח אבל אם לא עמד בדין וברח לית כאן מחלטין אלא מכרזין”. הרי שנהגו בארץ־ישראל (במקומות מסוימים) להכריז. אמנם בהקבלה שבשבועות פ"ז לח ע"א הנוסח הוא… “ולא מכרזין”; ברם, נראה ברור, שהגירסה הראשונה עיקר (שההכרזה לא הוזכרה תחילה, ואף אין טעם למנוע את הגביה לעולם).

ביותר צריך עיון בפרשת האדרכתא. גולק מבאר הלשון בהוראת דריכה ממש, והוא מצרף לו ἐμβάτεσις או ἐμβατεἰα היוָני, המשמש אף הוא לתפיסת נכסים של אפותיקי. אלא שהוא בורח מלהניח כאן השפעת המשפט היוָני על דיני התלמוד הואיל והלשון אדרכתא לא הוזכרה אלא בתלמוד בבבל, מקום ש"השפעה יוָנית היתה יכולה לבוא שם רק דרך ארץ־ישראל". ואף־על־פי־כן הוא סובר מנטיית הדעת, שהיתה האדרכתא מצויה גם בארץ. ברם, אף־על־פי שמקובל הוא לסלק השפעה יוָנית לחלוטין מיהודי בבל אם לא בדרך המעבר של בני ארץ־ישראל, מכל־מקום צריכין אנו לדון באפשרות ההשפעה שבמישרין בין במקרה דילן ובין בשאר מקומות. לפי שהרבה ערים יוָניות מצויות היו בבבל ובמדינות אחרות של מלכות פרס, גדולות וקטנות, שמלכי־הפרתים זיכו אותן באוטונומיה גמורה (מלכים אלו קרויים במטבעות היוָניות של אותה מלכות – “פילהילינים”), ובודאי נהג בערים הנ"ל המשפט היוָני, שייתכן שהשפעתו רָוחה במדינות הללו אף בין שאינם־יוָנים. ואכן כמה תעודות משפטיות, שנמצאו (כתובות על קלף) בשנים האחרונות בדורה־אוירופוס, מוכיחות דבר זה. כך, דרך משל, שטר־ההלואה שנכתב בשנת 121 בין מַלוה פרסי ולוֹוה ערבי (העד יוָני), שהוא ערוך במסגרת הנוסחאות והדינים של המשפט היוָני־מצרי (Excavations at Doura-Europos ed. Bauer – 1931, עמוד 212, וראה שם, עמוד 213, דבריהם של Rostovtzeff and Welles). יוצא בדבר שטר חלוקה של יורשין־שותפין (שנערך כדוגמת חוזים מעין זה שבפפירוסים המצריים) שנתפרסם בדין־וחשבון של החפירות הנ"ל משנת 1939 בהוצ' Rostovtzeff, Broun and Welles, עמודים 28–427 (השטר נכתב בשנת 86). וכן כל כיוצא בהם¹³. מעתה יש מקום לעיין באותם המקרים, שאנו עשויים לבקש השפעה יוָנית על הלכות מסוימות, שאינן אלא בתלמוד בבלי, שמא קיבלוה במישרין. ברם, לעיקר הלשון אדרכתא, נראה שקרוב לבארו במשמעות תפיסה (שלא כגדר היוָני הנ"ל). שכך הוא שימוש הלשון אדרוכי בבבלי (במקום שהעתיקו גולק, עמוד 119, הערה 7 – רהט בתריה… ולא אדרכיה), שענינוֹ: השגה, וכהוראתו במקרא (מנוחה הדריכוהו – השיגוהו בעיר מנוחה)¹⁴. ואין ראָיה מן הנוסח המאוחר שבשטרות – “מורשה ומודרך”, למשמע ה"אדרכתא" מעיקרה.

בסופו של הפרק דן המחַבּר בשאלה החמוּרה העולה מן העיון בהלכות המדברות בתפיסת המטלטלין על־ידי בעל חוב. לאחר שהוא מעתיק ומבאר את המקורות הנראים סותרים אלו את אלו ומצרף להם דבריהם של פילון ויוסיפוס, הריהו בא ליישב את ההלכות החלוקות בדרך זו: תפיסת המטלטלים על־ידי בעל חוב, בניגוד למשנתנו – “המַלוה את חבירו לא ימשכננו אלא בבית דין”, אינה אלא מעשה שחייבתוּ המציאות, שהפקיעה את הדין. וההלכה לא הסכימה לו ובראשונה, בפני הבית, באה הגביה תדיר על־ידי שליח בית־דין, אלא שלמעשה היו בעלי החובות נוטלין לפרקים משכון עד שלא יצא פסק־דין. ברם, בדורות שלאחר החורבן “מתוך שנתמעט כוחן של בתי־הדינים ומפני הירידה הכללית שבאה בסדרי חייהם, חזר ונתפשט אצלם המנהג שבעל חוב עצמו נוטל משכון בדרך דומה לדיני עבוט שבמקרא, ובמשך הזמן חזרו לעשות כל הגביה מטלטלין בדרך זו”. נראה בעיני, ששיטה זו, אף־על־פי שהיא דומה יפה, מכל־מקום אינה קרובה לפרש את המקורות כתיקנם. שהרי רבי ישמעאל, התופס בדרך־כלל את ההלכה הראשונה, מלמד במכילתא (מסכתא דכספא משפטים פי"ט): “אם חבול תחבול בא הכתוב ללמדך שתהא עושה מצוה (במתן ההלואה) ותהא נוטל את שלך (העבוט)”. קשה, איפוא, לומר שההלכה נתחדשה לאחר החורבן. ועוד אנו למידין ממקורות ראשונים הלכה שנשתקעה (דבר שלא הוזכר כאן על־ידי גולק, ואיני יודע למה), שאין בית־דין גובין מטלטלין כל־עיקר. שהרי כך שנינו בתוספתא (ב"ק פ"א ה"ב) לפירוש המשנה העתיקה (“שום כסף שוה כסף”) – “מלמד שאין בית דין שמין אלא מדבר שיש בו אחריות תפוס הניזק במטלטלין שמין לו מהן” (השוה ב"ק י"ד ב וירוש' שם פ"א ב ע"ג). אמנם הבבלי, כדי ליישב הלכה זו החולקת על ההלכה המקובלת, מפרש שאנו עסוקין בנכסי יתומין; אלא שאין צריך לומר שישוב זה רחוק. כיוצא בדבר שנינו להלכה זו בברייתא שבירושלמי גיטין פ"ה מו ע"ג – “[מיטב] שדהו פרט למטלטלין”. ואף־על־פי שהירושלמי מתכוון להוציא מידי פשוטה, נראה שלפנינו מדרש־הלכה קדמון לאותה מסורת שבתוספתא. והוא הדין בברייתא שבמדרשב"י (140): “מיטב שדהו ומיטב כרמו מלמד שאין שמין לו אלא מן המטלטלין”, כך הוא הנוסח במדרש הגדול. ברם, בכתב־יד של המכילתא (שכטר) הגירסה כאן: “מלמד שאין שמין לו מן המטלטלין”¹⁵. ואף־על־פי שלהלן גורס גם בכת"י כמדרש הגדול, מכל־מקום נראה שהנוסחה הראשונה עיקר, שקשה לבאר כיצד למידין הלכה שאין שמין אלא מן המטלטלין (שהיא גופה דחוקה) מן “שדהו” שבמקרא. והרי לפנינו אותה מסורת שבירוש'. ואף יש לצרף לכאן מחלוקת רבי מאיר וחכמים לענין מטלטלין אם משתעבדין לכתובה, שלפשוטה של המסורת, חכמים אומרים, שאין גובה כתובתה מהן ואפילו מחיי הבעל, וכמוֹת שמוכח מנדרים סה ב (והשוה תוספות כתובות פ"א ב ד"ה רבי מאיר היא). ודומה, שאנו שומעין הד למסורת־הלכה עתיקה זו אף בירושלמי ב"ק פ"ט ז ע"א: “רב הושעיא בשם שמואל בר אבא זאת אומרת שאין שמין ערכין מן המטלטלין דבר תורה אלא מדבריהן”. מכל אלו אנו עשויין להסיק, שלפי הלכה ראשונה ובפני הבית היו שהורו שאין בית־דין נזקקין להגבות לחייב מן המטלטלין בכל החיובים אלא שיש להניח, שמימים ראשונים היו שהזקיקו בית־דין למטלטלין אף הם. המקורות החלוקים הנ"ל יש לבארם, איפוא, על־ידי הנחת שתי שיטות מקבילות בישראל בימים שלפני החורבן, אלא שכל הפרשה כולה עדיין צריכה תלמוד.

בנספחים נושא ונותן החכם, תחילה בפקודה של תלמי פילדלפוס על איסור לקנות ולמכור כעבדים, בני־חורין שנתחייבו ממון, חוץ מאלו שנשתעבדו על־ידי הגבאים של המלכות בגלל מסים שלא נשתלמו לאוצר המלך. פקודה זו שנתפרסמה לפני ד' שנים ושניתנה לתושבי סוריה ופיניקיא, עשויה ללמד על ביטול העבדות בארץ־ישראל במאה השלישית לפסה"נ, ולחזק את שיטת המחַבּר בגוף ספרו. בנספח האחרון מפרש החכם לשון “נימוסי” שבברייתא בגיטין מג ב (ובהקבלות שבתוספתא) אצל העבדים, מן הנוסחה הרוֹוַחַת בפפירוסים יוָנים־מצריים τὰ νόμιμα ἐπιτελεῖν המציינת את פעולת הגביה מנכסי החייב אם לא פרע בזמנו. ביאורו זה מתקבל יותר משאר כל הפירושים (ושל אוסטרזצר בכללם).

בנספח ב' מבקש גולק, על־ידי שהוא מדייק בלשון הספרי נשא פיסקה ג: “ר' נתן אומר הרי שהיה חייב לחברו מנה ובא בבית־דין” וכו', לקבוע ג' תקופות בהתפתחות ההלכה של “שיעבודא דר' נתן”. והריהו תופס את המסורת שבספרי לומר, שהיא מציינת תקופה ראשונה, שבה לא היו מגבין מנכסי החייב של החייב אלא בשעמדו בדין, ולא בשאר כל החובות, בתקופה השניה “הורחבה הלכה זו” ובית־דין היו מגבין מנכסי החייב לבעל החוב של בעל חובו, אף אם לא עמדו בדין (ובדומה לדיני רומי). ולאחרונה הורה הבבלי, שהנכסים משתעבדים מעצמם, כאילו במישרים, לבעל חוב של בעל חובו. ברם, דעתו על מציאותה של תקופה מאוחרת בימיהם של תנאים (לאחר ר' נתן), מבסס החכם על הברייתא שבבבלי גיטין לז א: “אין לו קרקע ולחייב לו יש לו קרקע כותבין עליו פרוסבול” וכו', והנה בתוספתא שביעית פ"ח ה"ט אנו שונין: “רבן שמעון בן גמליאל אומר… לו אין קרקע… ולחייבין קרקע כותבין עליו פרוסבול”. הרי שבימיו של ר' נתן כבר הורו הלכה זו. ואף קצת קשה לומר שרבן שמעון בן גמליאל קיבלה מאב בית־דינו, ואם כן קודמת היא לימיהם. אלא שייתכן שאין למשוך “רבן שמעון בן גמליאל אומר” עד לסוף ההלכה בתוספתא (בירוש' פ"י לט ע"ג מעתיקה בסתם).

ספרו של החכם הריהו מעין עבודת־ראשונים בכמה מפרשיותיו. חומר חדש מרובה נידון כאן בראשונה, ושאלות הרבה מתנסחות כתחילה; שיטתו בכללה שקולה, עמוקה ופשוטה כאחת; עיונו מקיף ונוקב וזהיר; מסקנותיו, רובן־ככולן, מבוססות ומוכחות. ואף־על־פי שבכמה פרטות (ומהם גדולים) הניח מקום להתגדר בו, הרי החיבור בכללו משמש בנין־אב לחקר ההיסטורי של משפטנו. ואנו, עם כשאנו מצירים על הסתלקותו החטופה, מחזיקים לו טובה מרובה על הטוב שהנחילנו בספר משובח זה, שישמש דוגמה לחכמים, יורשי־תורתו.