הגדרה מדוייקת של המושגים המשפטיים היתה אחד מצרכי־היסוד של המשפט העברי כמקצוע של הוראה, מחקר ושימוש בתי הדין בכל התקופות והזמנים. משטר חיינו המשפטיים היה תמיד מורכב, כמו אצל העמים האחרים, ממערכת של פעולות ומצבים, סייגים וגדרים, אשר תיאורם המדוייק הוא הקובע את תחומי המותר והאסור לפרטיהם.

בתור סימנים מוסכמים להגדרת המושגים המשפטיים משמשים המונחים המשפטים. הם השליטים על פני תאיה של בירת המשפט, וספרותנו המשפטית מלאה אותם כרימון. מקדמות ימי המשפט הם הופיעו באוצר הלשון כפרי הסכמת־הרבים, פעמים הסכמה לשעתו ופעמים הסכמה לדורות. וכדרך כל מונח וכל צורת ביטוי, שהלשון קולטתם ופולטתם בדרך התפתחותה, כן גם המונח המשפטי יש שהוא עולה בתקופה מסויימת, כשיש בו צורך מעשי, באוצר השפה המשפטית ויש שהוא שוקע ונגנז לכשנתבטל הצורך בו. ויש שיקרה לפרקים גם שצורתו החיצונית של המונח משתמרת אלא שהוא מתמלא תוכן חדש והוא משמש בבחינת כלי ישן ליין חדש.

המונחים המשפטים משמשים, איפוא, ציונים לפרשיות ולשלבים בדרך התפתחותם של אינסטיטוטים משפטיים והם ניתנים למיצוי ולקביעה רק בקשר מהודק עם השתלשלותם של החיים המשפטיים שבכל דור.

וכאן מתגלה מאליו ההפרש היסודי שבין חקר המונחים המשפטיים לבין חקר מידות הדרש. המידות הן ערכים הגיוניים טהורים, שהם קבועים וקיימים בכל מקום ובכל זמן, מה שאין כן המונחים המשפטיים, שהן קטיגוריות היסטוריות מתחלפות.

בימי קדמוניות משפטנו מופיעים המונחים המשפטיים כחלק בלתי נפרד של לשון העם, כהסכמה קיבוצית של המונים טובעי מטבע הנוהג וקובעי הנורמה המשפטית. עם תקומתם של מחוקקים ומורי־משפט באה במקום הסכמת־העם הסכמת־חכמים. ואף לשון חכמי המשפט היא בתחילתה חלק בלתי נפרד מלשון החיים, שהרי המורה, המחוקק והשופט יושב בתוך עמו ומדבר בלשונו. אולם הטפוסים המשפטיים, לאחר שנקבעו פעם, הרי הם הולכים ונעשים קבע ונמסרים בקבלה מדור לדור בתור תורות סטאטיות, בה בשעה שהחיים ממשיכים לזרום בזירמם הדינאמי הבלתי פוסק, פושטים צורה ולובשים צורה. וכך אנו מגיעים ברבות הימים לידי זה, שצורות לשון מסויימות יש להן משמעות אחת במשפט המסור ומשמעות אחרת בחיים המתחלפים והולכים, או אפילו שמונחים משפטיים עתיקים הנשמרים בדרך המסורת נושאים בחובם שרידי תרבות לשונית קדומה.

בייחוד שכיח דבר זה במשפטים היסטוריים, בעלי מוצא קדום ובעלי אופי דתי כמשפטנו, שאינם סובלים “שינוי, תוספת וגרעון". יחד עם התוכן עתיק־הימים הם מקדשים ומשמרים גם את הצורות העתיקות, אשר בהן הוצק זה.

כאן צריך להימנע באופן מיוחד מלזהות את שפת המקורות המשפטיים עם השפה הספרותית והעממית השכיחה ויש לבחון כל מונח משפטי גם מצד עצמו, מצד בנייתו ותוכנו העיוני, וגם מצד התקופה ההיסטורית והסביבה הכלכלית והתרבותית אשר בה נקבע.

יש להקשיב רב קשב לשפת המקורות הקדומים ולחשוף את הוראתם הטרמינולוגית של ניבים וצורות לשוניות, אשר איבדו לגמרי את משמעותם המשפטית או שנשתמר בהם בצורה קלושה עד מאוד רמז לאינסטיטוט משפטי קדמון, אשר שימשו לו בשעתם ציון, כלי קיבול וכותרת. ייזכרו כאן רק באקראי בתור דוגמאות של מלים־מונחים: סגולה, סוד, חבל, אחוזה, ניר, גחלת, אתנן, תמורה, גאולה.

יש גם לזכור, כי בראשית הופעתה על זירת החיים החברתיים והמדיניים ידעה השפה העברית אך מעט שמות נרדפים, וכשאנו נתקלים בתוך אוצר לשוננו הקדומה במונחים משפטיים, הנראים לנו כיום כנרדפים, הרי דבר זה מעיד רק על הפגימה שאירעה במשך הדורות בהבחנת מהותם הפנימית המיוחדת של כל אחד המונחים הללו.

כך מופיעים לפנינו בתוך מושגי־יסוד נרדפים החוזרים ונשנים איש בצד רעהו המונחים: משפט, חוק, דין, מצוה, ועליהם מצטרפים אחר כך המונחים – הלכה, תקנה, גזירה, קבלה, שמועה ועוד מבלי שיהיו ברורים לנו בירור מוחלט התחומים הלשוניים, הענייניים וההיסטוריים שביניהם.

ננסה לשרטט בקווי־יסוד את השתלשלותם הראשונה של אחדים מן המונחים הכלליים האלה:

“משפט“. הוא אחד ממונחי־היסוד שחדרו מן השפה העממית של התקופה הבדואית לשפת השימוש המשפטי. הוראתו בלשון העם הקדומה – מנהג, נוהג, נהיגה. הוא נועד לציון נוהג המשפחות, בתי האבות והשבטים, – למעשי האבות, לזה שהוגדר על ידי יוהאן דוד מיכאליס בתור “משפט מנהגי מלפני תקופת משה”. הוא פרי קבלתה ומסורתה של העדה הקדומה, ויש שהוא נובע משיפוטה של אסיפת הזקנים, שהיתה קובעת – כדרך משפטי משה – את נוהג העדה. הוא נגזר מן השורש “שפט"=“שבט", שהוראתו הראשונה, הטבעית היתה העברת הצאן תחת השבט, הצלפת הצאן בשבט (בעברית יותר מאוחרת “שרבט"), כדוגמת “למד", שהוראתו הראשונה היתה להניח את המלמד על צווארי הבקר וכדוגמת “נהג" שהוראתו הראשונה היתה לנהיגת הבהמה ברסן (“אחד רוכב ואחד מנהיג"). מן ההווי הבדואי והחקלאי המוקדם עוברים מונחים אלה – משפט, מנהג, תלמוד לחיי התרבות והמשפט (השווה גם את שימוש המלה “עול" לעול תורה, עול מלכות, עול דרך ארץ, קבלת עול וכן גם שימוש הפועל “רעה" להנהגה ציבורית ומדינית והשם “צאן מרעיתו" לעדה הנהוגה).

המשקל “מפעל" מציין את הכלליות וגם את ההתמדה שבנהיגה. ולשם ציון הסכום הכולל של המנהגות השתמשו כבר הקדמונים במספר רבים “משפטים" וציינו אותם גם בתארים המתאימים “משפטים צדיקים". ולשם ציון החלקים המיוחדים שבשטח הנוהג ורחב־הידיים השתמשו בתוספת פירוט כגון: משפט הכהנים, משפט הבנות, משפט המלוכה ועוד.

“משפט" בהוראתו הקדומה הוא מושג של ius materiale גרידא. אפילו בכתוב “השופט כל הארץ לא יעשה משפט" (בראשית י"ח, 25) מכוונים עוד הדברים לנורמה המשפטית המונחת ביסוד השיפוט. “עשיית משפט" – פירושה הליכה בדרכי מנהג העם המסור והמקובל. ואף “שמע משפט" – הוראתו הקדומה לא iudicare, כי אם דעת את הנוהג.

בניגוד למושג “צדקה" מציין “משפט" את ה-ius strictum (“וידברו אתו משפט". מלכים ב' כ"ה, 6) ובדרך הקבלה - “ויהי דוד עושה משפט וצדקה" (שמו"ב ח', 15). וכל משפט מנהגי שאין בו משום “יקוב הדין את ההר", כי אם הוא מוקרן באור המוסר קרוי “משפט צדק" (דברים ט"ז, 18 ואחרים).

וכדי להוציא את העם מידי הכרתו הקדומה, כי משפט הוא דבר שבקבלה שבעל פה הוצרכו להוסיף ולהדגיש בשעת הצורך – “משפט כתוב".

“חוק“. בניגוד ל”משפט” בתור נוהג־עם ומכל מקום בתור הקבלה לו ייחדו הקדמונים את השם “חוק" לכל תורה שנקבעה על ידי מחוקק עליון ויחיד – על ידי האלוהים או על ידי מלך ומנהיג בשר ודם, – והבחינו בין תכונתם היסודית הנבדלת של שני המקורות, בראותם את ה”משפט" בתור הורייה שטעמה ונימוקה עמה, בניגוד ל”חוק", שהוא קיים ללא הסבר בתוקף גזירת המחוקק וסמכותו.

המונח “חוק" קדום מאד ועצם קיצורו (“חק") מעיד על קדמותו. בתחילתו הוא נגזר לצרכי המשפט הטבעי ius naturae הקבוע על ידי מחוקק עליון והמונח ביסוד הבריאה. בתוך החומר ההיולי השוטף של הבריאה חג לו היוצר חוג וחק חוק (חוק עולם, חוק ולא יעבור). “חג" ו”חק" הם שורשים נרדפים. החוג מגביל את השטח האין־סופי, החוק מגביל את חירותו הבלתי־מרוסנת של היחיד וקובע לו תחום ומסגרת, המוגדרת על ידי רצונו של השליט, המחוקק. רצון זה של המחוקק הוא לפי תוכנו “מצוה" (גם כאן בנוי המונח על פי משקל “מפעל", המציין את ההתמדה והקביעות) ולפי תוצאותיו – חוק.

בניגוד ל”משפט", שהוא מסורת וקבלה ממושכת של הרבים הנשמרת על ידם, משמש ה”חוק" ציווי הבא באקראי מן החוץ, מצד המחוקק והוא טעון שינון וזכרון מצד מקבליו. והילכך הוא זקוק יותר מן ה”משפט" לצורת גילוי אשר תקיים ותשמור אותו לדורות. כך הגיעו כבר הקדמונים לטביעת ה”חוק" על האבן וקראו לחריתת ה”חוק" ולחורתו וכותבו – מחוקק. ולעומת המונח “חוק", המסמן את כלל הציוויים החקוקים, הנהיגו לסמן ענף מסויים של חוקים או אינסטיטוט משפטי מיוחד, שהחוק נושא ונותן בו בשם “חוקה", כגון: חוקת המשכן, חוקת הלוויים, חוקת הפסח.

“דין“. עם התפתחות החיים המדיניים חדר לתחום המשפט גם המונח “דין”. הוראתו הקדומה היתה – ממשל ושלטון, וממנו נגזרה באביב ימי הלשון בתוספת אות החיזוק “א" המלה “אדון", ובעברית המאוחרת גם “אדונה" ו”אדונית". בתור סמל של שלטון הוא מופיע גם בשמות הפרטיים “דן", “דניאל" ו”דינה".

הלשון המשפטית היתה זקוקה למונח זה משעת ייסודה של המלוכה, אשר התגברה על גאולת הדם הקדומה ונטלה בידה את קולר העונש. השטח הכללי של החיים המשפטיים התחלק, איפוא, מאז לשני ענפים גדולים ומיוחדים: למשפט פלילי, אשר צויין במונח “דם", ולמשפט אזרחי, אשר צויין במונח “דין". לפחות מימי יהושפט אנו עדים לקביעת טרמינולוגיה כפולה זו.

ברם התפתחות הדברים גרמה מאליה להרחבה נוספת בדרך שימושו של המונח “דין". והגורמים העיקריים, שמן הראוי לרמוז עליהם כאן, היו שניים: 1) עם התבצרותה של המלוכה חוסלה בהדרגה סמכותה של אסיפת הזקנים ומקורות ה”משפט", נוהג העם הקדמון, הסתתמו. בתחיקה המלכותית התמזגו יסודי ה”משפט" וה”חוק" ובמיזוגם זה היו זקוקים לכינוי חדש משותף לשניהם. המונח “דין" בהוראתו המקיפה שהיתה מקובלת בשפה הארמית, אשר השתלטה בינתיים בחיים המדיניים, התאים ביותר בתור מונח המגשר את שני המקורות המשפטיים. 2) השקיעה המדינית, שבאה בעקב גלות אשור ובבל, גרמה לביטולו של המשפט הפלילי הישראלי ולריכוז סמכותם של זקני העדות בתחומי המשפט האזרחי (“דין") גרידא. דבר זה הוא שהביא להרחבת שימושו של המונח “דין" לכל שטח המשפט הנוהג. שימוש זה השתלט בימי הבית השני ולאחריו ודחק את רגלי כל המונחים האחרים.

על גורמיה ודרכיה של העברת המונחים “משפט" ו”דין" משטח המשפט המטריאלי לשטח המשפט הפורמאלי עוד נשוב לדבר.

הרצאה בסקציה המשפטית של הכינוס העולמי למדעי הרוח בירושלים תש"ז (1947).