ציון במשפט תפדה ישעיה א, 27

לכשזכיתי להגיע לגבורות גמרתי אומר לאמץ את כוחי ואוני ולכנס בכרך אחד את עיקר מחקריי במשפט העברי והרומאי, על מנת להגישם לחוג חוקרי-משפטנו ולמוריו, אשר אתם יחד עברתי את דרך המחקר החלוצי במשפטנו הלאומי המיותם, ולציבור לומדיו ושוחריו של משפטנו, ובראשם לתלמידיי המרובים בארץ ובתפוצות, אשר שמעו במשך יובל שנים את תורת המשפט העברי מפי: הרי הם תלמידי הישיבה מייסודו של הרב ר' חיים טשרנוביץ (רב צעיר) ז"ל באודיסה בשנים 1912–1913, תלמידי הסמינר למשפט העברי ליד קהילת מוסקבה בשנים 1923–1924, תלמידי השעורים למשפט של ממשלת המאנדאט בירושלים בשנים –1926–1947 המשפטנים מסיימי בית הספר הגבוה למשפט וכלכלה בתל-אביב ובשלוחתו בחיפה בשנים 1934–1959 והסטודנטים של הפקולטה למשפט בירושלים ובתל-אביב, ממשיכי קו ההשתלמות המשפטית.

הייתי אנוס להימנע מלהכניס לספר זה, אשר קראתי לו בדחילו ורחימו בשם הראוי לו,,ציון במשפט", כמה מחקרים יותר גדולים בהיקפם, שאני מקווה עוד להוציאם בתור חיבורים מיוחדים לעצמם, ובראשם את מילוני המשפטי האנציקלופדי,,אוצר מונחי המשפט", הכולל הגדרות מונחים, מראי-מקומות מן המקורות ותרגום לשפה הרומאית ולשפות אירופיות חיות. אני מביא כאן ממנו לדוגמה רק ערך אחד קטן,,אגרת" בצירוף דברי-הסברה קצרים (ראה עמ' 313–318).

צר היה כרך זה מהכיל את מחקרי על,,בעיית העבודה ותחוקת-העבודה בתקופת-המשנה", שנתפרסם ביידיש בירחון,,צוקונפט" בניו-יורק בדצמבר 1909 ושעורר התעניינות מרובה מצד יצחק ליב פרץ ז"ל, את הדיסרטציה המפורטת על,,סדרי בתי-הדין בארץ-ישראל בתקופת-התלמוד", אשר זיכתני ב-10 ביולי 1910 בתואר דוקטור למשפטים magna cum laude באוניברסיטה של ברן (שווייץ), את מחקרי על “המלחמה והשלום בהיסטוריה העברית” ואת מאמריי על “קדמוניות המשפט הישראלי”, שנתפרסמו בשבועון “העם” במוסקבה בהמשכים בשנת תרע"ד, וכתבים אחרים.

רשימה מלאה של כתביי המשפטיים שפירסמתי עד שנת 1931 הרי היא נתונה בספרי “עין משפט”, ספר שימוש ביבליוגרפי לספרות המשפט העברי. הוצאת “המשפט”, ירושלים ה.תרצ"א-1931.

המחקרים הנכנסים לספרי זה לא “מעור אחד” הם. יש מהם שהם בעלי תכונה עיונית-מחקרית ויש שהם בעלי תכונה פובליציסטית ואף שימושית. יש מהם ארוכים וקצרים. יש שהם סוקרים את עברו, את תולדותיו של משפטנו, ויש שהם צופים לקראת עתידו ונושאים ונותנים בבעיות התחדשותו והתפתחותו.

לא נמנעתי מלהכניס לספרי כמה מחיבוריי הראשונים ללא שינוי תוכן וצורה, אף כי בינתיים, בייחוד בתקופתי הארץ-ישראלית, השתכלל סגנוני ואף נשתנתה באופן יסודי ועקרוני גישתי לבעיות המדע המשפטי העברי והכללי, והשקפת עולמי, שהיתה תחילה סנטימנטלית ורליגיוזית, נתעצבה ונתלבנה: הצטרפתי באופן מוחלט לאסכולה ההיסטורית-מטריאליסטית, ואור חדש נזרע בשבילי על האירועים בתולדות-המשפט.

כל אחד מחיבוריי הנכנסים לספר זה דן בנושא מיוחד לעצמו והם סדורים כולם סידור כרונולוגי לפי המוקדם והמאוחר, ואף צויין בסופו של כל אחד מהם – במידה שנתפרסם בשעתו – כתב-העת, שבו נתפרסם.

*

התחנכתי על ברכי אבי מורי הלמדן, המשכיל, איש הקידמה והעסקן הסוציאלי הנודע יוסף מאיר איזנשטדט ז"ל, אשר ייחדתי לו את ספרי “החלוץ במערכה”, שיצא בהוצאת “ליכוד” בתל-אביב בשנת 1965 ושהוקדש לחבירו-תלמידו נשיא מדינת-ישראל מר זלמן שזר. הוא המריץ אותי מנעוריי ללימוד מדעי-החברה בכלל והמשפט הכללי בפרט ותמך בי למעלה מיכולתו החמרית בשנות השתלמותי במדעי המשפט בפקולטה למשפט של אוניברסיטת ברן, שווייץ, בשנים 1906–1910. לימדני תורה ותלמוד בנעוריי מורי ורבי, זכור לטוב, ר' משה יצחק בננסון ז"ל והנחני לעיתים בלימודיי דודי הגאון המצניע לכת הרב רבי יצחק רבינוביץ זצ"ל. ייזכר וייפקד שמם וזכרם לברכה.

תודתי והוקרתי הנאמנה מסורה גם למוסדות ולאישים בארץ ובחוץ לארץ, אשר סייעו בזמן מן הזמנים ברוב או במעט לקידום עבודתי המדעית ולפירסום ספריי ומאמריי, ובראשם – שני עמודי התווך המפוארים של מדינת ישראל, נשיא המדינה המנוח החבר יצחק בן-צבי, זכרו לברכה ולתהילה, וייבדל לחיים ארוכים וטובים נשיא מדינת ישראל החבר זלמן שזר, אשר סייע לביצוע פרסום זה על ידי הקצבה מיוחדת מקרן הנשיא.

יהיה ספרי זה לכולם שכר נאמן על פעולתם.

פרופ' שמואל איזנשטדט

(סקירה כללית)

את חקירת המשפט העברי בזמננו יש לראות כפרובלימה תרבותית עברית. מהלך ההיסטוריה שלנו במשך מחציתה השנייה של מאת-השנים האחרונה הוא עליה רוחנית מודרגת ובלתי פוסקת. היא מתחילה בתקופת ההשכלה במעולים שביחידים, נושאת בראשיתה צבע אינדיבידואלי קיצוני וריח האוויריות הגלותית עוד לא נמר ממנה. אין לה עוד שום אחיזה וקשר עם סביבה היסטורית קבועה. הארץ מתנודדת תחת רגלי העם הנודד. אך שעל אחר שעל עוברת ההשכלה האינדיבידואליסטית ומפנה את המקום לתנועה לאומית-חברתית. בתוך הגוף הקפוא של היהדות מתחיל תהליך של תסיסה, של רקימה פנימית, של הפראה אטית; החיים המתהווים קוראים את המשכיל העברי לעבודה. הוא מלקט אבנים לבניין חכמת ישראל; הוא נעשה גם עובד לאומי-ציבורי, וגרעיני התרבות העברית המתעוררת, שהוא נושא בקרבו, נעשים יותר בריאים, יותר ריאליים. העבר העברי הנשגב ועתידו המתרקם בארץ ישראל קמים לפניו באורם הארצי האמיתי. לאט לאט פוסקת תרבותנו השבה לתחייה להצטמצם בהגיון ובחקירה; היא פוסקת לחטט בנשמת האומה ולטפל בשאלת זכות קיומה, – השאלה המטרידה, שאין לה מקום בעם חי. השינוי הכביר הבא בחיי העם ומושגיו דוחף את חכמת היהדות קדימה והיא משתחררת ונגאלת מן האסכולסטיקה של ימי הביניים ומן הקיפאון הרוחני של הגיתו. היא שבה להיות מדע חברתי, תורת חיים.

ובשעה כזו, כשהחושים החברתיים מתחילים שוב לפעם במחנה העם, מופיע לפנינו בכל היקפו המשפט העברי, אותו הכוח החי והפועל, אשר מילא בכבודו ובהדרו את החיים הקדמונים של העם העברי. הוא עוזב את סתר חביון הדת, אשר הסתירה וריכזה בקרבה את כל פרי היצירה העברית; הוא קורץ וקורא ומדבר מבין דפי הספרים הקדושים, מבין הערבוביה של עיקרי הדת, אשר היה שקוע בהם, אל לב העברי, אשר החוש החברתי-לאומי נעור בקרבו והוא לומד לראות בחוקי-הקדם הצפונים בספרותנו סימני חיים חברתיים עבריים בריאים ונעלים, המפכים בעוז. הוא מבקש לו שיחרור מן הספרים, אשר הוכנס בהם בחיפזון בימי הצרה והמצוקה של תקופת רבינא ורב אשי בלי סידור ובלי שכלול; הוא דורש את עלבונו ואת קיפוחו מן המדע, אשר דיכא אותו במשך הרבה מאות שנים ולא הוציאהו לאור העולם כאשר עשה למשפטי עמים אחרים; הוא מרים את תביעותיו נגד כלל ישראל, אשר עזבהו כאבן שאין לה הופכים ויעסוק בסוגיותיו החילוניות ברטט של קדושה ועטה אותם מסך של מושגים ערפליים.

הוא קורא ברמה ומבקש את גאולתו, גאולה לא לשם התיימרות ולשם חיזוק חוש ה"אתה בחרתנו", כי אם לשם הבראה והפראה חברתית של הגוף הגלותי, לשם חינוך טבעי לחיים עבריים בריאים.

המשפט העברי צריך להעשות שוב כוח תרבותי אדיר בקרב העם העברי הקם לתחייה, כדי לסדר את חייו הסדר לאומי ולהדריכם הדרכה עברית אוטונומית.

בירור תכונתו ואופיו של המשפט העברי בהתאמה לפרובלימה חשובה זו – זהו מקצוע, שממתין עכשיו לעובדים חרוצים ועוד יותר מזה לחושבים ויוצרים. תכלית מאמרנו הכללי הזה אינה אלא לתת סקירה כללית, ואף זו רק בשרטוטים כוללים, על קורות המשפט העברי ולגלות רק את קצה-האופק של העניין רב-הערך הזה, עד שיבוא הזמן והמשפט העברי יתגלה בכל הודו ובכל שפעת כוחות היצירה הצפונים בו.

א

מהו המשפט העברי? איפה נולד ואיך התפתח?

ילדותו של המשפט העברי צפונה וטמונה בעולם האגדות, החופפות על אביב ימי העם עתיק היומין. הוא מתחיל את התפתחותו יחד עם משפחת העברים העוזבת את חופי הפרת ואת המישור אשר בקדמת סוריה על מנת לבוא למערבו של הירדן. כמו אצל כל משפחות הקדם, הנפרדות מאיזו סיבה חומרית או מוסרית משבט מולדתן ויוצאות לבקש להן מקומות-מושב חדשים, עמדו גם בראש משפחת העברים אנשים כבירי רוח, רבי מרץ, אשר לא יכלו להתפשר עם חיי מקומן, שהיו מעיקים עליהן באופן זה או אחר, ויבחרו בחיי נידודים.

האב – הוא התמונה המרכזית במשפחות נודדות כאלו. הוא הכוח הרוחני, המעורר ומעודד את הנלווים אליו לעזוב את ארץ מגורם, להיפרד מכל הקרוב והיקר להם ולבקש להם אלוהים חדשים וארץ חדשה, – אבל אותה שעה עצמה הוא גם נושא אתו את המסורת הקדושה של שבט מולדתו, אשר תחת השפעתה התחנך והשתכלל רוחו הכביר. הוא לוקח אתו בדרך נידודיו גרעין רך ומפרה של מוסר שבטו, נימוסיו, מנהגיו והשקפותיו על החיים. הוא מבליט ומרכז באישיותו היוצאת מגדר הרגיל את הרכוש הרוחני של גזעו, משכלל אותו ומביאו לידי התאמה עם תנאי החיים החדשים של המשפחה, היוצאת למרחב.

כך נולד גם המשפט העברי הקדמוני בחיק המשפט השמי הכללי, אשר על תעלומותיו עוד לא הופיעו למדי אור החקירה.

כשהננו מתבוננים אל סיפורי האבות, הננו רואים ברור מערכת נימוסים והרגלים הקובעים את יחס האב לבני ביתו ויחס העבד לאדוניו, האמה לגבירתה, יחס השכן לשכנו והמנצח לאויבו – נימוסים ברורים, שטהרתם ושלמותם היו משתמרים על ידי האב המושל והמחנך, המחוקק והשופט.

את הכוח לחנך ולשפוט שואב האב בחביון עוז אלוהיו, המתגלה אליו ברוח והמשפיע על כל מעשיו. הוא שומע בחושיו המוסריים את קול האלוהים המדבר אליו מתוך מצפונו והכרתו והוא מגשים את רצון קונו. לפעמים הוא עומד נפעם ונדהם מבלי דעת איזו היא הדרך הרצויה שילך בה, והוא מבקש ומתעמק ושואל את אלוהיו ועומד כמוה ועורג להתגלות רצונו. לפעמים הוא רואה את הרע, את הרשע באים ופורשים את שלטונם על הארץ, רואה ומתפלץ ומעלה את תביעתו כלפי אלוהיו ומבקש את דרך התיקון והטוב.

כך הולכים באביב ימי העם הדת והדין שלובי זרוע. אין שום פירוד בין הדבקים, בין הרעיונות הנצחיים ובין החיים בחברה ובמשפחה, בין האדם ובין האלוהים.

מקור המשפט והדת אחד הוא; הוא מתרכז בכוחו העולמי, האוניברסלי, של האלוהים; הרעיון המאוחר, הסיסמה – “אורייתא וקודשא בריך הוא חד הוא” עומדת כבר בתוקפה, בתור יסוד עיקרי של השקפת העולם העברית.

האלוהים מופיע ברוח לבחיריו, לראשי העם העומד להיוולד, והוא מורה להם את הדרך, דרך חיים מוסריים טהורים, ומבאר להם לא רק את ה"אני מאמין" הראשון של החיים הדתיים, אלא אף את יחסם בינם לבין עצמם. הוא מופיע לאברהם בתור כוח מתווך בריב רועיו עם רועי לוט; מלאך האלוהים מלמד את הגר פרק בהלכות עבדים; בהפכו את סדום ועמורה מרגיע האלוהים את שאון תביעותיו המשפטיות והמוסריות של אברהם: “האף תספה צדיק עם רשע?! השופט כל הארץ לא יעשה משפט?!” ושולח להציל את לוט הצדיק מתוך ההפיכה; האלוהים מקרה לעבד אברהם את האשה היעודה כמשפט לבנו ליצחק; הוא מלווה את יעקב בדרך נידודיו הקשים, קובע לו את שכר עבודתו בבית לבן, “אלהי אברהם ואלהי נחור” שופטים בגלעד בין יעקב הבורח ולבן הרודף; אלוהים מגן על יעקב נגד הרשע והמזימות של אחיו; מגונן על יוסף, הנמכר בלי משפט לעבד במצרים, – רוח האלוהים סמל המשפט והצדק, מלווה את חיי העם מראשית ימי התפתחותו – הוא רוח ההיסטוריה, הוא נצח ישראל.

כמי מעיין המפכה ונוזל במעבה האדמה, כן הולכת ומתרקמת המסורת המשפטית בסתר חיי המשפחה העברית מאברהם ועד משה. בימי האבות מבקשת המשפחה להתבסס בארץ כנען, נלחמת בטבע ובאדם, ובהלך מלחמתה זו היא מתכשרת לחיים חברתיים, ונימוסיה ועיקריה המשפטיים הולכים ומתבכרים. היא מתגברת על כל הנסיונות ושולחת את שורשיה בארץ. ברדתה מצרימה היא נושאת כבר בקרבה געגועים חרישים לארץ ירושתה ותקווה כבירה לחזור אליה. ברגעי הפרידה אנו שומעים את קול האל הלאומי מעודד אותה. “אל תירא מרדה מצרימה, כי לגוי גדול אשימך שם. אנכי ארד עמך מצרימה ואנכי אעלך גם עלה”. והיא יורדת, ומחופי גושן היא עורגת אל השפלה והשרון, המשתרעים מעבר לים – ובימי לחצה היא נעשית לגוי גדול ונפרדת לשבטים ולבתי אבות. במקום האב היחידי עומדים עתה ראשי בתי האבות; ראש המשפחה נפרד לשנים עשר ראשים.

הקשר הרוחני שבין בני ישראל נעשה רפה. אחדות המנהגים, הנימוסים והמידות פוסקת. אין עוד יותר אישיות אחת נאדרה, אשר תרכז בקרבה את כל נימי הנשמה של המשפחה הגדולה; אין עוד רצון אחד קיבוצי ומרוכז, אשר יורה לשבטי ישראל דרך אחת וקבועה למהלך התפתחותם.

והנה קם משה ויהי לאב לעמו, לאבי הרוח, – ואותו האלוהים, אשר הורה לאברהם את הדרך לחינוך המשפחה העברית, הוא המופיע למשה להורותו את דרך שכלולה של החברה העברית המתהווה. אלוהים המתגלה ברוחו לאברהם בלפיד האש בין הבתרים, מתגלה עכשיו בלבת אשו בסנה ובהר סיני למשה מחוקקו.

משה – זו היא הדמות המרכזית בתולדות המשפט העברי. את משה הנביא אנו רואים כבר בימי השעבוד במצרים, אך משה המחוקק מופיע לפנינו בפעם הראשונה מרום הר סיני העשן, כשהוא נושא את שני לוחות הברית בידו, ומהם מזהירים נגד עיני רבבות אלפי העם עשרת הדברות הקצרים, המכילים במבטאיהם הנשגבים את מסורת השבט השמי, אשר הספיקה להשתכלל בימי האבות.

עשרת הדברות הן הקודיפיקציה הראשונה, התורה שבכתב, המסדירה את עיקרי המשפט ההרגלי, המשפט שנברא על דרך ההרגל בחיי משפחות ושבטים במלחמתם עם הטבע ובהתבוננותם בחוקיו. והמשפט ההרגלי הזה הכתוב וחרות על ידי משה, – משפט זה הונח כאבן היסוד לבניין האומה.

הדיבור הראשון הוא עיקר הדת הישראלית – ובכל זאת אין בו לא סתרי מיסתורין ולא עבודת אלוהים קצובה ולא דרישת קרבנות, כי אם מושג אלוהי יחיד וטהור בתור מקור התורה המוסרית והמשפטית בישראל.

הדת מופיעה כאן בתור תורה חברתית והמשפט שב אל מקור מחצבתו, אל האלוהים, ראשית כל החוקים, אל שופט כל הארץ.

המשפט לפי מושגיה של תורת משה הוא סיכום המצוות הנובעות ממקור הצדק המוחלט והמובאות לידי הסכם עם הצרכים החברתיים של עם העברים.

אם חפצים אנו לראות עין בעין את אופן התלכדותם של המושגים הדתיים עם הצרכים החברתים ליצירה משפטית אחת שלמה, עלינו רק להתבונן באופן פעולתו המחוקקית של משה ומייד יתגלה לנו, כי יסוד כל החוקים מונח בעיקרי המוסר של עשרת הדברות ובניינם, ושכלולם מתהווה על כס משה השופט, אשר “כל הדבר הקשה יבוא אליו”.

לאושרנו, עוד נשארו לנו מאותה התקופה הקדמונית רשמים רבים בתורתנו והם מראים לנו את אופן יצירתו המשפטית של משה. משה יושב ושופט את העם: הנה מופיעים לפני כס המשפט אנשי העדה. הם מגלים לו את מעשי אחיהם, אשר פגעו בהכרתו המשפטית של העם, מלמדים חובה עליהם ודורשים ממשה, כי יביע את גזר דינו. משה מתעמק בדבר. הוא מתבודד בעולם המושגים המוסריים המוחלטים, הוא מבקש את האלוהים – והוא מוצאו, ושומע את קולו מדבר אליו מעמקי הכרתו ומצפונו ומגלה לו הוראה מוסרית חדשה במשפט העברי.

קראו, למשל, את הסיפור על דבר האיש המקלל את האלוהים בפרק העשרים וארבעה לספר ויקרא. האיש נאשם בעוון פגיעה ברגש הדתי: “ויצא בן אשה ישראלית והוא בן איש מצרי בתוך בני ישראל וינצו במחנה… ויקב בן האשה הישראלית את השם ויקלל ויביאו אותו אל משה. ויניחוהו במשמר לפרש להם על פי ד'”.

משה מבקש פתרון לשאלה בהכרתו המוסרית והוא חש את קול האלוהים הדובר אליו מתוך עמקי חושיו: “וידבר ד' אל משה לאמר: הוצא את המקלל אל מחוץ למחנה וסמכו כל השומעים את ידיהם על ראשו ורגמו אותו כל העדה”.

ואחרי אשר הוצא לפועל גזר הדין, מבאר משה לבני ישראל את החוק החדש, הנובע מתוך עובדה משפטית זו, וקובעו לדורות:

“ואל בני ישראל תדבר לאמר: איש איש כי יקלל אלהיו ונשא חטאו, ונוקב שם ד' מות ימות, רגם ירגמו בו כל העדה, כגר כאזרח בנקבו שם יומת”.

או קראו את משפט בנות צלפחד, הנוגע לענין ירושת הבנות בפרק העשרים ושבעה לספר במדבר:

,,ותקרבנה בנות צלפחד ותעמדנה לפני משה ולפני אלעזר הכהן ולפני הנשיאים וכל העדה פתח אהל מועד לאמר: אבינו מת במדבר… ובנים לא היו לו. למה יגרע שם אבינו מתוך משפחתו, כי אין לו בן? תנה לנו אחוזה בתוך אחי אבינו. ויקרב משה את משפטן לפני ד'". – “ויאמר ד' אל משה לאמר: כן בנות צלפחד דברות. נתן תתן להם אחוזת נחלה בתוך אחי אביהם והעברת את נחלת אביהן להן”. – “ואל בני ישראל תדבר לאמר: איש כי ימות ובן אין לו והעברתם את נחלתו לבתו… והיתה לבני ישראל לחקת משפט כאשר צוה ד' את משה”.

הלך היצירה הזה מביאנו לידי מסקנה בטוחה, כי ספר התורה איננו ספר חוקים שבא לאור עולם בפעם אחת, אלא שנתינת התורה היא תהליך ממושך, הממלא את כל חיי משה. הוא היה בונה ומשכללה ומורה אותה לעם עד יומו האחרון.

השופט המחוקק סקר ולמד את החיים בכל הופעותיהם יום יום, התעמק בשפת המאורעות ויהי מוסיף ומסדר את חוקיו ומעבד אותם לשיטה משפטית שלימה.

לא היה כמעט אף צד אחד בחיים המדיניים של הכלל וביחסי המשפחה, האישות, הירושה והנכסים של הפרט, אשר לא נגעה בו התורה. היא מבארת את המשטר הממלכתי, הכלכלי (יובל, שמיטה, פאה, לקט, שכחה) והמשפטי (מערכת בתי הדינין), את חוקי המלחמה, את ענייני השבת והחגים, את הנימוס הדתי המקובל, מסדרת את מצבם של הגרים הבאים להתיישב בארץ, מפרטת את חובות האזרח ואת מיסיו למדינה, למקדש ד', וקובעת לחוק את שוויון הזכויות.

היא מכילה חוקים המגינים על הסדר הרכושי (חוקים על הגניבה, הגזילה, המחתרת, השאלה, השכירות, השמירה, מילווה כסף, משכונות, שכר שכיר) וחוקים המגינים על אישיותו של היחיד (חוקים על המכות, על החבלות, גניבת הנפש, חוקים על חיי המין, על חיי העבדים).

פרקי התורה, העוסקים בענייני משפט ודין קצרים הם מאוד. הקשר בין העניינים אינו נראה לפרקים לעין הקורא, שלא התעמק כראוי בשיטה ההגיונית של המחוקק ולא דרש מדרש סמוכים, והוא רואה לפניו רק שברי מצוות וחוקים. אך באמת אין אלה שברים, כי אם יסודות מוצקים לספר חוקים לאומי שלם ומקיף, אשר נבנה בהדרגה חוליה אחר חוליה.

בכל חוק מבליט המחוקק את מגמתו לתת רק את הרעיון המרכזי והיסודי, מבלי לטפל בפרטיה ודקדוקיה של כל מצווה ומצווה. הוא רואה בעיני רוחו את קו המסורת ההולך ונמתח, את מורי העם, המחזקים ומשכללים את יסודותיו, מפרים ומרוממים את הגיונו. החיים בישראל עדיין לא נתגלו אז בכל היקפם ושאון זרימתם, ולכן אין הוא מורה על ספר התורה כעל ספר חתום וכעל המלה האחרונה של החיים. הוא רואה את המשך עבודתו בכוהנים ובלוויים:

“כי יפלא ממך דבר למשפט בין דם לדם בין דין לדין ובין נגע לנגע, דברי ריבות בשעריך, וקמת ועלית אל המקום, אשר יבחר ד' אלהיך בו, ובאת אל הכהנים והלוויים ואל השופט, אשר יהיה בימים ההם, ודרשת והגידו לך את דבר המשפט ועשית על פי הדבר, אשר יגידו לך… ושמרת לעשות ככל אשר יורוך. על פי התורה אשר יורוך ועל המשפט אשר יאמרו לך תעשה, לא תסור מן הדבר, אשר יגידו לך ימין ושמאל”.

וכך היה הדבר במציאות. תורת משה בצורתה הכתובה לא היתה יכולה לעמוד נגד זרם החיים המתפתחים ומתעשרים עם צבא חליפותיהם המרובים ויחסיהם החדשים.

אצל עמים אחרים היו היחסים המשתנים מביאים לידי שינוי התורה, לידי מתן תורה חדשה; היה קם מחוקק שני וסותר את אשר בנה הראשון, ומורה לעם תורה חדשה מתאימה לתנאי החיים החדשים.

אולי היה בא גם אצלנו לידי כך, לולא הערך הכביר של תורת משה, אשר השקיפה ממרחקי הדורות ותבן בכל עמקה והיקפה את נשמת העם, שאליו היא מדברת, את תכונתו ואת סגולותיו הנפשיות. ולכן נשארה תורת משה בעיקרה ויסודה נצחית ובלתי משתנית, והחיים והלך המסורת באו רק למלא ולתקן, אבל לא לשנות ולהרוס.

ולדבר זה היה ערך חינוכי והיסטורי גדול. התורה, שהכתה שורש בעם מילדותו, אינה צריכה להיות נעזבה ומוכחשת, אם גם יבואו בה פרצים במשך הימים, כי יסודי תורה חדשה, הבנויה על הריסות תורה עתיקה ומקובלת, רעועים למדיי ואין להם קשר עם המסורת הלאומית. העם מתרגל לשנות את ערכיו תחת עקת המאורעות, אינו מוקיר את עברו ולכן גם עתידו אינו עומד בפני הכליון.

ב

אבל כיצד התפתח המשפט העברי בהיותו קשור בעבותות נצחיים בתורה הכתובה? איך היה יכול העם להחזיק בעת ובעונה אחת בספר חוקים עתיק וללכת קדימה בדרך התרבות האנושית והשכלול החברתי?

אין אנו צריכים לערבב את הפרשיות. נאמנות העם למסורת התורה בימי החופש הלאומי אין זו אותה האדיקות הפעוטה של הגלות, אותה החרדה על כל קוצו של יו"ד – אלא המסירות לעקרונותיה של התורה.

ישנם בתורה שני צדדים: הרעיון המרכזי המוסרי, מצד אחד, ופרטי המצוות ודקדוקיהן, מן הצד השני.

היסוד הנצחי, בן האלמוות, שאינו סובל שינוי, גרעון ותוספת, הסלע האיתן שאין זרם החיים מזיז אותו ממקומו – הוא רק הראשון.

לעומת זאת נבנים הפרטים והדקדוקים של המצוות בכל דור ודור על בסיסה הנצחי של התורה. הם עוברים וחולפים יחד עם חילוף התקופות ושינוי הזמנים בהתפתחותו של העם; כל דור ודור בא ולומד את התורה בדרך שלו, אורג לו חוקים חדשים, מסביר ומשכלל חוקים סתומים – ובכל יצירותיו הוא נשאר נאמן לנשמת התורה, למגמותיה הנצחיות.

כן רואים אנו למשל, כי מושג השבועה וקדושתה לא נשתנה מעולם, אך באופנה ובתנאי הטלתה באו שינויים יסודיים בימי המשנה והגמרא, ומלבד השבועה דאורייתא נתחדשו אז עוד שבועה דרבנן, שבועה בתקנת סופרים, שבועת היסת, גלגול שבועה. כן רואים אנו גם את סדר הקידושין והגיטין, המקח וממכר והירושה, השמירה והשכירות, עונשי הגוף וקנסי הממון משתנים ונוספים. הננו רואים מסכתות משוכללות שלמות נבנות על יסוד מקראות אחדים, אך הרעיון המחוקקי העיקרי נשאר בתוקפו וכל השינויים הבאים אינם סותרים אותו, אינם הורסים ואינם מחללים את התורה, אלא, להיפך, מבארים, מפרשים ומפרים אותה. המחוקק עצמו ראה כבר מראש את ההשתרגות האפשרית של תנאי החיים, את החידושים והתיקונים, אשר יוכלו לבוא ואשר יהיו צריכים לבוא במשך הימים. לנגד עיני רוחו עבר דור דור וסופריו, דור דור ומוריו, דור דור ושופטיו – ואפילו כל מה שתלמיד ותיק עתיד היה לחדש הלכה למשה מסיני.

התורה הזורמת ומשתנה עם החיים – היא התורה שבעל פה; ובוראה, נושאה ומוסרה הוא העם בכללו. על פי מקורי משנה עתיקה מתחילה מסורת זו מימות משה. אך הספיקה התורה הכתובה לבוא במגע עם החיים, והנה החלה לברוא ולהעשיר את החיים ואת עצמה.

“משה קיבל תורה מסיני ומסרה ליהושע ויהושע לזקנים וזקנים לנביאים ונביאים מסרוה לאנשי כנסת הגדולה”.

כל דור ודור מקבל את התורה החיה מן הדור שלפניו, ממשיך את בניין חוקיו ומשפטיו על יסוד עיקריה. מנהיגיו מורים אותה ומוסרים לדורות הבאים. בצורת המסורת בא לידי גילוי רעיון עממי, דימוקרטי, רחב: העם מופיע בתור יוצר משפטו. בימי המלכים אין המשנה רואה את קו המסורת עובר מן הנביאים הראשונים אל המלכים, אלא כל הימים היה דבר הנביאים, הטירבונים של ישראל, מבטא את צרכי העם.

אחרי שיבת העם מבבל מתגבר זרם המסורת. החיים מתעשרים, המשטר המדיני מתעצב, האחדות והשלום החברתי נעשים לחובות הקדושים של האזרח, ההגנה הלאומית – מעיין חייו. עבודת האדמה פורחת, המסחר מתפתח, צרכים חדשים נולדים, יחסים שונים דורשים הסדר משפטי, קביעת זכויותיו וחובותיו של אדם בחברה נעשית הכרחית. וכר נרחב לעבודה מחוקקית חדשה משתרע.

הרעיון המונח בספרי התורה נעור ונעשה פורה וקורא לחיים מלאי תשואה את בתי התורה המופלאים ואת המוסר המחוקקי הכביר; הסנהדרין הגדולה, אשר ראשי העם, זקניו, כוהניו ושופטיו מכל אוכלוסי ישראל משתתפים בה, מגלה פעילות עצומה.

המוסר שבתורה מוליד את המשל והאגדה, והמשפט – את התקנה וההלכה, וכל הארץ מלאה זרם יצירה כימים לים מכסים, ובירושלים באולמי בית המקדש ובבתי המדרש של החכמים הוא סואן ואינו פוסק ומשם הוא מתפשט בכל רחבי הארץ. כי העם העברי לא היה אז עם בודד בין העמים, אלא יונק מצוף אדמתו, עובד ולוחם, ופורש את רשת מסחרו על בבל, פרס, יוון ומצרים, ומשפיע מרוחו על העמים במושגיו המשפטיים ומנהגיו הנימוסיים הנישאים על ידי התגרים והלוחמים העברים, על דבשת גמלים ועל ירכתי אניות, דרך ציות וימים, אל ארצות קרובות ורחוקות.

ג

באיזה ספרים נתבארה מסורת משפטית זו? ואיזה מהם נשארו לנו לפליטה עד היום מתוך הריסות חיינו המדיניים?

הספרים הראשונים אחרי תורת משה, אשר בהם ניכרים עקבות המסורה, הם הספרים ההיסטוריים של התנ"ך, כמו ספר יהושע, שופטים, שמואל, מלכים, דברי הימים, עזרא ונחמיה, והסיפורים שבספרים הגנוזים. ואולם גם בספרי הנביאים, ספר משלי, חכמת שלמה, בן סירא, ספר החשמונאים, מגילת תענית, ספרי ידידיה האלכסנדרוני ויוסף בן מתתיהו יש למצוא שרטוטים מתכונת המשפט העברי של אותם הזמנים.

המסורת המשפטית בצורת מאסף תקנות, הלכות ומנהגים, באה אלינו רק בספרי המשנה של רבי יהודה הנשיא, הכתובים, לדאבוננו, רק מאה וחמישים שנה אחרי חרבן הבית, בשעה שרוב בניינו של המשפט העברי, המשפט המדיני ודיני הנפשות, כבר חדל להיות משפט נוהג. דורות רבים, שבהם היתה היצירה המשפטית מתנהלת בתוקפה, הדורות משמעון הצדיק עד ימי ההגמוניה הרומאית, הדורות שבהם היתה הסנהדרין הגדולה יושבת בלשכת הגזית ומפתחת את המשפט העברי לפי דרישת צרכי הזמן, – דורות אלה השאירו לנו שרידים מעטים מאוד. איננו רואים את מכונת היצירה המשפטית במהלכה התקין, אלא אנו שומעים מפי המשנה את שרידי מאמרי החכמים הראשונים ערוכים בקוצר נמרץ, מסקנות משפטיות קצרות בלי בירורה וליבונה של השקלא והטריא, בלי ביאורים של הגורמים שהביאו לידי דרך הוראה זו או אחרת, - הננו שומעים את זכרונות הימים הטובים מסופרים בתקופת השקיעה.

אכן היו לנו עוד ספרים רבים, תעודות משפטיות, שקדמו מאות בשנים לתקופת רבי יהודה הנשיא, אבל אלה לא הגיעו אלינו בשלמותן ובמקורן. איננו מוצאים בכל דברי ימינו בזמן הבית השני אף תקופה אחת, שבה היתה המסורת כולה בפועל תורה שבעל פה. גם באותם הימים, אשר בהם היו חושבים לחילול קדושתה של תורת משה לערוך בכתובים את חידושי המשפט, נתפשטו בחוגי החכמים מגילות, שבהן היו ערוכות השיטות המשפטיות ואשר גנזון מפני הפרסום, – אלו הן “מגילות הסתרים”, הנזכרות בתלמוד. אבל גם מלבד מגילות הסתרים היו קיימות תעודות משפטיות גלויות. הן ידוע, כי מהלך המשא-ומתן בדיני נפשות היה תמיד נערך בכתב על ידי סופרי בית דין, כי פסקי הדינין היו תמיד נכתבים ונמסרים לבעלי-הדינין, אם היו דורשים את זאת. יודעים אנו גם כן, שבימי שלטון הצדוקים היו ערוכים ספרי-חוקים שלמים, כתובים ברוח תורת משה, ושבזמן יותר מאוחר היו ראשי בתי-המדרש מסדרים את משנתם בצורת ספרי המשנה שלהם.

משנת רבי יהודה הנשיא שהגיעה אלינו מסכמת אמנם את סדרי המשנה של התנאים הקודמים, אולם הרבה נשתנתה זו על ידי הסדרנים, אשר סתמו את ההלכות המקובלות בזמנם ולא נתנו לנו להגדיר את זמן יצירתן בדיוק.

המשנה נותנת לנו את ההלכה בשפה צחה וברורה ומציעה לפנינו בפעם הראשונה את הסגנון המשפטי העברי החי; היא מעלה את מסך מעל חיים החברתיים בישראל, אולם אינה מבליטה למדי את מהלך התפתחותם המודרגת, כי הימים ההם היו רחוקים כבר מימי מסדר המשנה והד החיים הרגילים והיומיים נדם בפני הדרמה ההיסטורית הגדולה של חורבן העם והמדינה.

ואולי צפונים עוד הרבה ספרים כמתי עולם באדמת ארץ-ישראל, ספרים אשר היו יכולים למלא את הנקודות הסתומות בחיים ההם, ביצירתו המשפטית של העם.

אך גם משנת רבי יהודה עצמה פותחת כר נרחב לניתוח היסטורי-הגיוני ונותנת יכולת להבחין בין תקופה לתקופה, להפריד בין הדבקים, לאחד את הפזורים ולשמוע את דפיקת החיים החברתיים מתוך דפי הספרים ומבין שיטותיהם.

המשנה נחלקת על פי שיטתו של הלל הזקן לשישה סדרים. בסדר הראשון אנו רואים את המשפט החקלאי, האגררי של ימי התנאים בכל היקפו. לפני עיני רוחנו מתפשטים הכפרים הנהדרים ותמונת האיכר העברי מופיעה בשפלה ובהר. הננו רואים את הכוהן ואת הלוי על גדישם, את הפאה, הלקט והשכחה, שהעניים מטפלים בהם כבתוך שלהם, את המעשר שני כשהוא מובל ירושלימה למטרת חיזוק התעשיה והמסחר בעיר הבירה, את האידיליה הנעימה של הבאת הביכורים ואת מנוחת הארץ הארעית בימי השמיטה.

הסדר השני, החמישי והשישי – תוכנם אינו משפטי, אלא דתי, נימוסי והיגיאני; את חוקר המשפט מעניינת בהם רק תכונתו המשפטית של ההקדש (הפיסקוס העברי), זכויותיו וחובותיו וסדר המיסים שהוא גובה, הצד החברתי שבשמירת השבת ושבהבאת הקרבנות.

כנגד זה, מרכזים את התעמקותו והתעניינותו של החוקר המשפטי סדרי נשים ונזיקין. פה הוא רואה לפניו את התפתחות יחסי המשפחה ויחסי האישות, הייבום והנישואין, הכתובה והגיטין; את סדר הירושה המשוכלל, את התפתחות יחסי הרכוש, מקח וממכר, אבידה ומציאה, שכירות ושמירה, שאלה ומילווה כסף, הלכות שותפות ושכנים; את התפתחות דיני העונשין: גניבה, גזילה, מחתרת, חבלות ורציחה, הגדרת הנימוסים החברתיים והשלטון המדיני; הוא מוצא פה את מערכת בתי הדינין לכל פרטיה, – ובכול הוא רואה את ישרו, הגיונותו ועממיותו של המשפט העברי.

עמים גדולים ורבים היו באים במשא ומתן עם העם העברי בימי הבית השני בתור בעלי ברית ובתור כנעני-ארץ. מכל גבולות ארצו חדרו אליו לאומים וישאו את מנת השפעתם אל יהודה הקטנה על ראשי כידוניהם. אך נשתחרר העם מתחת שבט השלטון הפרסי ומהשפעתם של השומרונים בימי כורש והנה הגיחה התרבות היוונית. היא נישאה לא על ידי נואמים ומשוררים, כי אם על ידי מלכים ושרי צבא, שנהבים וסוסי-מלחמה, ואחרי זו באה ללא הפסקה התרבות הרומאית “לאשר ולרומם” את העם בעל כרחו ותביא את פסלי מלכיה ואליליה לשער מקדש ה'. שפות למאות צלצלו באווירה של יהודה, רמחים לרבבות התנוססו על חומות ירושלים, בכל יום ויום גדל החורבן ורבה העזובה. העם העברי נדמה אז לאיוב, שכל הפורענויות באו עליו לנסותו, היפול תחת שבט משאו, וכל אלה לא דיכאו כלה את רוח העם.

המשפט היווני של סולון וליקורג היה עולה כפורחת בראשית ימי פולמוס ההתיוונות ביהודה ובכל זאת לא השאיר רושם ניכר במשנה. התועלת בתור העיקרון העליון של המדינה, שלילת חופש היחיד לשם ביסוסו של קיום החברה, התפוררות המושג האלוהי, מושג הצדק והיושר, להרבה אלים בעלי גוף, מחוטבים ונהדרים, המתחרים איש בחבירו בכוחם, – זה היה מתנגד לגמרי להשקפת עולמו של העברי, אשר ריכז באלוהיו הנסתר והיחיד ביחידותו את כל הטוב והמוחלט שבעולם.

גם המשפט הרומאי, אשר הוראתו על ידי בתי המדרש הגדולים של קאפיטו ולביאו גברה בתקופת הלל, השפיע אך במעט על משפט המשנה. בתור משפט עם ששאף להיות מושל בעמים, היה המשפט הרומי רואה לפני רק שני אידיאלים: את ביסוסה של המדינה הרומית, את שכלול יישובה והרחבת גבוליה, מן הצד האחד, והטבת מצבו הגופני של האזרח הרומי הלוחם, מצד שני. רגש דתי כביר לא היכה שורשים עמוקים בלב העם הארצי שבארציים הזה. הוא מיזג במשך הדורות את רכושו המשפטי לשיטה שלמה, שהשתלטה אחרי מאות שנים על כל העולם לרגלי שימושיותה והסתגלותה לתנאי החיים של כל עם ועם.

לעומת זאת היה העם העברי עם מזרחי טיפוסי, מחונך במשך דורות שלמים על האידיאלים המוחלטים והצדק האלוהי, אוהב את חופש היחיד ושלום הכלל, ותאוות הכיבוש חסרה לו לגמרי. עם קשה-עורף כזה, המוותר על המועיל לשעה לשם חיי עולם, לשם קיום קנייניו ההיסטוריים – אין זה פלא שמשפטו לא יכול היה להתפורר ולהיבלע בתוך המשפט הרומי – ויישאר מקורי.

אך לא לעולם נשאר המשפט העברי מקורי. ההגמוניה הרומאית, שאסרה את קיום דיני ישראל אכן לא חיבלתום, וגם אחר החורבן מצא משפטנו מקלט ביבנה ובביתר, בבית שערים ובשפרעם, ויתפתח וישתכלל, – אבל אך ניתק את קשריו עם בסיסה של ארץ ישראל, עם סביבתו הטבעית, החופשית – והנה מתחילים לשמש בו בערבוביה אור וצללים…

משנת ארץ ישראל, שהביאו רב ושמואל אחרי מותו של רבי יהודה הנשיא בבלה, ינקה אמנם מאוויר ארץ ישראל, אך את שורשיה היכתה בסביבה זרה. ולכן רואים אנו בתקופת הגמרא הבבלית הופעה חדשה במשפט העברי. הננו רואים את ההתגוששות הראשונה של יצירה לאומית עברית, החוגרת שארית אונים על מנת להישאר מקורית גם מחוץ לגבולות ארץ ישראל.

לפני עינינו מתגלות בישיבות בבל שתי תמונות מקבילות זו לזו: יצירה משפטית משותפת עם זו של חכמי ארץ ישראל, דבקות נאמנה במסורת המשנה והתפתחות מושגיה, זרם כביר של חידושים מקוריים, עומק הסברא, ההולך וקורן מכל סוגיה וסוגיה – כל זה מן הצד האחד; ומן הצד השני – שפה זרה בבית מדרש ישראל, שמות זרים לחכמיה, “דינא דמלכותא דינא”, ראש הגלויות דן את ישראל על פי המשפט הפרסי; התורה נלמדת לא רק לשם החיים, כי אם גם לשם עצמה; רובי המשפטים נשארים הילכתא למשיחא, שאינם נוהגים למעשה.

ד

חקירה מפורטת של משפט הגמרא מצפה עוד הרבה יותר ממשפט התורה הכתובה להארה מדעית חדשה. תורת משה סוף סוף הרי עוררה עניין רב גם אצל חוקרים ומלומדים נוצרים לענות בה. לא כן משפט הגמרא. זהו כמעט שדה שלא עובד עד הזמן האחרון מצד חוקרי המשפט השיטתי, למרות מה שעד הזמן האחרון היה המשפט התלמודי הגורם התרבותי היותר חשוב בהסדר חייהם של בני עמנו בכל מושבותיהם.

עם חתימת המשנה נפרד זרם המסורת המשפטית לשני ראשים. האחד, הבבלי, הולך ומתעמק ומתרחב, והשני, הארץ ישראלי, הולך ומתדלדל ומתנוון. הגלות מתעשרת בכוחות עברים יוצרים, אוכלוסי הגולים מתרבים ומתבצרים מחורבנה של ארץ ישראל. בבבל מסתדרות הקהילות העבריות הסתדרות אבטונומית. החיים הרוחניים מתרכזים, ובתי התורה, אשר ידענו אודותם עד הנה רק למקוטעים, מופיעים לפנינו מימי רב שילא, בן דורו של רבי, בתור הכוח המרכז והמסדר את החיים החברתיים והמשפטיים החדשים.

ההמשך האמיתי של המשנה אמנם היא רק הגמרא הירושלמית בלבד; המשפט העברי של ימי רבי עובר בהדרגה היסטורית מתקופת התפתחותו האחת לשנייה, באופן כזה, שמימי עזרא עד סגירת בתי המדרש בארץ אינו נפסק פתיל היצירה המשפטית; שטח פעולתו אכן מתכווץ, חופש ממשלתו פסק, אך הוא אינו עוזב את הסביבה ההיסטורית, אשר בה היכה את שורשיו במשך הדורות. הוא אינו נופל תחת השפעת משפטי עמים אחרים ועריצות המושלים, כי בארץ הוא השליט הרוחני גם בתקופת שקיעתו: כל הארץ מלאה הד עברו, ותקוות עתידו עודן מפרפרות על פני הריסות לשכת הגזית הגדולה וחורבן יבנה וביתר.

לעומת זאת מופיעה לפנינו הגמרא הבבלית מנקודת מבט החקירה המשפטית לא בתור המשך מתורת המשנה, אלא בתור הסתגלותה של זו האחרונה לתנאי החיים של סביבה חדשה ושונה לגמרי. האוכלוסים העברים בבבל אינם עוד שברים של מדינה עברית, אלא חלק אורגני של מדינה זרה; הם אינם נושאים עוד בקרבם הכרה מדינית ורעיונות מדיניים עברים, המשפיעים על מבנה המשפט ונותנים לו צורה מדינית. המושבות של אוכלוסי ישראל בבבל הם מקומות מושב, שצצו ועלו בימי הנדידה העברית הכבירה של ימי החורבן והמרד. המרץ העברי מילא את השטח השומם שבין נהר פרת ובין יהודה, הקים ערי מסחר ותעשיה, העומדות בקשר עם ארצות אסיה המערבית. פה התיישבו המוני האיכרים, הסוחרים והאומנים העברים, אשר איבדו את עמדתם בימי המהפכה, כל חלקי העם, אשר לא השתתפו במרד וגם לא נשארו בסוד חכמי העם, הבונים את מקלט הרוח העברי על הריסות המדינה.

בראשית ימי היישוב היה המשפט העברי מתפתח פה, בלי ספק, בדרך ההרגל. האזרח העברי שבא הנה הביא אתו את ההרגלים המשפטיים, אשר ברוחם התחנך בארץ מולדתו; ועל פי ההרגלים האלה סידר את יחסיו למשפחתו, לאחיו ולשכניו, את יחסיו בתור קבלן, בתור סוחר ובתור שכיר, ובמידה שלא היו ההרגלים האלה מתאימים לתנאי-החיים החדשים ולדרישות הממשלה, במידה שפגעו בדרכם חוקים טבעיים וחברתיים, שהשפעתם יותר מרובה, בה במידה היו מוכרחים להשתנות ולהסתגל לאט לאט ולקבל צורה אחרת. המשפט העברי צריך היה להתוות לו דרך התפתחות חדשה, לפשר בין המסורת העברית מצד אחד ובין התנאים המדיניים והכלכליים של ארץ מושבו מן הצד השני, והמשפט החדש המפשר הזה – הוא משפט התלמוד הבבלי.

הוא החל לשגשג ביחד עם עליית בתי התורה ועם מינוי ראשי הגלויות – המתווכים בין העם ובין הממשלה – וזה אירע בתקופת חתימת המשנה. בבתי התורה נתרכזה המסורת העברית, השופעת מארץ ישראל. היסוד הלאומי הזה מצא את נושאיו בראשי הישיבות. לעומת זאת נתרכזה בידי ראשי הגולה ההשגחה על מילוי חובותיו האזרחיים של העברי לממשלה ולשאר האזרחים, שמירת התכסיס הפוליטי של החברה העברית – ובהשתלשלות שני הכוחות הפועלים האלה, הלך לו המשפט העברי בבבל את דרך התפתחותו המיוחדת.

בדרכו זאת אי אפשר היה לו לבלי לבוא לידי חיכוכים ופירודי דעות עם המשפט העברי של ארץ ישראל ולידי התנגדות לממשלתם הרוחנית של הנשיאים, אשר רק להם היה עוד יפוי הכוח לסמיכת השופטים. ההתנגדות היתה רבה מאוד, ולמרות עבודתם המשותפת של חכמי שתי הארצות היא בולטת עוד היום בסוגיות המשפטיות של שני התלמודים. בייחוד התנגדו חכמי בבל להשפעת ארץ ישראל בסידור דיני ממונות, כי ההשפעה הזאת היתה עיצורית, וצורך השעה היותר נמרץ היה להשתחרר ממנה. בארץ ישראל פסקו המסחר והתעשיה, הערים היו חרבות, השדות שוממים, אורחות התגרים כמעט שחדלו מפני הסיקריקין והמורדים – הכול היה הולך ויורד מטה מטה, והחיים לא הורו יותר את הדרך לחידושים ולשכלולים משפטיים, ובבבל היו, להיפך, התעשיה והמסחר ממשיכים את זרם התפתחותם הטבעי, שנפסק בימי החורבן, יחסי המסחר והעבודה, אשר שלטו בימים הטובים בארץ ישראל ואשר מצאו את סידורם בספר נזיקין, נעשו עתה ליסודות, אשר עליהם הלך והתבסס ונבנה סדר דיני ממונות בבבל. אלה הם הדינים, אשר היו לרוח החיה וליסוד מבריא ומקדם בתקופת התפתחותו של המשפט המסחרי האירופי ואשר חינכו באמת את הסוחר היהודי המנוסה של ימי הביניים ושל הזמן החדש, אותו הסוחר היהודי, שהיה לו יד שם בכל שכלולי המסחר העולמי: מהודו וערב עד ספרד, הולנד ואשכנז. כי המשפט העברי בימי התלמוד היה כולו מתאים כבר לסדר הקפיטליסטי ויהי רואה בעיניו את המון המאורעות והסכסוכים האפשריים בחיים מסחריים מפותחים; הוא בנוי על האמת ועל היושר, על המרץ ועל השכל השימושי. לא לחינם אמרו:,,הרוצה להחכים יעסוק בדיני ממונות".

לעומת זאת פסקה בבבל התפתחותו של המשפט החקלאי, אשר היה מן המצוות התלויות בארץ ובקיומה של מדינה עברית ושל מפלגה איכרית עברית. ובכלל היה המישור של מיסופטמיה הדרומית-מערבית עני במי-גשמים ואדמתו שדה-השלחין, שאין הלחם גדל בה בלי השקאה בידי אדם; והאיכרות התחילה מתנוונת ביהדות הבבלית. ולכן לא דבר מקרה הוא שאין לנו גמרא בבלית לסדר זרעים כולו.

ה

מנקודת הפילוסופיה של המשפט מתגלה לפנינו התורה-שבעל-פה בתור הופעה מיוחדת במינה, שאין לה מקום בספרותו של איזה עם אחר – היא ההתגלות העליונה של המשפט, של רוחו ונשמתו.

התורה שבעל פה אינה מפחידה את האדם, אינה מכריחה אותו לעשות את הטוב והמועיל ולמאס ברע רק בתוקף עונשי הגוף והממון בלבד, כמו שעשה המשפט הרומי.

המשפט שלנו היה עונש את החוטא רק אם ידע וחטא. הוא מקים לחוק את ההתראה עם ערכה החינוכי הכביר: “מתרים אותו עד שישוב או שיאמר יודע אני ואף על פי כן אני עושה”. הוא קובע את תלמוד התורה, את הוראת המשפט לעם, לחוק עולם. בימי הבית הראשון היה העם מתכנס למקדש ה' אשר בירושלים בחג הסוגות ובכל שנת השמיטה, שאז אין העם טרוד ועסוק בעבודת אדמתו, לשמוע אל קריאת התורה. אולם בייחוד גבר לימוד התורה מימי עזרא, אשר תיקן את קריאת התורה בשני ובחמישי ובימי השבת והמועד בבתי התפילה. במשך הימים חדר לבתי הכנסת גם מוסר הנביאים, ההפטרה שלנו. אבל חוץ מבתי הכנסת נעשו, מימי שמעיה ואבטליון, למרכז המסורת בתי-המדרש הרבים. בימי יוסף בן מתתיהו היתה ידיעת התורה נפוצה בכל קצות העם; בימי יבנה וביתר נתגברה ונתפשטה זו, למרות הרדיפות והגזירות, במרי-רוח ומרץ; ובימי רבי חייא היו אלפי ספרי מקרא ומשנה נפוצים כבר בכל רחבי הגולה.

והרי גדול ביותר ערכה של היצירה המשפטית בתקופת הגמרא. היא אינה מכילה בקרבה חוקים קצרים, סעיפים “יבשים”, שלדי-משפט. הננו רואים בה את המשפט העברי במסכת יצירתו; הננו שומעים את השקלא והטריא כשהיא תוססת ושואנת בחלל בית המדרש, מלאת סערת החושים והתרוממות ההגיון; כל סוגיה חוצבת להבות; שמי המזרח הבהירים משתקפים בה ופרחים יפים של האגדה, פיטורי ציצים נאים ועשירי-תוכן לה סביב.

התלמוד הוא יצירה מזרחית אמיתית. הוא איננו יליד השכל הקר, השאנן והמוגבל; הוא יליד הסברא, הוא מלא רגש, מלא תאוות האמת, והעריגה אל הטוב, אל המתוקן, אל המוחלט. הוא תולדה נאמנה של התורה. הוא יונק עוד ממקור הדת החיה, המלאה תשואות החיים.

עם חתימת התלמוד תמה היצירה המשפטית הקלאסית של היהדות. הזמנים נשתנו. תקופות היסטוריות מלאות דם ורצח באו וחלפו; מהפכות עצומות באו ועברו; עמים ירדו מגאונם ומתו ואחרים קמו ויעלו לגדולה. חוקי עמים רבים אבד עליהם כלח; גם העם העברי נתפזר בכל רחבי העולם ואת הערים נהרדעא ופומבדיתא כבר כיסה אבק הציה. אך רעיון פורה וזוהר נצחי נשארו ספונים בספרי התלמוד; מוסר נעלה וצדק נשגב קוראים בכל דור ודור מבין השיטין. אך נפתח את הספר העתיק ומחדש אנו שומעים את הד שאונה של היצירה העברית.

אכן נשמה חיה מלאה פלאות צפונה בספר הזה, אם אלף שנה אחרי חתימתו היתה אירופה עוד שורפת את דפיו העתיקים בגאון מנצחים על מרומי חוצותיה, וההמון הריע באלפיו ורבבותיו על הגווילים העולים בלהבה. אכן כוח מיוחד אצור בקרבו, כוח מוסרי חי ופועל, אם עוד בימינו אלה קמות ממלכות נאורות לגרש מגבולן את התלמוד ולאסור את תלמודו…

יש שגיאה גדולה בהלך ההיסטוריה התרבותית של האנושות ושגיאה זו כבר עלתה לה באלפי רבבות קרבנות אדם.

במקום יסוד התורה העברית: “ואהבת לרעך כמוך”, במקום חופש היחיד ושלום הכלל בתור יסודי החברה, קיבלה ושיכללה החברה הנוצרית את משפט רומי, שקדם להופעת הנצרות, שנלחם בנצרות, – ועמו יחד קיבלה את תאוות הכיבוש ואת השאיפה לניצחון ארצי, שהפכו את ההיסטוריה לים של דמי אדם ואת הארץ – לעמק הבכא של עבדות ובערות.

גם בקרב העם העברי עצמו, אשר התלמוד השפיע כל כך הרבה במשך תקופות רבות וארוכות על מוסרו הטוב, לא פשטה לדאבוננו, ההבנה האמיתית של הספר הגדול הזה. במשך ימי הגלות נתאבנה התורה, אחרי אשר חדלה מהיות גורם חברתי בישראל. כאותה מחרשה, אשר לא ירדה זמן רב אל תוך מעבה האדמה, כן כיסתה חלודה כל הווייתו והד החיים החברתיים שבקרבו נדם. ערפלים מסתוריים, הזרים לרוח היהדות החפשית והבהירה, כיסו את פני כל היצירה ההיסטורית שלנו, כשאלפי פיות בחורים במרחבי התפוצות משמיעים בקול נוגה, בעצבות קדושה ומתוך רטט דתי את ה,,סוגיות" ואת המימרות, שבהן אצורה תמצית חיי חברתנו בימי קדם, – נודדת נשמה ערטילאית גדולה ונאדרה בכל רחבי העולם ומבקשת את לבושה ואת תיקונה הארצי…

המשפט העברי מתגלה בכל עומקו והיקפו מתוך הערבוביה שבים התלמוד ודורש את גאולתו מכבלי הזמן ומחלודת הדורות. הוא דורש הסברה והארה חדשה וחדישה. הוא דורש לבוש עברי חדש, למען יוכל להופיע בהדרו אל בני עמו, והוא דורש לבוש מדעי כללי למען יוכל להופיע בהיכל המדע האנושי.

ההיסטוריה קוראת לנו ומתווה לפנינו את הדרך. הביטו אל חופי הים הערבי ואל נהרות הודו! עמי מזרח גדולים ועתיקים מתעוררים משנת דורות ולוחמים על חירותם. משפטם של עמי המזרח מתעורר ובעודו באיבו הוא מקבל את השפעתו ממשפטי עמי-המערב, הזרים לרוחו, רק כדי להתגבר לפי שעה על האנדרלמוסיה של תקופת-המעבר.

אל חברה מזרחית זאת, אל סוד העמים, אשר נשמתנו קרובה לנשמתם ורגשותינו לרגשותיהם, עלינו להביא את משפטנו המשוכלל, משפט העם השמי העתיק ולכונן אותו מחדש על הבסיס, אשר ניתק ממנו בכוח החרב הלוחמת. עלינו להשיב את היצירה הנעזבה והנידחה אל הסביבה, אשר בה התבצרה והתבשלה ואשר בה עוד תתפתח ותשתכלל. עלינו לבנות חברה עברית מקורית על יסודי המשפט העברי המקורי.

השפה והספרות העברית תשיבנה ליחיד העברי את אינדיבידואליותו הלאומית, שאבדה לו בגלות; המשפט העברי יחיה את סדרי החברה העברית הלאומית – וכוח יצירתו החברתית החדשה יתגלה בכל גאונו והדרו…

“העתיד”, מאסף ספרותי-מדעי לברור עניני היהדות והיהודים. הוצאת,,סיני" ברלין, ספר שלשי, תר"ע-תרע"א.

(מכתב גלוי)

עומדים אנו בתקופה של תחיית הערכים החברתיים של ישראל, שהיו מונחים בכל שנות הגולה מקופלים בגווילי ספרותנו הדתית. הריסת הגיתו היהודי באירופה, שבאה בימי האמנסיפציה, גרמה לפירוק איטי של הקיבוץ הדתי, שעליו היינו חיים ומתים, והכניסה את ציבורנו אל העולם הגדול והזר, אשר בו למדנו, מצד אחד, לדעת את החיים האזרחיים בכל היקפם ומצד שני, להגן על קיומנו הלאומי העצמי. התהליך הממושך הזה של לימוד עצמי והגנה עצמית הביאונו לידי יצירת ציבור עברי לאומי בכל הארצות, אשר הגענו בהן לידי הכרת זכויותינו הלאומיות. אם יתקיימו ציבורי־היהודים האלה, בתור כאלה, בארצות הגולה, תסייע להם רק זכות כוחם הלאומי הפנימי, שיהא הולך ונובע מן המקורות הראשונים והעתיקים של חיי ישראל.

ציבורים אלה לא ייבנו מעולם מתוך שלילת העבר, העטוף מסתורין דתיים, כי אם מתוך זיכוך העבר ותחייתו על ידי מגע עם החיים הריאליים. קיומו של ציבור בלתי־אפשרי בלי משטר משפטי, ומשטר משפטי אי־אפשר לו שיילקח מן החוץ. לקיחה כזו כשהיא באה במזיד היא החתיכה היותר גדולה של התבוללות, שאינה ניתנת להתעכל לעולם. כל כוחם הפנימי של היהודים בימי שבתם בגולה היה בזה, שקיימו את חוקיהם אף בשעה שלא היתה ידם תקיפה לענוש את העבריינים. וכן גם להיפך – הם הודו והכירו בחוקי הגויים ובערכאותיהם רק הודאה חיצונית, הודאה מתוך רפיון.

השאיפה לקיום לאומי עצמאי בימינו עלולה בהכרח להביא לידי השאיפה להשליט באומה נימוסים מוסריים וחוקים ציבוריים, שמקורם בטבע האומה ובצרכיה ההיסטוריים. ומאליה באה שאיפה זו ופותחת את האוצר הבלום של הספרות המשפטית הקדומה, אשר, לכאורה, נסתם בראשית תקופת האמנסיפציה עם ביטולה של העדה הדתית וצמצום פעולתם של בתי־הדין הרבניים. ספרות משפטית זו צריכה להעניק מכוח יצירתה גם לחיים העבריים היום, שהם עניים בערכים ציבוריים משל עצמם.

המשפט העברי, הבריח התיכון של החיים המדיניים והחברתיים בימי־קדם, צריך להתברר ולהתלבן, להתלבש לבוש מודרני ולהיות מוצא מפינת בית המדרש אל תוך החיים הציבוריים החילוניים של היהדות, להתמלא מתוכנם של החיים ולהזין את החיים מרוחו.

ואם בארצות הגולה החיים העצמיים שלנו מצומצמים הם בהכרח ויחד אתם מצומצמים גם גבולי שליטתו של המשפט העברי, – הרי בארץ־ישראל, קרקע יצירתו ופריחתו, אפשרי הדבר שייפתחו לפניו בעתיד המתרחש ובא אופקים רחבים. היישוב העברי, ההולך ובונה, למרות כל המעצורים הענקיים והקיפאון הממושך, את תרבותו החברתית העצמית, אי־אפשר לו, שיבקש מחוץ להיסטוריה שלו את אבני־הבניין למשטר חברתי. אין הוא יכול וגם איננו רוצה – וברצונו זה תלוי כוח קיומו – לוותר על סדר חיים לאומיים עצמיים.

משום כך עתידים חיי־העם בארץ ישראל להחיות בהדרגה את המשפט ההיסטורי. כדרך ביטולו האיטי, כן עתידה להיות גם תחייתו. בראשונה עתידים לתפוס מקום בחיים דיני הממונות ואחריהם – דיני־הקנסות ודיני ־הנפשות. יד ביד עם ביסוס העם בארץ תחדשנה את ימיהן המצוות התלויות בארץ, לאחר אשר תזדככנה ותתלבנה בכור חיי החופש העצמיים של האומה.

ובכדי שילך ויתקדם תהליך זה של זיכוך וליבון, המתהווה בחיים, ובכדי שלא תשתבש תכונתה ההיסטורית של היצירה המשפטית, צריך וחייב המדע המשפטי העברי לסלול את הדרך לפני החיים.

אבל המדע המשפטי העברי שרוי עדיין בעידן התרקמותו. הוא נמצא בשעה זו על האבניים ועוד טרם עברו עליו חבלי־הלידה. רב ועשיר הוא החומר המשפטי, אולם טרם בוצעה הזדווגות ראויה בין החריפות התורנית ובין ההשכלה המשפטית החדישה, טרם נסתמנו דרכי־המחקר וטרם נקבעו קתדראות להוראת משפטנו. אין לנו עוד כמעט ספרות משפטית מיוחדת ומוסד לאומי שיתמוך בה.

בתקופה כזו של חבלי־יצירה יש חשיבות מיוחדת לפיתוח האחדות והריכוז של קומץ החוקרים הצעירים. חשוב לאין שיעור, שהכוחות המתהווים לא יתפוררו ושההתחלות הקשות לא תלכנה לאיבוד בטרם הביאן לידי דבר של קיימא.

דוגמה ראשונה של ריכוז צריכים לתת המעטים והצעירים, שיצאו מבית־המדרש העברי הישן על מנת לקנות לעצמם השכלה משפטית באוניברסיטאות העמים ושהביאו בידם את תורת המשפט העברי, שהיתה מקופלת בארבע אמותיה של ההלכה, אל עולם המדע והחיים.

לגבי הצעירים האלה קמה עכשיו במלוא שיעור קומתה פרובלימה מדעית ־חברתית חשובה: בירורו, זיכוכו והסדרו של החומר המשפטי, שהיה גנוז במקורות, קירובו אל החיים וקירוב החיים אליו.

בסתרי־חדריהם, בשעות שאינן לא יום ולא לילה עמלים מועטים אלה על גבי גוויליהם, מתחבטים בשאלות וסתירות רבות וסובלים מחוסר ספרות וספרים, מהעדר הוראה ושקלא וטריא הדדית, שהרי אין לנו ספריות מדעיות, שבהן תתרכז כל הספרות המשפטית ואף לא קתדראות למדע המשפט העברי, כי מיום ששקע שמשו של בית־הדין הרבני אנו שרויים באפלת בין השמשות. המשטר הציבורי היהודי, שהיה מיוסד על המסורת הדתית, ירד פלאים, ומשטר אחר, שיהא מיוסד על המסורת הלאומית, טרם הוקם, ואין תורת האבות משמשת יותר תורת־חיים בסביבה זרה זו, שאנו שקועים בה.

בכדי להציל את הזיק העומם של משפטנו הלאומי מכליונו ולעשותו אבן־פינה לחיינו החברתיים־מדיניים המתרקמים, צריכה עכשיו כת קטנה זו של חוקרי־המשפט העברי להעשות אגודה אחת ולגשת לפעולתה, אשר תחילתה גישוש וחיפוש דרך וסופה – בניין חיי ציבור עברי על יסודות מקוריים.

אגודה זו חוג משתתפיה אינו ניתן, כמובן, להרחבה יתירה, אלא, להיפך, כל כוחה הוא בצמצומה. כי הצמצום – סייג לכל התעמקות מדעית. יש בה מקום רק למומחים, אשר השכלתם האסכולתית או הפרטית מעידה על כושרם לעבודה מדעית.

מובן, שהשכלה זו אינה מספיקה עוד בכדי לחולל גדולות. הכול תלוי בכוח רצונו הלאומי וכשרונותיו האישיים של כל חבר משתתף. ולכל בעלי הכשרון בעם, אשר תורתם וחכמתם התאחדו יחד, לכל בעלי הרצון הלאומי הער והפעיל אנו קוראים: הבו, אחים, נתאחד ונעמיק עיון בחקר משפט עמנו ותחייתו.

מוסקבה 1916.

מושג המשפט הפומבי או החברתי ius publicum בתור ניגוד למושג המשפט הפרטי ius privatum ברור וידוע הוא לכל מי שקרא ושנה בתורת־המשפט. המשפט הפומבי מקיף את צרכי־הקיבוץ כולו ונושאו הוא המדינה, בשעה שהמשפט הפרטי מקיף את צרכיו הפרטיים של כל יחיד בגדר רשות־היחיד שלו ונושאו הוא כל יחיד ויחיד לעצמו. חכמי־רומי שבתקופת יוסטיניאנוס קיסר הגדירו את המושגים האלה כך: Jus publicum quod ad statum rei publicae spectat – המשפט הפומבי הוא ההולך אחרי צרכי־הרבים¹: Jus privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet – המשפט הפרטי הוא המכוון לתועלת הפרט.

מושגים אלה אינם נמדדים, כמובן, במידה מוחלטת ומסויימת. גבולי המשפט הפומבי נגדרים בכל פעם לפי מדרגת ההבנה של הצרכים הציבוריים, לפי מידת הנחיצות של שמירה מעולה לקניין משפטי זה או אחר, ובהתאם לתכונת הקונסטיטוציה המדינית בכלל. יסוד לקיומו של המשפט הפומבי מונח כבר בעצם טבעו הציבורי של האדם; בתור בריה ציבורית אנוס האדם להגדיר ולהגביל את מעשי־עצמו, לצמצם במידה ידועה את רשות־היחיד שלו לשם קיומו הציבורי. העיקר “שמור לי ואשמור לך” נעשה לו בבחינת ציווי קטגורי, המכריח אותו להביא בחשבון את צרכי הרבים. והילכך המשפט הפומבי הוא קדמון כמו הציבור האנושי עצמו. הוא יונק משורשי המסורת המשפטית הקדומה והולך ומשתכלל בדרך המנהג והחוק.

בימי המשטר הפטריארכלי, בשעה שהקיבוץ האנושי נמצא עוד במצב של התהוות מדינית, כשהחיים הקיבוציים מצטמצמים עדיין בגדר של משפחה או של בית אב יחידי, וגם קניין פרטי של נכסים אינו מצוי עדיין, ניכרים כבר סימנים כהים ראשונים של משפט פומבי². אותו מאורע נעלם עצמו המכריח את בית־האב לידי פילוג מגזעו ולידי ציון דרכי־התפתחות מיוחדים לעצמו, הוא גם המניח את היסוד לקיומה הציבורי המשותף של החטיבה החדשה. הנימוס הקדמון של גאולת־הדם וחובת פדיון השבויים הם הניצנים הרכים והראשונים של משפט חברתי, כי על פיהם בא היחיד למלא צורך כללי, חברתי, לשם תקנת־הרבים ולפעמים על ידי ויתור על צרכי־עצמו. והיקף זה של הצרכים הציבוריים הולך ומתרחב ביחד עם גידולו הטבעי של הציבור. בתקופת־הנדודים חוג המשפט הפומבי הוא צר, יען כי דלים ועלובים עוד הקניינים הציבוריים בכלל: הוא מצטמצם בשמירת־החיים, הבארות והעדרים, ובימי היישוב הקבוע הוא מתרחב והולך והוא מקיף את שמירת־הארץ והתפתחות־יישובה, את חלוקת־הנכסים בין הציבור וקביעת סייגים לסדרי־המדינה.

המשפט הפומבי מגביל את זכות־הבחירה הטבעית של היחיד לשם צרכי־הכלל, הוא משנה את טבע הבריות; ובצדק מורים כבר חכמי־המשפט ברומי כפלורנטינוס³ על הסתירה הפנימית הקיימת בינו ובין המשפט הטבעי, שהוא מכיר בחירותו המוחלטת של היחיד. בכל פעם כשהחכמים באים לדון על התפתחותו של אינסטיטוט משפטי פומבי זה או אחר והם עומדים על שורשיו הקדמונים הם מגלים את עול־המצוות, אשר הניח האדם בשעתו על צוואר עצמו משום הכרח ושלא כדרך הטבע. סיניקה הוא שהביע את הכלל, כי בדרך הטבע כל בני האדם חופשים הם, ובא יוסטיניאנוס קיסר וציין על יסוד זה את הסתירה הפנימית הקיימת במוסד המשפטי הפומבי של העבדות: “דבר זה (שחרור העבדים) – נאמר בספר הוריות המשפט – מוצאו במשפט־העמים, מפני שלפי המשפט הטבעי כל בני־האדם נולדים בני־חורין ולא היינו יודעים את השחרור אלמלא ידענו את העבדות. אולם כאשר פרצה בכוח משפט העמים העבדות, באה בעקבותיה זכות השחרור. ובמקום אשר היו יכולים כל בני־האדם להיקרא מתחילה בשם טבעי אחד, הם נתחלקו מעכשיו לפי משפט־העמים לשלושה סוגים: בני־חורין, ובתור ניגוד לאלה – עבדים, וסוג שלישי משוחררים, אלה שחדלו להיות עבדים”⁴. גם המשפט העברי רואה את המצוות בתור “עול תורה” ו"עול דרך ארץ"⁵, ובתור ניגוד לאדם הקדמון החופשי, שלא היו לו אלא שבע מצוות אלמנטריות, מצוות טבעיות⁶, בא המחוקק וכפה על העם הר כגיגית והכריח אותו לקבל את עול המצוות, לשם צמצום־חופשו הקדמוני ולשם הכשרת יצירתו החברתית⁷.

רואים אנו, איפוא, כי המשפט החברתי הוא היסוד ואבן־הפינה לכל החיים הציבוריים הנגדרים על ידו וכי מצידו הוא משמש תוצאה של יצירה מדינית ושל הכרת קיבוצית. הילכך רואים אנו גם, כי שקיעה מדינית גוררת אחריה תמיד את שקיעתו של המשפט החברתי. ביחד עם הפסק כוח־הכפייה של הציבור כלפי היחיד פוסק קיומו המדיני העצמי של הכלל והוא מתפרד ומתפורר לחלקים ולחוליות או מתחיל בעל כרחו להשתמש במשפט חברתי משל אחרים המתאים לצרכיהם הם והכופה את הקיבוץ המשועבד למשמעת לא לשם צרכיו הקיבוציים הוא, כי אם לשם צרכיהם של אלה האחרים; קיבוץ מחוסר משפט פומבי הוא בלתי פוליטי לפי טבעו ולו גם יהיו קיימים בין חבריו יחסים קבועים במקצוע דיני ממונות אין הם במובן המשפטי אלא בבחינת קבוצה פרטית, מעין שיירה של תגרים או חבורה של שותפים, שאין להם כל פרצוף ציבורי־פוליטי.

המושג של משפט פומבי היה ימים רבים מושג ערטילאי, מחוסר כינוי והגדרה, מסויימים בלשון־המקורות המשפטיים. כמו המלה Jus כן גם המלה “משפט” היו משמשות זמן רב שמות כוללים לכל מקצועות היוריספרודנציה, אם כי הפועל ius dicere כמו הפעלים “שפוט”, “דין” – היתה להם מכבר הוראה של שלטון ושררה פומבית. ההבחנה המדוייקת בין משפט פומבי ובין משפט פרטי היתה זרה גם למשפט הרומאי עד תקופת יוסטיניאנוס קיסר. אבל אם נשים לב לא להגדרת־המושגים, כי אם למהותם הפנימית ולבחינתם, נראה כי מתקופת־קדומים יש דו־פרצופים למשפט הרומאי; חושו המדיני של אזרח־רומי מבחין בין שני סוגי־ההלכות, שאינן דומות אשה לחברתה לא לפי ערכן ולא לפי מוצאן. אולם יש טעם חשוב המעכב את המשפט הרומאי, אותו משפט אשר חיבה מיוחדת נודעת לו להגדרת־מושגים, ואינו נותן לו שיקבע מתחילתו כינויים טכניים לגופי־הלכות אלה. הרי מקורו הקדמון של המשפט הפרטי היה המנהג והמסורת של השבטים האיטלקיים השונים, אשר הניחו את היסוד לכרך של רומי (משום כך נקרא המשפט הפרטי של הרומאים בשם ius civile). אולם על המשפט הפומבי היתה נסוכה מראשית ברייתו מסכת דתית. הכהנים הרומאיים הקדמונים עם ה–Pontifex maximus בראשם היו הראשונים, אשר עסקו בהלכות מדיניות וחברתיות ובהסדר הנימוסים והמנהגים של אשתקד, כי אליהם היו המשפחות והשבטים הבודדים פונים בכל דבר ריב וספק לשמוע את משפט האלים. הכהן הגדול היה גם ממנה את מלכי־רומי הקדמונים ורק לו לעצמו ניתנה הרשות לקרוא לאספות־העם. כך נתכנס המשפט הפומבי בראשיתו לתחום משפט־הכהנים (fas) ורק אחרי אשר הסדיר הכהן הגדול פלביאנוס בשנת 304 לפני סה"נ בצורה כתובה את משפט־הכהנים, שהיה דורות רבים מסורת שבעֿל־פה ולימוד־סתרים, ורק אחרי אשר נתנסה העם במלחמות גדולות ואיומות שהביאו לידי עליית־כוחו בהנהגת המדינות, הוכשר הבסיס להתפתחות נפרדת של שני סוגי המשפט.

ואם לגבי הרומאים היה מושג המשפט הפומבי חסר במשך דורות רבים הגדרה מדוייקת, על אחת כמה וכמה הדבר כך אצלנו. ראשית, מפני שהמשפט העברי לא היה רגיל בכלל להגדיר מושגים באופן כללי ומופשט, כי אם בדרך דוגמה ומשל סימבולי⁸, ושנית – מפני שההיגמוניה של הדת, שהיתה יותר תקיפה אצלנו, המעיטה, למראית עין, את דמותו הנגלית של המשפט הפומבי. אצלנו לא סרה מהר, כמו ברומי, המסכה הדתית הנסוכה על המשפט הפומבי, והמשפט והדת נשארו כרוכים זה בזה במקצת מפני תכונתו המזרחית המיוחדת של עמנו ובמקצת מפני גלגולו־גורלו הפוליטי; בכל פעם כשהיה המצב המדיני מתרופף והעם היה אנוס להעקר משורשי־המדינה שלו היתה הדת נעשית בית־קיבול לקנייניה הציבוריים של האומה. העדה המדינית היתה מקבלת צורה של עדה דתית והכהונה היתה נעשית משרת מדינית⁹. אולם תכונתו החברתית של המשפט לא נלקתה על ידי כך, כי אם התעמקה עוד יותר ע"י הבלעה זו. כי דווקא הגלגולים המדיניים הם שנתנו לדת פרצוף לאומי־פוליטי, ויכישירו את באי־כוחה להבנת צרכי־הציבור ולהנהגת המדינה.

על מהותו של המשפט הפומבי צריך, איפוא, גם אצלנו לדון לא לפי צורות־התגלותו, כי אם על פני תוכנו הפנימי, עפ"י דרכי־התפתחותו של האינטרס הציבורי בעם.

בראשית ימי הכיבוש עוד טרם נתחברו השבטים לגוף מדיני אחד וימשיכו לחיות כל אחד לפי דרכו. הקרקע החדש צמד אליו את עובדיו, ההרים והעמקים הפרידו בין כפר למשנהו, נטיה לריכוז טרם היתה קיימת, האינטרס הציבורי היה בלתי מפותח והיה מצטמצם בגבולי העדה הכפרית, או לפי דבריהם של סופרי הקדם: “אין מלך בישראל, איש הישר בעיניו יעשה”¹⁰; וכמו בגרמניה בימי הביניים כן התפתחו, כנראה, גם כאן בכל כפר ובכל שבט נימוסים והרגלים משפטיים שונים, בייחוד בהלכות־משפחה וקניין פרימיטיבי, אשר שימשכו אח"כ חומר לקודיפיקציה של המשפט הפרטי ב"ספר הברית".

התחברות השבטים איש אל רעהו מגלה את הכרת־השיתוף הציבורי, שבאה לשבטים מתוך נסיונות פוליטיים רבים, ומרחיבה את גבולי המשפט החברתי. את ביטויו הראשון של משפט זה אנו מוצאים כבר בפעולת ה"שופטים", שהיו נבחרים על ידי השבטים השונים לשם מטרות מדיניות, ובפעולת כהני־הערים הקדושות, אשר לשם היו מזדמנים בני־השבטים השונים לדרוש את ה' ולשאול את פי הכהן בכל דבר ריב וספק. מיום היווסד המלוכה בישראל בתור שלטון מדיני מרכזי היא נעשית מקור־יצירה מרכזי וקבוע של המשפט הפומבי. ההרשאה ליצירה זו כאילו מסר הקיבוץ עצמו לידי המלך שנבחר בתוקף־משפט המלוכה"¹¹, אשר נתקבל על ידי אספות העם ברמה ובמצפה ושהיה דומה לפי תכונתו לאותה lex de imperio של הרומאים. לשם השלמת ריכוזה של יצירה משפטית זו הכניעו דוד ושלמה תחת ידם את כהני־המקדשות אשר בגבולין: הרשות לשפוט ולהורות ניתנה מעכשיו רק לכהני מקדש המלך אשר בירושלים, המשמשים פקידים למלך, ומימי יהושפט אף שופטים בגבולין. דבר ה' ודבר המלך¹² הם שני המקורות החיים, שמהם מתמלא עכשיו המשפט הפומבי וצורות גלויים הם האורים ותומים והחוקים. בחלק ההיסטורי של הנביאים הראשונים הובלעו חוקים ותקנות רבים שנקבעו בתקופה זו של שלטון־המלכים, הרבה מהם מתגלים לנו מתוך דברי־התוכחה וההוראה של הנביאים ויש מהם שנתפרסמו בצורת חוקים בספר דברים לאחר שנצטרפו בכור מדרשם של הכהנים והנביאים. המשפט הפומבי של ימי־המלכים, שנתפתח בהתאם לצרכי החיים ושקיבל את השפעתן של המדינות התרבותיות הגדולות אשור, בבל ומצרים, לבש בימי גלות בבל לבוש דתי, שהיה זקוק לו לצרכי הגנתו העצמית. ביחד עם ביטול שלטונם של המלכים בטלה תכונתו החילונית של המשפט הפומבי, אשר הכניע בשעתו את המקדשות וישעבדם למטרות המדיניות. ההנהגה הציבורית, עד כמה שהיא קיימת עוד בגלות־בבל, עוברת בדרך טבעית לזקני־העדה ולראשי בתי־האבות, אשר הלכו בראש הגולים. עם ביטול המלוכה נשתחררו הכהנים והנביאים מעולה המדיני ויפתחו בגלות את תורתם הציבורית והמוסרית, אשר הכתה את שורשיה בחיים ותהי בימי שיבת ציון לחוק ולמשפט, אשר על פיהם נהג העם. התיקונים המשפטיים האלה, אשר נעשו בבבל, לא נגעו כמעט נגיעה כל שהיא במקצוע המשפט הפרטי¹³; עיקר תעודתם היתה לסגל את יסודותיו החברתים של המשפט, שהיה קיים בסוף ימי המלכים, לצרכי ממלכת הכהנים החדשה ולצרכי־היישובים האבטונומים שבחוץ־לארץ – לתקן את הקונסטיטוציה הממלכתית. קונסטיטוציה זו, שנקראה לפני העם על ידי עזרא ושכרתו עליה את האמנה ה"שרים הלוים והכהנים"¹⁴, אכן היא היתה שונה ביסודה מן הקונסטיטוציה של ימי המלכים, אבל תכונתה החברתית לא נתמעטה ובראשית ימי שיבת־ציון אנו רואים בראש המדינה העברית אנשים בעלי רגש מדיני משפטי מפותח כנחמיה בן חכליה. ביסודות הכתובים וחתומים של קונסטיטוציה זו אחזו אחר כך הצדוקים, בכדי לשמור על שלטונם הפוליטי של אצילי־הכהונה; יסודות אלה הרחיבו אח"כ במובן המדיני החשמונאים, ובמובן המשפטי – בית מדרשו של הלל, אשר תיקן כמה תקנות חדשות לפי צרכי העם. כל החכמים שהיו עד ימי רבן יוחנן בן זכאי ושכולם היו אז זקני הסנהדרין הגדולה והקטנה או מורי בתי־המדרש אשר בירושלים ובגבולין, היו מטפלים על פי הרוב בשאלות חברתיות ודתיות, אשר השעה היתה צריכה להן, ורק במידה מועטת בסוגיות המשפט הפרטי, אשר התפתח כמקדם על פי הרוב בדרך המנהג ונחתך על דעת בית־דין של בוררים, הנבחר על ידי הצדדים עצמם. בכל מקום שנאמר במשנתנו ע"ד תקנות שנתקנו על ידי הסופרים, אנשי כנסת הגדולה, הסנהדרין או החכמים עסקינן בהלכות בעלות ערך ציבורי ומדיני־כלכלי, עד כי יש יסוד לחשוב, כי הכינויים “תקנה”, “תקנת הרבים” ו"גזרה"¹⁵ מיוחדים הם למשפט הפומבי. קרוב לאלה לפי הוראתו הוא גם המונח “הלכות מדינה”, אשר בו משתמשים המקורות, בכדי לציין את ההלכות אשר נקבעו בזמן חדש לצרכי המדינה בתור ניגוד להלכות הקדומות שהן “הלכה למשה מסיני”. אולם אין הוראת המושגים האלה ברורה כל צורכה והיא ראויה עוד לחקירה יסודית.

רק מימי יבנה ואילך מתחיל כוח־היצירה המשפטית להצטמצם בייחוד בדיני ממונות ודבר זה מובן על פי מהלך ההיסטוריה הישראלית במשך הדורות האלה. התעודה היותר חשובה, שעמדה לפני הקיבוץ היהודי מימי שיבת ציון ושנתבטל בייחוד אחרי נצחון החשמונאים, היתה לפתח את כוחו הפנימי של העם, לתקן את מצבו הכלכלי ולקשור אותו אל ארצו קשר אמיץ; ודבר זה אי אפשר היה בלי קביעת תקנות וגזרות שונות, אשר יטילו חובות מדיניות חדשות על כל בני הקיבוץ. ובאמת בתקופה זו, – היא תקופת הסתם משנה וההלכות הקדומות – נתקנו התקנות בדבר המס הלאומי (השקל)¹⁶ והמתנות הטבעיות, בדבר “מלחמות מצווה” ואפני הנהלתן, בדבר זכויות ההקדש והכהנים, בדבר מעמדם המשפטי של הגרים, הכותים והעבדים, בדבר הלכות־דרכים ובניין, בדבר שימוש השדות, הוצאת סחורה לסוריה וחוץ לארץ וכו', נגדרו גדרים חשובים לשמירת יישובה של ארץ ישראל ושלומה הפנימי¹⁷. אולם מיום תום תקופת החשמונאים התחיל המשפט הפומבי שוקע. הסנהדרין הגדולה, המוסד המחוקקי והאדמיניסטרטיבי העליון, שהיה אוחז במאזני המשפט הפומבי, בא בניגודים קשים ומסובכים עם מלכי בית־הורדוס וכפי שהיה אפשר כבר לראות ממעשה חזקיה לא היתה יד הסנהדרין תקיפה יותר בכדי להגן על קיום המשטר המדיני. והסתם משנה המעידה בקצרה: “מלך לא דן ולא דנין אותו”¹⁸ מוכיחה בפירוש על התהום שנתפתחה בימי הורדוס לרגלי הסנהדרין. ההנהגה המדינית נשמטת מתחת ידם, החוקים החברתיים, הבנויים על הבסיס של חופש פנימי ורצון ציבורי עצמי מתרוקנים לאט מתוכנם, וארבעים שנה לפני החורבן מתבטלים דיני־הנפשות לגמרי ונעשית ידם של הגמוני־רומי תקיפה. ניטל יפוי כוחה של הסנהדרין לעכב בעד כליונו של הסדר המשפטי והיא גולה ממקומה.

*

אם נסתכל במשפט הפומבי שלנו בתקופת חתימתו, בסוף ימי הבית השני, נראה, כי מתחלק הוא לחמישה סוגים מיוחדים אשר בעצם ספרי־המקורים אין תחומיהם די ברורים וקבועים כדרך מושגי־המשפט הרומאי שהיו כהים ומסובכים בשביל החוקרים עד שלא עברו עליהם דורות של חקירה דוגמתית והיסטורית שהעמידום על דמותם ועל כוונתם היסודית.

על הסוג העליון של המשפט הפומבי יש למנות את אלו ההלכות הפומביות, שהיו נוהגות “בפני הבית”, כלומר, בשעת חירות ישראל ושהן מסורות לדין הסנהדרין הגדולה¹⁹. מסירה זו עצמה מגדירה כבר את ערכן המדיני החשוב של ההלכות האלו וקובעת להן מדור מיוחד בשיטה המשפטית לפי מידת הזהירות והאחריות הציבורית אשר המחוקק אוחז בה לגבן. בכלל אלו באות:

א) הלכות המלוכה, ההנהגה ומינוי הסנהדרין.

ב) הלכות ההקדש.

ג) הלכות מלחמה.

ד) צרכי עיר הבירה (הוספת העיר, תיקון החומות, סדר הדרכים).

ה) הלכות קיבוציות לשבטים או לפלכים או לערים (עיר הנדחת).

ו) הלכות קביעות השנים, שהיה להן, בתנאי־הזמן ההוא, לפי הדוגמה של בבל, מצרים ורומי, ערך מדיני חשוב.

לסוג זה של הלכות יש מעין תכונה של חוקים יסודיים, כי הם הקובעים סייגים וגדרים לשמירת הקניינים היותר חשובים, ודווקא החוקים האלה, שיש להם חשיבות מיוחדת לגבי כל אומה, הגיעו לידינו בצורה של פרגמנטים קטנים ומועטים המובלעים, מפני תנאים שונים, שעוד יתבארו למטה, בין יתר סוגיות הש"ס.

על הסוג השני של ההלכות החברתיות יש למנות את דיני הנפשות, שעונש ארבע מיתות בית דין תלוי עליהן ושקולר דינם מסור לידי הסנהדרין הקטנה²⁰. מסירת סמכות זו לבית־דין של כ"ג, שהוא הבי"ד הרגיל לענייני עונשין, מוכיחה על מידה יותר מועטת של אחריות ציבורית מזו שבחוקים היסודיים, אולם חומר העונש על עבירתן וחומר החקירה והדרישה הנוהגת בהן מעידים על המקום החשוב שהלכות אלו תופסות בשיטה הכללית של המשפט הפומבי. לסוג זה נכנסים, לפי הרשימה המפורטת שבמסכת סנהדרין, כל דיני העונשין, הרגילים אצל האומות התרבותיות, המטילים עונש על היחיד בכל פעם כשהוא פוגע בקניינים משפטיים, שקיבלו שמירה מעולה מצד המשפט. ובתקופה הצדוקית, שהצטיינה בקפדנותה ובמשטרה המדיני המוצק, היה קיים גם ספר חוקים מיוחד לדיני עונשין (ספרא דגזירתא)²¹. לכלל סוג משפטי זה נכנסות גם העבירות בדבר חילולה הפומבי של הדת (עבירות שבפרהסיא), שיש בהן לא רק משום חטא במובן הדתי (עבירה שבין אדם למקום), כי אם גם משום חילול גלוי של ההכרה המקובלת ומקודשת על ידי הציבור.

סוג שלישי הן המצוות התלויות בארץ. אלו הן ההלכות הדנות בחובת הקרקע, שהיא בסיס המדינה ויסוד חייה, וההפרש העיקרי שבינן ובין ההלכות היסודיות הוא זה, שלמרות תכונתן המדינית הן נוהגות בארץ גם בפני הבית וגם שלא בפני הבית, כי הן יותר תלויות בקרקע באופן גופני מאשר בקיומו של המשטר המדיני, כי מתנות־הקרקע ששימשו מתחילה חובה מדינית, שיש בה כדי למלא במידה ידועה את תקציב המקדש והכהנים ולתת תיקון כלכלי לבני העם מחוסרי הקרקע, נעשו אח"כ עניין של עזרה ציבורית. ולפי המוכח מדברי המשנה²², היו מתנות הקרקע נוהגות לפי מנהג נביאים (כלומר, נביאי־הגולה) גם בבבל, ומדברי־סופרים בעמון ובמואב (כלומר, בערב) ובמצרים, במקום היישובים האבטונומיים אחר חורבן הבית השני. המשנה מגדירה את תחום המצוות התלויות בארץ באופן סתמי וקצר: “מצוות התלויות בארץ אינן נוהגות אלא בארץ בלבד, ומצוות שאינן תלויות בארץ נוהגות בארץ ובחוץ ־לארץ”²³, והבחנה יותר דקה בין אלו לאלו אנו מוצאים בעצם כתבי הקודש. כאשר סידרו נביאי־הגולה והסופרים את ספרי התורה הכניסו את המצוות שאינן תלויות בארץ אל מסגרת התקופה ההיסטורית שקדמה לכיבוש הארץ כדי ללמדך שהן נוהגות בארץ ושלא בארץ, כלומר אף באוכלוסין שבגולה, וגם החלק החוקי בא ומטעים לגבי כל מצווה ומצווה שהיא תלויה בארץ ובהדגישו “כי תבוא אל הארץ, אשר ה' אלהיך נותן לך”… וכדומה, כי הישיבה בארץ היא תנאי הכרחי לקיום המצווה הנוכחית²⁴. הפרש זה של הלכות שיש לו דמיון פנימי קרוב ל–Jus postliminii של הרומאים, נקבע, כאמור מתחילה, בבבל, אולם ההגדרה עצמה “מצוות התלויות בארץ” וקביעת רשות מיוחדת למצוות אלו, באו, לפי המוכח ממקורי המשנה, רק באותה שעה של שקיעה מדינית, כשהעם היה אנוס לעשות חשבון לנכסיו המדיניים, להפריד בין נכסי דלא ניידי שלו, כמו קרקע אבותיו מצד אחד, ובין המטלטלין הלאומיים, הראויים לעקירה ממקומם ולהנחה במקום אחר, כשהיה העם אנוס להכשיר את עצמו לתלישות מן הקרקע ולסגל את חייו לקיום מפוזר בין האומות.

רוב ההלכות התלויות בארץ אלו הן הלכות, שהן “חובת הקרקע” בניגוד להלכות אחרות שהן “חובת הגוף”²⁵. לפי מראית עין ראשונה אין החוקר שנתחנך על דרכי־המשפט האירופי מסכים להכניס אותם אל גבולי היוריספרודנציה בכלל, מפני שהם יותר קרובים למדעי־הטבע, לתורת הצמחים, מאשר למדעי החברה, וריח קרקע, ריח שדה וכרם עולה מהם. אולם הלכות אלו הן באמת חוקים וסייגים משפטיים חשובים שנקבעו לגבי עם חקלאי, שעליו העיד עוד יוסף בן מתתיהו לאמר: “ערינו רחוקות מן הים ואין לנו כל משא ומתן עם החוץ, כי עסוקים אנו כולנו בעבודת אדמתנו הנחמדה”. המחוקקים עוסקים כאן בקביעת שיטה וסדר מדוייקים למיסים הטבעיים, החלים על האיכר לטובת המדינה או המקדש והכהנים, או שהם קובעים את דרכי עבודת האדמה ומטע־האילנות, שאין לאיכרים וגננים לזוז מהם, מפני שהם מכוונים לשמירת הארץ מבצורת והקרקע מניצול לשם צרכי “ישוב ארץ־ישראל”. בארץ חקלאית החיה על יבולה ובייחוד בתקופה של מלחמה ומצור²⁶, שהמדינה זקוקה בה זיקה יתירה ללחם, חייבים המחוקקים לתת רגלמנטציה משפטית מדוייקת לכל פרטי־ההלכות האלו; ושוב, לפי דרך המזרח, לא במלים מופשטות והנחות כוללות, שאינן די מובנות לבני־העם אשר בכפרים ובשדות, כי אם על ידי דוגמאות בולטות על “כהן ולוי שלקחו את הגורן”, על “גדיש שלא לוקט תחתיו”, “קצרוה לסטים, כרסמוה נמלים או שברתה הרוח”. ואחרי אשר נשנו הלכות מפורטות רבות במקצוע אחד בא המחוקק ומסכם כאן את דבריו ואומר: “זה הכלל וכו'”. והפרטה זו של דברים לא רק שהיה לה ערך דידאקטי בשביל תלמידי בתי־המדרש והעם, היא הרחיבה דרך אגב גם את מקצוע ההלכות בדבר קניין, חכירה, שותפות, הלוואה, מתנה, ירושה וכו', הקשורות ואחוזות בסוגיות שלנו, וקירבה את בית־המדרש אל הסביבה הכפרית; ואלמלא הן לא נשתייר בידינו כלום מן החקלאות היהודית הקדומה.

דרך זו של יצירה משפטית אינה מיוחדת רק לנו, אם כי אצלנו היא קיבלה צורה יותר מתוקנת ושלמה. גם יתר עמי המזרח, למשל, הבבלים הקדמונים, קבעו לעצמם חוקים מפורטים בדבר תיקון־התעלות וזיבול השדות וגז־הצאן, שהיה להם ערך חשוב במדינה היושבת על שני הנהרות והסוחרת את הארצות הסמוכות. וגם בימינו קיימים ברוב המדינות הנאורות של אירופה, אסיה ואמריקה חוקים מיוחדים ע"ד אופן חטיבת־היערות, ציד־החיות והדגים, ולמרות מספרם הרב של שמות החיות והצמחים הנזכרים בסוגיות אלו לא יאמר שום אדם בעולם להוציא אותם מספר החוקים ולהכניסם לספר תורת הצמחים והחיות.

אולם יש עוד טעם אחד חשוב שגרם להרחבת הדברים במקצוע זה של הלכה: בכדי להקל על העם את תשלומי המיסים קבעה אותם התורה והמסורת המאוחרת בצורת מס טבעי, מס תבואה ופירות, המשתלם על ידי האיכר והכורם אחרי המריחה, הבציר והקציר, בשעה שיש לו שפע של טוב. אין היא מטרידה אותו מעבודתו בימות החמה, ואינה מזקיקה אותו ללוות כסף מן הצד, בכדי לשלם את המס לפני זמן הגורן, כמו שנהוג בכמה מדינות בזמננו²⁷ ומשום זה היה החוק צריך לקבוע סייגים וגדרים שלא יגיע יבול השדה, בטרם שנפרשו ממנו המתנות הנחוצות, למשא ומתן בשוק ושגם היבול הבא לרשות המקדש והכהנים לא ייצא מרשותם על ידי הערמה, מבלי אשר תושג המטרה המדינית אשר לשמה נתקנו מתנות אלו, אלא שישמש סיפוק טבעי לצרכיהם, שאינם יכולים להתמלא באופן אחר, מאין להם חלק ונחלה בארץ. למטרה זו מכוונים כל פרטי־ההלכות בדבר הטבל, בדבר תערובות תרומה וחולין וכו', שיש להם תכונה של סייגים לתשלום המיסים הטבעיים.

הלכות אלו לא בטלו בשעת ביטול דיני־הנפשות וחורבן הבית, כי אם היו קיימות, ללא כוח כפייה גופני, כל זמן שהיה קיים עוד יישוב חקלאי כל שהוא בארץ ישראל, והם מתו ביחד אתו בתקופה של חתימת הירושלמי, בתקופה של התרוקנות הארץ וביטול בתי המדרש.

הסוג הרביעי הן מצוות בני נוח: אלו הן תקנות בדבר מצבם המשפטי של בני העמים היושבים בתוך בני ישראל (גרים תושבים), שנתקנו, כפי הנראה, מתחילת ימי הבית השני בשביל הכותים²⁸ והיוונים אשר ישבו בארץ. והחכמים הטילו עליהם את כל המצוות אשר לא נעשה לגביהן הפרש בין אזרח וגר. ובייחוד סמכו החכמים את תקנותיהם בדבר מצב הנכרים על מנהגים קדומים שנרמז להם בחלקו הסיפורי של ספר בראשית, המדבר על תולדות בני־האדם אחר המבול. את המצוות האלו העמידו החכמים על שבע ולא ראו את עצמם בנידון זה למתקנים ומחדשים, כי אם גילו את היסודות האלמנטריים של המשפט, שהם משותפים לכל העמים ושהם בכלל המשפט הטבעי (גזל, שפיכות דמים, עריות, איבר מן החי וכו')²⁹. על ידי צמצום גבול זה של אזהרות־חובה כלפי העמים ראו המחוקקים והמתקנים שלא להיכנס לגבולי־האבטונומיה האישית, אשר היתה קיימת ליוונים ולרומאים בארץ ישראל, ובייחוד ב,,כרכים שרובם עכו"ם". אולם אף התקנות המעטות הן בעלי־תכונה משפטית פומבית³⁰.

התעמקות ההכרה הציבורית בסוף ימי־הבית היא שגרמה גם להתהוות סוג חמישי של המשפט הפומבי, – הם דיני הקנסות מן המלה הרומאית census³¹, המקיפים את העבירות שעונש ממון חל עליהן. דיני קנסות היו מתחילה בכלל דיני עונשין, ולמה יצאו, בכדי להקיש אותם לדיני־ממונות ולציין את גבוליהם. ואפשר כי רק אחרי ביטול דיני־הנפשות נשלמה הפלגה זו של דיני הקנסות שנתקיימו גם אחר כך, מיתר דיני העונשין אשר בטלו. ההבדל בין הממון והקנס הוא, כידוע, זה, שהממון משמש פיצוי בעד הנזק והקנס משמש עונש בעד העבירה. המשלם יותר ממה שהזיק הרי זה קנס, אשר קנסו החכמים את בעל־העבירה לשם שמירת־הקניינים הלאומיים, וכך מוכח גם ממקורו הרומאי. תשלום־הממון בא למלא את הפגם שנעשה בהונו הפרטי של הטוען ואין לציבור כל עניין, איך התפשרו ובאיזה אופן השלימו ביניהם ובלבד שיבוא הדבר לידי פיצוי. תשלום־הקנס הוא עונש בעד עבירה, שנעשית כלפי קניין־הציבור ואין כאן מקום לפיצוי ולפשרה, כי עיקר כוונתו לגרום הפסד־רכוש לנתבע, בכדי שיהא לעתיד לבוא זהיר בשמירת המצווה³². והילכך התירו לדון בדיני־קנסות, שיש להם תכונה חברתית, רק למומחים ומוסמכים בארץ ישראל, בכדי שיתקיים לפחות קשר פורמלי עם ארץ ישראל גם אחרי ביטול הקשר המטריאלי; והיו רואין את עצמם בבבל כעושין שליחותם של חכמי־ארץ ישראל, כאילו הם יונקים מן המקור הנעלם של מדיניות עברית³³.

אולם גם אחרי אבדן קרקעו המדיני לא בטל המשפט הפומבי בישראל ביטול גמור. גם בבבל, אשר שם העמידו החכמים, לכאורה, את כל המשפט על דיני ממונות לבד, נשאר לו עדיין יסוד ומצע פובליציסטי, אשר בלעדו לא היה יכול להתקיים אף לשעה אחת גם המשפט הפרטי, ולא היה יכול להתפתח באופן מקורי, כמו שהתפתח בתקופת האמוראים. האבטונומיה שהיתה ליישוב היהודי בבבל היתה הופעה מדינית, לפי דוגמת הקולגיות הפומביות שהיו קיימות ברומי בימי הקיסרים, ומעין ערובה משפטית לזכויותיהן של עדות־הגולים. בראש האבטונומיה עמד ראש הגולה, אשר היה מתווך בכל דבר בין המדינה המרכזית ובין האבטונומיה היהודית, ובלי רשות המלכות (הרמנא דמלכא) ודעת ראש הגולה אי אפשר היה לדין ולהורות ולהשתמש בכל הפרירוגטיבות המדיניות, שבית דין זקוק להן על מנת להשפיע סביביו (כוח־הכפייה, הפקעת נכסים, שמתא)³⁴. והילכך אנו רואים, כי גם התפתחות דיני־הממונות פוסקת בסוף ימי־האמוראים, כאשר הלכה ובטלה הערובה הפוליטית הזאת. באותה שעה של ביטול־האבטונומיה בבבל באה שעת דלדול כלכלי והגירה המונית. המשא ומתן המסחרי התחיל שוקע, ודיני־הממונות באו לידי חתימה וקפאון, על מנת להתחדש אחר כך בכוח חדש בארצות אחרות, אשר שם נתבסס היישוב העברי על יסודי חופש פנימי. וכך אנו רואים, כי דיני הממונות מוכשרים להתפתח בדרך כלל רק במקום אשר עם ישראל נהנה מזכויות של הגדרה עצמית ובמקום שהוא מגיע לידי שפע כלכלי מסויים.

וכשהגיעו לתרבות הלאומית, וגם למסורת המשפטית בכלל, הימים של הסגר בגיתו, לא היתה יכולה, כמובן, הסביבה העלובה לכנס אל תוכה את כל גאונו והדרו הקדמוני של המשפט ונמצאת המסורת קפואה ופגומה, ואף בדיני ממונות לא נתחדש כמעט כלום באותה תקופה. אולם גם אז לא הסיחה היהדות את דעתה מתכונתה הקיבוצית המיוחדת ובאופן מוחשי ביקשה לה תמיד לחוג לעצמה חוג כל שהוא לחיים חברתיים. פרישה זו עצמה מצד חוץ שנעשתה על ידי חומות־הגיתו, נתנה חופש ידוע לעדה בפנים³⁵: ההתבדלות המדינית הניחה יסוד להנהגה ציבורית בגיתו, אולם דרכי־ההנהגה לא היו עפ"י הרוב משותפים יותר לכל העם היהודי בארץ ולא תמיד היתה רשות יהודית פומבית מרכזית, מאושרת מטעם המדינה, כי אם כל עדה ועדה היתה גוף ציבורי לעצמו ותקנותיה ומנהגיה היו נקבעים רק בשביל עצמה ועל ידי עצמה³⁶, והמשא ומתן בין העדות השונות לא היה קבוע ותמידי, כי אם תלוי במצב הפוליטי הכללי ובמאורעות הזמן³⁷, ומשום כך הוא מקבל צורה של משא ומתן בין גופים ציבוריים מיוחדים, המתכוונים לקואורדינציה של מעשים. ההגבלות החיצוניות שהפרידו באופן כזה את הקיבוץ היהודי לחוליות חוליות, שכל אחת חיה את חייה העצמאיים, גרמו גם, על פי הרוב, לביטול כוח־הכפייה שהיה מתחילה נתון באופן רשמי בידי האבטונומיה היהודית; אבל העם סיגל את עצמו למצב זה באופן מיוחד: הוא וויתר על כוח הכפייה החיצוני, ויסתפק בכוח הכפייה הפנימי, אשר השתכלל והתעמק בדרך כלל מימי שקיעת־המדינה. המצוות המשפטיות לא בטלו אלא שנעשו מעכשיו מצוות מוסריות ודתיות, ובמקום השופט הארצי ועונש בית דין, בא “שופט כל הארץ” והעונש בידי שמים. שינוי ערכין זה הביא לידי עיכוב־התפתחותן של המצוות המשפטיות, אבל בתור דת לאומית וסוציאלית לא סירסה הדת הישראלית את תכונתן הפנימית הפומבית של ההלכות ועשתה אותן ראויות לתחייה לכשתגיע שעתן.

ואף בתקופת הרבנות מוצאים אנו, איפוא, יסודות חברתיים פומביים, שניתן להם למראית עין צביון דתי, ואך נסיר את המסכה הדתית הנסוכה עליהם והם מתגלים לפנינו בכל תכונתם המשפטית הפומבית: כלום לא היה ועד ארבע הארצות וועד מדינת ליטא משמשים בשעתם אסיפה מחוקקת לכל העדות הישראליות, שהיו מתחייבות להוציא לפועל את התקנות שנתקנו על ידם³⁸. כלום לא היה לקהל העברי עד תקופת־האמנסיפציה משטר וסדר פנימי קבוע ומסויים, אשר על פיו היתה ההנהגה הציבורית מתחלקת בין אספת־הקהילה כולה ובין הרבנים והפרנסים מצד שני?³⁹ כלום לא שימשה בפועל הסמיכה להוראה המשך לאותו יפוי כוח מדיני ומשפטי, שהיה ניתן מימים קדמונים למוסמך על ידי הסומך וכלום לא היו בוחרים את הפרנסים על ידי הקלפי ואת הרבנים על ידי מסירת כתב־רבנות בשם העדה?⁴⁰ ולא היו ממנים גבאי־צדקה על דעת כל הקהל? האם לא היה פנקס הקהל משמש כל הימים צורה של רגלמנטציה פומבית למשפט הקהל? והאם לא שימשו סוף סוף העיקרים החברתיים האלה בסיס משפטי פומבי ויסוד היסודות לכל דיני־הממונות שבקהילה? כל הבא, איפוא, לומר, כי היהדות נצטמצמה בגלותה רק בדיני ממונות בלבד ולא נשתייר לה כלום מימי חירותה המדינית, אינו אלא טועה, כי בלאוו הכי לא היתה מתקיימת והיתה פוסקת, חלילה, מלהתקיים, בתור חטיבה ציבורית־מדינית.

בדרך כלל יש לומר, כי רק המשפט המדיני, בתור משפט סוברני של קיבוץ פוליטי חופשי הקבוע על קרקעו, פסק לגמרי, אולם משפט־העדות התפתח במידה מרובה, דווקא מפני שבטל הריכוז השלטוני ומפני שמרכז־הכובד עבר אל הקהילה המוכרחת להסתדר לשם הגנה עצמית על קיומה הלאומי⁴¹.

בימי קיומן האבטונומי של קהילות־ישראל היו אלו עומדות ביחסים רשמיים גם עם שלטונות־המדינה והכנסיה הדתית השלטת. ראשי־הגולה, הפרנסים והרבנים, מדי בואם בדברים עם הרשות לא היו מדברים בשמם עצמם, כי אם בשם כל בני אמונתם או בני עדתם, על יסוד יפוי כוח אשר היה להם⁴². והממשלה היתה רואה בהם גם היא באי־כוח רשמיים של הקיבוץ היהודי, בתור קיבוץ בעל הנהגה פנימית ידועה ובעל עצמיות מיוחדת. ויחסים האלה היו דומים בכמה פנים ליחסים שבין מדינות משועבדות או סוברניות למחצה ובין מושליהן. כי הדת המיוחדת וההתבדלות התרבותית והמצב ההיסטורי המיוחד של אוכלוסי־ישראל עשו אותם בעל כרחם לחטיבה מיוחדת בעיני העמים, בעלת צביון פוליטי, מה ששימש, מאידך גיסא, יסוד לכמה עלילות תפלות. ובייחוד היו הדברים כך בימי הביניים, כאשר נתחלק הציבור האירופי כולו לקבוצות אבטונומיות בעלות תכונה פוליטית, לאגודות האומנים, הסוחרים, הקרתנים והכפרים; בימי רפיונן של המדינות האירופיות, שהיו סובלות מן התגרות התכופות, ממלחמות־האזרחים וממחלוקות־הכיתות, בייחוד בימי הריב הגדול בין הנסיכים ובין האפיפיור בדבר “מלכות־הארץ”, היו שני הצדדים רואים לקרב אליהם כל אחד את שדרות הציבור השונות והיו באים בברית־ידידות גם עם היהודים, עפ"י תנאים מסויימים, ונותנים להם פריבילגיות מדיניות והנחות מיוחדות או מבטלים גזרות והגבלות שהיו קיימות בשבילם מקודם. מתוך עיון וחקירה בדברי ימי עמנו בתקופה הערבית בספרד, ואח"כ בהולנד, באשכנז ובפולין יש למצוא הרבה ראיות המסייעות לדעה זו, כי הקיבוץ היהודי היה חושב את עצמו ונחשב ע"י אחרים לחטיבה פומבית מיוחדת גם ביחסיו כלפי חוץ. ראיה מובהקת לכך יש למצוא גם בתקנות, בשו"ת וסתם דברי־מסורת הדנים בעניין מעמד הגרים והמשומדים, בדבר משא ומתן עם עכו"ם, מנהגיהם, דיניהם וערכאותיהם. הלכות ומנהגים אלה, הפזורים בספרים ובפנקסים שונים, הם עדות נאמנה, כי היו מתקיימים אצלנו בכל זמן יחסים משפטיים קבועים אל בני־המדינות, שבהן היו מובלעים אוכלוסינו, ואל המוסדות הציבוריים שלהם.

וגם בימינו אלה, אשר בהם הגיע משפטנו השימושי בדיני־ממונות לידי ירידה שלמה ובית־הדין הרבני כמעט שצמצם את פעולתו רק בדיני איסור והיתר, נמצא דווקא המשפט הפומבי שלנו בתקופה של תסיסה חדשה. התנועה הלאומית שבאה בתור תולדה של תקופת הריפורמציון גרמה כבר מתחילתה להריסת שלמותה הקודמת של הקהילה ומוסדותיה ולביטול האבטוריטטים שלה. נשתנה המעמד הכלכלי והצביון הרוחני של הציבור העברי ודיני־הממונות שהיו מכוונים ברובם לתקופה של פרישות כלכלית ותרבותית פסקו מלהיות מתאימים לצרכי־הציבור הישראלי, שהתחיל בעל כרחו לבקש מעכשיו סיוע משפטי בערכאות־המדינה שהם יותר קרובים לתנאי־המציאות ולצרכיה, אם כי פסק דינם איננו תמיד ישר וצודק. גם הממשלה שהיתה רואה תחילה את הרבנים ופרנסי־הקהל בתור באי־כוחה היחידים של היהדות ושהיתה באה רק אתם בלבד בדברים בכל עניין יהודי, התחילה בתקופת ההשכלה, לבוא במשא ומתן גם עם חברות תרבותיות ופוליטיות שנולדו על ברכי־היהדות החדשה. כבתי־המדרש הקדמונים שלנו בשעתם, כן התחילו החברות האלו עכשיו בשקלא וטריא בשאלות החיים שקמו לפני הדור מתחילה רק להלכה ולאחר זמן באו להגשים במידת האפשר את דעותיהן גם בחיים. החברות התחילו למלא תפקיד ציבורי ביהדות וכל תקנותיהן והחלטותיהן, כל פרטי־משאן ומתנן עם מוסדות ממלכתיים קיבלו ערך בתור חומר למשפט ציבורי עברי חדש ופרוזדור להתחדשותה של הקהילה העברית בימינו – לאבטונומיה הלאומית הצפוייה לנו בארצות שונות בעתיד. כל העבודה הציבורית של ימינו היא פרוצס ממושך של יצירת משפט ציבורי עברי לפי מידת האפשרות הניתנת לנו בתנאים הנוכחים. ורק אחרי אשר יושלם פרוצס זה של התחדשות ותיקון, רק אחר אשר ייקבע פרצופם המשפטי של מוסדי־ההנהגה הלאומית בתפוצות ודרכי המדיניות הציבורית שלהם, רק אחרי חקירה יסודית של החיים ההמוניים, מצבם הנוכחי ומגמת־התפתחותם, אפשר יהיה לציין את דרך־התיקונים גם בדיני ממונות ולקבוע את המוסדות המשפטיים הראויים לכך; כי דיני־הממונות, אף אם שימושם היה מרובה ופרטיהם נתחוורו ביותר, אולם בכל התפתחותם היו קשורים ואחוזים במעמדם הפוליטי והחברתי של היהודים באותה מדינה, וגבולי־שימושם ותכונתם נקבעו תמיד עפ"י הזכויות המדיניות שהיו להם. כל מי שישים לב אל התפתחות דיני הממונות אצל רב האי גאון, הרמב"ם, ר' יוסף קארו, אצל חכמי צרפת, אשכנז ופולין ילמד לדעת על פי גווניהם וסתירותיהם את המצב המדיני המיוחד, שבו היו נתונים אבותינו בארצות השונות.

אצל כל אומה מקדישים משום כך חכמי־המשפט תשומת לב מיוחדת לחקירת המשפט הפומבי. נכתבים ספרים רבים לתולדות־המדינה ולתולדותיו של כל מוסד ממלכתי לעצמו, לעיקרי־הקונסטיטוציה, לפרטי־ההנהגה, להתפתחות המוסדות המחוקקיים, לסדר בתי־הדינין, להשתלשלות הלכות־העונשין וכו'. נראה נא מה שקרה למשפט הרומאי. ימי יוסטיניאנוס קיסר היו למשפט הרומאי ימים של סוף־הוראה, כמו שהיו ימי רבי יהודה הנשיא למשפט העברי. רבי יהודה הנשיא הכניס לסדר משנתו את משנת רבי מאיר, רבי עקיבא ורבי ישמעאל, אשר היו לפניו ושהיו בלי ספק יותר קרובים לחיים המדיניים ויעמיד את המשנה על חלוקה ציביליסטית, שנקבעה בשעתה ע"י הלל: זרעים, מועד, נשים וניזיקין, ויפזר את ההלכות המדיניות הפומביות בכל הסדרים (הלכות שופטים ומלכים נכנסים, למשל, בפיזור לסדר נזיקין)⁴³, כפי הנראה, מפני סיבות פוליטיות חיצוניות. כן היה הדבר גם בימי יוסטיניאנוס קיסר. כל ההלכות ומאמרי־החכמים מן התקופות הקודמות לוקטו על ידי היוריסטים הקיסריים ובלי חלוקה מדוייקת לפי מקצועות המשפט השונים נתפרקו ספרים רבים וחשובים של יוריסטים קדמונים חוליות חוליות ונכנסו במקומות שונים לגוף הספר הגדול, שנקרא אחר כך בשם הכולל Corpus juris civilis. ההלכות הציבוריות, עיקרי הקונסטיטוציה בימי הריפובליקה והקיסרים והחוקים היסודיים שלה מובלעים, כמו במשנתנו, באלפי הלכות מפורטות מהלכות נזיקין וממונות. וחלקיו המשוכללים ומהוקצעים של המשטר המדיני הקדמון, משטר התקופה הקיסרית, גאון רומי, נראים לנו זעיר שם זעיר שם, כשהם מובלעים בבניין מלאכותי זה של מלכות ביצנץ השוקעת. המצב שנתהווה אחרי הגירת־העמים הגדולה ואחרי שעבר נחשול־הברבריות על העולם הנאור הקדמון לא התאים יותר אל הקונסטיטוציה של רומי בסוף ימי הריפובליקה ובראשית ימי־הקיסרים. תפקידו הפומבי של האזרח הרומאי נתבטל לגמרי, משרת הפריטור לא היתה קיימת יותר, הסינט, שהיה מושל בכיפה על פני מרחבי־המדינה הגדולה מרובת היחסים המקפת עמים ומעמדות שונים, נעשה למוסד יועץ עלוב על יד הקיסר, ובמקום חכמי־המשפט המהוללים כגיוס, פוילוס, פומפוניוס וחבריהם, שהיתה להם בימי קדם הרשות לקבוע הלכות (Jus respondendi) אנו רואים עכשיו יוריסטים רשמיים כטריבוניאנוס ותיאופילוס, העוסקים באופן מיכני בליקוט ואגב גם בסירוס דברי־הראשונים. והמשפט הרומאי הפומבי, שנתפתח לפנים בכישרון מיוחד במדינה נשגבה זו, נקברה תחת הריסותיה והדורות הבאים יכלו לראות את גודל־היצירה הרומאית רק במקצוע דיני־הממונות, אשר התפתחו, כמו אצלנו, עוד ימים רבים אחרי השקיעה המדינית. ואח"כ כאשר נתחדשה, אחרי הפסקה של מאות שנים, הוראת המשפט הרומאי בבתי־המדרש שבאיטליה והציבור האירופי של סוף ימי־הביניים, המעורבב והמדולדל, הוכשר לקבל את תורת רומי, אחז בעיקרו בדיני ממונות, שהן רוב מניין הלכות הקורפוס ושיש להן תכונה כללית, המתאימה לצרכי כל ציבור תרבותי. לא כן המשפט הרומאי הפומבי. הוא היה קשור בכל הווייתה הלאומית של המדינה הרומאית ויחד אתה לא קם לתחיית המתים. הוא נשאר בחזקת בעליו ולא עבר בירושה לידי אחרים. אכן היו נסיונות מצד מלכי־גרמניה לקבל גם את המשטר המדיני הקדמון של רומי, ולחדש את ימי־גאונה ובכדי להטעים את כוח־ירושתם קראו אפילו לעצמם בשם Römische Kaiser deutscher Nation אבל לא בעבר הרומאי, כי אם בעבר הגרמני ובחיי המציאות החדשה מצאו בפועל את המקור ליצירתם המדינית; רק המשפט הרומאי הפרטי בא, איפוא לידי התחדשות ותחייה בידי אחרים ורק הוא מצא את שכלולו בבית מדרשם של הגלוסטורים והפוסטגלוסטורים, מפרשי־המשפט הרומאי, עד כי נשתנה תוכנו הפנימי של המושג ius civile, שהיה מכוון בשעתו לכל המשפט הלאומי של הרומאים, ויתחילו להשתמש בו רק לציון המשפט הפרטי בלבד.

רק למן היום אשר בו נוסדה האסכולה ההיסטורית במשפט הרומאי עם סביגני ומומזן המהוללים בראשה באה זו בהכרח, מתוך חקירה אורגנית בתולדות המדינה הרומאית, להעמיד את המשפט הרומאי על אדני המשפט והמשטר הפומבי. רק מתוך חקירותיה של אסכולה זו התחילו להתגלות לפנינו אפקי חייה המדיניים של רומי בימי–קדם, המציאות הציבורית שלה, מעמדם החברתי של אזרחיה, דרכי־השתתפותם בחיי־המדינה, סדר השלטונות, אפני־ההנהגה, וכו'. ודיני הממונות, שהבריכו אותם בעלי הרצפציה בשעתם – ולא בלי סירוס תוכן – על קרקע זר, חזרו על ידי כך מאליהם לסביבתם ההיסטורית ולקרקע גידולם הטבעי, ועל ידי כך התחילו להתחוור ערכם ומטרתם של כל חוק ושל כל תקנה. רק בתקופה זו התחילה שורה של חקירות מדעיות־היסטוריות על דבר כל מוסד משפטי פומבי לעצמו וגם הוכשר הבסיס לספרי שימוש מקיפים ע"ד הסיסתמה של המשפט הרומאי ותולדותיו, ולו היה העם הרומאי, הנושא החי של משפט זה, קיים בימינו, כי אז היה אולי המשפט הרומאי המדיני עלול לתחייה שלמה ולהתחדשות.

בייחוד הצטיין במקצוע־חקירה זו אחד מגדולי החוקרים של זמננו והחכם הכולל תיאודור מומסן, אשר מצא, כי אי אפשר לבוא לידי הבנה נכונה במשפט הרומאי עד אשר לא תקדים לה מצד אחד חקירה מתמידה ומקפת בתולדות העם הרומאי והמדינה הרומאית, ומצד שני, חקירת המקורות המשפטיים הראשונים, ספרי־היוריסטים ותקנות־המלכים, אשר נסתרסו במשך הימים, והחזרת עטרתן ליושנה. הוא גם הכיר, כי המשפט הרומאי בעל התוכן המקיף והתכונה האוניברסלית יכול היה להיברא רק על ברכי המשא ומתן האינטרנציונלי שהיה לרומי עם כל העמים והמדינות של העולם הקדמון, וכי היתה קיימת בהכרח השפעת־גומלין בין המשפט הרומאי ובין משפטים אחרים. לגיונות רומי שהיו עולים למזרח היו משליטים שם את המשפט הרומאי ושיירות הסוחרים והגולים והעבדים שהיו באים מן המזרח היו מביאים אתם לכרך של רומי של משפט־מולדתם. מומסן כתב את ספרו הגדול בתולדות העם הרומאי ועל יסודי־חקירותיו בספרו זה ערך את חיבורו בעל הכרכים הרבים ע"ד תולדות־המשפט המדיני של רומי לכל פרטיו.

לעבודת חקירה מעין זו זקוק בימינו גם המשפט הפומבי שלנו, המונח לפנינו באלפי פרקים וקטעים נפרדים, אשר נהרסה שיטתם ונשתכח טעמם מימי־חורבן מדינתנו ואשר מלחמת־הכיתות הפוליטיות בימי הבית והגלגולים שלאחר כך גרמו לסירוס צורתם. מפני מצבו המעורבב של החומר במקצוע חשוב ויסודי זה נחוצה התמדה מרובה לחקירתו ולגלוי־השכבות הזרות, אשר הושקע בתוכן. החוקר צריך להזדיין בידיעה עמוקה בהיסטוריה התרבותית של עמי־המזרח בכלל ושל עמנו בפרט, בידיעות בלשניות, בידיעה בדת ובמוסר, ובמידה ידועה גם להכשיר לעצמו תחילה את החומר ההיסטורי לבניין המשפט הפומבי כמו שעשה מומסן במקצוע המשפט הרומאי. ערך מיוחד יש לחקירת המשפט הפומבי העברי בימינו, ולא רק ערך לימודי, כי אם גם ערך שימושי. עומדים אנו בתקופה של התרקמות מדינית, בפרוזדור של חיים ממלכתיים. טעמנו המדיני שנפגם בגלות, הולך וחוזר אלינו. החינוך הממלכתי, שיחידי־סגולה בעמנו קיבלו ומקבלים באסכולה הממלכתית של אומות־העולם, הולך ומשפיע גם על הבנת עניינינו הפנימיים. הולכת ונבנית לעינינו הסתדרות עולמית של היהדות, בעלת צביון מדיני; מתרקמת מדיניות עברית, שתהא יונקת משורשי חיינו המדיניים בעבר ושתשתלם על ידי קליטת הרעיונות והמושגים החברתיים החדשים. בלי חינוך מדיני עברי אי אפשר לה לפרובלימה המדינית שלנו שתעמוד על גובהה הראוי, גם אי אפשר שתתחדש היצירה הלאומית שלנו במקצוע זה ושלא ייצא לנו בניין מדיני מסוכסך ומלוקט כמו שנתגלה ב"אלטניילאנד" של הרצל – דוגמא קלאסית של קולוניה גרמנית, שאין בה אף סימן של מסורת מדינית משל עצמנו.

אולם החקירה המדיעת במשפט העברי לא עמדה עד היום על עיקר חשוב זה. החוקרים המעטים שעסקו בכלל במקצוע זה הקדישו את עצמם רק לחקירה בשאלות המשפט הפרטי, בהלכות קניין, בהלכות משפחה וירושה, אשר מצאו בהן חומר רב וגדול במקורות השונים. בלי חקירה דוגמטית והיסטורית קודמת, בלי בדיקת הנוסחאות והפרש התקופות הם רושמים קטלוגים ארוכים של הלכות ופרטי־דינין. הם באים לערוך ספרים כוללים במשפט העברי ולקבוע שיטה מדעית במקצוע זה בטרם אשר נחקרו באופן מספיק השאלות המשפטיות כל אחת לעצמה ובטרם אשר נקבע פרצופו של כל מוסד ומוסד משפטי. ואף זה אינו מקרה, כי עד השנים האחרונות נכתבו כל הספרים במשפט העברי בלשונות לועזיות והיו מושפעים מן החוץ, מן הפרובלימות המדעיות המנסרות בעולם חכמי־העמים; וממילא שמו את כל מעיינם בחקירת המשפט הפרטי, שעסק בו בהתמדה מיוחדת המדע המשפטי הכללי. סגנון הספרות המשפטית הכללית הוא סגנונם של הספרים במשפט העברי.

באופן בלתי אמצעי השפיע המחקר המשפטי על בתי־המדרש לרבנים, שהיו סמוכים לאוניברסיטאות, והרבנים הנאורים והתורנים שבמערב אשר התעניינו ראשונים בפרובלימה המשפטית שלנו נעשו כפויים בעל כרחם להשפעתם של המרכזים האקדמיים הכלליים, שהיה בה גם צד חיובי וגם צד שלילי. אולם לא רק סיבה חיצונית, כי אם גם סיבה פנימית הולידה את הספרות הלועזית הזאת במשפט ישראל והכריחה אותה לצמצום במקצוע דיני־ממונות. מתקופת־המהפכה הצרפתית פסק בארצות המערב שימושו של המשפט העברי: היהדות המערבית הגיעה לידי תקופה של חתימת־הוראה ודיני־ישראל פקע כוחם. כל ענייני דין היו מסורים מעכשיו לערכאות המדינה. והרבנים הנאורים, יורשי הרבנות במערב, ראו חובה לעצמם למלא בשעה כזו, לפי מידת כוחותיהם, תפקיד של מפסיקים ומסדרים במקצוע דיני־הממונות שבטלו. אולם בשעה שחותמי־התלמוד בשעתם הלכו בדרך הסדר המקורי שנקבע לפניהם על ידי המשנה, ואף הרמב"ם אשר כתב את רוב ספריו ערבית, כתב את פסק־הלכותיו, את ה"היד החזקה" שלו, בעברית, ראו החכמים עכשיו להכניס את דבריהם לתוך מיטת־סדום של המשפט הגרמני והיו מהם גם כאלה, שנתכוונו בספריהם בייחוד כלפי חוץ, כלומר, הם באו להסביר לשופטי־המדינה, המזומנים מעכשיו לדין על פי דיני־המלוכה בכל דבר הנוגע לישראל, את תוכן משפטנו אנו, כמו שנתכוון בשעתו גם בן מנחם בספרו Ritualgesetze der Juden. רק בדרך זו יש לבאר, מדוע היתה מרובה ביותר ההתעניינות במחקר המשפטי הפרטי.

ראוי להזכיר, כי עוד במאה הט"ו והי"ז נעשו נסיונות מדעיים חשובים לחקירת המשפט העברי בכלל והמשפט הפומבי בפרט, אבל גם זה אינו דבר מקרה, כי כל הספרים בלי יוצא מן הכלל נכתבו על ידי חכמים נוצריים ואף ספר עברי אחד אין ביניהם. גותופרידוס, מפרש הקורפוס הרומאי, היה הראשון אשר עשה שורה של הערות במשפט העברי. במאה הי"ז הצטיין בחקירותיו במשפט העברי האנגלי יוהן סלדן⁴⁴, אשר כתב את ספריו ע"ד הסנהדרין, ע"ד סדרי־המדינה העברית וע"ד מעמד האשה אצל העברים. גרוטיוס⁴⁵, מנוכיוס ואחרים שכתבו ע"ד משפט־המדינה העברית. ובמאה הי"ח כתב יוהן דוד מיכאליס ספר כולל על “משפט משה”⁴⁶. בימים ההם עמדה עוד התקופה הרבנית בפריחתה, שו"ת ודברי־הלכה נכתבו לרוב בעברית, בתי־הדינין הרבניים היו מוציאים את פסקיהם בכל ענייני רכוש ומשפחה, והיהדות לא היתה זקוקה עוד, בדרך כלל, למדע המשפטי הכללי וללשונות הלועזיות. חכמי־הנוצרים שהיו עוסקים בחקירות משפטיות כאלו היו מקבלים עוד את תורתם מחכמי־ישראל ועושים ממנה מטעמים לפי רוחם ולפי צרכי־זמנם. אלה היו הימים אשר בהם נזדעזעו החיים הרוחניים של אירופה עד היסוד על ידי תיקוני הדת של לוטר, העולם הנוצרי חזר לתהות בהתעוררות חדשה על מקורי הברית הישנה ולחלום על תחיית הכנסיה הנוצרית הקדומה, שהיתה איבר חי מן היהדות וקשורה ודבוקה בחייה הפנימיים של מדינת־היהודים השוקעת. אותה סיבה עצמה, שגרמה בשעתה לאיזביוס, הירונימוס ואגוסטינוס שיקדישו מקום הגון בספריהם למשטר המדינה היהודית, גרמה גם עכשיו לחכמי הנצרות המחודשת שיעסקו בחקירת־החיים הציבוריים העבריים. אולם יחס פנימי ובלתי אמצעי למקורי־תרבותנו המשפטית לא היה לספרות זו שבאה רק לפרוק חוליה אחת משלשלת ההתפתחות ההיסטורית שלנו, ומשום כך גם לא הניחה אחריה ירושה כל שהיא בשביל המדע ההיסטורי והמשפטי שלנו.

וגם חכמינו הצעירים אשר ניגשו בשנים האחרונות לעבודה מדעית במקצוע משפטנו צמצמו גם הם את חקירותיהם בשאלות המשפט הפרטי גרידא ולא שמו עפ"י הרוב לב למשפט הפומבי, שהיה נוהג במדינת ישראל לפנים. נכתבו שוב מאמרים וספרים חשובים בהלכות משפחה וקניין על ידי תורניים שנתחנכו באוניברסיטאות של אירופה⁴⁷. העבודה נעשתה יותר מושלמת מצד בניינה המדעי, נתבטל היסוד של סניגוריה, שהיתה לקויה בו התקופה הקודמת וניתן מקום למדע האובייקטיבי, אולם תחומי־החקירה עצמה לא נתרחבו, כאמור.

סיבות רבות ושונות גרמו למיעוט דמותה של החקירה המשפטית ומהן ישנות שלא רק עכשיו באו לעולם.

בימי בתי־המדרש בבבל פסקו כבר החכמים לעסוק בשאלות המשפט הפומבי ובייחוד המדיני, שנתמעט ערכן השימושי, ואף אם אמרו “דרוש וקבל שכר”, לא נאמרו הדברים אלא כדי שלא להשכיח מלב את הסוגיות המשפטיות של העבר ולחזק את התקווה בתקומה מדינית קרובה. אולם עד כמה שאין הגמרא סומכת על שמועות מן הדור הקודם, אין היא מוסיפה כלום במקצוע זה על המשנה, הברייתא והתוספתא, ולפעמים היא גם מעקמת את הדברים מפני סירוס החוש המדיני שבא לבני עמנו בתקופת בבל. ואם בדורות הראשונים שלאחר חתימת המשנה היה הדבר כך, על אחת כמה וכמה אחרי כן כשהאפילה התנועה המשיחית על הרעיון המדיני בישראל. רב האי גאון נושא ונותן כמעט אך ורק בשאלות משפטיות שיש להן ערך שימושי בזמנו כהלכות “מקח וממכר”, “ספר המשכון”, “משפטי־הלואות”, “דיני־המצרנות” וכו' והוא בא להרחיב את ההלכה בהתאם למשא ומתן הקבוע במדינת ערב בימיו. האלפסי בא להעמיד את התלמוד בייחוד על ההלכות הנוהגות בזמנו והפוסקים מכניסים אל תוך פסקיהם בייחוד את דיני הממונות, שהן הלכה למעשה ואינם עוסקים בשום מקצועות המשפט הפומבי, ורק הרמב"ם, בתור אדם בעל מעוף אישי והכרה מדינית מפותחת, מרחיב את הדברים ועוסק גם בהלכות מלכים וביתר מקצועות המשפט הפומבי. ומן הזמן ההוא ועד היום נגררו כל החוקרים בדרך שנסללה במשך הדורות על ידי האמוראים, הגאונים והפוסקים וימשיכו לטפל במקצוע המשפט הפרטי, אשר נתפתח במשך הדורות על ברכי השימוש המשפטי ושהכניסו בו כבר הפוסקים סדר ושיטה והמפרשים הרבים הקיפו אותו רשת של באורים ומראי־מקומות.

גם החינוך התלמודי הישן היה מסתגל לתכונתה היסודית הזאת של הספרות המשפטית המאוחרת. המסכות המקובלות בישיבות היו כתובות, גיטין, קדושין, הבבות וכו', שיש להן תוכן משפטי פרטי ושהן מקנות לא רק ידיעות עיוניות בלבד, כי אם גם מכשירות להוראה ולהבנת היחסים המשפטיים הקיימים גם בימינו עפ"י דין תורה. ואף בדורנו, דור מתחיל בחקירה מדעית רצינית, לפי דוגמת בני־המערב, לא נקבע עוד מהלך מדעי חדש, לא נוסד עוד מדור חדש למדעי־היהדות, ותלמידי־החכמים שבדורנו רובם ככולם הם מחניכי בית־המדרש הישן המחוסר תעודה מדינית והבנה ציבורית לגמרי ותורתו והשקפת־עולמו של זה נתונה עוד בלבם, ביודעים או בלא יודעים, ואינם יכולים לזוז מנקודת הקיפאון המדיני שעמד עליה בית־המדרש.

פרובלימות משפטיות מדיניות הולכות וכובשות להן מקום בחיינו ואי אפשר לה להתחדשות יצירתנו המדינית בעתיד בלי הבנה קודמת של דרכי יצירתנו המדינית בעבר. מרכז הכובד של חקירתנו המשפטית צריך, איפוא, להשתנות באופן יסודי. חקירת המשפט הפומבי צריכה להיות מכאן ולהבא עניין לכל יוריסטן עברי, המקדיש את עצמו לעבודה אקדמית. צריך שתחדור אל החוגים המדעיים ההכרה הברורה, כי בלי ידיעה מפורשת של המשפט הפומבי בכלל והמדיני בפרט, המשמשים בסיס לכל יצירה משפטית, אי אפשר גם למצוא דרך ישרה לחקירתו של המשפט הפרטי ולגילוי תכונתו היסודית. ולא רק להלכה, כי אם גם למעשה אי אפשר לה לתחייה שלמה של המשפט הפרטי בלי תחייה מוקדמת של המשפט הפומבי; שהרי בסוף כל שקלא וטריא ע"ד בית דין עברי בארצות הגולה, שנתרבתה במחננו בזמן האחרון, אנו באים כולנו לידי המסקנה המוחלטת, כי אין בית דין עברי בלי דין עברי, ואין דין עברי בלי מדינה עברית.

רוב מניין משכילינו, שהיו קונים להם השכלה משפטית עד היום, היום נעשים עורכי־דינין והיו מקדישים את עצמם לשימוש משפטי במקצוע דיני־ממונות, שנעשו להם במידה ידועה לפרקמטיה מיוחדת, שבה היו מצטמצמים לגמרי ונפרשים מצרכי־הציבור של עמם. ואין זה מקרה, כי רוב העסקנים הציבוריים מכלל עורכי־הדינין, בין אצלנו ובין אצל תושבי־המדינה, הם מן החכמים במקצוע המשפט המדיני ומן הסניגורים לעבירות פוליטיות ולדיני עונשין בכלל, שחונן אותם הטבע בחוש ציבורי ומדיני מפותח. ואם עד עכשיו לא מצא לו עברי בעל־השכלה משפטית בסיס אחר לעבודה שימושית מחוץ לדיני־ממונות, נפתחים לפניו מעכשיו אפקים חדשים לפעולה פרלמנטרית וציבורית בתפוצות ובארץ ישראל וגואלים אותו מן האדישות הציבורית ומן הקיפאון המדעי, אשר הורגל בהם. בין המעולים שביוריסטים היהודים מתרחשת כבר תסיסה רוחנית מרובה, שסופה להביא לידי מהפכה פנימית ושינוי ערכין, וחובתנו לקרב את מהלך־המהפכה הזאת.

אנו צריכים להתייחס בזהירות ובתשומת לב מרובה לניצנים הרכים של משפט עברי חדש ההולך ונוצר באוכלוסינו האבטונומיים בתפוצות, אל תקנות־הציבור החדש, סייגיו וגדריו, ואל פסקי בתי־הדינין, שנוסדו בכמה מקהילות־ישראל. ובייחוד צריך לשים לב להמון הנימוסים וההרגלים הציבוריים, אשר נקבעו בארץ־ישראל מראשית ימי־היישוב החדש ועד היום ולהלכות החדשות התלויות בארץ כמקדם.

המדע המשפטי שלנו צריך, איפוא, לעסוק בהכשרת היסודות לתחייתו המדינית של המשפט העברי. במוסדות האקדמיים, הצריכים להיווסד למטרה זו, צריכה חקירתו של המשפט הפומבי, בתור דיסציפלינה יסודית ובתור אב־המשפט, לתפוס מקום בראש. המקורות ההיסטוריים הקיימים במקצוע זה צריכים כינוס, בירור וליבון, ניתוח בלשני והיסטורי והסבר הגיוני. מתוך ליקוט מתמיד של רסיסי־המשפט הפומבי, שנופץ ביחד עם מפץ־המדינה העברית הקדמוניה, ומתוך פרשנות מדעית־משפטית של כל החומר המסודר יקום לפנינו שוב כמו חי הסדר המדיני הקדמוני שהיה קיים לפנים בישראל וזה יתן מעצמו לידינו מפתח לפתרון כמה שאלות אחרות בחקירת־משפטנו, שאין לראות עוד את כולם מראש.

זוהי עבודה לדורות, עבודה על קרקע בתולה, שלא חלו בה ידיים ושהגיעה שעתה בימינו.

הוצאת חברת,,המשפט העברי" מוסקבה תרע"ט. “המשפט העברי”, רבעון מדעי, חוברת א'.

התפתחותו הכלכלית של היישוב העברי וגידול ההכרה הלאומית־אזרחית שלו גרמו כבר בשנת 1910 לייסוד בתי משפט השלום העבריים הראשונים בארץ. אי אפשר לחיים אזרחיים, בייחוד בתקופה של בניין והתיישבות מתמידים, בלי ניגודי־אינטרסים של יחידים, בלי תביעות וטענות הדדיות הנובעות מעצם פעולת־היישוב, מן המשא ומתן המשפטי ההולך ומתרחב. הציבור מזדקק ביותר למוסד מפשר ומכריע, שישליט את השלום, שיסלק את הסתירה שבין צרכי האיש וצרכי חבירו ושבכל דרכי ההבחנה וההכרעה יתחשב עם היושר והצדק ועם צרכי התחייה המדינית של העם והארץ. מובן מעצמו, כי בתי־המשפט התורקיים, שהיו מיוסדים על מנהגים ונימוסים שעבר זמנם, שהם זרים לרוחנו ושלמעשה היה השוחד נותן בהם מקום תמידי לעיוות הדין, לא היו יכולים לספק יותר את צרכי היישוב. אבל גם הבית דין צדק, שהיה כולו שקוע בד' האמות של היישוב הישן ושהיה ברובו מתנגד או מתייחס באדישות לצרכי היישוב החדש, לא יכול היה לדין ולהוציא משפט נכון בעניינים שבין אדם לחבירו. בית דין רבני זה, מלבד שלא היה בו סדר ומשטר קבוע ושכל רב,,יורה יורה, ידון ידון", לא היה יכול לזוז אף במשהו מפסקי השולחן ערוך, אף במקום שנתיישנו ושהם צריכים תיקון לצרכי הזמן והיישוב. נחוץ היה בית דין לאומי־חילוני בעל תכונה ציבורית־לאומית, ־ ומוסד כזה יצר לו היישוב החדש.

במאסף הקטן שהוציא משפט השלום העברי העליון בתל אביב¹ ניתנת סקירה קצרה וכללית על התפתחות המוסד הציבורי החשוב הזה ועל השאלות העיוניות והמעשיות העומדות על סדר היום שלו.

מרדכי בן הלל הכהן, אחד ממייסדי משפט השלום העברי והיושב ראש במשפט השלום בירושלים, פותח את הקובץ במסירת זכרונות קצרים על דבר צעדיו הראשונים של משפט השלום:

יפו היתה המתחילה בדבר זה. תל־אביב טרם נבנתה. בדירתו של מ. שיינקין ז"ל היתה הישיבה הראשונה. הוזמנו העסקנים של,,חובבי ציון" וטובי־המורים, נבחרו שופטים ויושב־ראש. אנשים בעלי השכלה משפטית לא היו כמעט בין המייסדים, אבל הרגש הציבורי המפותח התווה להם את הדרך. המדריך הראשון של משפט השלום, שהעמיק את תכונתו המשפטית היה הד"ר ארתור רופין ועל ידו עזר בעל העניינים הד"ר יעקב טהון. המשרד הארץ ישראלי נתן גם מקלט למוסד הצעיר בדירתו וטרח לעשות את כל האפשר להתפתחותו.

עם ייסודה של תל־אביב ומעברו של המוסד לשכונה החדשה נתרחב חוג פעולתו והשפעתו הציבורית הלכה וגדלה. והיא עוד הולכת וגדלה בייחוד מימי כיבוש הארץ על ידי אנגליה ועד היום. כוחו של בית משפט השלום העברי יפה ככוחו של בית המשפט הממלכתי, למרות מה שאין לו כוח כפייה. התובעים והנתבעים מצייתים לדין ומוצאים בו סיפוק לא רק לצרכיהם האזרחיים, כי אם גם סיפוק מוסרי ולאומי. עם התגברות העליה ועם התרחבות המשא והמתן המסחרי בארץ הולך ומתרחב חוג פעולתו של משפט השלום והוא קונה לו שם ורוכש לעצמו אימון ציבורי.

מיפו ותל־אביב נתפשט משפט השלום העברי בכל הארץ. הוא הקיף את כל הנקודות היישוביות וחיבר אותן לחבל משפטי אחד, המתחלק לגלילים מיוחדים. בשעה זו (שנת תרפ"ה) קיימים בארץ 17 בתי משפט השלום של המדרגה הראשונה: מהם ששה בתי משפט עירוניים: בירושלים, בחברון, ביפו־תל־אביב, בחיפה, בטבריה ובצפת (ולתוך אזור היוריסדיקציה שלהם נכנסות הנקודות הכפריות הסמוכות) ואחד עשר בתי משפט כפריים: בראשון לציון, בפתח תקוה, ברחובות, בעקרון, בחדרה, בזכרון יעקב, ביבנאל, בכפר תבור, בכנרת, בראש פינה ובמתולה. ברוב הנקודות הכפריות תכונתם של בתי משפט השלום היא כמעט ארעית מהעדר פעולה משפטית קבועה לפי הדוגמה של העיר. ציבור הפועלים המסודר בהסתדרות העובדים ובמפלגותיו הפוליטיות נזקק להם וגם זה לפעמים רחוקות רק במקרה של סכסוך בינם לבין האיכרים, והסכסוכים הפנימיים בין פועל לפועל שהם בלתי שכיחים בכלל נחתכים על ידי מוסדות ההסתדרות.

מלבד זה קיימים חמישה בתי משפט מחוזיים, שהם בתי משפט ממדרגה שנייה לערעור על פסקי הדין של בתי משפט השלום של דרגה ראשונה.

בשלוש שאלות עיוניות ומעשיות מתלבט כל השנים משפט השלום העברי בארץ.

השאלה הראשונה היא הכפירה מצד חלק של הציבור בצורך בית דין לאומי בכלל. את טענותיהם של אלה בא לסתור מזכיר בית משפט השלום בתל־אביב פ. דיקשטן במאמרו המפורט שבקובץ. הוא חושף את שורשי ההשתעבדות הגלותית המונחת ביסוד השקפה זו, המתכסה בעלי־תאנים של נימוקים מדיניים וציבוריים. הנימוק היסודי של הכופרים בבית דין הלאומי הוא, כי על ידי ייסוד בית דין זה אנו מחלישים את כוחנו בתור אומה בבתי־הדינים הממשלתיים הכלליים ומכבידים את השלטת הלשון העברית בקרבם. אבל כל זמן שאנו מיעוט בארץ והמשפט המושלמי בכלל והתורקי בפרט שליט בבתי־הדינים הממשלתיים, לא תתן לנו אף השלטת הלשון העברית סיפוק ציבורי, אף על פי שהיא נחוצה והכרחית על מנת שיוכלו בתי־הדינין האלה לשמש במשך הזמן בתי קיבול למשפט העברי. אבל עד שנמתין לזמן שבו נהיה רוב בארץ אנו צריכים לשכלל ולבצר את בית הדין הלאומי שלנו. הטעות העיקרית של בעל המאמר היא, שהוא חושב את קיומם של שני מיני בתי־דינין לשני עמים בני תרבויות ואינטרסים שונים בארץ, לדבר טבעי. המצב של ימי־הביניים, שעליו מורה בעל־המאמר, אינו יכול להתקבל בתור דבר מתאים לזמננו, וצריך להגיד בגלוי, כי תקופה זו שאנו עומדים בה היא תקופת־מעבר חשובה, שבה אנו מוכרחים לשאוף, מצד אחד, להרחבת השפעתנו בבתי־הדינין של הממשלה ומצד שני, להרחבת בתי־דינינו הלאומיים, שיוכלו במשך הזמן להתמזג עם הראשונים לחטיבה אחת.

השאלה השנייה, שבה נוגע בעל המאמר היא השאלה ע"ד התנגדות החרדים לבית דין חילוני בדיני ממונות. החרדים והמגינים על השקפותיהם בעניין זה סוברים, כי בית־הדין הרבני, שנשתמר במשך כל הדורות בתור בית דין לאומי, יפה כוחו גם בזמננו ואין צורך בבית־דין לאומי אחר. משפט השלום העברי איננו עומד בסתירה לבית הדין הרבני. להיפך, אין הוא מקבל ע"ע לדון בעניין שכבר נמסר לבית דין רבני והוא מתחשב עם פסקי בי"ד זה כעם דבר קיים ושריר. אבל הוא רואה בו רק אחת הצורות של בית דין לאומי בזמננו. כאן יש להפריש ולהגביל, לפי הכרתנו, בין שאלת:,,למי יש רשות לדון?" ובין השאלה,,עפ"י איזה משפט יש לדון?"

הרבנות בזמננו אינה האבטוריטט הציבורי היחידי־והכללי לכל האוכלוסים העברים, לא מפני אדיקותה אלא מפני התרחקותה מן הצרכים הלאומיים ומן התרבות המודרנית. הרבנים המועטים המצטיינים בהשכלתם ובהתמכרותם לצרכי העם והארץ יכולים להתקבל בחיבה וברצון בתור שופטים אפילו על החפשים בדעות; אבל להכריח את הרוב הגדול של היישוב לקבל על עצמו את מרותו המשפטית הייחודית של בית הדין הרבני בצורה שבה הוא קיים בשעה זו, אי אפשר כלל.

בנידון זה עומדים אנו עוד בכלל לפני ליקוי לאומי־חברתי גדול: אין השופטים שלנו נבחרים על ידי הציבור עפ"י בחירות כלליות, לא הדיינים של הבי"ד הרבני ולא השופטים שבמשפט השלום. רק בחירות כלליות, לפחות לפי הדוגמה של בחירות־העיריה, יכולות להכריע בשאלה זו. השופטים הם פקידים לאומיים ועליהם חלקים חוקי־הבחירה. מובן ש,,המזרחי" וכל היהודים האדוקים יתמכו בבית דין רבני ומתוך הפרופורציונליות הנהוגה בבחירות שלנו יהיו קיימים בכל מקום גם בית דין רבני נבחר וגם בית משפט השלום. צריך רק שיוותרו האדוקים על המונופולין של בית הדין הרבני ועל זה יהיו אנוסים לוותר, אם נעבור לשיטה של בחירות כלליות.

יותר קשה היא השאלה עפ"י איזה משפט צריכים לדון בתי משפט השלום? בשביל בית הדין הרבני אין זו שאלה כלל: הוא דן ועתיד לדון עפ"י השולחן ערוך בלי,,שינוי, גרעון ותוספת". אנחנו יכולים לקבל את השולחן ערוך בתור יסוד ובסיס, אבל בתיקונים לפי רוח הצרכים הלאומיים ולפי רוח התרבות המשפטית של זמננו. בשעה הנוכחית דן בית־המשפט הלאומי רק עפ"י ההכרה הפנימית, על פי היושר והצדק; אבל מתוך פעולתו כבר נתהווה הצורך להתחשב עם כמה מקורות משפטיים קיימים: א) עם החושן משפט במקום שאינו סותר לצרכי הזמן, ב) עם יסוד המשפט האירופי, ג) עם משפט השטרות הנוהג בארץ ו־ד) עם הנימוסים והתקדימים, שנקבעו ע"י בית משפט השלום העברי עצמו.

מתבשל הצורך בקביעת משפט אזרחי לאומי מתוקן ובנוי על יסודי חושן משפט, שיהא מונח ביסוד פעולתם של בתי משפטנו הלאומיים בארץ. לשם זה אנו צריכים לכנס את טובי היוריסטים התלמודיים שלנו, שנתרכזו כבר פעם למרכז הקטן והצנוע של חברת,,המשפט העברי", לקבוע להם מדור מדעי באוניברסיטה העברית בירושלים ולהטיל עליהם את העבודה הקיבוצית של תיקון והשלמת מקורי המשפט ההיסטורי לצרכינו השימושיים.

,,העולם", לונדון תרפ"ה, גליון כ"ט.

פתיחה

השוואת המשפט העברי אל המשפט הרומאי הלכה עד עכשיו ברובה בדרך השיטה הדדוקטיבית. היא התחילה בהשוואת העיקרים ומהם באה אחר כך להקיש ולהסיק מסקנות לכל פרט ופרט ולא עסקה בהשוואת מקורותיו של כל אינסטיטוט משפטי לעצמו. היא נגעה בפרטים רק בדרך דוגמה, בכדי להוכיח את אמיתותו של עיקר זה או אחר. כל המסקנות שבאו אליהן בדרך שיטה זו הן בהכרח רק משוערות והן טעונות בדיקה, כי בעצם הרי אין מקום לשום מסקנה פסוקה בלי חקירה מקבילה ומוקדמת של הטפסים ושל פרטי כל מוסד.

מלבד זה הסיחו החכמים העוסקים בהשוואת המשפט העברי והרומאי מימי ד"ר א. שמיד¹ וד"ר ש. מאיר² את דעתם מן העובדה, כי המשפט הרומאי סתם שעליו הם מדברים ניתן להתחלק לתקופות שונות ורחוקות זו מזו שגבולותיהן ניטשטשו לפעמים קרובות לרגלי השינויים והתיקונים המתמידים שהיו נעשים בחוקים על ידי העם המחוקק, ע"י הפריטורים, הסינאט והקיסרים ובתקופת־חתימתו של המשפט הרומאי, במאה הששית, על ידי פעולת האינטרפולציה של היוריסטים הקיסריים, אשר עשו צירוף מגוון של משפט־התקופות השונות. כמו שבקודקס של יוסטיניאנוס עוברים לפני המעיין קונסטיטוציות של מלכים, מהם מעריצים ותקיפים כנירון ואדריאנוס קיסר ומהם הומאניסטים כאנטונינוס פיוס וספטימוס סבירוס, כן עוברים לפניו בספר הפנדקטאות הוריות היוריסטים בני התקופות השונות, אשר כל אחד משקף במאמריו את הזרמנים החברתיים והמדיניים של זמנו והשקפות פילוסופיות ומוסריות מיוחדות לאותה אסכולה משפטית, אשר נמנה עליה.

אף על פי שהמשפט הרומאי ניתק כמה פעמים במשך הדורות את שלשלת המסורת הקדומה שלו וסיגל את עצמו לתעודתו המדינית, נשתמרו במקורותיו לא פחות מאשר במשפט העברי שרידים מימי־התקופה הקדומה ביותר, שבה היתה רומי ממלכת־כוהנים, בעלת משטר כמעט פטריארכלי; נשתמר שפע של חומר משפטי מימי הרפובליקה הרומאית, מימי גידולה והשתלשלותה המודרגת של מדינה לאומית בעלת חוסן כלכלי ומדיני ובעלת משפט אזרחי־לאומי; והפעולה המחוקקית והעיונית־מחקרית מוסיפה והולכת עד שהיא מעפילה למרומי הפיסגה של מלכות־עולם, אוניברסלית על פי היקפה. המרחק שבין חוקי שנים עשר הלוחות ובין ה־Jus aequum וה־Jus gentium של ימי היוריסטים הגדולים (פאולוס, יוליאנוס, אולפיאנוס, פומפוניוס) הוא כרחוק,,מצוות בני נוח" או,,ספר הברית" מן הכללים המשפטיים וההשקפות המוסריות של תקופת התלמוד.

והילכך הבא להשוות את המשפט הרומאי למשפט העברי צריך להפריד את החומר תחילה לחוליותיו ההיסטוריות ולמוסדותיו הבודדים ולהשוות טופס לטופס לפי תוכנו ולפי התפתחותו המודרגת. תנאי קודם לחקירה מקבילה היא הקבלת הטפסים המשפטיים של שני העמים תוך סידורם לפי העניינים ולפי התקופות, חיבור מפתח מעין זה שניסה כבר לחבר ברומי בתקופת היוריסטים הקלאסיים אותו מחבר פלאי שסידר את ה־Lex Dei, sive legum Mosaicarum atque Romanarum collatio, שנתגלתה בזמננו בצורה מקוטעת באוצר בית הספרים של הוואטיקן ברומי. אז היו זקוקים להשוואה משפטית כזו, ולו אך פרימיטיבית, הרומאים שעברו בתקופה ההיא מאלילות לנצרות והיו שואפים למצוא נקודות מגע בין תרבותם המשפטית המפותחת ובין אמונתם החדשה, שחוטבה משורשי־היהדות. בברית החדשה לא מצא הרומאי, בהסתכלותו הרציונלית, שום סימן של קונסטיטוציה משפטית ובסיפוק נפש מיוחד הוא מקביל את הוריות יוליאנוס, אולפיאנוס וחבריו לחוקי תורת־משה. ואלמלי היה מגיע לידינו מפתח משפטי זה בשלמותו היינו בוודאי מוצאים בו הרבה הקבלות מצויינות בין ה־jus aequum של תקופת ההומאניסמוס הרומאי המאוחר הזה ובין תורתנו.

המשפט העברי, שתקופת פריחתו חלה כמעט בזמן אחד עם פריחת המשפט הרומאי, היה מיוסד על הצרכים החברתיים וההשקפות המוסריות־דתיות המיוחדות לאומה. אבל דווקא בתקופה זו עמדו שתי התרבויות ביחס גומלין קרוב אשה עם חברתה. רומי המנצחת קיבלה את דת המנוצחים, דת מזרחית טיפוסית, הקשורה קשר אורגני עם ההווי המשפטי הנובע ממנה; לגיונות רומי בדרך עלייתם וכיבושיהם שימשו גרמי־השפעה בין מולדתם ומקומות־הכיבוש, וגם לתורת המשפט העברי שהיה מרוכז בצרכיה החברתיים של יהודה המתבצרת ביצרון תרבותי וגופני נקרעו בעל כרחו חלונות רחבים לתוך עולם גדול של יצירה משפטית־עולמית. בהשתלבות ההשפעות האלו יש למצוא את המקור להשתלמות ה־Jus gentium, מצד זה, ולהתפתחות דרכי הגיון ולקביעת השיטה המסתעפת והמשוכללת במשפט העברי המאוחר מצד זה. היחסים הבלתי־אמצעיים בין אנטוינונס ורבי הם אולי רק אחת מנקודות־המגע הידועות לנו.

החקירה במקצוע זה צריכה להתנהל לפרטיה על פי מקורי־המשפט הרומאי, כאמור. זוהי כוונת הערותי הבאות לספר האינסטיטוציות של יוסטיניאנוס קיסר, המשמש אחד המקורות הכי חשובים של המשפט הרומאי ושתורגם על ידי למטרה זו מן המקור הרומאי. (האינסטיטוציות. תרגום מרומאית בצירוף מבוא, הערות, מפתחות וטבלאות, הוצאת,,המשפט", ירושלים תרפ"ט).

פרק ראשון: על הצדק והמשפט

הפתיחה לפרק, הלקוחה מספרו של היוריסטן אולפיאנוס, מנסחת את הצדק (Justitia) בתור,,הרצון הקבוע והמתמיד המספק לכל אחד את שלו". בקטע אחר של אותו יוריסטן (1 דיג. 1. 1) נאמר בפירוש, כי המלה Jus (משפט) נגזרה מ־Justitia (צדק), תוך אסמכתא על צלזוס שציין את המשפט בתור,,אמנות הטוב והישר". זהו המושג הנאצל של,,משפט" הנרדף ל,,צדק", של,,משפט־צדק", שנתבשל והגיע לידי הכרה אחרי גלגולים חברתיים והתפתחות מחקרית בימי אפטימוס סיברוס, זה הקיסר הטוב של תקופת השקיעה הרומאית, ושלא היה ידוע בתקופת שלטונו של ה־Just strictum, המדוייק והקפדני, שלא היה נוטה לפנים משורת־הדין. על ידי סידור שיטתי של מקורותינו, מתוך נקודת השקפה זו, אפשר למצוא גם אצלנו לא רק מבטאים כלליים מעין,,יקוב הדין את ההר", כי אם שורה של חוקים, שבהם ניכרים סימני הריגוריסמוס, שנתהווה לרגלי מדרש פורמלי של המקראות, אשר בו הצטיינו הצדוקים בשעתם. אולם נביעת המשפט מראשית השתלשלותו ועד סוף הוראתו ממקור דתי מטביעה עליו חותם מיוחד. השלטת הטוב והצדק, בתור יסודי החברה והדין, במקום הקנאות והנקמה של הדת הפרימיטיבית והקדומה, מתגשמת על ידי שיטת חינוך המוני מימי הנביאים ועד ימי הפירושים³. המשפט המטריאלי מזדכך על ידי כך, בייחוד מימי נצחון בית הלל על בית שמאי, מן השניות שבין מידת הצדק ומידת הדין (אם לא לחשוב את,,הוראות השעה" הבאות לשעתן ובתוקף גרמי־חוץ) והגשמת הצדק תלויה מעכשיו בהבחנתם והבנתם של השופטים שבהם תלוי כל קולר האחריות. משום כך מקדיש המשפט של תקופה זו מקום רב לכללי־הדיון ולהכשרת הדיינים.

מקורו הדתי של המשפט הרומאי אינו אלא רודימנט של התקופה האלילית, שבה היה ה־Pontifex maximus, בתור בא כוחם הדתי של הפטריקיים, קובע משפט. ממשפט זה, שכבר היה חתום בראשית ימי הרפובליקה בתור קובץ הלכות פרטי (Jus Papirianum), נשתחרר המשפט של תקופת־הרפובליקה, שהיה מבוסס על היצירה המשפטית של אסיפות האזרחים ובאי־כוחם, ורק עם פולחן־הקיסרים ובייחוד עם השלטת הנצרות מתגברת השאיפה לחבר באופן מחקרי מלאכותי את הדת והמשפט, שבכל התפתחותם הקודמת לא נגעו זה בזה. משום זה אין ההגדרה של אולפיאנוס:,,חכמת המשפט היא ידיעת העניינים האלוהיים והאנושיים" (פתיחה, שם) משמשת אלא לתפארת המליצה, כי בשום עניינים אלוהיים (אם לא נחשוב את זכות הקניין בהקדשות) אינו מטפל המשפט הרומאי⁴. המשפט מוגדר כאן גם בתור ,,רצון" (Voluntas) סתם. יש מפרשים הסוברים, כי הדברים אמורים כאן ברצונו של העם, המלך, הסינאט, הפריטור וכו', אבל המלים Constans et perpetua (קבוע ומתמיד) מעידים על הכוונה הדתית, שלא נתפרשה כהלכתה לרגלי הגלגולים הדתיים בתולדות רומי. בתור ביטוי מחקרי־רציונליסטי משמשת מלה זו (,,רצון",,רצונו של מקום") במקומה של המלה,,ציווי",,,מצוה" גם בספרותנו של התקופה היוונית־רומאית.

אחרי הדרכה כללית בדבר דרכי תלמוד־המשפט, המיוסדת בייחוד על העיקר,,מן הקל אל הכבד", מביא מסדר הספר (סימן 3) את כלליו היסודיים של המשפט:,,לחיות בכבוד, שלא לפגוע בחברו וליתן לכל אדם את שלו". המשפט העברי אינו יודע הגדרה כללית ומופשטת כזו של תעודת המשפט, אף על פי כן אפשר להגיד בוודאות גמורה, כי מן הפורמולה המשולשת הזאת מתקבלת בשביל המשפט העברי רק החטיבה האמצעית. במקום,,לחיות בכבוד" היה יותר מתאים לומר:,,לחיות בשלום", ומה שנוגע להטעמת הקניין הפרטי המדוייק המתבטאת במלים,,ליתן לכל אדם את שלו" הרי היא מתנגדת לרוח המשפט העברי שכבר קבע לפחות מאתיים שנה קודם לזמן ההוא את הכלל:,,שלי שלי, ושלך שלך – מידה בינונית או מידת סדום" (אבות ה. י.) ושידע עוד בתחילת ימי־האמוראים את המחלוקת,,זה נהנה וזה לא חסר פטור או חייב" (ב"ק כ:).

חידוש ביחס למשפט העברי בא בסימן 4, הלקוח גם הוא מאולפיאנוס, והיא ההבחנה הברורה בין המשפט הפומבי (Jus publicum) והמשפט הפרטי (Jus privatum), אף על פי שאין כאן מדובר עדיין על שני מקצועות מופרשים של המשפט, כי אם על שני כיוונים (Positiones). זוהי עדיין חלוקה עיונית יותר משימושית. אבל אף בצורתה זו היא זרה למשפט העברי כמו לכל המשפטים המזרחיים, הרואים את היחיד בתור איבר מן החי של הציבור ושספירת שליטתו המשפטית, רשות היחיד שלו, לא הופקעה מתחת יד השגחתו המוסרית של החוק. במקום ההבחנה בין משפט,,המכוון לתועלת המדינה ובין משפט המכוון לתועלת היחידים" מחלק המשפט העברי את הנכסים המוגנים על ידי המשפט, בין שהם ברשות היחיד ובין שהם ברשות הציבור, לפי חשיבותם החברתית, ל,,דיני נפשות" ו,,דיני ממונות", ־ ה,,דם" וה,,דין" של המשפט הקדמון (דברים י"ז, 8).

בסוף סימן 4 מופיעה לפנינו חלוקה זו של אולפיאנוס בתור משולשת Jus gentium, Jus naturale, Jus civile על פרטי חלוקה זו עומד הוא בפרק השני.

פרק שני: על המשפט הטבעי, משפט העמים והמשפט האזרחי

את המלה Jus gentium ניסו כמה פעמים לתרגם,,משפט בין לאומי", דבר שהוא מסרס את עצם טבעו של המושג, כי רק מימי הוגא גרוטיוס נקבע שימוש זה ואינו מתאים לגמרי לכוונתה היסודית של המלה במקורות הקלאסיים, המוגדרת בתור “omnium hominum commune jus”. בכדי שלא ליטול את טעמה הקלאסי של מלה זו אנו חייבים לתרגמה,,משפט העמים" (שהוא מתאים לתרגום החופשי,,Weltrecht, Gemeinsames Recht" אצל קוהלנבק בספרו,,תולדות המשפט הרומאי", מינכן 1910 עמ' 9).

בניגוד למשפט הבין־לאומי של זמננו הבנוי בחלקו היסודי על חוזים בין לאומיים כולל בתוכו משפט־העמים לפי הגדרתו בפרק ב', סימן 1 את המשפט אשר,,קבע ההגיון הטבעי אצל כל האדם והנשמר בכל מקום במידה שווה", זהו המשפט הטבעי במובנו המצומצם, לעומת המשפט הטבעי במובנו הרחב (Jus naturale), המוגדר בפתיחה לאותו פרק ב', במלים: ,,המשפט הטבעי הוא המשפט, אשר הורה אותו הטבע לכל בעלי־החיים. אותו משפט איננו מיוחד רק למין האנושי בלבד, כי אם משותף לכל בעלי־החיים הנולדים בשמים, בארץ ובים".

חלוקה כזו של המשפט הטבעי היתה יכולה להתהוות רק במקום שהפאנתאיסמוס היווני, שפילס לו נתיבות דרך צינורות השפעתו של המשפט היווני הקדמון, הטביע את חותמו על כל המושגים המשפטיים של היוריספרודנציה הקלאסית. הספרות העברית יודעת לספר בצורה אגדתית על מידות ונימוסים אצל בעלי־החיים, אבל אין היא משתפת אותם עם האדם בשעת הגדרת המושגים המשפטיים.

הספרות המשפטית שלנו יודעת באופן כזה רק את המשפט הטבעי במובנו המצומצם. היא מעמידה את משפטם של עמי העולם הקדמון על שורה קצרה של ציוויים כלליים, שהם מונחים בטבעו של אדם ושהם נוהגים אצל בני נוח, כלומר, אצל כל האומות שהיו ידועות לישראל.

לעומת זה משמש הביטוי Jus civile (משפט אזרחי) לא במובן,,משפט פרטי", כי אם במובן,,משפט לאומי",,,משפט מיוחד לחבר־האזרחים" ונובע מצרכי־חייהם. ומה שאומר כאן גאיוס לגבי המשפט הרומאי שהוא מורכב מיסודי משפט־העמים, המשותף לכל אדם, ומיסודי משפט אזרחי (לאומי) מיוחד לרומאים, אפשר לומר גם ביחס למשפט העברי, הכולל מלבד שבע מצוות בני נוח הנזכרות מצוות רבות אחרות המיוחדות לישראל ומכוונות לצרכיו בזמנים השונים. וכדרך שהרומאי באמרו Jus בלי הוספת התואר מתכוון למשפטו הלאומי (שם סימן 2), כן מתכוונים המקורות שלנו באמרם,,תורה" סתם לתורת משה ו,,דין" סתם לדין ישראל. המשפט הרומאי של ימי אולפיאנוס חדור רעיונות קוסמופוליטיים ועקור משורשו הלאומי והדתי (תופעת־לווי לכבשונו של עולם), קושר קשרים של קדושה ל,,משפט העמים" ורואה אותו כאילו נקבע לנצח על ידי השגחה אלוהית (divina providentia) בניגוד למשפט הלאומי המצומצם והמתחלף (שם סימן 11), בשעה שהמשפט העברי מרוכז כולו בגדרו הלאומי ויוצר כאן קניינים לדורות.

המושג Jus gentium הוא רחב משום זה הרבה יותר ממושג של מצוות בני נוח וחלק גדול של דיני משא ומתן שקיבלו, כמו בימינו, צורה כללית ביוון, במצרים, ברומי ובשאר ארצות העולם הקדמון, נכללו בו, עד שמנו עליו באופן סתמי את המקח וממכר, השכירות, השותפות, הפקדון והמלווה (שם סימן 2).

את המלחמות ואת העבדות מונה היוריסטן הרומאי גם כן על ,,משפט העמים" ברצותו להעיר בזה, כי ליקוי זה של האנושיות מתנגד גם למשפט הלאומי וגם למשפט הטבעי, אשר על פיו,,כל בני האדם נולדים בני חורין מתחילתם",,וכי המלחמה והעבדות מתנגדים למשפט הטבעי" (שם). המקורות המשפטיים העבריים, שהכירו בפועל רק במלחמות־מגן ובעבדות מוגבלת, זקפו אותן על חשבון המשפט הלאומי ולא היו זקוקים לביאור מחקרי זה, שיש בו משום התנצלות של חכמי־רומי על עוונות מולדתם הרווייה דם ומשובשת בעבדות.

החלוקה למשפט שבכתב ושבעל פה היא לקוחה, לפי הודאת אולפיאנוס, מן המשפט היווני (שם סימן 2). המשפט שבעל פה משמעותו כאן נימוס ומנהג מתמיד, שנקבע,,מתוך הסכם המשתמשים" (שם סימן 9) ושלא הוגדר ע"י המחוקק. הוראה זו מתאימה רק במקצת למושג,,תורה שבעל פה" שלנו, והיא היותר קדומה; כי בה נכללו המנהגים והנימוסים שהתחילו להתפשט בעם משעת חתימת התורה, אבל לאחר זמן כשנצטבר החומר המנהגי הזה ונתרחב בדרך הוראת בתי־המדרש, היה המושג הזה מקיף, כידוע, גם את,,מגילות הסתרים" ואת,,סדרי המשניות" שלא ניתנו בשעתם לפרסום פומבי. חלוקה זו מיוסדת על ההערצה המיוחדת של התורה שבכתב הקדומה, ששימשה בכל הזמנים אבן הפינה לכל הפעולה המשפטית. לא כן אצל הרומאים שאצלם המשפט הלאומי חסר מסורת והוא מוגדר, בניגוד למשפט הטבעי, בתור משפט מתחלף (סימן 11). תשובות החכמים (Responsa prudentium) נמנות כאן (סימן 3) על המשפט הכתוב ומהוות את עיקר הספרות המשפטית הקלאסית.

אחד ההפרשים היסודיים המתגלים לנו כאן בין המשפט הרומאי והעברי הוא בהרכב מקורי המשפט.

בתור מקור ראשון של המשפט הכתוב מונה יוסטיניאנוס קיסר, בעקבות גאיוס, את החוק (Lex), שנקבע על ידי העם הרומאי לפי שאלת שלטונות הסינאט או הקונסול. המשפט העברי אינו יודע את העם בתור מחוקק בלתי אמצעי,,,המשפט לאלוהים". ואין המושג חוק ו־ Lexנרדפים זה לזה גם לפי בניינם הלשוני בשעה ש,,חקק" הוראתו הראשונה,,רשם, חרת", Lex הלקוחה מן legere הוראתה,,שליחה", כלומר, פרסום או הקראה, ולזה נתכוון וודאי גאיוס בביאורו (שם ס' 4). השם,,חוק" – הוראתו רישום וחיקוק, שאינו סובל מחיקה ותמורה, ובשעת הסבר המונחים השונים: תורה, מצוה, משפט, חוק, יחסוהו בצדק לציווי קטיגורי, שאינו ניתן לערעור ולביאור. אף על פי כן משתמשים אנו בתרגום המקורות הרומאיים במלה חוק להוראת " Lex" בלכתנו אחרי ההוראה המודרנית של מלה זו בספרותנו, הנרדפת למלה הגרמנית Gesetz. ויש למצוא את המלה ,,חוק" בהוראת משפט קבוע על ידי העם גם במקצת ממקורי־ספרותנו.

ההפרש בין האזרחים היסודיים (הפאטריקיים), שלהם נתחלקה הארץ מתחילה, ובין הפלביים דומה לחלוקה שהיתה קיימת אצלנו בין האזרחים ובין הגרים התושבים. התקנה של יחזקאל (מז. 22) שימשה במובן זה מעין תופעה דומה ל־Lex Hortensia של הרומאים. הרשות לבוא בקהל, הניתנת לפי דברים כ"ג 9־8 לגרים התושבים מן המצרים והאדומים משמעותה השתתפות בהנהגת כל העניינים המסורים לקהל האזרחים. גם אצלנו וגם אצל הרומאים שיוויי זכויות זה היה קשור, כנראה, בהתאחזות על הקרקע, שבה תלויות בפועל זכויות־האדם. אולם התכונה היסודית של המשפט העברי היא – שלא ידע הגבלות מיוחדות שתהיינה נוהגות לגבי גרים, והטעים את זה בפירוש. יצאו מן הכלל העבדים, שלגבם הבחינו כבר בתקופה קדומה בין עבד־שכיר מאחיו ובין עבד שבוי במלחמה, כלומר, זר. אולם ההפרש הקדום, שהיה קיים עד פרסום Lex Hortensia בין ה־Lex וה־Plebiscitum, מוכיח לא רק על השינוי במצב המשפטי, כי אם גם על אבטונומיה מחוקקית שהיתה לעדות הגרים ולעדות האזרחים ברומי – דבר שהיה מתנגד לאופיו של המשפט העברי, ושהונהג, כנראה, בעל כרחו בתקופה הרומאית ב,,כרכי־העכו"ם" אשר בארץ ישראל.

הנימוק ע"ד סמכותו המחוקקית של המלך שהיתה קיימת גם בתקופה שקדמה לרפובליקה וגם בתקופת הקיסרים, נוטלת את היסוד הקונסטיטוציוני ממלכות רומי ופותחת פתח לשרירות־לב המלכים. אצלנו היתה סמכות מחוקקית זו קיימת בתקופת המלכים, אבל ראשי בתי־האבות והזקנים, בתור באי־כוח אספת־העם הקדומה, היו משתתפים עם המלך בתור יועצים, ולאחר שנתבטלה השתתפות באי־כוח העם האלה בפעולתו המחוקקית של המלך התחילה מלחמת הנביאים נגד פעולתו המחוקקית של זה, אשר נשלמה בפרשת המלוכה שבספר דברים ואשר על פיה נתבטלה סמכותו המחוקקית של המלך לגמרי; ובימי הבית השני נוטלה מן המלך גם זכות־הדיון, אע"פ שלמעשה היו גם מלכי בית חשמונאי וגם מלכי בית הורדוס דנים את העם במקרים ידועים; ולא מצאו חכמים לבאר את המנהג הזה אלא על ידי הבחנה בין מלכי בית דוד ושאר המלכים, בכדי לציין ע"י זה, כי לא היה כאן אלא נימוס זר. הביטוי,,מלך־העולם",,,מלך מלכי המלכים" שנקבע בשביל ה' בא למעט את יפוי כוחו של,,מלך בשר ודם" ולהכניס יציבות של מסורת במדרש התורה הכתובה ובנימוס העממי, במקום אותה חירות נפרזת של המלך ברומי שהיה יכול לחוקק, לעשות הנחות מן החוק, למחול ולדין.

במקום זה עבר מרכז הכובד אל משפט החכמים; במובן זה יש דמיון קרוב בין מקורי ההלכה אצלנו בסוף ימי הבית השני ובין התקופה הקלאסית של המשפט הרומאי; בתי־המדרש הגדולים מעין אלה של קאפיטו ולביאו לא רק גרמו לשכלול המשפט העיוני, אלא על ידי הוראתם ותשובותיהם על שאלות השואלים (Responsa) קבעו את הנימוס המשפטי, וכן נהג הדבר גם אצל חכמי־המשנה בבתי־מדרשיהם. אולם סמכותם של החכמים ברומי ודרך השפעתם המחוקקית נשתנתה מתקופת הקיסרים⁵.

אותו אדריאנוס קיסר, שאסר את הוראת התורה וסמיכת־הזקנים בארץ ישראל, פירסם פקודה על סמכות החכמים (מובאה אצל גאיוס II, 7), שבה הוא נותן תוקף רק לאותן הוריות החכמים, שאין בהן מחלוקת, אבל במקום שיש מחלוקת אין הולכין אחרי הרוב, ־ כפי הנהוג במשפט העברי – אלא ניתן החופש לשופט לשפוט בהתאם לאחת הדעות האמורות. אולם היוריסטים הקיסריים, שעסקו בסידור האינסטיטוציות של יוסטיניאנוס קיסר, הכניסו לתוך סידורם (א. 2, 8) את הפיסקה I, 7 של גאיוס בצורה מקוטעת ולא הביאו פקודה זו של אדריאנוס קיסר, מחמת שבינתיים נתפרסם חוק אחר, ששוב החזיר ליושנה את סמכותם של היוריסטים הקלאסיים ושקבע את דרכי־ההכרעה במחלוקת שבין חכם לחכם, כדרך שנקבע הדבר גם אצלנו. אולם דרך־ההכרעה היסודית והעממית ביותר האומרת,,יחיד ורבים הלכה כרבים" חסרה גם כאן.

החלוקה לדיני אישים, דיני נכסים ותביעות הבאה בסימן 12, שעליה מיוסד המשפט הרומאי בכל התקופות, זרה למשפט העברי, שעל פי תכונתו הדתית־מוסרית מתהווה היחס המשפטי רק מתוך התקשרות של האישיות עם קנייני העולם הזה ואין יחס משפטי שלא יהא בו מן ההתקשרות הזאת. התביעה, שאינה קשורה על פי הרוב בצורות ובפורמולות, אינה מקצוע משפטי בפני עצמו, והיא משמשת תופעת לווי טבעית והכרחית לכל זכות בדרך התגשמותה.

פרק שלישי: על משפט האישיות

ההתנגדות המוסרית לעבדות ברומי התחילה, כידוע, עוד בסוף ימי הרפובליקה והתגברה בייחוד בימי אנטונינוס פיוס, כאשר תמו היחסים הפטריארכליים הקדמונים והמדינה השטופה בעבדים מבני האומות הנכבשות היתה שלטת ביד חזקה בגופם ובעבודתם⁶. היוריסטים הקיסריים של התקופה האלילית אינם מכניסים עוד לתוך ספרי־לימוד המשפט דברי ביקורת כל שהם, שיהא בהם כדי לערער את יסודותיו של המוסד המשפטי הזה. ב,,ספר האינסטיטוציות" של גאיוס, בן זמנו של אבגוסטוס קיסר, היחס אל העבדות הוא עדיין מעשי ורשמי. הוא מדבר על עבדות חוקית (iusta servitus) בלי כל צורך בביאור ובהתנצלות, כפי שנהגו היוריסטים המאוחרים⁷. רק הנצרות, שחתרה תחת יסודי החברה הרומאית בכלל, נגעה גם באבן־יסוד זו שלה והכשירה מהפכה שחדרה לגבולי המשפט הנוהג רק בימי אנטונינוס פיוס⁸ ושמצאה את ביטוייה בפעולות הקיסר והסינאט ובספר האינסטיטוציות של פלורנטינוס⁹. ספר זה ציין את העבדות בתור מוסד מתנגד לטבע האנושי, מחמת אשר על יסוד,,החירות אשר על פיה בני־האדם קרויין בני חורין יש להם האפשרות הטבעית לעשות מה שברצונם כל זמן שאין מעכבים בידם בכוח או בדין". קטעים מספרו זה של פלורנטינוס הוכנסו אחר כך לספר הדיגסטאות של יוסטיניאנוס קיסר וברוח זה חיברו היוריסטים הקיסריים שלו גם את הפרקים ג’־ו' של ספר האינסטיטוציות, העוסקים בדיני־העבדים.

מאז נעשית העבדות לצומת כל הסתירות שבין המשפט האזרחי (המשפט הרומאי הלאומי) ובין משפט־העמים (ius gentium) והמשפט הטבעי.

נסיח את דעתנו משימוש־המושגים jus gentium ו־jus naturale השגורים במקורי־המשפט הרומאי¹⁰, ונשים את לבנו להגדרת־העבדות בהשתלשלותה ההיסטורית מתוך השקפה זו של משפט־העמים:

,,העבדות – נאמר בפיסקה 2־1 על פי פלורנטינוס – הוא מוסד של משפט־העמים, אשר על פיה נעשה אדם כפוי לשליטתו של אחר, מה שהוא נגד הטבע. אלה קרויים עבדים (servi), מחמת שהמצביאים מצווים למכור את השבויים ועל ידי כך הם רגילים לקיים אותם (servare) ולא להורגם. הם קרויים גם לקוחי־יד (mancipia) על שם שהם נלקחים מידי האויב בידיים". היוצא מזה, שהעבד הוא ביסודו שבוי־מלחמה וזר על פי לאומיותו ואולי גם על פי תרבותו.

אבל בפיסקה הסמוכה לזו מעמיד כבר לפנינו המחוקק והמסדר של המאה הששית את העבד הרומאי, הנקנה בכסף, כמות שהוא נוהג בימיו. פיסקה זו, שהובאה בשינויים קלים מספר האינסטיטוציות של מרקיאנוס, מדברת בפירוש על מקורה הכפול של העבדות, הפנימי והחיצוני, הלאומי־האזרחי והבינלאומי:,,משתעבד אדם או לפי משפט־העמים, כלומר, על ידי שבייה, או לפי המשפט האזרחי, כשבן חורין מעשרים שנה ומעלה נותן למכור את עצמו על מנת ליטול את הדמים". העבד מסוג שני הוא ברובו רומאי על פי דתו ולאומיותו, אלא בכדי להביע את הרעיון, כי אין רומאי נעשה עבד באה הפיקציה המשפטית של הגבלת הזכויות המשפטיות ¹¹(capitis deminutio). רומאי מפסיד את זכויותיו הטבעיות באופן אבטומטי משעת כניסתו תחת עול העבדות, כי אין עבדות ואזרחיות מצטרפות בנושא אחד. אולם בפועל נעשה רומאי כפוי לשליטתו של אחר וכל דיני־העבדות חלים גם עליו.

מן הראוי, איפוא, להפוך, למען האמת ההיסטורית, את כל פרשת ההתפתחות ההיסטורית המתוארת במקורי־יוסטיניאנוס על פיה ולציין, כי המקור הראשון של דיני־העבדות ברומי הוא המשפט האזרחי¹², כי הדינים האלה נתפתחו בהדרגה במשך מפעלי־הכיבוש הרומאי תחילה בגבולי איטליה ואחר כך בכל העולם הקדמון וכי, כשרבו העבדים ברומי ונתקלקלו מידותיהם של הבעלים, עד כי התעמרו בהם בלי גבול, באו הקיסרים לתקן תקנות לטובת־העבדים הסובלים – וגם המתקוממים ומסכנים את קיום המדינה – ובאופן זה הסתייעו ביסודי משפט העמים, כלומר, במנהג הקבוע במשא ומתן, ששימש, איפוא, בשביל רומי לא רק מקור היסטורי למוצא־העבדות, כי אם בעיקר, מקור מעשי לתיקונה של העבדות.

השוואה בין דיני־העבדים ברומי ובישראל – שבנחיצותה הכירו כמה רומניסטים מובהקים ובדורנו, למשל, צילארז ומורי הפרופסור קרל לוטמאר ז"ל – מתבקשת במקרה זה מעצמה; שהרי אין כל ספק בדבר, כי גם באופן בלתי אמצעי, בדרך המלחמות והמשא והמתן, וגם באופן אמצעי, דרך צינור הנצרות, שמתחה ביקורת על העבדות וראתה בעבד את סמל הענוו¹³ והנרדף שיהיה ראשון במלכות־השמים, באה ההשקפה העברית על העבדות לידי מגע קבוע ומתמיד עם ההשקפה הרומאית.

אולם כדאי כאן לזכור, כי לפי הדוגמה של המשפט הסאקרלי של רומי נעשה גם בדיני־העבדים תריס ידוע מצד המחוקק נגד קליטת השקפות מזרחיות, שיש בהן כדי להחליש את החוסן הרומאי. במקצוע זה של כיבוש ושררה באדם לא היתה דעתה של רומי נוחה מתלמודו של המזרח. מדינה ענקית, מהודקת ומחוברת באופן מלאכותי מקרעי מדינות נכבשות, אי אפשר היה לה להחזיק מעמד בימיה בלי שעבוד המוני ובלי שלטון תקיף בעבדים. לא כן בארץ ישראל ששם לא היתה לאזרחים כל הזדמנות ושאיפה לכבוש ארצות ולקחת שבויים במלחמה, ועבודת האדמה, שהיתה עיקר מלאכת העם עוד בימי יוסף בן מתתיהו, הספיקה עבודה לאיכרים, לאריסים, לחוכרים ולשכירים בני־חורין. היחסים הפטריארכליים שבין העבדים ורבותיהם שהיו נוהגים ברומי הקדומה היו קיימים עוד כאן באותה שעה ביחס לעבדים שלא היו מרובים ושהיו על פי הרוב נקנים בכסף בשוקי־העבדים, שסודרו כאן בידי כובשים ושובים מן החוץ¹⁴.

דיני־העבדות בימי בית שני – במידה שלא הנהיגו מלכי בית הורדוס גם במקצוע זה נימוסים רומאיים – עמדו בניגוד רב ויסודי לדיני־העבדות ברומי. ואם רומי היתה אנוסה בבואה לקבל את השפעתם לוותר על תוקפה המדיני, כמו שאירע לה אחר כך בתקופת ההומאניסמוס של ספטימוס סיברוס, היה משפט־ישראל מצידו אנוס לוותר על יסודותיו הדתיים והלאומיים, בבואו לחקות את דרכי־העבדות הרומאית. לפיכך, קשים היו כאן דרכי־ההשפעה ההדדית ועוד יותר קשה מהם גילויים החיצוני. ממידת הזהירות היא לדבר במקרים כאלה על השוואתם של שני המשפטים מאשר על השפעתם איש על חבירו.

הניגודים שבין המשפט העברי והרומאי ניתנים להתחלק למעשה לשני סוגים מיוחדים: א) ניגודים עקרוניים, הנובעים מעצם ההשקפה המתנגדת על האדם ועל העולם וב) סייגים וגדרים, שנעשו לשם שמירת אופיו המיוחד של המוסד הזה, ושהם משמשים במידה ידועה תריס נגד התפרצותה של העבדות הרומאית. הראשונים הם קבועים, מוחלטים על פי טבעם, האחרונים – רופפים על פי הרוב ותלויים בצרכי־המקום והשעה.

לפי מידת האפשר ננסה לעמוד על עיקרי־הדברים בגדר ההערות האלו:

1) בדיני ישראל אין העבדות מבטלת את יחסי־הדת, הלאומיות והמשפחה, כי אם מתבטלת בפניהם. הדת, הלאומיות והמשפחה הישראלית אינן סובלות את העבדות. בשעה שרומאי המוסר את עצמו לעבדות מפסיד את אזרחותו ושעבודו תופס, ישראל המוסר את עצמו לעבדות אזרחותו קיימת ושעבודו אינו תופס. אין בכוחו להקנות את גופו לאחר על יסוד הסיסמה: ,,כי לי בני ישראל עבדים – ולא עבדים לעבדים", ודינו לא כעבד, כי אם כשכיר¹⁵. המסורת המייחסת את כל בני העם לאב אחד והרואה את כל בני־הברית בתור בנים לאל אחד (אב שבשמיים) אינה יכולה לשעבד אותם איש לחבירו.

וכן הדבר גם לגבי אזרח שנשבה. כידוע, מטהר המשפט הרומאי את עצמו גם כאן על ידי פיקציה של ius postliminii (דין מעבר גבול)¹⁶ וקובע את הכלל שכל אזרח רומאי מפסיד את אזרחותו משעת יציאה מגבול המדינה, ונמצא שזה הנמכר לעבד על ידי שוביו כבר יצא מכלל האזרחים. לא כן האזרחות הישראלית שאינה נפסדת לא על ידי שבייה ואפילו לא על ידי שמד, והיא מוצאה את תיקונה בייחוד בחובת פדיון שבויים, החלה על כל קהל ועדה, ובחובת פדיון עבדים המכורים לעכו"ם¹⁷.

2) העבד הוא תמיד נכרי. בסיפורי־התורה על כנען,,עבד עבדים לאחיו" יש כבר לראות את שורשי העבדות הבינלאומית, שהיא באה בתור קללה על זלזול האבות ועל פריצת המידות. וזהו אולי גם הטעם שקראו לעבד נכרי,,עבד כנעני".

לעומת זאת אין המקורות המשפטיים אף היותר קדמונים משתמשים במבטא עבד ישראלי כי אם עבד עברי, שממנו אולי יש ללמוד כי גם משאר שבטי־העברים הקרובים לישראל קירבת־גזע לא היו לוקחים להם עבדי־עולם וגם לזה מכוון המבטא,,עבד כנעני", בהתאם למיקומו של,,כנען" בלוח היוחסין (בראשית י').

3) העבד הוא קנוי־כסף או יליד־בית (בן לעבד או לשפחה קנויי־כסף) ובמקרים יוצאים מן הכלל שבוי־מלחמה, כי ברוב המלחמות של ימי הבית השני, שהיו מלחמות־מצווה לא היו נוהגים כלל לקחת שבויים¹⁸.

4) העבד הנכרי, אף על פי שידו כיד רבו, איננו בבחינת חפץ סתם (res). המקורות משווים אותו מזמן קדום לקרקעות, שהם נכסים בעלי־ערך ראשון, בנוגע לכל דרכי־ההקנאה. מתוך השוואה זו יש ללמוד, כי גם עצם המשא והמתן בעבדים הוא מזמן מאוחר, כמו המשא והמתן בקרקעות. כקרקע כן גם העבד עומד לעבודה ולא למקח וממכר. בעלים שהטיל מום בעבדו אינו פטור כאדם המשחית חפץ של עצמו (ius abutendi), אלא על ידי ביזוי האדם שבעבד הוא גורם לשחרורו¹⁹, מה שלא היה כן תחילה אצל הרומאים, שרק בימי אנטונינוס פיוס נעשו אצלם תקנות ראשונות נגד אכזריות הבעלים כלפי עבדיהם²⁰. מה שנוגע להתעמרות, האמורה בדיני־העבדים, אין הוראתה הכאה ונגישה, כי אם העבדה בלי הגבלת זמן וזכות־ברירה של עבודה, (התרגום השומרוני של,,וכבשוה" ־,,ועמרו") וכך הבינו בפועל את תכונתה של התעמרות זו בימי התנאים, כשהקבילו לעבודתו של עבד כנעני את עבודתו של עבד עברי, שאינו עובד אלא לפי האפשר בגדר אומנותו ואינו עובד אלא ביום²¹. ועל סמך מאמרים שונים של התלמוד, בייחוד על סמך מעשה ברבי יוחנן (בבא קמא ס"א.) אומר הרמב"ם: ,,ועבדתם בהם בפרך" – לעבודה מסרם הכתוב ולא לבושה… ואף על פי שהדין כך מידת חסידות ודרכי חכמה שיהיה אדם רחמן ורודף צדק ולא יכביד עולו על עבדו ולא יצר לו ויאכילהו וישקהו מכל מאכל ומכל משתה… וכן לא יבזהו ביד ולא בדברים"²².

5) הרעיון של העדפת החירות (beneficium libertatis) מוצא לו ביטוי בדיני העבדים שלנו במידה רחבה. בניגוד למשפט הרומאי אין השיחרור קשור בשום צורה פורמלית. העבד קונה את עצמו בכסף או בשטר או בראשי איברים²³. הוא יוצא לחירות על ידי מכירה לעכו"ם²⁴ או על ידי הפקרה²⁵ ולפעמים גם על ידי פירוק רשות־הבעלות מצד העבד כנגד רצונו של הבעלים (על ידי בריחה מחוץ־לארץ לארץ²⁶, על ידי בריחה מבית האסורים לאחר יאוש בעלים)²⁷. גט השיחרור בא רק אחר כך לשם חיזוק־העובדה של שיחרור ולתקנתו של העבד עצמו, שלא תהא חירותו מוטלת בספק. ובעצם גט השיחרור לא החמירו, כידוע, כמו בגיטי־נשים, שהם עיקר הגירושין ושבאו בכדי ליתן שהות לבעל ולאשתו להרהר במעשיהם. ובימי המשנה והגמרא היה עוד ספק בידם באיזו מקרים גט שיחרור הוא חובה על הבעלים²⁸.

6) גם בדיני ירושת העבד אנו מכירים את תכונתם המיוחדת של שני המשפטים. ברומי העבד קיים לצרכי בעליו כאחד מנכסיו; מסקנה מזה היא, כי יש לבעל זכות ירושה חוקית בנכסי־עבדו (הנכסים המיוחדים לו, peculium), אבל אין הוא חייב להוריש לעבדו כלום, אלא אם הוא מוריש לו את נכסיו לתועלת עצמו בשעה שאין אחר רוצה לירד לנחלה ואין לו בידי מי להשאיר את המשק המסובל חובות. ²⁹עוד המנהג העברי הקדמון נותן לעבד זכות ירושה חוקית בנכסי רבו הערירי³⁰ אף על פי שבמשפטנו החמירו שלא יירשנו בנו מן השפחה לשם טהרת המשפחה, אבל המקרים של מסירת חלק מן העזבון בצורת מתנת שכיב מרע לעבד, רבים הם, ולעולם אין מסירה זו משמשת לרעתו של העבד, כי לפי דינינו אין בעלי החובות נוטלים, כידוע, יותר ממה שיש בעזבון³¹. וכן גם אין המשפט העברי יודע, בניגוד למשפט הרומאי, לגמרי את קשר הפטרנות הקיים בין העבד המשוחרר ורבו המשחרר, הנותן לזה זכות ירושה חוקית בנכסי העבד³². העבד המשוחרר אינו חייב יותר לרבו כלום.

7) נסתפק עוד בהערה אחת על העבד לשם עונש (servus poenae), שהיה רגיל אצל הרומאים ושהיה נידון לחפירת מתכות ולשאר עבודות חמורות³³. בשיטת־העונשין הישראלית אין מקום לשעבוד העבריין מאותו טעם יסודי, שאין אדם מישראל יכול להפסיד את חירותו על פי החלטת בית דין ומכיוון שדיני־העונשין שלנו שווים לכל אדם אין אף הנכרי יכול להשתעבד בעד עבירה שעבר. אולם המשפט העברי יודע, לכאורה, שני מקרים אחרים של שעבוד והם: מכירת החייב על ידי נושיו³⁴ ומכירת הגנב בגנבתו³⁵. המכירה הראשונה מיוסדת על שעבוד־הגוף של הלווה למלווה ואינה במקרה זה אלא מנהג ישן שנלחמו נגדו מראשית ימי־בית שני ושלא נתקבל בשום מקום ובשום צורה להלכה, מחמת התנגדותו להשקפות היסודיות של התורה, והמכירה השניה – הוראתה מכירה לעבודה ולא לעבדות, כי הדברים אמורים בישראל, שאינו ניתן לעבדות וכוונתה של מכירה זו לתת למי שנגנב אצלו חפץ פיצוי בעד הגנבה ע"י מעשי־ידיו של הגנב, במקום שלא נמצא החפץ או שאין בידי זה לשלם תשלומי כופל, ארבעה וחמישה³⁶.

פרק רביעי: על בני החורין משעת לידתם

הצד השווה בשני המשפטים, הרומאי והעברי, שהם מבחינים בין בן חורין משעת לידתו ובין משוחרר, כלומר, בין מי שנולד בעבדות ואחר כך יצא לחירות. השיחרור, המוציא את העבד מרשות רבו ומעמיד ברשות עצמו לכל ענייני המשא והמתן החברתי, אינו מנקה אותו מפגם־לידה ויש לו שם מיוחד libertus, libertinus (משוחרר, חרורי) ובדינינו גם מקום מיוחד בפרשת היוחסין³⁷. ורק מדור שני ואילך דינו כבן חורין גמור. אצל יוסטיניאנוס³⁸ נתפרש הדבר תוך הגדרת המושג של בן־חורין:,,בן חורין משעת לידה הוא כל מי שמשעה שנולד הוא בן חורין, בין כשנולד משני בני חורין ובין משני משוחררים, בין שהאחד הוא בן חורין והשני משוחרר". ולא הזכיר כאן המחוקק את הפרט, אם נולד מנישואין כשרים, מחמת שהוא מביא כאן בחשבון רק את בחינת החירות בניגוד לעבדות בלי הבחנה בין זרע כשר ופסול, וכן גם בדינינו יכול העבד להיות עבד כשר או עבד ממזר³⁹, לפי דוגמת בן־החורין.

הגדרה זו של בן חורין מתאימה גם למשפטנו רק במקרה, שבן חורין משמעותו – ישראל בן חורין, ומשוחרר – משמעותו עבד שמל וטבל לשם עבדות בשעה שנמכר לישראל ודינו כגר גמור משעת שיחרורו, או שמל וטבל לשם חירות בשעת השיחרור עצמו⁴⁰, מחמת שהחירות המקנה לאדם זכויות וחובות אזרחיות ודתיות כאחת קשורה במשפטנו מימי הבית השני ואילך בקבלת מרותה של הדת הישראלית, בהתגיירות, וכל בן חורין אחר דינו כנכרי.

והנה להלן מובא אצל יוסטיניאנוס⁴¹, שאפילו אם בא עבד אל בת חורין הילד בן חורין. וזה מתאים לדינינו, שעל פיהם עבד הבא על בת ישראל הילד ממזר או פסול⁴², אולם הוא בן חורין (שהרי גם הרומאים כשאמרו liber לא הכריעו בשאלה, אם הוא כשר או פסול).

ברם, במקרה השני הבא אחריו אצל יוסטיניאנוס⁴³ יש כבר הפרש יסודי בין המשפט הרומאי והעברי, דהיינו, אם היה מעמדו של האב מוטל בספק, מחמת שלא היה ידוע מי הוא, והאם היא בת חורין (והוא הדין גם משוחררת) הולכין לפי המשפט הרומאי אחרי האם. מה שאין כן לפי משפטנו, שזה בכלל שתוקי⁴⁴. לפי דעת רבא דבר תורה הוא באמת כשר⁴⁵, בהתאם לדיני רומי, אבל המשנה מונה את השתוקים בכלל פגומי־היוחסין; והאמוראים נתקשו בדבר, מחמת שראו כאן באמת מקום להשערת כשרות (,,כל דפריש מרובא פריש")⁴⁶, וזו היתה אחת החומרות בעניין יוחסין, שהיו נוהגות בכלל במשפטנו.

בכלל רואים אנו אצל הרומאים נטיה מרובה להקל ביחסי־המין בין בני חורין ושפחות ולמצוא תמיד צד כשרות בילד,,,מחמת שאין צרת האם צריכה לגרום הפסד לזה שבמעיה". וכללים אלה נשנו רובם על ידי מרקיאנוס, שבימיו היתה רומי שטופה בעבדים מבני אומות התרבות, שהוטמעו בתוך היישוב האיטלקי ונתנו לו צביון של אומה בינלאומית, מה שאין כן בארץ ישראל, שהיתה מתנהלת בה בכל תקופת הבית השני, ובייחוד מימי נצחון הפרושים, מלחמה מתמידה נגד חדירתם של העבדים, שכולם היו זרים לפי תרבותם ולאומיותם, אל המשפחה ואל השלטון. על אחת כמה וכמה הקילו הרומאים בדיני אישות של המשוחררים. ובסוף הפרק דן המחוקק במקרה של חילופי־מעמד של השפחה בין זמן ייחוד לזמן לידה והוא מסתמך ברובו על דעת מרקיאנוס, המובאה בשינוי גירסה קצת גם בספר הדיגסטאות⁴⁷ ופוסק, כי בין שהיתה האם בת חורין בשעת ייחוד, בין בשעת לידה, בין בזמן אמצעי בלבד, הוולד הנולד הוא בן חורין. לפי תקנה זו, שניכרים בה סימני ההומניות של המשפט הרומאי המאוחר, יכול להיות מקרה ששפחה תלד בן חורין, מה שאין כן במשפטנו, שגם לקולא ולחומרא הוא אוחז בשיטה מוניסטית והולך במקום,,שיש קדושין ואין עבירה" אחרי הזכר ובמקום,,שאין קדושין ויש עבירה", כלומר, גבי בן חורין הבא על השפחה, אחרי האם וקובע שהוולד כמותה⁴⁸. והביטוי ,,שכמותה" ניתן כאן להסביר בדרך ההגיון,,כמותה בכל מצב שהוא". על יסוד כך ייצא לפי דינינו:

מקרה א'. האֵם היתה בת חורין כשילדה, אבל בשעת ייחוד היתה שפחה. הוולד הוא בן חורין לפי המשפט הרומאי. והוא הדין גם לפי המשפט העברי, אבל לא מחמת שכוחה של חירות עדיף (beneficium libertatis), אלא מחמת שהוולד טפל לאמו כל זמן שלא נולד וכל החליפות העוברות עליה חלות עליו; ובייחוד חל הדבר על וולד שפחה שיש לו רק זיקה טבעית ולא זיקה אזרחית, לפי מאמר הגמרא,,ולד במעי שפחה כנענית כוולד במעי בהמה דמי"⁴⁹ והילכך שיחרור השפחה המעוברת בשעת הריונה מוציא מידי שעבוד גם את האם וגם את הוולד, הקונה לעצמו משעת יציאתו מרחם את הזכויות, המצויות באותה שעה בידי אמו⁵⁰.

מקרה ב'. האם היתה בת חורין בשעת ייחוד ואח"כ נשתעבדה בשעת הריונה וילדה בן בעבדות; כאן מקיל המשפט הרומאי ואומר: הילד הוא בן חורין, מחמת שאין צרת האם (כלומר, השתעבדותה שבאה בינתיים) צריכה להזיק לזה שהוא במעיה. מה שאינו ניתן להסיק מדינינו, מחמת שהכלל,,הוולד כמותה" צריך שיהא חל על זמן לידה, וזוהי אחת החומרות בדיני אישות המציינות את המשפט העברי.

מקרה ג'. האם היתה שפחה בשעת ייחוד וכשהיתה מעוברת נשתחררה ולא הספיקה לילד עד שנפלה שוב לעבדות. – גם כאן פוסק מרקיאנוס, כי הוולד בן חורין, מחמת שמספיק לו שתהא אמו בת חורין בשעה אמצעית; ונמצא שהעובר קונה לו במקרה זה בשעה שהוא עדיין במעי אמו זכויות של בן חורין, שאין בידו לקנותן לאלתר כשהוא יוצא לאור העולם. גם פסק זה מתנגד לשיטת המשפט העברי מחמת הטעמים האמורים וגם מחמת הטעם ש,,המזכה לעובר לא קנה"⁵¹.

יחס משפטי אחר אנו מוצאים במעמדו של המשוחרר בחברה ובדיני ממונות. כאן היו הרומאים נוהגים להחמיר ולהבדיל בין המשוחרר ובין בן־החורין ורישומו של השיחרור היה נשאר לכל ימי חייו. אסור היה בייחוד למשוחרר להתמנות למשרה פומבית, אף על פי שהיה רשום ברשימת־האזרחים הכללית (census); ובמשא ובמתן היה כפוי לזיקת הפטרונות, שהיתה דומה בכמה פנים לזיקת אפוטרופסות טבעית. זיקה זו היתה משמשת שיור של השעבוד והיתה מחייבת את המשוחרר להוריש במקרים ידועים את נכסיו לרבו הקודם ושלא לתבוע אותו לדין⁵². לפי משפטנו אין חלות על המשוחרר שום הגבלות, ובנוגע לירושה דין הרב לגבו לכל דבר כדין זר. בתור גר אינו יכול לפי תקנה מאוחרת להתמנות רק למשרת דיין לישראל, אף על פי כן הוא דן את חבירו הגר⁵³.

פרק חמישי: על המשוחררים

בניינה הדקדוקי של המלה,,משוחרר" מתאים לבניינה של המלה libertinus וכמו המלה,,חירות" לקוחה גם היא מן הפועל,,חרר" שהוראתו בעברית – נקה (כאן – מפגימת היוחסין) ושהושאל אחר כך למתן חירות, כמו גם בערבית⁵⁴. ולפעולת השיחרור עצמה שהיא קרויה אצל הרומאים manumissio ושהיא מתפרשת בתור,,הוצאת העבד מתחת ידו ורשותו של רבו", שהיה קודם כפוי לה manui et potestati) suppositus). מקובל גם אצלנו המבטא,,הוציא את העבד מתחת ידו", אלא שאצלנו לא הגיע זה לכלל מונח משפטי; ובמקום להשתמש בשתי מלים חטובות ממקורות שונים (libertinus, manumissio) משתמשים חכמי המשפט שלנו במלים ממקור אחד,,משוחרר" ו,,שיחרור" וכן גם בפועל,,שחרר" ל־manumittere.

על תכונתה הבינלאומית של העבדות לפי השקפת המשפט הרומאי, שכבר דיברנו עליה במקום אחר⁵⁵, מעיר מסדר הספר גם כאן כשהוא מדבר על ערכו של שיחרור העבד המפקיע את הזיקה הבינלאומית הזאת והוא רואה בו זכות מיוחדת שניתנה לעבד על ידי המחוקק⁵⁶ (beneficium manumissionis). גם במשפטנו שיחרור העבד הוא זכות⁵⁷, אף על פי שבדרך כלל נותן המשפט העברי באור היסטורי ודוגמטי אחר לעבדות בתור תופעה חברתית, כפי שהורינו. וחל לפי דינינו על שיחרור־העבדים בתור זכות הכלל היסודי ,,זכין לאדם שלא בפניו" כנגד דעת רבי מאיר שאינו מודה בשיחרור בתור זכות⁵⁸. ועל סמך זה כותבין גט שיחרור לעבד ומזכין לו ע"י אחר ועושים שליח למסירת גט־השיחרור, מה שעורר גם את השאלה בדבר רשות הרב לחזור בטרם שהגיע הגט לידו ובדבר מקרה מיתה שאירע בינתיים⁵⁹. כל הדקדוקים האלה זרים למשפט הרומאי, שמוסד השליחות לא היה מפותח בו כמו בדינינו ושאינו מזכיר בכלל על שיחרור העבד שלא בפניו.

כדאי להזכיר, כי כמו אצל הרומאים בימי הרפובליקה כן היה זמן אחד גם במשפטנו קיים מוסד העבדות בתור מוסד מוצק וקבוע עולמית והשיחרור היה נחשב לפירוק עול ולהפסד ממון שאין בו צורך. זו היתה גם כוונתו של החוק הקדום,,לעולם בהם תעבודו"⁶⁰ וגם כוונת פירושו היותר מאוחר:,,כל המשחרר את עבדו עובר בעשה"⁶¹ ואולם קרוב לוודאי צדק כאן החכם הנכבד פרופ' שמואל קרויס⁶², כשהוא משער, כי איסור זה של שיחרור עבדים היה בו משום תקנת־המדינה בתקופה הרומאית וסמכוהו על הכתוב, בכדי למצוא לו צורה חוקית.

אולם כשנתפתחו בתקופת המשנה שיחרור־העבדים במידה רחבה, לא דבקו בהם רוב ההגבלות שהיו קיימות במקצוע זה אצל הרומאים. מיעוט זה של ההגבלות מעיד, מצד אחד, על היקפה המצומצם של העבדות בארץ ישראל בכלל ביחס לרומי עם רבבות השבויים הנכבשים על ידה; אבל בייחוד מעידה עובדה זו, כי בארץ ישראל לא היה ערכה המדיני והכלכלי של העבדות גדול ביותר בתקופה ההיא (שרוב העבודות היו נעשות בה על ידי פועלים ואומנים בני חורין) ולא היתה קיימת בה תנועה המונית לשיחרור העבדים, כמו שהיתה קיימת ברומי בימי הקיסרים אדריאנוס ופיוס אנטונינוס ושהיה בה כדי לסכן את המשטר המדיני. המשפט העברי לא ידע אפילו את ההגבלות הקדומות והיסודיות שקבע ברומי החוק של אליוס־וסנטיוס בדבר גיל המשחרר והמשוחרר ושל החוק של פופיוס וקאניניוס בדבר מספר העבדים הראויים להשתחרר על ידי צוואה⁶³. ויכול אדם גם לפי הדין וגם לפי המוסר לשחרר את כל עבדיו, אם אין בזה משום בזבוז של יותר מחומש נכסיו⁶⁴.

מעניין להשוות בכלל את דרכי השיחרור במשפט הרומאי עם אלה של המשפט העברי.

יוסטיניאנוס, שהוא מפרט את דרכי השיחרור בקודקס שלו, מונה כאן⁶⁵ מכלל הצורות השונות (varii modi) רק את היותר רגילות.

1) בבתי הכנסיות (in sacrosantis ecclesiis) אצל הרומאים אחד מדרכי־השיחרור של התקופה הנוצרית והוא מיוסד על המנהג הקדמון, שהעבדים שרבותיהם היו מתעמרים בהם היו בורחים אל הפסלים הקדושים או אל המקדשות לבקש מקלט לעצמם⁶⁶, ולא ברור כאן, אם ספר האינסטיטוציות מתכוון לעבד שרבו מכניס אותו לכנסיה ומשתף אותו לפעולה דתית או רק במקום שהוא מקדיש אותו למקדש. במשפטנו אנו מוצאים את השיחרור על ידי שיתוף העבד לחיים הדתיים בכל צורותיהם. כי כיוון שרבו נוהג בו מנהג ישראל הרי הוא בן חורין, מחמת שאין ישראל בכלל שעבוד. הילכך,,אם הניח לו רבו תפילין בראשו או שאמר לו רבו לקרות שלושה פסוקים בספר תורה בפני ציבור, וכן כיוצא באלה הדברים שאינו חייב בהן אלא בן חורין יצא לחירות וכופין את רבו לכתוב לו גט שיחרור"⁶⁷. והוא הדין אם השלימו לעשרה⁶⁸ או אם עבד של ישראל טבל בפני רבו ולא מיחה רבו בידו הרי הוא בן חורין, והיו גם מקרים שהרב היה מקדיש את עבדו לשמש בבית הכנסת, ועל ידי כך היה מביע את כוונתו להכניסו גם לדת הישראלית, ויש בידינו תעודות מפורשות על הקדשה כזו ממושבי היהודים בתקופה הביצנטית ברוסיה הדרומית⁶⁹.

2) על ידי מסירת מקל (vindicta). מכירה מדומה שעל ידה קונה העבד את עצמו. בתור קונה מופיע כאן שלישי, שהוא כאילו קונה את העבד על מנת להכניסו לחירות (assertor in libertatem) ומכירה מדומה זו באה מחמת הסיבוך הדוגמטי בתורת קניין העבד: כיצד יכול העבד לקנות את עצמו, בשעה שכל מה שהוא קונה הוא קונה לרבו ונמצא שגם בשעה שהוא קונה את עצמו מידי רבו הוא נופל שוב לרשותו של זה. הילכך הוא טעון תיווך מצד שלישי בכוונה מפורשת לשם שיחרור. ואם המשפט הרומאי, המכיר בישות נכסים מיוחדים (peculium) בידי העבד, זקוק לתיווך מעין זה, על אחת כמה וכמה המשפט העברי שאינו מכיר בישות שום נכסים מיוחדים לעבד, מלבד מתנה שהוא מקבל למטרה מפורשת של שיחרור עצמו. השאלה ע"ד כשרותה של מתנה כזו מונחת בגוף השקלא והטריא של המשנה:,,קונה את עצמו בכסף על ידי אחרים" (רבי מאיר) או,,בשטר על ידי אחרים"⁷⁰. ה,,אחרים" של סוגיה זו הם הם הקונים המדומים של העבד המשתחרר, הם assertores in libertatem, אלא שבניגוד למשפט הרומאי מתהווה כאן הקניין בצורה האזרחית הרגילה בקרקעות ובלי פולחן מיוחד ומשא ומתן רשמי בפני בית־דין.

3) שיחרור העבד בפני עדים, על פי הרוב בפני ידידים (inter amicos) אינו נוהג במשפט העברי, היודע את השיחרור על ידי פעולת הקנאה (כסף, שטר)⁷¹ או על ידי מנהג בן חורין, כלומר, תמיד על ידי קביעת עובדה⁷², והעובדה הזאת טעונה חיזוק על ידי גט שיחרור שעדיו חתומים עליו לשם בירור־היוחסים והמצב המשפטי של המשתחרר⁷³. השיחרור בעל פה בפני עדים מתנגד מטעם זה לשיטת־השיחרור הנהוגה במשפטנו.

4) על ידי צוואה בכתב (per testamentum) או על ידי צוואת שכיב מרע; אצל יוסטיניאנוס זו האחרונה אינה תופסת מקום מיוחד בדיני הצוואה והיא נכללת בדברים aut per quamlibet aliam ultiman voluntatem, (על ידי גילוי אחר של הרצון האחרון) הכוללים גם את השיחרור על ידי קודיצילון (תוספת צוואה) ועל ידי ליגטון. לגבי המשפט הרומאי אין באמת הפרש דוגמטי בין שיחרור עבדים על פי צוואת שכיב מרע, הנעשית בעל פה בפני עדים, ובין שיחרור inter amicos. בדינינו, המתנגדים לשיחרור על ידי אמירה בעלמא, כפי שראינו לעיל, תופסת צוואת שכיב מרע מקום מיוחד, מחמת מצבו המיוחד של שכיב מרע (,,שמא תטרף עליו דעתו") ובזה כוונת ההטעמה הדוגמטית ,,דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמי"⁷⁴.

5) מפני טעמים מדיניים, כנראה, נאסר לישראל למכור את עבדו לחוץ לארץ או לנכרי⁷⁵, מחמת שהעבדים היו רובם מן הגויים הנכבשים בשעת המלחמות, על פי הרוב מן הסורים והאדומים, או קנויים בשוקי העבדים ויש במכירה כזו משום השפלת־כבוד האומה הנכבשת, שהיא יכולה לעורר רוגזה ותאוות־נקמה. או שיש גם לברר את האיסור הזה על ידי הזהירות שלא להגביר את כוחם של העכו"ם שבארץ ישראל ושל העמים הסמוכים על ידי מסירת עבדים לרשותם, שהיו מכניסים אותם בשעת הצורך גם בחילותיהם⁷⁶ מתוך תקנה זו שהיא מיוחדת למשפט העברי (במשפט הרומאי היה, להיפך, אזרח בן חורין, שנשבה ויצא לחוץ לארץ, מפסיד מעצמו את חירותו ונעשה בבחינת עבד־האויב – servus hostium)⁷⁷, נתהוותה צורה מיוחדת של שיחרור־עבדים, שאינה ידועה לרומאים והיא: על ידי מכירת העבד לעכו"ם או לחוץ לארץ.

6) יציאה בראשי־איברים – גם היא צורה מיוחדת למשפט העברי⁷⁸. לפי המשפט הרומאי היתה קודם רשות לרב לשלוט בעבדו כרצונו לחיים ולמוות ורק אנטונינוס פיוס⁷⁹ קיסר תיקן שהעבד שהתעמר בו רבו בלי כל יסוד ושברח אל הפסילים או אל המקדש, שמכריחים את רבו למכור אותו במחיר מתאים. ונמצא שקודם כול היו השלטונות ממונים ועומדים לבדוק את יסוד־ההתעמרות ולידם היה מסור לכוף את רבו למוכרו לאחר, אבל לא לשחררו. אכן אצלנו היתה ההתעמרות בכלל בעבד כנעני מותרת על יסוד הכתוב המפורש, אבל במשך הזמן מצאו חכמים לאוסרה איסור מוסרי⁸⁰. ובניגוד להתעמרות סתם האסורה באופן מוסרי גורמת כל הפלה או קיטוע של אחד מראשי־איברים המנויים במשנה, שייצא בהם העבד לחירות בלי כל בדיקה ורשות מיוחדת וכנגד רצונו של רבו. ובזה יש זכות יתירה למשפט העברי על המשפט הרומאי.

7) נישואי בת חורין⁸¹. הפתגם התלמודי,,בתך בגרה, שחרר עבדך ותן לה"⁸² מעיד על מקרים שבהם היה האב משיא את בתו לעבדו בשעה שלא היתה לו הזדמנות אחרת להשיאה. המבטא,,שחרר ותן" מעיד על שיחרור הקודם לנישואין. אולם בסוף תקופת האמוראים מצאו לאפשר לוותר במקרה זה על השיחרור והיו רואים את עצם נישואי בת חורין לעבד בתור צורה של שיחרור, אלא שהיו שתי דעות⁸³ (של רבה בר רב שילא ורב אשי); לפי דעה אחת מספיק שישא העבד את בת חורין בפני רבו שייצא על ידי זה לחירות, והואיל ורבו לא מחה בדבר סימן ששיחררו. ולפי דעה שניה – יצא העבד לחירות רק אם השיאו רבו בעצמו בת חורין, כי רק אז ברור לנו שלא יביא בת ישראל לקידושין עם עבד שאינן תופסין, ושיחרר אותו. גם אופן זה של שיחרור לא היה ידוע לרומאים.

8) על ידי מינוי העבד לאפוטרופוס מצד רבו יוצא העבד לפי דינינו גם כן לחירות⁸⁴, כי על ידי מינוי זה הוא נוהג בו מנהג של חירות; וגם הרומאים מונים מינוי זה בכלל דרכי השיחרור, מחמת שלפי מה שאנו מוצאים להלן באינסטיטוציות יכול הרב הממנה בצוואה את עבדו לאפוטרופוס או לכתוב בפירוש, כי הוא משחרר אותו (cum libertate) וממנה לאפוטרופוס או לכתוב סתם שהוא ממנה אותו לאפוטרופוס והיה נעשה מאליו (tacite) גם בן חורין⁸⁵.

מסדרי האינסטיטוציות לא מנו אלא את דרכי־השיחרור הרגילות המתגשמות ברצון הרב ובהשתתפותו, ולא מנו את דרכי קניין החירות (acquisitio libertatis) או היציאה לחירות בלי השתתפות בעלים ואפילו נגד רצונם. ראויה להיזכר כאן לשם השוואה משפטית תקנת הקיסר קלאבדיוס, כי העבד הזקן או החולה שעזבו רבו ללא טיפול יוצא לחירות. במשפטנו ניתנה מסגרת יותר רחבה לרעיון המוסרי המונח ביסוד תקנה זו. התקנה שבספר דברים:,,לא תסגיר עבד אל אדוניו"⁸⁶ נותנת ביטוי לרעיון, כי עבד שיצא בפועל מתחת יד רבו, בין מדעת רבו בין שלא מדעתו, אינו חוזר לרשותו. ובזמן מאוחר ראו לפעמים ביציאה זו דוגמה של אבידת חפץ והלכו אחרי היאוש⁸⁷ ובתקופה התלמודית צמחה מזה שורה של הלכות קבועות, שהחשובות שבהן הן: 1) עבד שברח מחוצה לארץ לארץ אין מחזירין אותו לעבדות⁸⁸, 2) עבד שברח מבית האסורין, אם נתייאש ממנו רבו יצא לחירות⁸⁹, 3) המפקיר עבדו יצא לחירות ואינו צריך גט שיחרור⁹⁰; והמאמר האחרון שחזר ונאמר פעם בשם ר' יוחנן, פעם בשם רב ושמואל⁹¹, היה, כנראה, הלכה קבועה בקהילות שבבבל ושבא"י וניתן גם טעם מתאים לדבר:,,שנאמר (שמות י"ב, 44): כל עבד איש מקנת כסף. – עבד איש ולא עבד אשה?! אלא שיש לו רשות לרבו עליו קרוי עבד, שאין לרבו רשות עליו אין קרוי עבד"⁹²

ירחון,,המשפט", ירושלים 1927, כרך א' וב'.

א

צירוף המלים “רב צעיר”, שהופיע בראשונה בסוף שנות התשעים של המאה שעברה בכתב־העת העברי “השלח”, שנערך על ידי אחד העם, היה בשביל הנוער העברי המשכיל של הימים ההם דבר שבסיסמה ושבהשפעה כאחד. פירושו של צירוף זה היה, כי מנבכי המקורות ההיסטוריים של משפטנו, מן התלמוד והפוסקים, הנלמדים בבית־המדרש הישן בליטא ובפולין בצורה נוקשה וללא לחלוחית של מחקר מדעי, מתחילים לצמוח שתילים חדשים, שההלכה מתחילה להתחדש ברוח מדעי־הזמן.

והחידוש היה כפול ומכופל, מפני שהאיש, אשר כינה את עצמו בשם “רב צעיר” לא היה איש המערב, שחכמת־היהדות לבשה בו – לפחות בצורותיה החיצוניות – פנים חדשות, נאורות, אלא היה זה אברך יהודי ליטאי, רבי חיים טשרנוביץ, מושרש במרכזי התורה של יהדות ליטא, חניך ה"כולל" של רבי יצחק אלחנן ספקטור ומוסמך להוראה. הוא אשר בא עכשיו והצהיר מראשית צעדיו בספרות העברית החדשה על תזוזה והתנערות ראשונה במחנה הרבנות.

וחידוש בתוך חידוש. כמעט יובל שנים קודם להופעת מאמריו הראשונים של “רב צעיר” אמנם הופיע בתוך היהדות הרוסית עצמה תלמיד חכם מחניכי בית המדרש הישן מנשה מרגולית, אשר התחיל בעיבודם המדעי של המקורות המשפטיים הראשונים, של דיני־הירושה לפי התורה והתלמוד, אלא שככל היודאיסטים של זמנו ערך את מחקריו לא בשפה העברית, כי אם בשפה הרוסית ונתן על ידי כך טעם לפגם למחקרים אלה שלא על דעתו.

לא כן “רב צעיר”. הוא היה אחד הראשונים, אשר ניגש לחקר מדעי של המקורות בלשונם ואשר בנה גשרים ראשונים בין בית המדרש הישן ובין הספרות המדעית החדשה. הוא העמיד את הפשטנות שבתלמודו הליטאי לשרות המחקר. הוא המשיך למעשה באופן אישי את אשר התחיל כבר קודם בצורה ציבורית, חינוכית, בהקימו באודיסה את הישיבה הגדולה, שבה נצטרפו תורה וחכמה.

בתחילה מופיע אמנם “רב צעיר” בתור חכם כולל, שתחומי ההלכה מעורבבים אצלו עוד במידה מסויימת, אולם הוא לומד בהדרגה ובשקידה מרובה, בייחוד עם צאתו למערב ועם התערותו במדע הכללי, את סוד הצמצום והריכוז. הוא קובע לעצמו סייגים בים התלמוד הגדול, גודר גדרים בהלכה עד שהוא מתייחד ברובו המכריע בתחום ההלכה המשפטית בלבד.

כבר מראשית דרכו הוא מגלה נטייה מיוחדת להיסטוריה של הספרות, לזו של התלמוד ובייחוד לזו של הפוסקים, ועוד במאמריו הראשונים ב"השלח" “לתולדות השולחן ערוך” הוא קובע דרך מיתודולוגית מיוחדת ללימוד מקורותיה של ההלכה הפסוקה. הוא מבחין בתולדותיה של ההלכה בין תקופות ההרחבה ובין תקופות ההפסקה, ולאחר שנים רבות של עיון ומחקר הוא חוזר ומבסס על שיטת הבחנה זאת את חיבורו הגדול שערך בסוף ימיו על “תולדות הפוסקים”. הוא קובע למעשה, אף על פי שלא הגדיר את זה בצורה ברורה ביותר, כי מצבה של ההלכה, המסדירה את חייו הפנימיים של הקיבוץ היהודי בכל דור, היה תלוי למעשה בכל מקום ובכל זמן במצבה הכלכלי והמדיני של היהדות, במידת העצמאות החברתית שהצליחה לכבוש בסביבת חייה אף במקום שהיתה מובלעת בין האומות בתור מיעוט לאומי.

ואת הכלל הזה, אשר קבע להתפתחותה של משנת־הדורות קיים בדורו ובפעולתו המחקרית עצמו. בכתביו הוא מופיע פעם כפוסק הלכה בצורה מדעית, פשטנית ושיטתית ופעם כמרחיב, מחדש ומתקן, הרואה בחזון את התחדשותו של המשפט על אדמת ישראל, אשר אליה ערג ולא הגיע. ודבר זה היה טבעי מאוד לגבי “רב צעיר”, שהרי על סף שתי תקופות בתולדות המחשב היהודי הוא עמד ובעצם כינויו הספרותי הוא הבליט את שתיהן. בתור רב הוא בא לפסוק, לשמר קנייני־עבר, לסכם באדיקות היסטורית הוריות חכמים ותקנות של מוסדות־חקיקה קדומים ומקודשים על ידי המסורת, ובתור צעיר היתה ידו פשוטה אל המדע החדש, אל חיי העם המתחדשים והולכים ולבו נתון להגות, לחקור, לחדש ולהרחיב.

ואכן בכתביו הראשונים, הרבניים, יש לו מגמה פסקנית, קודיפיקטורית, נוספת על המגמה המתודולוגית־חינוכית, שבאה לו בתור ראש־ישיבה. הוא מכנס את ההלכות הקדומות בענף זה או אחר, מרכז סוגיות הדנות באותו ענין ומסביר אותן הסברה פשוטה ואף בהירה לפי מסורת האסכולה התלמודית של וילנא ושל ולוז’ין. פניו מופנים כאן אל העבר ורק אל העבר, אל מקורותיו החתומים. הוא אינו מתעכב עוד ביותר על שבילי ההתפתחות ההיסטורית. הוא בעיקרו עוד דוגמאטיקן.

ב

שני מאורעות, האחד אישי והשני חברתי, הם שגרמו במידה רבה לשינוי אופי עבודתו המדעית של “רב צעיר” וסייעו במידה רבה למעברו מהפסקה להרחבה.

המאורע האישי הוא יציאתו בשנת 1910 מתחום בית־המדרש והשכלת־הבית למרכזים האקדמאיים, תחילה במערב אירופה ואחר־כך בארצות־הברית של אמריקה, כשהוא מלא מרץ כביר להשתלמות ולהתערות במדע וכשהוא מהווה מעין ספוג, המוכן לספוג אל קרבו מהשכלת־המערב.

והמאורע החברתי, שהשפיע עליו השפעה רבה כמו על יתר חוקרי המשפט הצעירים של דורו, הוא רעיון שיבת־ציון, אשר שבה את הלבבות ואשר עורר באופן טבעי אצל אנשי־רוח צעירים המושרשים בתוך עמם את השאיפה החלוצית לתחיית הערכים החברתיים והמשפטיים והנחתם בתור אבני־פינה לבניין חברה יהודית־עצמאית בארץ־ישראל.

כניסתו של ר' חיים טשרנוביץ לתחומו של המדע המערבי היה גם כרוך במאבקים נפשיים מרובים. החכם הכולל שבו, לפי נוסח המשכילים העבריים של זמננו, אשר ידם נטויה לכל מדעי היהדות וערכיה ללא קביעת גבול וסייג, תבע ממנו עכשיו צמצום תחומים והגדרה עצמית יותר מוקפדת, והוא עשה מאמצים רוחניים רבים כדי להגדיר את עצמו תוך מגעו עם החוגים האקדמאיים במערב. הוא הלך ופשט מעל עצמו בזו אחר זו קליפות וכיסויים של כלליות וריכז בהדרגה את מחשבתו בתחום ההלכה המשפטית, ייחד את עצמו והקדיש את חייו לא למחקרים סתמיים וכלליים בחכמת היהדות, הוא הפך למשפטן, ונכנס לפני ולפנים של עולם היצירה המשפטית של עמו.

כאן, במערב, נפתחו לפניו בראשונה מקורות דעת נרחבים ומקורות השראה כאחת. וכאן הוא בא לידי גילוי ראשון בלבוש אירופי, הכניס את יפיפותו של שם באהלי־יפת, בפרסמו את מאמריו הראשונים בשפה הגרמנית בכתב־העת “Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft”.

אלה היו ימי אביבו הגדול של המשפט המשווה. מסביב לכתב־העת הזה, שנערך על ידי הפרופ' יוסף קוהלר, לא־יהודי, חוקר ומלומד בעל שיעור־קומה, ממייסדי המהלך ההשוואתי במדע המשפטי החדיש, התכנס חבר־ מלומדים מבני עמים שונים ומדינות שונות, אשר שאפו לגלות את המשותף ואת המיוחד שבמשפט כל עם ועם ולעמוד בדרך השוואתית על תרבותם המשפטית של עמי־תבל ועל תרומתו של כל עם ועם לקידום המשפט. הפרופ' קוהלר שש לקראת ההזדמנות שבאה לידו להזדמן עם למדנים יהודיים ולהכניס להיכל המדע העולמי את המחקרים המאלפים ורבי־המשמעות במקצוע המשפט העברי. כדרך שפירסם את מחקריו של ד"ר מרדכי זאב ראפופורט ושל ד"ר פליקס גולדמאן במשפט העברי, כך קיבל עכשיו ברצון את מאמריו השקולים של רבי חיים טשרנוביץ¹ בגלימה של חוקר מדעי צנוע ואשר הביא על ידי בקיאותו במקורות הראשונים וגישתו הפשטנית למחקרם תרומה ראויה למחקר ההשוואתי של משפטי העמים.

באותן שנות שבתו על התורה ועל העבודה באירופה המערבית, בברלין ובברן שבשווייץ, בשנים 1911–1915, עיבד עיבוד יסודי כמה ממאמריו העבריים שפירסם קודם והוסיף עליהם מחקרים חדשים, שכתב גרמנית או שתורגמו מעברית על ידי ד"ר מיכאל טראוב². אלו היו שנים של כניסה למדע המשפטי האירופי, של עבודה מרוכזת בכתיבת מונוגראפיות משפטיות, בחלקן בעלות אופי דוגמאטי כגון זו על הגנבה במחתרת, על הגזילה, על תורת הנזיקין, על תורת הנדוניה, ובחלקן בעלות אופי היסטורי־משפטי כגון זו על חקר תולדותיו של המשפט העברי וזו שפירסם בתור ספר מיוחד על התהוות השולחן ערוך, מחקר לקביעת דרכי השתלשלותה של ההלכה.

בפירסומיו אלה לא זו בלבד שהעמיק את מעניתו והגשים במידה חלקית את משאת נפשו מימי נעוריו לחבר את “הפנדקטאות של המשפט העברי”, אלא גם ניסה נסיונות ברוכים ראשונים בהשוואת המשפט העברי עם הרומאי, נסיונות שנפסקו מאז מחקריו של ד"ר שמואל מאיר בשנת 1865 ושל ד"ר דוד צבי פרבשטין ב־1906,³ שנתחדשו עכשיו על ידו ועל ידי ד"ר מרדכי זאב ראפופורט ושהגיעו לאחר זמן לידי הרחבה והעמקה מיוחדת במחקריהם של כמה משפטנים בארץ־ישראל ובמחקריו של פרופ' בועז כהן בניו־יורק⁴.

לשיאי פעולתו המדעית במקצוע המשפט העברי הגיע בשנות חייו בניו־יורק. כאן נפתחו לפניו אוצרות רבים ויקרים בחכמת ישראל וגם מיסמכים חשובים מפרי תגליות המזרחנים, חוקרי משפטי־הקדם. הוא חתר עכשיו להשוות את משפטנו ההיסטורי לא רק עם המשפט הרומאי, כי אם גם עם המשפטים הקדומים של ארצות המזרח הקרוב.

הוא הרחיב בתקופה זאת את שטח פעולתו ואף צימצם אותו. הוא הפסיק לגמרי את חקירותיו הדוגמאטיות והתרכז במחקר היסטורי בלבד. וכאן ניגש להגשים את תכניתו הרחבה, שנתרקמה אצלו מימי נעוריו, לכתוב את תולדות המשפט העברי על תקופותיו השונות ולקבוע מקום מיוחד לחקר תולדותיהם של הפוסקים, אשר משכו את נפשו מראשית כניסתו לספרות.

בהקדמתו לחיבורו היסודי בן ארבעת הכרכים “תולדות ההלכה” כותב “רב צעיר” בין השאר: “הספר הזה הוא עבודת חיי. ראשיתו הוא המחקר ‘תולדות השולחן ערוך’ ואחריו ‘התלמוד’… שבהם עשיתי את הנסיון הראשון להסביר את ההלכה, יסודותיה ונטיותיה ודרכי התפתחותה מתוך השקפה היסטורית. אמיתת השיטה הזאת נתבררה לי יותר ויותר כל מה שהוספתי להתעמק בחקר המשפט הכללי, העתיק והחדש, בהשוואתו עם דיני ישראל”.

באותה הקדמה עצמה הוא מודה, כי לעבודתו הרחבה הזאת יש אופי כולל בלבד, כי פרש יריעה רבת־מידות ולא יכול היה להקיף כמה פרטים חשובים.

“הספר הזה – הוא כותב הלאה – מציע את הנסיון הראשון למלאות את הצורך הזה ואף בו אי־אפשר להקיף ולכלול את חומר ההלכה עצמה לכל פרטיה, ‘שארוכה מארץ מדה ורחבה מני ים’, אלא תולדותיה והתפתחות יסודותיה ועיקרי הנחותיה ושיטותיה”.

ואכן המחבר מתלבט בין השאיפה להרחבה ולגילוי הדעות וההשקפות המתיילדות אצלו בשעת כתיבה ובין ההכרח לצמצם ולתת הלכה פסוקה בלבד. לפרקים הוא פורק מעליו את כבלי הצמצום אשר נטל על עצמו ופורץ בסגנון פובליציסטי נרחב ואף אינו נמנע מדברי פולמוס עם אחרים, והדבר גורם לו סבל נפשי לא מעט.

ג

את טעמו של סבל מיוחד זה יבין כל חוקר, שלבו נתון לא רק לעיון בלבד, כי אם גם – ואולי אפילו בעיקר – להוראה ולהסברה לתלמידים. ו"רב צעיר", אותו ראש ישיבה מימי נעוריו, היה מטבעו מורה־הוראה, והישיבה באהלה של תורה, בחדר עבודתו או בחדרי־העיון של בתי־הספרים המפורסמים לא סיפקה אותו כלל. כשרון ההסברה וההוראה הפדגוגית קרא אותו להרחבת־דברים, שלא תמיד היה בכוחו להימנע ממנה ולהבליג עליה. משאת נפשו בימי שבתו על התורה והעבודה היתה להיכנס להוראה אקדמאית של המקצוע בארץ־ישראל, לשבת בקתדרה באוניברסיטה העברית בירושלים ולהגיע לידי שלימות נפשית, שלימות של יצירה בארץ, אשר בה התגוללה פרשת החיים המשפטיים העבריים, שלבו ונפשו היו נתונים להם כל הימים. כחוקר וכהוגה דעות קיפל את רחשיו וגעגועיו אלה בהרצאת־אורח, שקרא לפי הזמנת בית הספר הגבוה למשפט ולכלכלה בתל־אביב בשעת ביקורו בארץ בקיץ תרצ"ח (1938). בהרצאתו זאת, שהיתה מוקדשת לתיאור “מצבם הכלכלי והמדיני של שבי־הגולה בימי עזרא ונחמיה” הוא כרך היסטוריה, משפט וכלכלה והוסיף עליהם תבלין של רגש וחזון, אולם משאת נפשם של ידידיו לראות אותו מעורה ומושרש בארץ חזונו ויושב במנוחה ובכבוד על כסאו כמורה ומדריך לציבור הסטודנטים בתוך היישוב לא נתקיימה, והוא נשאר עומד עד סוף ימיו רווי־כיסופים על הר נבו שלו באמריקה.

ביקורו הקצר של הפרופ' טשרנוביץ בארץ חל בשעת־חירום, באמצע המאורעות הקשים שעברו על היישוב ולא היה בידו לבלות את זמנו באווירה שקטה וליהנות מאווירה של ארץ־ישראל של מעלה. “אני מבולבל מכל המאורעות – כותב הוא לי באחד ממכתביו מירושלים לתל־אביב בח' תמוז תרצ”ח – ואין אני יודע נפשי".

מילאנו בימים ההם חובת־חברים נעימה ושאפנו לעודד את רוחו ולחזק את ידיו לייעודו המדעי. קיבלנו את פניו במסיבה של חכמים בתל־אביב והוא נענה לנו ברצון ובילה בחוגנו שעות של קורת רוח והשראה רוחנית.

למכתב ההזמנה ששלחתי לו מתל־אביב לירושלים בשמי ובשם חבריי הוא השיב במכתב לבבי והביע לנו את תודתו “בעד הברכה וההזמנה להיות בחבר חכמי המשפט במדינה, לפגישה זאת אני מתגעגע כל ימי. הלוואי שתתקיים ברכתך (בדבר עלייה לארץ ישראל והוראת המשפט העברי בארץ), אבל לעת עתה באתי, לצערי, על מנת לחזור”. והוא חזר לאמריקה, כשהוא שרוי בצער גדול.

ואף על פי כן נתנה לו עבודתו בחיבור “תולדות ההלכה” סיפוק רוחני רב. הוא ראה לפניו בתור מקור השראה את “דור דור ודורשיו” של א.ה. ווייס, אלא שהתאמץ לפי יכולתו להתייחד בגדר תולדות ההלכה המשפטית בלבד ולעלות במעלות המדע המשפטי הכללי והעברי של זמנו ואף לקבוע לעצמו שיטת מחקר ריאליסטית, שהיתה זרה לא.ה. ווייס.

הוא כינס בספרו זה את ניצוצות המחקר והעיון, שהיו מפוזרים במאמריו על פני כברת דרך חייו במשך ארבעים שנה⁵ ונאבק לא מעט על מציאת דרך לביטוי רעיונותיו וגם על עצם הטיית לבם של בני הדור ודברי הציבוריות היהודית לחקר המקצוע היתום של המשפט העברי, שהיה מסור לו באהבה ובחרדת־נפש.

מבחינה זו יש ערך ביוגראפי למכתביו, שכתב לי רבי חיים טשרנוביץ מהתם להכא, מאמריקה לארץ ישראל, ואשר בהם הסיח את מצוקת נפשו ואת שאיפותיו.

עוד במכתבו המפורט מכ"ב אלול התרצ"א הוא כותב בין השאר: “…בשעה שהתחלנו בעבודה בשדה המשפט העברי היה מקצוע זה עני בדעת כל כך עד שבאמת היה כל אחד בבחינת ‘מתחיל’. זכורני, לפני כמה שנים, בנעוריי, היה בדעתי להתחיל בעבודה פנדקטית של המשפט העברי וגם אספתי בעזרת התלמידים הטובים שבישיבה הרבה חומר לזה, שלצערי אבד בענין רע על ידי חיפוש הבולשת שהיה אצלי והחרימו את כל כתבי, וכשהחזירו מצאתי רק חלק מהם. והיה לי בזה שיח ושיג עם המנוח רא”א הרכבי באיזו ספרים ועבודות מוקדמות אפשר להשתמש לעבודה זו, ואמר לי, שאין הוא יודע משום עבודה מדעית חשובה שכדאי להשתמש בה. צריכים להתחיל מחדש, וכעת התעשרנו עושר כזה. (כוונתו לספרי “עין משפט”, ספר שימוש ביבליוגרפי לספרות המשפט העברי, שיצא לאור באותה שנה, תרצ"א, בירושלים בהוצאת “המשפט”). אמנם אין לנו עדיין סאווינים, יעהרינגים, דרנבורגים, אבל הרבה חומר מדעי כבר מוכן ומזומן, שאפשר להשתמש בו…"

ובנגעו באותו מכתב נגיעה אפופת צער במצבו המוזנח של המדע המשפטי העברי, כותב לי הפרופ' טשרנוביץ: “היהודים באמריקה אין להם מושג מצורך רוחני שכזה ותמיד הם עומדים מרחוק מלתת עזרה לחכמת ישראל. עובדה עתיקה היא. יש שיש להם ואינם רוצים, ויש שרוצים ואין להם. הללו שיש להם היכולת לעזור אין להם שום מושג מדברים כאלה וארץ ניתנה בידי רשע, ולא עוד אלא שהרשעים הללו מקלקלים לאחרים שיש סיפק בידם לעשות. אין אתה יכול לשער, כמה יסורים גרמו לי הרשעים הללו וכמה קלקולים קלקלו להנסיון שלי בדבר הספריה התלמודית, שאף היא היתה לעזר לא מעט אלמלי יצאה לאור… אי אפשר לך לשער, כמה כוחות השקעתי בזה לשוא. ממש נתתי את נפשי על זה, ועדיין אני חולם חלומות, אבל יודע אני, שאם אצליח יהיה זה נס ממש”.

באותו מכתב הוא הפריז במקצת על מידת האכזבה, שנגרמה לו על ידי הציבור היהודי בארצות הברית. הוא לא פילל אז, כי יצליח בשנים הבאות להוציא את “תולדות ההלכה” ומה גם את “תולדות הפוסקים”. אולם רושם קשה עשו עלי אז דבריו בעניין זה. הוא כתב: “עברה עלי כוס אי־ההתעניינות של היהדות האמריקאית בכתביי, שעבדתי עליהם קרוב לשלושים וחמש שנה. אני כבר הגעתי לששים ועדיין לא הוצאתי כל כתביי, שמונחים אצלי כאבן שאין לה הופכים, וכל עמלי של שנות חיי עלה בתוהו. יש לי בכ”י כמעט מן המוכן ספר בן כמה כרכים על “תולדות ההלכה” עם אוריאנטאציה חדשה על התפתחותה של ההלכה ועל המשפט העברי ואין לאל ידי להוציאם לאור, ואין אני רואה את האפשרות אף של איש אחד במדינה זו שאפשר לדבר אתו אודות זה".

בשנים שבאו לאחר כתיבת המכתב הזה, המלא יאוש ודכאון נפשי, אזר כוח והתגבר על מכשולים רבים וחפצו עלה בידו לסכם את פרי הגותו ולהוציא לאור ספרים, המשמשים מורי־דרך במדע המשפט העברי, אף כי למנוחת הנפש, שנשא אליה את עיניו, לא הגיע.

ד

לא חסרו לו בימי כתיבת ספרו על “תולדות ההלכה” גם לבטים רוחניים, שהיו מושרשים באופיו ובהשקפותיו. המדע השיטתי והפובליציסטיקה החיה והערנית באו בחיבורו כרוכים זה בזה. התסיסה הרוחנית וההתגבשות הקודפיקציונית נאבקו זו אם זו וסתרו לפרקים אשה את חברתה. יש שהוא שקוע כולו ללא שריד בחוויות נביאים, תנאים, אמוראים וגאונים וכולו חי את חיי העבר הרחוק של משפטנו, ויש שעיניו מופנות קדימה לעתיד האומה ומשפטה המתוקן, הקודיפיקטור וההיסטוריון מתגלה באקראי כמתקן וכריפורמטור של המשפט הלאומי.

אלה היו מאבקים ללא כל יכולת של הכרעה. המלומד שבו נאבק בלי הרף עם הרב שבו, המדע החילוני שרכש בייחוד בשנות עמידה, נאבק מאבק קשה עם המסורת, שדבק בה דבקות נפשית עמוקה. אולם ברגעים הקשים של חבלי־סיכום וניסוח – ידה של המסורת על העליונה. הוא מצדיק אותה ושומר לה אמונים עד שהוא פונה בגלוי עורף לביקורת המקרא ומתוודה על כך במצפוניות שלימה בהקדמתו ל"תולדות ההלכה".

“אגב מחקרי ההלכה בתקופה הקדומה – כותב הוא באותה הקדמה – נכנסתי לטרקלין של ביקורת המקרא מבתי מדרשיהם של החוקרים הנוצרים ונתברר לי, כי החקירה הזאת, שגם רבים מחכמי־ישראל נמשכו אחריה, לא הספיקה להעמיד את יסודותיה על הוכחות היסטוריות מוצקות והגיוניות ואין בה אלא השערות דמיוניות, שרובן הן כהררים התלויים בשערה של דעות קדומות כבושות שעברו בירושה מדורי־דורות, אלא שנשתנתה צורתן מדת למדע, כביכול”.

גישתו זאת לחומר ההיסטורי הקדמון ובמקצת גם לחומר יותר מאוחר החמירה ואולי גם שיבשה במידה ידועה את דרכו בתיאור נתיבות התפתחותה של ההלכה. אולם אין כל ספק, כי הוא השיג את המטרה שציין לעצמו מנעוריו – לפרוש יריעה רחבת־מידות לחוקר תולדות המשפט העברי או יותר נכון תולדות התרבות הרוחנית של ישראל, שהרי תוך הרחבת הדברים הוא חורג והולך ממסגרת המשפט, ולא לחינם קרא לספרו בן ארבעת החלקים כדין “תולדות ההלכה” ולא “תולדות המשפט”.

ימים אלה, שהוקדשו לעבודת מחקר מרוכזת, להתכנסות בתוך ארבע אמות של הלכה הביאו את ברכתם וביצרו לו ביותר מעמד מכובד בספרותנו המדעית.

לא זו בלבד שהשלים כאן את ניסוחו ופרסומו של ספרו המקיף “תולדות ההלכה”, אשר החל בהוצאת חלקו הראשון עוד בשנת 1934, אלא שגם חיבר והוציא ביתר התמדה ויציבות נפשית את חיבורו האחרון “תולדות הפוסקים”, המשמש המשך טבעי לספרו על “תולדות ההלכה”.

עם עריכת חיבור זה הסתלקו אצלו כליל אבני־הנגף הרעיוניות, שעמדו לפניו בשעת גשתו לעריכת “תולדות ההלכה”. כאן באה בנייתה האדריכלית של עבודתו המדעית לידי השלמתה. לאחר אשר יצק בספרו הראשון את יסודותיו של המשפט ההיסטורי והקים את בירתו העלה כאן את הדיוטות העליונות ואת קורת הבניין. כאן הוא מופיע במלוא שיעורו בתור ההיסטוריון של תקופת הפוסקים. הוא עומד על רציפות החומר הלימודי ועל הקשרים ההדוקים, שנמתחו מתקופה לתקופה וממקום למקום. הוא מגדיר את אקלימה החברתי של תקופה זו ומציין את הרקע ההיסטורי להתפתחותה של ההלכה הפסוקה לשלביה השונים ומתווה דרך גדולה לכל אלה, אשר ימשיכו אחריו בסלילה ובהפרדה יותר מדוקדקת בין פעולתם של הפוסקים בשדה המשפט ובין זה שבשדה הדת המעשית. כאן הוא משמש מורה־דרך נאמן ומאיר את עיניהם של חוקרים החותרים להתמצאות בים הפסקים והשאלות ותשובות, שאינו פחות מקיף מים התלמוד עצמו. הוא מגלה כאן פעם ביודעים ופעם שלא ביודעים את תכונתה הסוציאלית של ההלכה המשפטית בתקופת הפוסקים הארוכה, שהיא נאבקת בכל זמן ובכל מדינה על עצמאות חיי החברה היהודית ועל שמירת ערכיה המשפטיים, בירורם וליבונם.

וכמו בראשית דרכו המדעית בימי אודיסה כן גם בימי שבתו באמריקה חרג רבי חיים טשרנוביץ לפרקים ממסגרת חיבוריו היסודיים ושאף בכל עת לעמוד בקשרי־קבע עם העיתונות המדעית בארץ ובחוץ לארץ ופירסם מזמן לזמן מאמרים על נושאים משפטיים, אשר שימשו בחלקם אריחים לבניית חיבוריו.

ולא זו בלבד. הוא לא היה מטבעו יושב אוהל, מנותק מחיי הדור ומבעיות החיים החברתיים, ובכל הזדמנות שבאה לידו הביע את דעתו המוסמכת על שאלות משפטיות מעשיות כגון בעיות משפחה, זכות בחירה לנשים, ייסוד בית־הדין הגדול בירושלים⁶, ועוד.

רבות הן זכויותיו של רבי חיים טשרנוביץ בתור אחד מחלוציו של המדע המשפטי העברי בדורנו ובתור מקשר ומקרב את המדע אל המסורת והמסורת אל המדע. זכותו זו תעמוד לו לאורך ימים, ואין כל ספק, כי הדור הצעיר של הוגים, חוקרים, מורים ותלמידים במקצוע המשפט העברי שקם על אדמת ישראל, כשהוא מצוייד במכשירי המדע החדיש וכשהוא נהנה מעידודם של המוסדות המדעיים, ימצא בכתביו של “רב צעיר” נדבכי־יסוד נאמנים להמשך הפעולה הלימודית והמחקרית במשפטנו ההיסטורי ולהרחבתה.

משפט ישו שימש במשך דורות רבים נקודת מוצא ועילת יסוד לאישום בלתי־צודק ובלתי־מבוסס מצד הכנסיה הקתולית והתיאולוגים הנוצריים כלפי העם היהודי. בשם הצדק העליון, כביכול, התירו קנאים מתחסדים את דמם של מאות אלפים ומיליוני אדם חפים מפשע וכיסו באיצטלה של מלכות השמיים על רצח המוני של עם במשך מאות שנים בכל הארצות, אשר שמה הגיעה ידה של הכנסיה. ניתנה אסמכתא היסטורית, כביכול, לשנאת־אדם, לאנטישמיות.

אישום זה, שאיננו נכון מבחינה אובייקטיבית, שאיננו מיוסד מבחינה משפטית ושהוא משובש ומזוייף מבחינה היסטורית־פוליטית ומוסרית, היה זקוק מכבר לביקורת יסודית וסופית.

ביקורת זו, שכבר יזמו אותה היסטוריונים ומשפטנים מתקדמים – בייחוד הפרופיסור יוסף קלוזנר המנוח – בוצעה בזמן האחרון במלוא הביסוס ההיסטורי ובכוח השכנוע ההגיוני על ידי המזרחן, ההיסטוריון ואיש־ המשפט הפרופיסור פאול ווינטר, בספרו המפורט על משפט ישו¹.

חיבורו של פרופ' ווינטר פותח את מחזור המחקרים על מדע היהדות, שנפסק בזמן מלחמת העולם ותוקע יתד נאמן בברלין, המשוחררת משלטון הנאציזם, ללימוד מדעי מתקדם של תולדות עמנו. תוך ידיעה יסודית של המקורות הראשונים, העבריים, הסוריים והיווניים, תוך הבנה היסטורית עמוקה וחקירה מדעית אובייקטיבית מסלק הפרופיסור ווינטר את שרידי היסודות המדיניים, ההיסטוריים והמשפטיים של אותו משפט. הוא משווה לנגד עיניו את משפט ישו ואת כל הילוכיו, כאילו היה זה אירוע פלילי־פוליטי רציני המתרחש בזמננו.

הוא שוקד בהצלחה על ניתוח מקורות ראשונים, על בירור ה־Corpus delicti. הוא מנסח ניסוח משפטי את מהות העבירה המיוחסת לנאשם, וכתוצאה הגיונית מזה מתקבלת אצלו תשובה לשאלות: כלפי מי פשע באמת האזרח הישראלי יהושע, איש נצרת? על ידי מי הוא הועמד לדין? מי היו שופטיו? ומה היה בעצם הפשע, אשר בגללו נידון למוות בצליבה?

פרופ' ווינטר דוחה בהחלט את נאמנותם הבלתי־מעורערת של ספרי האבנגליון. על יסוד מדרש הגיוני ועל ידי השוואת המקורות מגלה פרופ' פאול ווינטר את הסתירות החמורות שבין סיפורי הדברים באבנגליונים השונים. מחברי האבנגליונים חיו לפחות חצי מאה שנה לאחר תקופת ישו ובשום פנים לא היו עדי־ראיה של המאורעות המתוארים על ידם. פרופ' ווינטר מוכיח תוך הנמקה חריפה ושקולה ותוך ידיעה יסודית של המקורות, כי תיאוריהם של אבות הכנסיה היו מעשי־פלסתר ומיוסדים על זיוף העובדות. ייעודם התעמולתי גרם אפילו לחנופתם כלפי המעצמה האלילית של הרומאים וכלפי שליטיה הפרובינציאליים בארץ־ישראל. הוא מסביר יפה, כי תיאור־הדברים על ידי בעלי האבנגליונים מבוסס על הצורך למצוא בעולם הרומאי האלילי אחוזה לדת חדשה, שקמה בחוגי היהודים המורדים בשלטון רומי בארץ־ישראל. כדי להצליח בתעמולתם לדת החדש היו מוכרחים להאשים את היהודים במותו של ישו ולטהר מכל פשע את שלטונות הכיבוש הרומאיים בארץ־ישראל עם ההגמון האכזרי פונטיוס פילטוס בראשם, שהיו כל הזמן אחוזים חרדה להתלקחות מרד יהודי חדש. על יסוד זה הם סירסו בכוונה את כל השתלשלות המאורעות ואת פרשת האישום המבוססת עליהם. הם תיארו לשם מטרתם זאת את חכם המשפט והמדינאי ישוע בן יוסף, שהשקפותיו הזדהו בפועל עם השקפותיהם של בני כת האיסיים של זמנו ושלא נידון למעשה על ידי שלטונות הכיבוש הרומאי אלא על דעותיו המרדניות נגד הכובשים ועל קריאתו הפעילה לשחרור לאומי־מדיני, בתור בוגד בעמו הוא ובדתו. כפי שמוכיח פרופ' פאול ווינטר באופן המוצלח ביותר אסרו השלטונות הצבאיים הרומאיים את ישו מטעמים פוליטיים גרידא ודנו אותו תוך שיתוף פעולה עם הקולבורנטים היהודיים מכת הצדוקים, אשר מהם היתה מורכבת בזמן ההוא הסנהדרין הגדולה בירושים. ישו חוייב למעשה בדין על ידי בית־הדין הגדול, שהיה כולו כפוף להשפעתם של שלטונות רומי, בתור מורד במלכות, בתור פושע פוליטי המתקומם נגד מלכות רומי והילכך גם נידון לצליבה בתור עונש שהיה נהוג בדיני הרומאים לגבי פושעים פוליטיים. אלמלי היה עובר על דת ישראל ואלמלי היה נשפט בדיני נפשות הנוהגים לפי משפט ישראל, היה נידון למיתה בסקילה. כדאי גם להעיר, כי המשפט העברי אסר תמיד את ביזוי הפושע לאחר ביצוע עונש המוות ואף התנגד בכל תוקף לעונשים אכזריים כפי שנקבעו על ידי ה־libri terttibiles של הרומאים. בהסתמכו על הפסוק שבספר ויקרא יט, 18 “ואהבת לרעך כמוך” קובע התלמוד (סנהדרין מ"ה., כתובות ל"ז: ומקומות אחרים) “ברור לו (אפילו) מיתה יפה”. מעשה הקולבורנטים היהודיים ניתן, לפי שיקוליו הנכונים של הפרופ' פאול ווינטר, להסברה רק בכך, שעל ידי ויתוריהם לשלטונות הרומאיים ועל ידי חנופתם הם קיוו להציל את השריד האחרון של חירות ישראל.

לאור מחקריו היסודיים והעמוקים של פרופ' פאול ווינטר מתגלה לפנינו אישיותו של ישו כמנהיג תנועה רוחנית יהודית בעלת אופי מדיני־מהפכני חריף. אנו יכולים להוסיף על שיקוליו ולומר, כי אישיותו של ישו ניתנת להשוואה בנאמנות היסטורית עם אישיותו המהפכנית־מדינית של חכם־משפט ומנהיג מדיני מהפכני יהודי של תקופת אדריאנוס קיסר, עם זו של רבי עקיבא בן יוסף, שמצא את מותו האכזרי בתלייה בידי השלטונות הרומאיים על הגרדום בקיסריה.

ספרו של פאול ווינטר פותח אפקים חדשים לחקר משפט ישו בתור חלק בלתי נפרד של ההיסטוריה המדינית ֿסוציאלית של ארץ ֿישראל באותה תקופה.

א. תקופת הניידות המוחלטת: תקופת האבות

תוך עיון מדוקדק בקורות עמנו בימי אביב חייו ההיסטוריים ובמקורות הארכיאולוגיים, אשר נתגלו עד היום, ולאחר מחקר השוואה עם הווי חייהם הכלכליים והחברתיים של עמי המזרח האחרים, ניתן לחלק את תקופת חייהם של העברים הקדמונים מלפני זמן התיישבותם בארץ לשני שלבים:

השלב הראשון התאים לחיים הבדואיים במדבר הגדול, והשלב השני – לחיי עדה, שצרכיה המפותחים ויכולתה הטכנית הבשילו את התנאים להתערותה – ולו אך התערות ארעית, ראשונה וחלקית בתחילתה – בקרקע הערבה, בגבולות ארץ נושבת.

המשטר החברתי, שהיה קיים בשלב הראשון של ההתפתחות הוא המשטר העדתי הקמאי. זה היה המשטר הקדום ביותר של אביב תולדותינו, משטר תקופת הניידות המוחלטת, הקרויה תקופת־האבות. באותה תקופה נדדו העברים עם עדריהם על פני הערבה הגדולה מארם נהריים עד לגבולות מצרים והיוו חוליה במערכת נידודי העמים באסיה המערבית כאלפיים שנה לפני הספירה.

משפט התקופה הבדואית הוא מנהגי. אין כתב ואין חקיקה בכתב. המנהגים יסודם בהווי הכלכלי של שבט־הרועים והם נמסרים מדורי־דורות מאבות לבנים. ייעודם הכללי הוא לשמור על השיתוף המשפחתי ולהתגונן כלפי משפחות יריבות.

בתוך המשפחה פנימה שורר השוויון הגמור בין חבריה. כולם עובדים בשווה במשק המשפחתי המשותף, הגברים והנשים כאחת לפי תנאי חלוקת־העבודה, המונחים ביסוד המסורת: הגברים רועים את הצאן והבקר. הנשים מציידות אותם במזון ובמים. הן גם חולבות את הפרות, מבשלות ואופות.

המשפחה האמורה בתקופה הבדואית היא המשפחה הגדולה. היא מורכבת מן האב והאם ויוצאי־ירכם, הבנים והבנות, החתנים והכלות, הנכדים והנכדות, הנינים והנינות. אין היא נפרדת לחוליות עצמאיות עם נישואי־הבנים והבנות, כי אם היא מוסיפה לשמש יחידה חברתית־כלכלית כל ימי חייו של האב.

באותה תקופה נפלגה, לפי המסורת, משפחת אברהם מיתר משפחות גזעה ומקומה ושמה את פעמיה יחד עם עדריה מבקעת שנער מערבה־ דרומה, מקום חנייתם של שבטים רבים ושונים על פני המדבר הגדול.

טרם נתבררו הסיבות, אשר גרמו להפלגה זאת, אולם דבר אחד הוא וודאי וברור, כי לאחר פרישתה ממשפחות אחרות הצליחה לעמוד במאבקה ובתגרותיה עם שבטי הסביבה, להתקיים ולהתפתח בתור חטיבה חברתית מיוחדת לעצמה בגלל משטר החיים הכלכליים אשר שרר בה כדוגמת החברות הקמאיות האחרות ושהיה מיוסד על שיתוף הרכוש הקדמוני ועל השתתפותם הכללית של הגברים והנשים בפעולות המשקיות ובהתגוננות הקיבוצית.

עוד ניכרים בצורה מעורפלת ומקוטעת במקורותינו הראשונים רמזים ושרידי־אגדות על היציאה מהווי הצייד שקדם להווי־הרעייה. באגדה העתיקה מסמל עשיו את הווי־הצייד, בשעה שיעקב, “איש תם, יושב אהלים”, מסמל את הווי־הרעייה החדש. בניו של יעקב שרויים כבר כולם מנעוריהם בתקופת המרעה, המהווה שלב של התפתחות מהפכנית בחיי החברה הקדומה, שבו למד האדם להדביר ולאמן את הבהמה הפראית במקום להאבק אתה, לצודה ולהרגה.

בניגוד לתקופת הצייד, שבה נגרר האדם והולך בעל כרחו בעקבות בעלי החיים הפראיים, המשתמטים מן הכניסה לרשותו, ונודד ללא מצרים במרחבי הערבה, מוגבלים כבר ביותר תחומי נידודיו הגיאוגרפיים של הרועה. לא זו בלבד שתחומים אלה מחולקים בין שבטי רועים שונים בדרך של הסכם ומסורת או כתוצאה של תגרות ומאבקים בין־עדתיים, אלא שעצם ההתעסקות ברעיית הבקר והצאן, בעיקר ברעיית הבהמה הדקה, מצמידה את עדת הרועים לשטחים יותר מסויימים, אשר בהם יש בידה למצוא מזון טבעי לעדרים ומקורות מים להשקאתם.

במידה מיוחדת הולכים ומצטמצמים שטחי־המרעה במקום שלא ניתן על ידי טבע־הארץ להשקות את הבהמה ממי־נהרות, כי אם ממי־בארות. על ידי כיבוש בארות כרויות מראש בידי אחרים או על ידי כריית בארות חדשות קונה לעצמה עדת־הרועים חזקת־רעייה בסביבה גיאוגרפית מסויימת ומצומצמת יותר בגלל ההכרח הטבעי להוליך את העדרים לעיתים מזומנות אל הבארות, לגול מעליהן בצוותא את האבנים המכסות עליהן למגן בפני קרני־השמש הלוהטות, לשאוב מים ולהשקות את הבקר והצאן משקתות־האבן, מלאכת־ידם של הרועים.

עצם חפירת הבארות בארץ־הנגב בתקופה של שימוש במכשירי־אבן בלבד היתה עבודה קשה ומפרכת את הגוף, ורק ציבור מלוכד ועקשני היה מסוגל להתגבר על הקשיים והמכשולים שעמדו לו בדרכו ולמצוא בערבה מים, שהיו נחוצים לו באופן חיוני לקיומו ולקיום הבקר והצאן, מקור מחייתו.

גורם כלכלי זה הוא שהביא לידי ליכודה החברתי של עדת הרועים ולקביעת יסודי משטר חייה.

גם ההכרח לשמור באופן מאורגן מפני עשק הבארות מצד שבטים המתיימרים לכבוש אותן לשם השקאת עדריהם הם או לסתמן בעפר, כדי לכוף את בעלי־הבאר לעזוב את מקום המרעה שהתאחזו בו וכן גם הצורך בשמירת העדרים מפני חטיפה או מפני חיות טורפות הם שגרמו לליכוד המשפחה, להתהוות המשפחה הגדולה ולקביעת בנייתה הפנימית.

הבאר, בתור מרכז חיותה של העדה המשפחתית, משמשת לה באופן טבעי גם מרכז ציבורי. על יד הבאר יתאספו הרועים לא רק על מנת להשקות את עדריהם, לשתות ולנוח עת צהריים וערב, כי אם גם לטכס עצה על ענייני־העדה. אל הבאר תבואנה הנערות לשאוב מים, להנעים שיחה עם נערי־העדה ושמה יסור גם עובר־אורח להשקיט את צמאונו ולבקש מחסה.

העדרים, הבארות ושטחי־המרעה הם קניינה המוחזק והמיוחד של העדה. לשם הדגשת זכותה השיתופית של העדה על שטח מרעה מסויים ועל בארות מסויימות מסמנים המקורות הכרוניקאליים לפרקים את שמות המקומות ואת גבולותיהם, ויש אשר השמות הללו ניתנים על ידי עצמם לשם עדות תעודתית. לשם אותה מטרה נקבעה גם מסורת, הממשיכה להתקיים עד ימינו במזרח הקרוב, להעמיד גלי־עד בין שטח־מרעה אחד לרעהו או בין שדה לשדה לשם תעוד על התחומים שאין לעבור עליהם: “הנה הגל הזה והנה המצבה אשר יריתי ביני ובינך. עד הגל הזה ועדה המצבה, אם אני לא אעבר אליך את הגל הזה ואם אתה לא תעבר אלי את הגל הזה ואת המצבה הזאת לרעה” (בראשית ל"א, 51–52).

לשם אותה מטרה עצמה של תעוד על בעלותה השיתופית של המשפחה על בארות־המים שבאזור הרעייה היה ניתן לכל באר כרוייה או כבושה או רכושה שם סמלי מיוחד, שהיה מקפל בתוכו לפרקים את תולדות כרייתה, כיבושה או רכישתה.

בתקופת־קדומים ראשונה זו בתולדותינו הלך והתחלף מזמן לזמן מקומו והיקפו הגיאוגרפי של שטח נידודי־אבותינו בהתאם לתמורות הכלכליות והמדיניות שהתרחשו במזרח הקרוב והם הלכו והשתרעו בין גבולות ארם ־נהריים וגבולות ארץ מצרים. אולם במשך כל התקופה, אשר ראשיתה בימי אברהם העברי וסופה בימי הרעייה בארץ גושן שבמצרים, נתונה היתה העדה במצב של ניידות מוחלטת, שמרה על המשטר השיתופי הפנימי והיוותה חוליה בתוך נחשול הגירת העמים השמיים, שהלך והתפשט באותה תקופה.

השלטון בעדה היה פאטרימוניאלי. הוא לא נקבע על ידי בחירה ומינוי, כי אם היה קבוע ועומד מתחילתו בכוח המוצא והיוחסין. הטבע הוא שהיה מעניק למוליד את זכות השלטון וההנהגה כלפי יוצאי־ירכו. הוא היה הראשון, הגדול בין השווים, אבי־המונם.

הבעיות הקנייניות של אותה תקופה, שרישומיהן ניכרים במקורות התורה, היו בעיות בין־משפחתיות בלבד, כגון בין משפחת אברהם ומשפחת לוט, בין משפחת אברהם ובין השלטון העירוני של מלכי־צדק מלך שלם או בין משפחת לבן ומשפחת יעקב או בין משפחת עשיו וזו של יעקב.

קניין אישי, פרטי טרם היה קיים בעדה המשפחתית העברית. היא היוותה כלפי פנים יחידה משקית אחידה וסגורה, משק משפחתי שלם ובלתי־מחולק במשך כל חייו של האב העומד בראשו.

בניו של האב ובנותיו וכל הנולדים להם ומהם היו נכנסים מאליהם לתוך רשותו האבהית ולמשק המשפחתי המשותף.

במשטר הפאטריארכלי הזה היו קיימים עוד, כפי שיש להניח לפי מקורות ־התורה, שרידים בודדים של העיקרון האימהי, המטריארכלי, שהיה קיים בעדה בתקופת טרום־היסטורית שאינה נהירה לנו.

העדה היוותה מכל מקום איגוד פרסונאלי ולא איגוד טריטוריאלי. חברי־העדה היו נעים במלוכד על פני הערבה בלוויית העדרים, אשר צרכי־מזונם בתנאי־האקלים התת־טרופיים הם שהיו קובעים ומגדירים מפעם לפעם את חילופי מקומות המרעה במסגרת השטח המוגדר ובשנות בצורת גם מחוצה לו.

כדרך כל העדות הקמאיות של עמי־הקדם לא היתה בעלותה השיתופית האחידה של העדה המשפחתית קיימת עולמית והיא היתה פוקעת עם מותו של אבי־המשפחה. מאז ואילך היתה העדה מתפלגת לפי בתי־האבות, וכל בית־אב היה מקיים יחידה רכושית לעצמו לאחר חלוקתו של הקניין המשפחתי הקודם לחלקים שווים, ורק הבן הבכור, ראשית אונו של האב, שהיה משמש לפי טבע הדברים העוזר הוותיק ביותר בעבודת המשק המתחלק, והיה נושא את התואר הקדמון של “גביר לאחיו ונגידם” היה מקבל בתור פרס בעד הוותק הטבעי שלו במשק חלק כפול בנכסי־ המשפחה.

ראשי בתי־האבות שימשו משעת פיצולה של משפחת־האב הראשונית אבות למשפחותיהם־עדותיהם הם למשך כל ימי חייהם ויש שהמשפחות היו ממשיכות לקיים לצרכי־הגנה ברית בתי־אבות ומצטרפות בשלב יותר מאוחר לשבט שלם בעל חטיבות אבטונומיות לפי בתיו, דבר שהיה מחוייב המציאות בתור אמצעי מגן כלפי חוץ.

ראשי בתי־האבות היו מתכנסים לעיתים מזומנות בשדות־המרעה המשותפים על יד הבארות המשותפות לשם דיון בעניינים המשותפים לכולם. כינוסים אלה היו קרויים, כנראה, בתקופה הקדומה ביותר, בשם “סוד” על שם מקומה בשדה, ובתקופה יותר מאוחרת כשהכינוסים נעשו יותר קבועים ופריודיים ניתן להם השם “מועדים” והמשתתפים בהם כונו בשם “קרואי־מועד” או “קריאי־מועד”. כינוסים יותר מאוחרים אלה היו מתקיימים באוהל ציבורי, שהיה נושא את השם “אוהל מועד”.

התנאים הכלכליים הבלתי־יציבים בערבה הגדולה והצורך התמידי להגן על שטחי־המרעה, על העדרים ועל הבארות בפני שבטים נודדים יותר תקיפים היו מונעים בעד פיצולה של המשפחה הגדולה וגם לאחר עיצוב דמותו המשקית העצמאית של בית־האב לא היו בתי־האבות מתרחקים ביותר זה מזה בדרך נידודיהם בערבה, היו רועים בשטחים סמוכים זה לזה, שהיו מהווים חלקים נפרדים של השטח המשפחתי המחולק והיו מהווים ברית־הגנה.

לשם הגדלת כושר־ההגנה היתה המשפחה הנודדת בערבה מצווה במידה יתירה על הגידול הפנימי, על הפרייה והרבייה – “פרו ורבו ומלאו את הארץ וכבשוה” (בראשית א', 28).

עם היות המשפחה יחידה גיניאלוגית לא ניתן לה להגדיל את אוכלוסיה על ידי צירוף אנשים ונשים מבחוץ, כי אם על ידי לידה והולדה בתוך המשפחה עצמה. הילכך שימש אמצעי יחידי לגידולה המספרי ולחיזוק כושר־הגנתה של המשפחה ריבוי־הנשים, הפוליגמיה, מצד האב, הפטריארך, ומצד יוצאי־ירכו, ריבוי, שהיה מוצא את וויסותו ותיחומו מצד הטבע והתנאים הגיאוגרפיים והאקלימיים של הסביבה וכמו כן בכושר תפוקת אמצעי־המחייה מעדרי הבקר והצאן הנתונים בידי המשפחה.

האשה, אשר פקעה ריבונותה ושליטתה במשפחה עם המעבר מן הצייד הקדמוני אל המרעה, היתה שווה לגבר בכל עבודות המשק המשותף של עדת הרועים והיתה נהנית במידה שווה אתו מבשרם, מחלבם ומצמרם של הצאן ושל הבקר.

במסגרת הנישואין הפוליגמיים היתה ניתנת זכות עדיפות לאשה הראשונה. שאר הנשים, הנישאות לעיתים קרובות רק במקרה של עקרות האשה הראשונה ולפי המלצתה, הן נשי־עזר. הן משמשות צרות לאשה הראשונה, וזכותה של זו היא לדרוש את גירושיהן כדרך שהמליצה קודם על נישואיהן.

השם המיוחד, שהיה קיים לנשי־העזר, היה ־ “אמה” ואין לזהותו עם המושג המאוחר של “שפחה”, שהופיע בשלב השני של ההתפתחות החברתית עם קביעת העבדות בחברה הישראלית. כל חברי העדה המשפחתית הקדומה היו בני מוצא אחד ומשותף וכולם היו בני־חורין ושווים.

גם המושג “פלגש”, שהוא מיוחד לאשה ממדרגה שנייה, אשה בפועל, טרם היה קיים באותה תקופה ראשונה. הפלגש היא ברוב המקרים אשה הבאה מן החוץ. היא דבר שבמותרות מבחינה משקית, והופעתה במשפחה מעידה על רכישת קניין פרטי, שהופיע עם בוא תקופת הקניין הפרטי בכלל.

טבעי הדבר, כי מספר הנשים המיועדת לנישואין פוליגמיים יהיה מוגבל בתנאי החיים של עדה משפחתית סגורה. דבר זה הוא שגרם מאליו להיתר נישואי קרובות, אפילו אחיות מן האם. דיני־העריות באו לעולם והלכו והתרחבו בהדרגה רק כתוצאה ישירה מפירוז העדה הסגורה בשלב יותר מאוחר של התפתחות. ייתכן גם, כי בשעת הדחק היו בני העדה הסגורה אצלנו שובים או גוזלים לעצמם נשים מבנות העדות השכנות, כמו שאירע הדבר אצל שבטים אחרים.

במקרים מיוחדים, כשהעדה המשפחתית היתה נתונה בשעת חירום וזקוקה ביותר להגנה בפני תקיפים, היתה מגבירה את כוחה על ידי אימוץ חניכים או נערים מבני שבטים קרובים וידידותיים, שהיו משמשים לה צבא עזר מבלי אשר יהיו נמנים על בני־העדה ומבלי אשר יהיה להם חלק בשדות המרעה, בבארות ובעדרים.

ההווי הכלכלי השיתופי של העדה המשפחתית וצרכי ההגנה ההדדית של חבריה הם שגרמו לפיתוח עקרון הערבות ההדדית לחיי אדם בפני התנקשות מן החוץ. קם והתבצר בתור מסורת קדם ובתור חוק הרגלי בלתי־כתוב מוסד גאולת הדם, מוסד האחריות הפלילית ההדדית לדם הזולת בן העדה: בכל מקרה שיישפך דמו של אחד מחברי העדה בשעת תגרה עם בן עדה אחרת חייב היה כל אחד מבני עדתו של הנרצח לגאול את דמו, הצועק מן האדמה, על ידי שפיכת דם רוצחו. פירושו של דבר, כי מבלי היות עוד רשות חוקרת, שופטת ועונשת קבועה ומיוחדת היתה העדה כולה משמשת רשות כזאת והיתה אוסרת על חבריה עמידה על דם זולתם.

גאולת־הדם היתה מחסלת את הסכסוך שבין עדה לעדה, או יש גם שסליחתם של בני עדת הנרצח לבני עדתו של הרוצח היתה מתחזקת על ידי כריתת ברית שלום, כדוגמת ה"סולחה" הערבית.

הצורה החגיגית ביותר של ברית מעין זו היתה הברית בין הבתרים. הצדדים הבאים בברית היו עוברים בסך בין בתרי כבשות הצאן, המבותרות לשניים. על כן יאמר העברי מקדמות הימים “כרת ברית” על שם כריתת הבהמה הדקה לאות הברית. גם עצם המלה “ברית” גזורה, כידוע, מן הפועל “ברת=בתר”: “עלה לך היערה ובראת לך שם” (יהושע י"ז, 15) ו"כי יער הוא ובראתו" (שם, 18) או “ובראתי מכם המרדים והפושעים” (יחזקאל כ', 38). צורה זו של כריתת ברית אופיינית היא ביותר בשביל משפחות רועים, המצהירות את הבטחותיהן החגיגיות על העצמים החשובים ביותר במשק המשפחתי.

צורה שנייה של התחייבות הדדית וזכות הדדית כרותה לפי מסורת קדומה בין חברי־העדה היתה גאולת־האשה. היא היתה קיימת בצורה הרחבה ביותר בתקופת הנישואין הקיבוציים הקדומים ולפיה היתה שמורה לכל אחד מחברי העדה המשפחתית זיקה מינית לכל אחת מנשי־העדה. בתקופה זו של העדה הפאטריארכלית אין הפוליאנדריה (נישואי אשה אחת לכל הגברים שבמשפחה, הגאולה הכללית) קיימת עוד.

היא חלה רק על הגואל הקרוב ביותר ורק ביחס לאלמנה, שנשארה עקרה או חשוכת־בנים. כל חברי העדה הבוגרים מהווים מעין חטיבה של גואלים וכל הקרוב ביותר לנפטר הוא יותר קרוב לגאול את אלמנתו, ורק עם סירובו נכנס במקומו קרוב ממדרגה יותר רחוקה.

צורה זו של גאולה כרוכה בדאגה המשותפת להמשך קיומה וגידולה הטבעי של העדה ובשלב קדמון זה אינה קשורה כלל ברעיון של הקמת שם המת על נחלתו, מכיוון שלא היתה למת נחלה מיוחדת לעצמו, כי אם שותפות בנכסים הכלליים של העדה, והקניין הפרטי טרם נתקיים עוד לגמרי.

ב. המיפנה הכלכלי. פירוז המשפחה הגדולה

עובדה היסטורית יסודית, שאינה סובלת מיעוט דמות והיסוס, פקפוק ועיוות היא עובדת הגירתה של משפחת הבידואים העברים בתחילת האלף השני שלפני הספירה מבאר־שבע מצרימה באחת מתקופות הרעב, שהיו שכיחות באותו אזור מדברי.

לפי דברי המסורת עברו על משפחת הבידואים העברים משעת השתכנותה בחבל ארץ המרעה המבורך במזרחה של מצרים, בגושן, הקרובה לייב (הליופוליס) או המזדהה אתה מבחינה גיאוגרפית, ועד זמן יציאתה ההמונית ממצרים לפחות מאתיים ועשר שנים, או ארבע מאות ושלושים שנה. לא נתחוויר ממקורות ההיסטוריה העברית או ממקורות אחרים כמה זמן עבר על שבט הרועים עד שעקרו אותם שליטי מצרים ממקומם והטילו עליהם עבודת־פרך בבניית ערי מסכנות ומצודות בגבולות המדבר, אך צריך להיות ברור לכל חוקר בתולדות כלכלתם של עמים, כי גם בתקופת חייהם והתרבותם הטבעית בארץ ברוכת־המים ועשירת התעלות וגם בשעת עיסוקם בעבודות בנייה כפויות חרגו העברים מגדר הכלכלה הפרימיטיבית, כלכלת תקופת־האבן של אבותיהם הראשונים בבאר שבע, למדו פרק מן הכלכלה המפותחת של מצרים וסיגלו לעצמם את השימוש במכשירי מתכת, בכלי ברזל ונחושת לצרכי עבודתם בחקלאות ובבנייה: במחרשות, מגלים, קרדומים, קלשונים, משורים, פטישים וכלים אחרים. השימוש הזה, שגרם לקידום מפתיע בפריון העבודה, שימש אצלם, כמו אצל שבטים אחרים, שהיו נתונים באותו מצב, מיפנה מהפכני במשטר חייהם הכלכליים. הוא הביא לידי פירוק המשק הראשוני של המשפחה הגדולה, לידי היפרדות המשפחה האחידה לבתים, לבתי־אבות ולמשקים אינדיבידואליים ולידי יציאת הציבור כולו מתחום הכלכלה הקדומה של מרעה הצאן. המעבר מחיי־ רועים לחקלאות הפך לצוו הכלכלה החדשה והוא שגרם לפירוז העדה הסגורה ולשאיפה ההמונית לצמידות בקרקע, להתיישבות חקלאית, שהזינה את תנועת היציאה ממצרים.

החיזיון המהפכני הזה של שינוי הוויי יסודי בחייהם של שבטי הרועים הקודמים הוא שהוליד בזכרון הדורות, כדרך החזיונות הדומים בחייהם של כל העמים האחרים, רישומים בעלי תכונה אגדתית, אשר לפחות בחלקם נשתמרו בספרותנו העתיקה ובראשם האגדה על קין והבל, על קין, עובד האדמה, המכריע את הבל אחיו, רועה הצאן (בראשית ד', 3–8), והאגדה על תובל קין, “לטש כל חרש נחשת וברזל” (בראשית ד', 22).

לא כיורדי מצרימה, “כל נפש יצאי ירך יעקב שבעים נפש” (שמות א', 5) המצורפים למשפחה גדולה אחת, בעלת משק משותף, החיה על מרעה הצאן בלבד, ציבור עשרת הריבוא של יוצאי־מצרים, שאולי עברו כבר בחלקם למעשה לחקלאות ארעית במצרים ושהמעבר הזה היה להם מעכשיו צורך כלכלי חיוני¹.

בתקופת ישיבתה במצרים הפכה, איפוא, המשפחה הגדולה של העברים לגוי, ועל ברכי הכלכלה החדשה השתנה באופן יסודי משטר עדתו הסגורה של שבט הרועים, התהווה והתבצע פירוז העדה, נוצק הבסיס המשפטי למשפחה הקטנה בעלת הרכוש הנפרד, בעלת הקניין הפרטי, הצועדת במאורגן בדרכי־הישימון על מנת לכבוש לה קרקע לשבתה ולעיסוקה בחקלאות תחילה בערבות מואב ואחר כך בארץ כנען.

בזמן אחד עם הנהירה לארץ חדשה, הולכת ומתגבשת אצלם גם הדרישה בתורה חדשה, בחוקה מותאמת לצרכי עם עובד אדמה. משה בן עמרם, המבין לצרכי־העם בכל היקפם, צועד בראש העם המתהווה כמחוקק וכמנהיג.

ג. חוקת עשרת הדברות

שני לוחות־הברית, הכוללים את העיקרים והיסודות הראשונים של חוקת ־העם, של התורה שבכתב, והמשמשים למעשה פתיחה לספר־הברית, נמסרו לנו בשתי נוסחאות, אחת קדומה יותר (שמות כ', 2–14), ואחת מאוחרת יותר (דברים ה', 16–18), כנראה, מימי החקיקה הנבואית של תקופת־יאשיהו המלך. מבחינת תוכנם המשפטי אין הפרש ניכר בין שני הניסוחים. שניהם אינם אלא רישום יסודי החוקה הראשונה, אשר חוקקה בהר סיני בתקופת המעבר מחיים בידואיים להתיישבות ארעית, וכדוגמת חוק שנים עשר הלוחות של הרומאים הם מביאים לידי רגלמנטציה תחוקתית את המעבר היסודי מן המשטר הפאטריארכלי השיתופי למשטר הקניין הפרטי, שנתהווה, כפי שראינו, כתוצאה מן השימוש במכשירי מתכת.

מה שברור לחוקרי־המשפט הרומאי צריך להיות ברור גם לחוקרי משפטנו אנו.

עצם תהליך מתן התורה, כפי שהוא מתואר במקורות הראשונים, כבר מעיד על שני האירועים כאחד: על ביטול הקניין המשותף ועל צמיחת הקניין הפרטי, המוגן בחוקה הכתובה הראשונה הזאת, ועל השימוש במכשירי מתכת, שגרמו להפיכה זו.

הכשרת האבן, אשר עליה נחרתו עשרת הדברים, והחריתה עצמה מעידות כבר על ראשית השימוש במתכות. לא ייתכן תהליך של פיסול אבנים ללא שימוש במכשירי־ברזל, וכבר מבחינים המקורות הראשונים בפירוש בין אבנים שהונף עליהן ברזל ובין אבנים שלא הונף עליהן ברזל.

לצרכי פיסול הלוחות, המתואר במקור המקראי, היתה צריכה להקדים, כדרך הטבע, חציבה בהר, שהיתה מתבצעת במשורים ובקרדומים, כדרך שהפיסול היה מתבצע בפקיעים ובמפסלות והחריתה – בציפורן שמיר, בעט־ברזל או בחרט.

נמצא שמשה היה מאומן במלאכת הפיסול והחריתה. אם נכונה הנחת חוקרי הקדמוניות, המתקבלת על הדעת, כי חרטומי מצרים היו מצטיינים בתור יודעי־הכתב וחריתתו על לוחות אבנים, הרי כאן לפנינו תלמידם המובהק משה, אשר סיגל את ההמצאה הפלאית, את “מכתב־אלוהים” לצרכי הזכירה והשמירה של תורת החברה החדשה.

הדיבור הראשון והשני מהווים פתיחה עקרונית לחקיקה כולה, מעין פריאמבולה, הוראה ראשונית על מקור הצדק והחירות.

הדיבור השלישי על שמירת יום השבת וזכירתו קובע את חובת המנוחה גם לעבדים ולאמהות, אבל על ידי עצם קביעה זו הוא מעיד על קיום מותרות במשק המשפחה, העוסקת בגידול צאן ובקר ובעבודה חקלאית ארעית בנאות־המדבר ועל מסחר־חליפין המאפשר את רכישת־העבדים והאמהות. יש בדיבור זה משום עדות מובהקת על הפילוג המעמדי, שהשתרר במשק לעומת השוויון המוחלט, שהיה קיים בעדה הקדומה. מופיע כאן לפנינו מעמד של עבדים ואמהות, ילידי־בית וקנויי־כסף, שהם מחוסרים כל חלק ונחלה במשק ושבגלל ניצולם הבלתי־מרוסן מצד המעבידים בא המחוקק להזהיר על חובת־המנוחה, הקיימת לגבם כדרך שהיא קיימת לגבי המעביד עצמו, לגבי בניו ובנותיו. השוואה זו של העבד והאמה עם הבנים והבנות היא תופעה טיפוסית, המעידה בכל מקום על המשפחתיות, שהיתה נוהגת עוד כלפי העבדים באביב המשטר העבדותי, כדוגמת המשפחתיות, שהיתה נוהגת בכל מקום באביב המשטר הרכושני לגבי שוליות של אומנים ובעלי־מלאכה.

הדיבור הרביעי ־ כיבוד אב ואם – הוא הצו היסודי של משטר־החיים,

המיוסד עכשיו על האבוטנומיה של הקניין הפרטי בתחום המשפחה. הוא אות־המשמעת החברתית והמשקית בתוך הפלג של העדה הפאטריארכלית הקודמת, הנתון בנסיבות החדשות לא למשמעתו של אבי־השבט, כי אם לשלטונו של אבי־הבית ואף לשרידי שלטונה של האם (המטריארכט).

מצוות לא תרצח, הקבועה בעשרת־הדברים בתור דיבור חמישי, מכוונת לחזק את הגנת חיי־היחיד, אשר רפתה מאליה עם התחסלותה של העדה הסגורה, שגאולת־הדם היתה נוהגת בה כאמצעי־מגן יחידי נגד כל התנקשות על חיי־הפרט, הבאה מן החוץ. עם פירוז העדה רפה במידה מרובה כוחה של גאולת־הדם והמחוקק בא להזהיר בהדגשה מיוחדת על חומרתה של עבירת־הרצח. הרוצח יועמד מעכשיו למשפט־העדה, אשר תשפטנו ותחליט עם למסרו לרשות גואל־הדם או להעניק לו זכות־מקלט באחת מערי־המקלט, אשר נקבעו כבר בראשונה באותה תקופה של מרעה וחקלאות ארעית בעבר הירדן מזרחה.

מצוות לא תנאף מעידה בעליל על ביטול הנישואין הקבוצתיים הקדומים ואף של נישואי העריות, שהיו קודם, כפי שראינו, סימני־היכר מובהקים של העדה הפאטריארכלית הסגורה, – סימנים לכניסתו של הקיבוץ לנישואין זוגיים, שהם מיסודותיה של העדה החקלאית החדשה.

הדיבור “לא תגנב”, “לא תחמד אשת רעך ועבדו ואמתו ושורו וחמרו וכל אשר לרעך” – הם עדות לעיצוב דמותו הכלכלית־משפטית של הקניין הפרטי בעדה החקלאית הצעירה במקום הקניין השיתופי שהיה קיים בעדה הקמאית.

הדיבור “לא תענה ברעך עד שקר” – מזהיר על שמירת יחסי־הגינות חברתית כלפי הזולת בין שהוא חבר המשפחה והעדה ובין שהוא עומד מחוצה לה. מבחינה זו, מבחינת איסור השיקור הציבורי המוחלט לגבי כל אדם, קובעת חוקתנו המשפטית הראשונה, שנתקבלה במעמד הר סיני, את אחד מיסודי העדה החדשה, המפורזת, לעומת מסורת העדה הקדומה, אשר צימצמה את כל מערכת הזכויות והחובות בגדר המשפחה הגדולה הסגורה בלבד.

נמצאנו, איפוא, למדים, כי יש לראות את מתן עשרת הדברים בתור חוקת יסוד תמציתית וראשונה של משטר הקניין הפרטי וכי קביעת זמן נתינתם הוא זמן יציאת מצרים של אבותינו הקדמונים וראשית התיישבותם על הקרקע בקדש ברנע ואחר כך בארץ כנען.

(להכנת “אוצר מונחי־המשפט”)

א

על ידי פעולות מודעות ובלתי־מודעות, לפרקים אפילו על ידי הימנעות וסבילה גרידא, משתתף כל אדם בחיים המשפטיים של זמנו ומקומו. הוא נכנס ביחסים משפטיים עם זולתו או מתנגד ליחסים המשפטיים המוצעים לו מן החוץ. בכל מקרה ומקרה הוא מביא את יחסיו אלה לידי ביטוי בלשון המדוברת בפיו, ולשון זו הולכת וקובעת לצורך זה עם הלך העתים מטבע מיוחד לעצמה – מונחים ודרכי־לשון משפטיים. אפשר לומר בוודאות מוחלטת, כי לא בתי־מדרשות ובעלי־עיון, כי אם העם הנושא ונותן הוא גם ההולך וצר תחילה בכל מקום ובכל זמן את צורת רובם המכריע של מונחים וכי מפיו חי וקובע את מסורתו המדען, המחוקק, השופט ועורך־הדין. “דיברה תורה בלשון בני־אדם”.

כך באו לעולם גם מונחי־המשפט העבריים. בכל תקופה, שבה חי העם את חייו הכלכליים, החברתיים והמשפטיים, הוא שהשתתף באופן יסודי בטביעת מטבע הלשון המשפטית והורישה מדור לדור. הוא הכניס בה את המשמעויות והכוונות שהיו דרושות בשעתן, נתן לכל מונח את תוכנו וטעמו, קבע באופן מוחשי את צורתו ודייק לפי מידת האפשר בקביעותיו מתוך הרגשה והכרה, כי אין לך מקצוע, שהכלל הנקוט “החיים והמות ביד הלשון” יהלום אותו יותר מאשר במקצוע המשפטי.

ספרותנו שבכל הדורות היא ביסודה ספרות־עם, ספרות חינוכית. היא רוויה מושגי־משפט ומוסר, צדק ומישרים, דברי־הגות ועיון ביחסי־אדם ועם, ציבור ומדינה, דברי־חינוך והדרכה בהלכות דרך־ארץ, תוכחה וקובלנא על קיפוח זכויות ועיוות־הדין. הדברים אמורים, קודם כול, בחלקים המשפטיים וההלכתיים של התורה שבכתב ושבעל פה, שבספרות הפרשנית, בחיבורי הפוסקים והשאלות ותשובות. אולם אין הדברים מצטמצמים בסוגי ספרות זו בלבד. גם החלקים הסיפוריים והמיסמכים ההיסטוריים והגראפיים של ספרותנו רבת־הדורות, אף גילויי המגילות, המכתבים ושאר החומר הגנוז, משקיפים את חייו המדיניים הפומביים של עמנו ואת מפעלי הקהילות היהודיות בעולם; גם ספרי־החזון אינם מופשטים ונטולי־שורשים חברתיים והם מביאים לידי ביטוי את ביקורתם של החוזים על המשטר החברתי הקיים ואת מאבקם למשטר של צדק ומשפט. והוא הדין גם לגבי ספרותנו הפילוסופית מספרי קוהלת ואיוב עד הרמב"ם, מימי הפילוסופים והמקובלים של ימי הביניים ועד החסידות, – בכולם נושקים המושגים המשפטיים והמוסריים אלה את אלה. בכל מקום צמח באופן טבעי הצורך בהבעת מחשבות, אמונות, דעות והוראות בלשון עברית מדוייקת ובטביעת מטבע לשוני מנוסח ומוגדר לכולן.

בבית־היוצר של הלשון הלכו ונגזרו ונלטשו מונחים משפטיים. לכל מושג ורעיון, לכל ציווי ותקנה יוחדה צורה לשונית, שתבליט ותגדיר את מהותו, כדי שיידע האדם בחברה לעמוד על תוכנם המדוייק, להבחין הבחנה דקה בין הטוב והרע, בין האסור והמותר.

לא בבת אחת צמחו והונחו מונחי־משפט מדוייקים. בספרות העתיקה ביותר אין הכותב – המחוקק או המורה – יודע עוד על פי הרוב להגדיר את המושגים בצורה כללית וסיכומית. הוא מרצה עוד על הפעולות הנאסרות או הנדרשות על ידו בצורה סיפורית־תיאורית. אולם לא לזמן רב ניתן לעצור בעד הצורך החיוני בהבעה מדוייקת, בהכללת־דברים ובהפשטתם עד שהדברים מגיעים בהדרגה ובמשך הזמן לידי מינוח מונחים משפטיים.

ראשיתו של המשפט בעמנו, כמו אצל עמים עתיקים אחרים, נעוצה במנהגי־קדם, זו התורה שבעל־פה הקדומה, אשר הועלתה לאחר דורות של קיום ערטילאי על הכתב למען תיזכר ותישמר ושעל ידי חריתתה וחקיקתה על האבן או רישומה על הגומא או הקלף קיבלה צורה מגובשת, נוצקה במטבע מוצק.

רושמיהם הראשונים של המנהגים, זקני־העדות, השופטים והשוטרים, מזכירי־המלכים והכהנים והלוויים, מפיצי־התורה בגבולות, היו גם הראשונים אשר טבעו את מטבע הלשון המשפטית. בייחוד יש לייחס ייעוד זה לכהנים, אשר ריכזו בידם, כמו אצל הרומאים בתקופה הטרם־קלאסית של היוריספרודנציה, את המנהגים והחוקים, הורו אותם לעם והדריכוהו, ומטֶבע הדברים הוא שהם גם צרו את צורתם.

בייחוד קם ונתהווה מעמד מיוחד של מורי־משפט וקובעי־הלכות מימי הסופרים ואילך. לא בכדי נאמר עליהם שהם קרויים סופרים על שהיו סופרים את האותיות. מאז הלך ונטבע במידה יתירה ובשלימות־יתר מטבע הסגנון המשפטי. ולא בקלות וללא לבטים הלך ונתבצע תהליך זה של קביעת לשון־לימודים משפטית, מכיוון שצורות לשון עתיקות, שמוצאן הראשון היה מן האשורית, הבבלית והמצרית ואולי גם מן החתית, הלכו ונסוגו עכשיו בפני צורות לשון שאולות מן הערבית והפרסית. וקצת יותר מאוחר – בפני היוונית והרומאית. גורמים כלכליים ומדיניים חדשים השפיעו בעל כרחם על אוצר הלשון בכלל ועל הלשון המשפטית בפרט.

ב

על שלושה דברים עומד מינוח משפטי תקין: על הדיוק, על הייחוד ועל ההכללה.

דיוק – פירושו שבכלי־הלשון נוצק בצורה ברורה, מלוטשת ובלתי־משתמעת לפנים שונות המושג המשפטי הברור והמוגדר, אשר אליו התכוון המחוקק, השופט, הפרשן או החוקר.

ייחוד – פירושו שלא ישמש ביטוי לשוני מוסכם אחד לערכים שונים, אף הקרובים והדומים ביותר, פעם לזה ופעם לזה, כי אם יהיה יחיד ומיוחד לאותו מושג מוגדר בלבד שעליו נקרא שמו.

והדבר החשוב ביותר הוא ההכללה או, יותר נכון, ההפשטה. למערכת התרחשויות ואירועים בעלי־תכונה משפטית מסויימת או בעלי תוצאות משפטיות מסויימות, שהמחוקק, השופט, הפרשן או החוקר רוצים ללמוד עליהם גזירה שווה, למצוא את המכנה המשותף שבהם, להכניס אותם יחד גג אחד, למסגרת מושגית אחת, תוך הסחת־דעת מן השונה והבלתי־קובע שבכל אחד מהם, – ניתן שם וגדר כולל ומופשט האופייני בשביל כולם כאחד, המגשר והמקשר את כולם לחטיבה משפטית אחידה. ואם בנוגע לדיוקם ולייחודם של המונחים המשפטיים היתה ידם של המשפטנים הרומאיים על העליונה והם הגיעו כבר בתקופת ה־ius vetus להישגים מכריעים במינוח מושגי־היסוד, הרי בשטח ההכללה וההפשטה היתה ידם על התחתונה לגבי חכמי־ישראל, וכפי שנסיתי להוכיח במקום אחר, קצרה ידם של אלה שהיו מחוננים ברוח ההגשמה והפנתיאיזם של הדת האלילית להגיע לתפיסה מושלמת של מושג מופשט וכולל, מעורטל מכל אחיזה בעצם גשמי, שאין לו גוף ודמות הגוף, כמו שהגיעו אליו אבותינו בימי בית שני ולאחריו.

ואף יתרון אחר היה למונחים המשפטיים העבריים לגבי הרומאיים. המשפט העברי – ככל משפטי המזרח, המושרשים בתפיסה הדתית של מוצא החברה והקובעים, כי המשפט אינו סובל “שינוי, תוספת וגרעון” – מתעגן ונכבל משפטנו לא רק לתכנים משפטיים קדומים, כי אם גם לצורות הבעה קדומות. הוא מקדש את צורות הלשון, אשר בהן מצאו את ביטויין מלפני דורות רבים מנהגי־העם, תורותיו, חוקיו ומשפטיו והוא משמר באופן כזה לדורות מונחים משפטיים שנקבעו בשעתם.

ויש אשר תופעה זו גורמת להתהוות פער בין לשון המשפט ובין לשון הדיבור וההגות היום־יומית של העם. בה בשעה שהלשון החיה – קודם העברית ואחר כך גם הארמית – נתונה במצב דינאמי, משלימה ומשנה את אוצר מליה ואת משמעותן בהתאם לצרכים השוטפים, מוסיפה על הקיים וגורעת ממנו, בשעה שניבים רבים הולכים ונעלמים ומשתכחים במציאות הלשונית ושפות חדשות ותרבויות חדשות הולכות ומשפיעות על חיי־הלשון, ־ קופאת הטרמינולוגיה המשפטית ושומרת על צורות־לשון קדומות למען הצרכים המשפטיים המיוחדים.

ואם נעמיק חקר במקורותיה הראשונים של הלשון העברית לאור הנחה מוקדמת זאת, ניווכח וודאי, כי במקרים מסויימים אירע לנו, כדרך שאירע לרומאים, כי ביטויים וצורות לשון, המשמשים במשך דורות רבים במיסמכים משפטיים ובספרי משפט ומנהגים עתיקים אבד עליהם כלח בשפה הספרותית או שניתנה להם הוראה אחרת מזו הקיימת במקורות המשפטיים.

אולם למרות כל אופייה השמרני של מערכת מונחי המשפט העברי לא ננעלו בפניה כלל שערי ההשפעה החיצונית. כמו אצל כל השפות שנולדו ונתפתחו על ברכי מאבקו הבלתי־פוסק של הקיבוץ הלאומי, מלחמת קיומו ומשאו ומתנו הכלכלי והתרבותי עם עמי־סביבתו, כן הושפעה גם הטרמינולוגיה המשפטית העברית בכל תקופה ותקופה ממכלול הגורמים החברתיים והמדיניים הללו. השפה העברית בכלל והשפה המשפטית בפרט קלטו אל תוכן תחילה אלמנטים מצריים, אשוריים, בבליים וארמיים ואחר־כך פרסיים, יווניים ורומאיים. תהליכי קליטה זו ראויים למחקר יסודי, אשר בו יש לשתף משפטנים ובלשנים־מזרחים כאחד. אולם דבר אחד נתחוויר לי במשך עיוניי הטרמינולוגיים הממושכים, כי לפי תהליך זה של קליטה וממדיו אפשר יהיה לבחון וללמוד את עצם מידת חיותה של השפה העברית בתור שפת־חיים והגות בתקופה זו או אחרת, בסביבה מדינית וחברתית זו או אחרת. על מידת כוחו המדיני והתרבותי של הקיבוץ העברי ועל כושר יכולתו לחיים עצמיים באותו זמן ומקום ניתן לדון לפי היקף הקליטה וכושר העיכול של המונחים הזרים, לפי מידת סיגולם למבנה הלשון העברית ולפי מידת כניסתם המוצלחת למסגרת המשקלים המקובלים בלשון העברית. בכל פעם כשהגוף הלאומי ־מדיני נחלש, כשהוא מתפרק והולך ונכנע להשפעות מדיניות מן החוץ, כששפתו הלאומית משתתקת בדיבור וחייו המשפטיים מצטמקים ומצטמצמים בקרן זווית, – משתבשת גם הלשון המשפטית. היא משתעבדת למונחים משפטיים זרים ומקבלת אותם כמו שהם ללא עיכול לשוני וללא תיאום לצורות־החיים וההבעה העצמיות ולטפוסי־הלשון המסורים והמקובלים.

דוגמה ברורה ביותר יכולה לשמש לנו התקופה הרומאית בתולדותינו בהשפעתה על הספרות המשפטית ועל המינוח המשפטי. באותה תקופה התנהלה היצירה בד בבד עם המאבק המדיני. הסייף והספר היו כרוכים בה. חכמינו ועסקנינו המדיניים היו הולכים לרומי בשליחות העם והיו עומדים במשא ובמתן יום־יומי עם השלטונות, כשהם מדברים בשפתם ולומדים את משפטם ונימוסיהם. אולם בכוח העמידה הלאומית־מדינית האיתנה הם נאבקו נגד כל היגררות יתירה אחר המשפט הרומאי ונמנעו בכל האפשר מקבלת צורותיו ומונחיו. הם המשיכו ליצור מונחי־משפט עבריים לצרכי־הזמן בצורה מקורית ולפרקים גם בהקבלה ברורה למונחים הרומאיים הקיימים, ובכל מקום שהנהיגו אינסטיטוטים משפטיים חדשים שאולים מן החוץ העדיפו לקרוא אותם בשמות יווניים מאשר בשמות רומאיים. כך התאזרחו בלשון המשפטית בתקופת היוונית־רומאית המונחים: אפיטרופוס, דייתקי, אפותיקי ואחרים והמשיכו להתקיים בשימוש המשפטי שבכל יום גם לאחר שהועתקו מרכזי היהדות לארצות אשר מחוץ לתחום השפעתן של הלשון היוונית והרומאית. הכתיב העברי של המונחים הלועזיים הלך והשתבש ולפרקים גם נשכח מוצאם היווני, אבל משמעותם המשפטית נתקיימה עד היום הזה. לעומת זאת לא קיבל המשפט העברי מן השפה הרומאית בתור שפת הכובשים שום מונח, אף את החיוני והפופולארי ביותר, כמו adoptio, peculium, ואם באחד המדרשים, בסוגיה אגדתית, נזכר האינסטיטוט המשפט הרומאי repudium (גירושים חד־צדדיים) נסתרסה צורתו ונשתכחה הוראתו ולא בא זכרו בשום סוגיה משפטית.

ואף על פי כן שימש המשפט הרומאי מקור רב־השפעה וחיקוי למשפטנו ולמונחים המשפטיים בדרך העיכול והקליטה. התקופה הקלאסית ביוריספרודנציה הרומאית השאירה את רישומיה בלשון המשנה והתוספתא, ותקופת הגלוסאטורים והפוסגלוסאטורים, פרשניו ומנסחיו הגדולים של משפט רומי, השפיעה במידה רבה על מוריו ומעצבי דמותו של משפטנו באותם הדורות, על הקודיפיקאטור הגדול של משפטנו רבי משה בן מיימון ועל הפרשן הגדול רבי שלמה יצחקי. שני חכמים אלה, וכן גם חכמים אחרים שחיו ופעלו בזמן ההוא, שתו מן הבאר הזו, למדו הרבה מקיצור לשונם ומבהירות ניסוחיהם של חכמי רומי ועיצבו את דמותה של הטרמינולוגיה המשפטית העברית. בעקבותיהם הלכו הפוסקים ומורי־ההלכה שבאו אחריהם עד גדול הפוסקים האחרונים רבי יוסף קארו, בעל ה"שולחן ערוך".

ג

מחיי המשפט העברי להלכה ולמעשה, אשר קמו בדורנו, ובייחוד עם ייסודה של מדינת־ישראל, חוקרי המשפט, המורים, המחוקקים והשופטים, מצווים ללכת בקוו ההמשך, להוסיף עיצוב ושכלול למונחים המשפטיים שנקבעו על ידי יוצריהם הגדולים בעבר ולהשלים את החסר ברוח הלשון ומסורתה.

אולם לא תמיד נהירים למעצבי דמות משפטנו שבילי התפתחותה של הטרמינולוגיה המשפטית העברית בעבר. מועט הוא מספר הלמדנים, חניכי בתי־המדרשות והישיבות בין מנסחי־החוקים ופסקי־הדין ואף בין מחברי ספרי־משפט, מורי המקצועות המשפטיים השונים ועורכי־הדין. מסיבה זו מופיעים לפרקים מונחים מחודשים ללא צורך או מונחים בעלי ־הוראה משובשת, ומרגליות רבות הגנוזות בספרות המשפטית של הדורות הקודמים נשארות מונחות כאבן שאין לה הופכים ללא שימוש. בנסיבות אלו נפרצים גדרי הלשון המשפטית העברית ומתרבה בה הלעז המיותר ללא גיבוש וללא הקצעה, ללא תיאום לרוח הלשון העברית. במקום עברית מקורית, בעלת שורשים בהיסטוריה ובמסורת המשפטית, התהוותה ומוסיפה להתהוות עברית משרדית, קלושה ושיגרתית, נטולת מקורות, שאף על פי שהיא כתובה באותיות מרובעות, ריח הלעז המתורגם עולה ממנה.

הלשון המשפטית העברית צריכה קביעה וסיגנון, ניקוי ממונחים משובשים, הבהרה והגדרה אחידה של מונחים סתומים ואטומים ומחיקת מונחים נרדפים, כפולים ומכופלים לאותו מושג, שנקבעו ללא צורך.

יש לבדוק את צורתם ומשקליהם של שמות העצם, המשמשים לציון מושגים משפטיים, על סומכיהם ונסמכיהם ועל דרכי שימוש הפעלים הכרוכים בהם, על נטיותיהם ובנייניהם. לא פחות מזה חשוב לקבוע מסמרות לכתיב מדוייק של מונחי־המשפט, בייחוד למונחים שהושאלו במשך הדורות ממקורות לועזיים וכן גם לאלה שהונחו בדורנו עם התחדשות חייה של לשוננו במשא ובמתן המשפטי והמדיני ועם השתלבותה עם המדע העולמי והמדיניות הבינלאומית.

ולא רק לשון־הלימודים, הלשון השכיחה בחוקים, בפסקי־דין, במיסמכים משפטיים ובהוראת המשפט צריכה בירור ותיקון, כי אם גם לשון־החיים, השפה המדוברת יום־יום, הקולטת גם מונחים בעלי תוכן משפטי ומשבשת אותם לפרקים בהיסח הדעת.

כדי שתינתן יכולת של זיקוק וניפוי יסודי של מונחי־המשפט יש קודם כול לכונסם ולסדרם בצורת מילון, שבו יבוא כל ערך משפטי הקיים בלשון ובספרות, בין שהוא עתיק ובין שהוא מחודש, במקומות בספר א"ב בתוספת הגדרה, תרגום ומראי־מקומות מן המקורות, או ציון מוצאו של הערך במידה שניתן לזהותו.

אוצר זה של מונחי המשפט, שירכז את הקיים בלשוננו ללא אבחנה, ישמש במשך הזמן נושא לבירורים משפטיים־בלשניים מעמיקי־חקר. במושב משפטנים יודעי־תורה, בעלי השכלה משפטית ולשונית כאחת ייחתך גורלו של כל מונח הכלול באוצר המונחים ויתברר מה טעון מחיקה ומה טעון שמירה ושכלול. על יסוד הקיים בלשון המשפטית תתברר גם מידת הפער, שעלינו למלא תוך עיון ושיקול דעת על מנת להעלות את משפטנו לאותה רמה של הבעה מדוייקת ורבת־צדדים, שאנו זקוקים לה עם כניסתנו לחיים משפטיים ומדיניים ערים וליצירה מדעית בכל ענפי המשפט העולמי.

ד

בתור מורה למשפט העברי במשך שנים רבות הועמדתי בפני הצורך היום ־יומי להשתמש במונחים משפטיים שימוש מדוייק, לדאוג לכינוסם ולליטושם ואף לחפש דרכים להשלמתם.

העבודה המתמדת בגדר ענף מחקרי זה לימדה אותי הרבה. נתחוורו לי דרכיה ואף נתגלו לי לפרקים חידושים משמעותיים.

אינני בלשן במובן השיגרתי והמקצועי, וייתכן שסטיתי לפעמים בשעת הסדר המונחים בספרי “אוצר מונחי המשפט” בכמה דברים מן הדרך הכבושה של הבלשנות השימושית. את עווני זה אשא ואתנצל אליו לכשאזכה לפרסם בחיי את המילון המשפטי האנציקלופדי הזה, אשר אתי בכתובים.

“סדנא דארעא חד הוא” – השיטה, שאותה יש לנקוט בשעת הסדר המונחים המשפטיים היא משותפת לפעולת המינוח בגדר כל מקצוע שהוא.

על עיקרי הדברים יש ברצוני להתעכב בקיצור במסגרת מאמרי זה:

א) כפילות מונחים. לא מן הנמנע הוא, שאוצר המלים העברי יכלול בתוכו כפל מונחים לאותו מושג, שהרי כל מונח נושא עליו, כפי שאמרנו, את חותם תקופתו ולא הוציאו אבותינו על פי הרוב את הישן מפני החדש וכרכו שניים או לפעמים אף יותר מונחים נרדפים יחד. למעשה אין ריבוי זה של מונחים גורם לנו תקלה יתירה: שפתנו העברית החיה כבר חוננה במידה ידועה בחוש של ברירה והיא מרחיקה על פי הרוב את המונח הנרדף האחד ומקרבת את השני. אך להלכה ולמען השלימות יש להביא במילון המשפטי את כל המונחים הנרדפים, ובר־הסמכא והפוסק הגדול, אשר קם לנו עם ייסודה של מדינת־ישראל, – האקדמיה ללשון העברית – היא שתכריע באיזו מהם יש להשתמש כיום הזה בחיים המשפטיים. היא תוציא את פסק־דינה בעל התוקף הממלכתי, כשיובא לפניה בשעתו בצורה מרוכזת ושלימה “אוצר מונחי־המשפט”. היא תוציא מן השימוש את המיותר והבלתי־מהוקצע.

ב) לא ניתן גם לפסול מונחים משפטיים בגלל סטייתם מטהרת הלשון העברית, מכיוון שטהרה זו היא בכלל מן המושגים המפוקפקים ביותר. על חוקר המשפט העברי ועל האקדמיה ללשון העברית בתור פוסק אחרון לנקוט רק כלל אחד: כל מה שנתקבל בחייו המשפטיים של העם העברי בתקופת עצמאותו המשפטית יש לאזרחו ולהכניסו לאוצר המונחים המשפטיים, להגדירו, לפרשו ולהשתמש בו הלכה למעשה.

ג) חידוש מונחים. חייה של מדינת ישראל התעשרו והתרחבו ויחד אתם התרחב והתגוון מצע האירועים המשפטיים. כל אירוע חדש וכל אינסטיטוט משפטי חדש, המביע ומגדיר אותו, זקוק למונחים חדשים ויש שאין המשפטן מוצא לו מטבע קבוע בספרות המשפטית. החיים דורשים בצדק חידוש מונחים. אך המחדש צריך להיזהר הרבה כשהוא בא להציע ומה גם לקבוע בהצעת חוק, מינשר, פקודה, פסק דין, תקנון של מוסד מונח חדש. אכן כל אזרח משכיל וכל משפטן תלמיד חכם ראוי להשתתף בתהליך של יצירת מונחים חדשים, אך נחוצה בדבר זה אזהרה כפולה: ייתכן, שבספרותנו המשפטית גנוז מונח ברור ומהוקצע, שהשתמשו בו מורים וחכמים למושג קרוב ודומה, ויש להימנע מחדשנות יתירה במקום שיש לאמץ מונח קיים, גנוז ונשכח. ומאידך גיסא, יש לזכור, כי לפרקים קל מאוד להכניס בשעת הצורך החיוני מונח מקרי, בנוי ללא שיקול, ללא טעם וללא הקפדה דקדוקית או אסתטית, ולכשיוכנס כתוצאה מהצעת יחיד, יהיה קשה כקריעת ים סוף להוציאו מן השימוש ולהחליפו במונח יותר מדוייק, משוכלל וכשר מבחינה בלשנית.

תובא כאן דוגמה פשוטה ומאלפת מחיי יום־יום של לשוננו: בראשית תחיית לשוננו, כשהיתה צמאה לביטוי ולציון המושגים האלמנטריים נתקבלה הצעת־יחיד לקרוא לקיסם, שבעזרתו אנו מדליקים אש בשם גפרור. מונח זה הוא מחוסר הגיון, מכיוון שהגפרור שבשימושנו – אין בו גפרית, אך אין יותר אפשרות להוציאו מן השימוש, אף כי הוצע על ידי אחד מחברי ועד הלשון המונח המוצלח, שהוא מחקה גם את הקול היוצא בשעת השפשוף והוא ציתה.

ד) תרגום המונחים העבריים ללועזית. קושי מרובה גורם לחוקר ולמתרגם המקצועי תרגומו של מונח משפטי עברי לשפה אחרת. בשום תרגום מלשון ללשון אין המונח המקורי נופל בדיוק על מונח נרדף ומקביל של הלשון, שמתרגמים אליה, ומה גם במקרה של תרגום מונח משפטי משפה בעלת מערכת מושגים משפטיים שונה כשפתנו לשפה בעלת מיבנה אחר ותכונה אחרת מאלה שלנו. הילכך לא ניתן כלל להגיע לזהות מלאה של המונח המשפטי המקורי ושל תרגומו הלועזי.

ה) מראי מקומות מן המקורות הראשונים. בשעת הכנת מילון משפטי עברי אין המחבר רשאי להסתפק בהגדרת המושגים ובתרגום לשפה לועזית או למספר מסויים של שפות. המושג המשפטי מתבהר על פי רוב כל צרכו רק ממראי המקומות המובאים מגופי המקורות, שהם חתיכות אורגניות של החיים המשפטיים, ויש להעדיף מראי מקומות מספרי־מקור בעלי־תוכן משפטי מוחלט מאשר להשתמש במובאות ממקורות בעלי תוכן הילכתי כולל.

כדי להדגים את עבודתי בחיבור “אוצר מונחי־המשפט”, שהוא מוכן ועומד בטיוטתו ומצפה למוציא לאור אני מביא פה ערך אחד מן הערכים, שאיננו גדול ביותר, את המונח “אגרת” יחד עם הגדרתו, מראי־מקומותיו ועם ערכי המישנה, המסתעפים ממנו כשהנם מתורגמים לטינית, אנגלית וגרמנית. בגוף המילון ניתן גם תרגום רוסי, אלא שמחוסר סימני־דפוס רוסיים למדפיס הנוכחי אני מוכרח לוותר עליו בדוגמה זו:

אִגֶּרֶת – שטר מוסמך בעל תכונה פומבית, libellus, epistula, rescriptum;

(ר' אגרות) letter, deed, charter, note, memorandum;

Vorschrift, Sendschreiben, Note.

ותכתב אסתר המלכה… –לקים את אגרת הפרים הזאת השנית (אסתר ט, 29); אם על המלך טוב, אגרות יתנו לי על פחוות עבר הנהר (נחמיה ב, 7); וישלח יחזקיהו על כל ישראל ויהודה וגם אגרות כתב על אפרים ומנשה (דהי"ב ל, 1); אתא איגרתא ממערבא (שבת קט"ו); אמר רבי יהודה: מעשה שהיו אגרות באות ממדינות הים לבני כהנים גדולים והיו בהם כמאה וכמאתים חותמות (אהלות יד, 5); מעשה ברבן גמליאל שהיה יושב על גב מעלה בהר הבית והיה יוחנן סופר הלז עומד לפניו… אמר לו טול איגרתא חדא וכתוב לאחנא בני גלילאה תתאה שלומכון יסגא: מהודעין אנחנא לכון (סנה' יא:); כדוגמתן הייתה תכונה פומבית לאגרת רב שרירא גאון, לאגרת תימן של הרמב"ם ולאגרת חסדאי למלך הכוזרים.

אִגֶּרֶת אַפִּיפִיּוֹרִית – הוראת האפיפיור לעדתו Encyklikal

Encyclical letter, papal bull; Hirtenbrief, Bulle.

אִגֶּרֶת אָרְחִית – שטר זיהוי ועדות ועדות הניתן לעני העובר ממקום למקום.

שיצטרך קרוב ראובן (לחזור) על פתחי המתנדבים בעם… באגרת ארחית (שו"ת מהרש"ך חלק ב' סימן קפ"א).

אִגֶּרֶת אִשּׁוּר – כתב השלטון הממלכתי העליון במדינה, שבו ניתן אישור לנוסח חוזה בינלאומי שנכרת בינה לבין מדינה אחרת בחתימת מורשיה המוסמכים.

Ratification; Ratifikations־Schreiben.

אִגֶּרֶת בֵּית־דִּין – כתב־הזמנה להופיע בבית דין.

Summons, writ, citation;

Schriftliche Vorladung.

אִגֶּרֶת בִּקּוֹרֶת – שטר הכרזה של בית דין על ערכם של נכסים העומדים למכירה בחוב.

Libellus licitationis;

Notice of public auction;

Licitations, Versteigerungsurkunde.

שום הדיינין שפיחתו שתות או הוסיפו שתות מכרן בטל… אם עשו אגרת בקורת ביניהן… מכרן קיים (כתובות יא, 5); אבל אם לא בדקו (בית דין) בשומא ולא כתבו אגרת בקורת שהיא דקדוק השומא וההכרזה (ר"מ, מלוה ולוה יב, 11)

אִגֶּרֶת הַאֲמָנָה – כתב ממלכתי המשוגר מממשלה לחברתה בדבר מינוי נציג דיפלומטי של הממשלה השולחת אצל הממשלה המקבלת.

Letters of credence, credentials;

Beglaubigungsschreiben.

אִּגֶּרֶת הוֹדָעָה – הצהרה רשמית של ממשלת מדינה לממשלה אחרת או לכמה ממשלות, הכוללת מודעה על עובדות מסויימות בעלות תוכן מדיני בינלאומי.

Notification;

Schriftliche Benachrichtigung, Meldung.

אִגֶּרֶת זְכוּיוֹת – כתב ממלכתי המעניק זכויות מיוחדות לגוף או ליחיד המוענק.

Charter; Privileg.

אִגֶּרֶת חוֹב – אובליגציה, שטר התחייבות של מדינה, באנק, רשות מקומית או חברה מסחרית.

Bond, debenture;

Obligation, Schuldschein.

פדיון א. – החזרת תמורתה.

Redemption of bond;

Einlösung einer Obligation.

אִגֶּרֶת חִזּוּר – אגרת דיפלומטית לראש מדינה אחרת בדבר בטול סמכותו של נציג.

Letter of recall;

Abberufungsschreiben.

אִגֶּרֶת חִלּוּף – המחאה בכתב.

Bill of exchange, preomissory note,

Order; Anweisung.

לפרוע את האיגרת חלוף שעשה לזכותו (פנים מאירות חלק ב, שאלה כ"ב).

אִגֶּרֶת חֲלִיפִין – כנ"ל.

ראובן מתעסק באמנותו בתיקון המשי ושמעון נושא ונותן ורב עסקיו באגרות חליפין (שו"ת דברי־יוסף לר"י אירגס).

אִגֶּרֶת חָסוּת – כתב ממלכתי, המעניק מגן ומחסה ליחיד או לציבור מסויים.

Letter of safe conduct;

Schutzbrief.

אִגֶּרֶת חֲשָׁאִית – ר' אגרת חתומה.

אִגֶּרֶת חֲתוּמָה – כתב ממלכתי חתום בחותם המלכות המופנה לפי כתובת מסויימת ואינו לעיון פומבי.

Secret note;

Geheimschreiben.

אִגֶּרֶת כָּבוֹד – כתב המלצה.

Letter of recommendation;

Empfehlungscrief.

רבי חייא בר אבא אתא לגביה רבי לעזר, אמר ליה: פייס לרבי ילדן נשייא דיכתוב לי חדא איגרא דאיקר (אגרת כבוד)… ופייסיה וכתב ליה: “הרי ששלחנו לכם אדם גדול שלוחינו…” (ירוש' נדרים פ"י ה"ח).

אִגֶּרֶת מָזוֹן – שטר התחייבות בתשלום מזונות.

Libellus alimentationis;

Alimony order or undertaking;

Alimentationsurkunde.

אגרות מזון, מזונות אלמנה (ירוש' מוע"ק פ"ג ה"ג); מצא אגרות שום ואגרות מזון… הרי זה יחזיר (ב"מ א, 8); ואילו כותבין במועד:…איגרות שום ואיגרות מזון (מוע"ק ג, 3).

אִגֶּרֶת מֶלֶךְ – פקודת מלך בצורת מכתב לשלטונות.

Epistula regia, rescriptum regium;

Royal writ, imperial rescript;

Königliches Schreiben. ואתנה להם את אגרות המלך (נחמיה ב, 9).

אִגֶּרֶת מַמְלַכְתִּית – ר' אגרת זכויות.

אִגֶּרֶת מֶרֶד – שטר שכותבים בית־דין לאשה שמרדה מחיי־אישות.

Libellus detrectationis;

Writ of (a eife’s) disobedience;

Widersetzlichkeits,

Verweigerungsbrief (der Ehefrau).

כותבין אגרת מרד על ארוסה ואין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם (כתובות סד:); המורדת על בעלה כותבין לו אגרת מרד על כתובתה (ירוש' קידושין פ"א ה"ב).

אִגֶּרֶת מַשָּׂא וּמַתָּן – חליפת דברים בכתב בעניין עיסקה משפטית העומדת להתבצע.

Libellus actionis;

Written pleadings;

Schriftsatz.

כיוון שהיו ראובן ושמעון נושאים ונותנין באיגרות שכותבין זה אל זה (תשובות הגאונים, הרכבי נ"ט).

אִגֶּרֶת נִדּוּי – שטר בית־דין שבו מכריזים נידוי על אדם.

Libellus communicationis;

Writ of exommunication;

Verbannungsurkunde.

ובית־דין כותבים אגרות נידוי ומנדין עליה ל' יום (ספר העיטור, דיני כתובות, אות כ').

אִגֶּרֶת נְזִיפָה – כתב המאשר את מעשה הנזיפה כלפי הנזוף.

Rügebrief, Verweis;

Reprimand;

אִגֶּרֶת סוֹדִית – ר' אגרת חתומה.

אִגֶּרֶת פְּתוּחָה – כתב ממלכתי גלוי, המתפרסם לידיעת הציבור, בניגוד לאגרת חתומה, סודית.

Open letter;

Offener Brief.

וישלח אלי סנבלט… את נערו ואגרת פתוחה בידו (נחמיה ו, 5–6).

אִגֶּרֶת קְבִיעַת וַעַד – אגרת ועד המדינה לקהילות, שבה נקבע זמן אסיפת הוועד. – מונח שכיח בפנקס ועד ארבע ארצות ובפנקסים אחרים.

אִגֶּרֶת קֵסָרִית – ר' אגרת מלך.

אִגֶּרֶת רוֹעִים – הוראת האפיפיור לעדתו. ר' אגדת אפיפיורית.

אִגֶּרֶת רִשּׁוּם – שטר אישור על רישום קרקע בספרי־האחוזה.

Landregistration; Bodenregistration.

ומלכא אמר: לא ליקני ארעא אלא באיגרתא (ב"ב נד:).

אִגֶּרֶת רָשׁוּת – פקודה וציווי של שלטון (רש"י מוע"ק ג', 3); ואלו כותבין במועד… ואגרות רשות (מוע"ק ג, 3).

אִגֶּרֶת רְשׁוּת – כתב־מינוי לדיין והענקת סמכות להורות ולדון.

Libellus promotionis;

Letter of appointment, nomination;

Ernennungsbrief, promotion.

(שו"ת הגאונים, הרכבי ס"י ק"פ).

אִגֶּרֶת שְׁבוּקִין – שטר כריתות, שטר הפקעת נישואין.

Libellus repudii, ־divortii;

Deed of release, ־of divorce;

Trennungs־, Scheidungsurkunde.

ודין דיהוי לכי מינאי ספר תירוכין ואגרת שבוקין (גטין ט, 3).

אִגֶּרֶת שׁוּם – שטר בית־דין על הערכת (שומת) נכסים נמכרים לשם פרעון חוב.

Libellus estimationis;

Assessment note;

Taxierungs־, Schätzungsurkende.

מצא אגרות שום, אגרות מזון… הרי זה יחזיר (ב"מ א, 8).

אִגֶּרֶת תְּנָאִים – כתב הסכם והתחייבות על תנאי הנישואין העתידים להתקיים בין הצדדים.

Libellus sponsaliarum;

Marriage settelment;

Verlobungsurkunde.

ועל אשר נשבע לבתו סך מה בנדון כמבואר באגרת תנאיהם (שו"ת מהר"י קולון פ"א).

חִלּוּף אִגְרוֹת – משא ומתן דיפלומטי בכתב בין ממשלה לחברתה על ידי משלוח אגרות.

Exchange of notes;

Notenaustausch.

הָבִיא אִגֶּרֶת – והא מייתינן לך איגרתא ממערבא דאין הלכה כרבי שמעון בן אלעזר (ב"ב מא.).

הוֹצִיא אִגֶּרֶת – פרסם אגרת; ועד שפ"ח.

כָּתֹב אִגֶּרֶת – וגם אגרת כתב (אחזקיהו) על אפרים ומנשה

(דהי"ב ל, 1).

נָתֹן אִגֶּרֶת ל־ – לידי בא כוח המעוניינים.

אם על המלך טוב אגרות יתנו לי על פחוות עבר הנהר (נחמיה ב, 7).

פָּתֹח אִגֶּרֶת – גזר רבינו גרשום שלא לפתוח אגרת ששולח אדם לחבירו (שו"ת מהר"ם מרוטנברג ס"י תרכ"ב, דפוס סדילקוב 1835).

שָׁלֹח אִגֶּרֶת – הריץ לידי המעוניין.

אגרות שלח טוביה ליראני (נחמיה ו, 19).

והרומאי¹

מאז פירסם חברנו המנוח הפרופ' אשר גולאק את ספרו הכולל “יסודי המשפט העברי” לא הופיע ספר מסוג זה לא בעברית ואף לא בשפה לועזית. אמנם נתברכה ספרותנו המשפטית במשך עשרות השנים האחרונות בספרי משפט מקיפים ושקולים, אך אלה הם ספרים, המוקדשים כל אחד לענף משפטי יחיד, על פי רוב לדיני משפחה, שיש להם ערך מעשי בארץ ישראל. כך פירסם, למשל, פרופ' פלטיאל דייקן (דיקשטין) את ספריו בדיני עונשין ואת ספרו בדיני משפחה, הד"ר א. ה. פריימן הי"ד על הקידושין והד"ר בנציון שרשבסקי – על דיני משפחה ואחרים. אך הייחודיות שבספר הפרופ' בועז כהן, שהופיע בזמן האחרון בהוצאת בית המדרש לרבנים בניו־יורק, היא בכך, שהוא מקיף ענפים רבים ושונים של תורת משפטנו, חוקר באופן מפורט את מקורותיהם הראשונים ומעמיד אותם לעומת מקורותיו המסועפים של המשפט הרומאי לתקופותיו השונות. כל נושא נחקר ומוסבר במידה יסודית ורב־צדדית בתוספת מראי־מקומות מפורטים והוראת ספרות מקיפה, הממצה את החומר הנחקר.

המחבר מסביר למעיינים את הרכבו ואופן בנייתו של הספר, בן שני־הכרכים. לא בבת אחת בא אצלו לידי גילוי וכינוס החומר הרב. ללומדי המשפט העברי היו ידועות מכבר רוב חקירותיו על נושאים מדיני ממונות וקנסות, ששולבו יחד בספר הנוכחי. הן נתפרסמו בשעתן בכתבי־עת או בתור ספרים מיוחדים, אך בשילובן יחד בספר הנוכחי גדל ערכן ביותר. הן משמשות כאן חלקים אורגניים של מחקר כולל, אשר נבנה לפי השיטה הפנדקטאית ואשר נוספו עליהם חוליות חדשות, שטרם ראו אור עד הזמן הזה.

המחבר שומר על רמה אקדמאית גבוהה של מחקרו, אינו עושה אותו שווה לכל נפש. שפתו היא מדעית מדוייקת ושקולה והחומר שהוא מעלה לעיון קוראיו אינו מצוי אלא בבתי־הספרים הגדולים ביותר באירופה ובארצות הברית. אך הוא מכשיר את המעיין לעיון שקול בספר על ידי שהוא משהה אותו במידת־מה בפרוזדור קודם שהוא מכניסו לטרקלין. הוא מתעכב בפתיחת הספר על היחס בין המשפט העברי והרומאי בכלל ולאחר שהוא משווה השוואה כללית את הרעיונות המשפטיים העבריים עם אלה הרומאיים וגם עם אלה של הברית החדשה, הוא מסיים את המבוא הכללי לספרו בתיאור מקביל של מושגי המשפט והמוסר.

אין זה ספר הניתן לסקירה ולביקורת שטחית, כי אם לעיון מעמיק וכחומר למחקר. זהו ספר יד במובן המעולה של המלה. הוא פותח בשערי ספרות, הוא מגלה ומסביר הלכות ודעות. ולא זו בלבד. הוא ממלא גם תפקיד דידאקטי: הוא משווה לנגד עיניו את הלומדים ואת המעיינים והוא מייעץ להם לעיין במקצוע המשפט העברי ובהשוואותיו עם המשפט הרומאי מארבע נקודות ראות, המשלימות זו את זו: דוגמטית, היסטורית, פילוסופית והשוואתית.

בהדרכתו זו מלמד אותנו המחבר, כי הוא מצמצם את מחקרו ומייעץ למעיינים להצטמצמם בד' אמות של הלכה, של תורה לשמה. עם כל למדנותו וקשריו האישיים עם מורי המשפט העברי וחוקריו בארץ־ ישראל, הוא עושה סייג למחקרו ואינו מקשר אותו קשר היסטורי וחברתי עם החיים המשפטיים בארץ־ישראל, החותרים לשמש המשך לעברו ההיסטורי של עמנו. אנו כאן בארץ רואים חובה לעצמנו להוסיף על ארבע נקודות הראות של פרופ' בועז כהן נקודה חמישית – והיא אחת החשובות והיסודיות: נקודת ראות מדינית. אנו רואים בכל המחקרים המשפטיים האקדמאיים המופשטים מצע ורקע היסטורי למשפט עם חי, שחזר לאחר תקופת הפסקה ארוכה לחיים מדיניים חדשים ושסכום יצירותיהם המשפטיות של אבותינו לדורותיהם על כל הישגיהם העיוניים והמעשיים הם בשבילנו פתיחה לחיים משפטיים חדשים וליצירה משפטית חדשה במדינת ישראל. ומכאן גם המסקנה ההגיונית, כי המחקר השלם, המדוייק ובעל המשמעות המדעית והחברתית כאחת יכול וצריך להתנהל בשפת המקור של משפטנו – בשפה העברית.

הפרופ' בועז כהם מכוון את מחקריו לציבור המעיינים והסטודנטים השומעים אנגלית. הוא פועל כדין את פעולתו המחקרית במסגרת המדע העולמי. אך מחשבתו ומשאת נפשו נתונה למחקר המשפט העברי המקורי בשפת המקור והוא מוצא לעצמו סיפוק־מה בצרפו בתור תוספת לכרך השני של ספרו האנגלי שני מחקרים משפטיים בשפת המקור: “לדיני הקטן במשפט העברי והרומאי” (חלק שני, עמ' 9–1) ו"הפקר ויאוש במשפט העברי והרומאי" (שם, עמ' 10–22).

עשיר ורב־צדדי הוא הספר בחומר הביבליוגרפי ההשוואתי שבו. הוא מאיר עיניים בהלכותיהם של משפטי שני העמים הקלאסיים, ומי יגלה עפר מעיניהם של הפרופ' יוסף קוהלר ושל פרופ' ליאונרד אדם, חלוצי מחקר המשפטר ההשוואתי, אשר פירסמו בכתב־העת “Zeitschrift für vergleichende Rechtawissenschaft” שנערך על ידם מחקרים ראשונים במשפט ישראל ורומי של ד"ר מ. ז. רפופורט, של פרופ' חיים טשרנוביץ ואחרים. הם היו שמחים ביותר למחקריו של פרופ' בועז כהן, שהעלה את תלמודו של המקצוע למדרגה גבוהה ביותר.