ציון במשפט תפדה ישעיה א, 27

לכשזכיתי להגיע לגבורות גמרתי אומר לאמץ את כוחי ואוני ולכנס בכרך אחד את עיקר מחקריי במשפט העברי והרומאי, על מנת להגישם לחוג חוקרי-משפטנו ולמוריו, אשר אתם יחד עברתי את דרך המחקר החלוצי במשפטנו הלאומי המיותם, ולציבור לומדיו ושוחריו של משפטנו, ובראשם לתלמידיי המרובים בארץ ובתפוצות, אשר שמעו במשך יובל שנים את תורת המשפט העברי מפי: הרי הם תלמידי הישיבה מייסודו של הרב ר' חיים טשרנוביץ (רב צעיר) ז"ל באודיסה בשנים 1912–1913, תלמידי הסמינר למשפט העברי ליד קהילת מוסקבה בשנים 1923–1924, תלמידי השעורים למשפט של ממשלת המאנדאט בירושלים בשנים –1926–1947 המשפטנים מסיימי בית הספר הגבוה למשפט וכלכלה בתל-אביב ובשלוחתו בחיפה בשנים 1934–1959 והסטודנטים של הפקולטה למשפט בירושלים ובתל-אביב, ממשיכי קו ההשתלמות המשפטית.

הייתי אנוס להימנע מלהכניס לספר זה, אשר קראתי לו בדחילו ורחימו בשם הראוי לו,,ציון במשפט", כמה מחקרים יותר גדולים בהיקפם, שאני מקווה עוד להוציאם בתור חיבורים מיוחדים לעצמם, ובראשם את מילוני המשפטי האנציקלופדי,,אוצר מונחי המשפט", הכולל הגדרות מונחים, מראי-מקומות מן המקורות ותרגום לשפה הרומאית ולשפות אירופיות חיות. אני מביא כאן ממנו לדוגמה רק ערך אחד קטן,,אגרת" בצירוף דברי-הסברה קצרים (ראה עמ' 313–318).

צר היה כרך זה מהכיל את מחקרי על,,בעיית העבודה ותחוקת-העבודה בתקופת-המשנה", שנתפרסם ביידיש בירחון,,צוקונפט" בניו-יורק בדצמבר 1909 ושעורר התעניינות מרובה מצד יצחק ליב פרץ ז"ל, את הדיסרטציה המפורטת על,,סדרי בתי-הדין בארץ-ישראל בתקופת-התלמוד", אשר זיכתני ב-10 ביולי 1910 בתואר דוקטור למשפטים magna cum laude באוניברסיטה של ברן (שווייץ), את מחקרי על “המלחמה והשלום בהיסטוריה העברית” ואת מאמריי על “קדמוניות המשפט הישראלי”, שנתפרסמו בשבועון “העם” במוסקבה בהמשכים בשנת תרע"ד, וכתבים אחרים.

רשימה מלאה של כתביי המשפטיים שפירסמתי עד שנת 1931 הרי היא נתונה בספרי “עין משפט”, ספר שימוש ביבליוגרפי לספרות המשפט העברי. הוצאת “המשפט”, ירושלים ה.תרצ"א-1931.

המחקרים הנכנסים לספרי זה לא “מעור אחד” הם. יש מהם שהם בעלי תכונה עיונית-מחקרית ויש שהם בעלי תכונה פובליציסטית ואף שימושית. יש מהם ארוכים וקצרים. יש שהם סוקרים את עברו, את תולדותיו של משפטנו, ויש שהם צופים לקראת עתידו ונושאים ונותנים בבעיות התחדשותו והתפתחותו.

לא נמנעתי מלהכניס לספרי כמה מחיבוריי הראשונים ללא שינוי תוכן וצורה, אף כי בינתיים, בייחוד בתקופתי הארץ-ישראלית, השתכלל סגנוני ואף נשתנתה באופן יסודי ועקרוני גישתי לבעיות המדע המשפטי העברי והכללי, והשקפת עולמי, שהיתה תחילה סנטימנטלית ורליגיוזית, נתעצבה ונתלבנה: הצטרפתי באופן מוחלט לאסכולה ההיסטורית-מטריאליסטית, ואור חדש נזרע בשבילי על האירועים בתולדות-המשפט.

כל אחד מחיבוריי הנכנסים לספר זה דן בנושא מיוחד לעצמו והם סדורים כולם סידור כרונולוגי לפי המוקדם והמאוחר, ואף צויין בסופו של כל אחד מהם – במידה שנתפרסם בשעתו – כתב-העת, שבו נתפרסם.

*

התחנכתי על ברכי אבי מורי הלמדן, המשכיל, איש הקידמה והעסקן הסוציאלי הנודע יוסף מאיר איזנשטדט ז"ל, אשר ייחדתי לו את ספרי “החלוץ במערכה”, שיצא בהוצאת “ליכוד” בתל-אביב בשנת 1965 ושהוקדש לחבירו-תלמידו נשיא מדינת-ישראל מר זלמן שזר. הוא המריץ אותי מנעוריי ללימוד מדעי-החברה בכלל והמשפט הכללי בפרט ותמך בי למעלה מיכולתו החמרית בשנות השתלמותי במדעי המשפט בפקולטה למשפט של אוניברסיטת ברן, שווייץ, בשנים 1906–1910. לימדני תורה ותלמוד בנעוריי מורי ורבי, זכור לטוב, ר' משה יצחק בננסון ז"ל והנחני לעיתים בלימודיי דודי הגאון המצניע לכת הרב רבי יצחק רבינוביץ זצ"ל. ייזכר וייפקד שמם וזכרם לברכה.

תודתי והוקרתי הנאמנה מסורה גם למוסדות ולאישים בארץ ובחוץ לארץ, אשר סייעו בזמן מן הזמנים ברוב או במעט לקידום עבודתי המדעית ולפירסום ספריי ומאמריי, ובראשם – שני עמודי התווך המפוארים של מדינת ישראל, נשיא המדינה המנוח החבר יצחק בן-צבי, זכרו לברכה ולתהילה, וייבדל לחיים ארוכים וטובים נשיא מדינת ישראל החבר זלמן שזר, אשר סייע לביצוע פרסום זה על ידי הקצבה מיוחדת מקרן הנשיא.

יהיה ספרי זה לכולם שכר נאמן על פעולתם.

פרופ' שמואל איזנשטדט

(סקירה כללית)

את חקירת המשפט העברי בזמננו יש לראות כפרובלימה תרבותית עברית. מהלך ההיסטוריה שלנו במשך מחציתה השנייה של מאת-השנים האחרונה הוא עליה רוחנית מודרגת ובלתי פוסקת. היא מתחילה בתקופת ההשכלה במעולים שביחידים, נושאת בראשיתה צבע אינדיבידואלי קיצוני וריח האוויריות הגלותית עוד לא נמר ממנה. אין לה עוד שום אחיזה וקשר עם סביבה היסטורית קבועה. הארץ מתנודדת תחת רגלי העם הנודד. אך שעל אחר שעל עוברת ההשכלה האינדיבידואליסטית ומפנה את המקום לתנועה לאומית-חברתית. בתוך הגוף הקפוא של היהדות מתחיל תהליך של תסיסה, של רקימה פנימית, של הפראה אטית; החיים המתהווים קוראים את המשכיל העברי לעבודה. הוא מלקט אבנים לבניין חכמת ישראל; הוא נעשה גם עובד לאומי-ציבורי, וגרעיני התרבות העברית המתעוררת, שהוא נושא בקרבו, נעשים יותר בריאים, יותר ריאליים. העבר העברי הנשגב ועתידו המתרקם בארץ ישראל קמים לפניו באורם הארצי האמיתי. לאט לאט פוסקת תרבותנו השבה לתחייה להצטמצם בהגיון ובחקירה; היא פוסקת לחטט בנשמת האומה ולטפל בשאלת זכות קיומה, – השאלה המטרידה, שאין לה מקום בעם חי. השינוי הכביר הבא בחיי העם ומושגיו דוחף את חכמת היהדות קדימה והיא משתחררת ונגאלת מן האסכולסטיקה של ימי הביניים ומן הקיפאון הרוחני של הגיתו. היא שבה להיות מדע חברתי, תורת חיים.

ובשעה כזו, כשהחושים החברתיים מתחילים שוב לפעם במחנה העם, מופיע לפנינו בכל היקפו המשפט העברי, אותו הכוח החי והפועל, אשר מילא בכבודו ובהדרו את החיים הקדמונים של העם העברי. הוא עוזב את סתר חביון הדת, אשר הסתירה וריכזה בקרבה את כל פרי היצירה העברית; הוא קורץ וקורא ומדבר מבין דפי הספרים הקדושים, מבין הערבוביה של עיקרי הדת, אשר היה שקוע בהם, אל לב העברי, אשר החוש החברתי-לאומי נעור בקרבו והוא לומד לראות בחוקי-הקדם הצפונים בספרותנו סימני חיים חברתיים עבריים בריאים ונעלים, המפכים בעוז. הוא מבקש לו שיחרור מן הספרים, אשר הוכנס בהם בחיפזון בימי הצרה והמצוקה של תקופת רבינא ורב אשי בלי סידור ובלי שכלול; הוא דורש את עלבונו ואת קיפוחו מן המדע, אשר דיכא אותו במשך הרבה מאות שנים ולא הוציאהו לאור העולם כאשר עשה למשפטי עמים אחרים; הוא מרים את תביעותיו נגד כלל ישראל, אשר עזבהו כאבן שאין לה הופכים ויעסוק בסוגיותיו החילוניות ברטט של קדושה ועטה אותם מסך של מושגים ערפליים.

הוא קורא ברמה ומבקש את גאולתו, גאולה לא לשם התיימרות ולשם חיזוק חוש ה"אתה בחרתנו", כי אם לשם הבראה והפראה חברתית של הגוף הגלותי, לשם חינוך טבעי לחיים עבריים בריאים.

המשפט העברי צריך להעשות שוב כוח תרבותי אדיר בקרב העם העברי הקם לתחייה, כדי לסדר את חייו הסדר לאומי ולהדריכם הדרכה עברית אוטונומית.

בירור תכונתו ואופיו של המשפט העברי בהתאמה לפרובלימה חשובה זו – זהו מקצוע, שממתין עכשיו לעובדים חרוצים ועוד יותר מזה לחושבים ויוצרים. תכלית מאמרנו הכללי הזה אינה אלא לתת סקירה כללית, ואף זו רק בשרטוטים כוללים, על קורות המשפט העברי ולגלות רק את קצה-האופק של העניין רב-הערך הזה, עד שיבוא הזמן והמשפט העברי יתגלה בכל הודו ובכל שפעת כוחות היצירה הצפונים בו.

א

מהו המשפט העברי? איפה נולד ואיך התפתח?

ילדותו של המשפט העברי צפונה וטמונה בעולם האגדות, החופפות על אביב ימי העם עתיק היומין. הוא מתחיל את התפתחותו יחד עם משפחת העברים העוזבת את חופי הפרת ואת המישור אשר בקדמת סוריה על מנת לבוא למערבו של הירדן. כמו אצל כל משפחות הקדם, הנפרדות מאיזו סיבה חומרית או מוסרית משבט מולדתן ויוצאות לבקש להן מקומות-מושב חדשים, עמדו גם בראש משפחת העברים אנשים כבירי רוח, רבי מרץ, אשר לא יכלו להתפשר עם חיי מקומן, שהיו מעיקים עליהן באופן זה או אחר, ויבחרו בחיי נידודים.

האב – הוא התמונה המרכזית במשפחות נודדות כאלו. הוא הכוח הרוחני, המעורר ומעודד את הנלווים אליו לעזוב את ארץ מגורם, להיפרד מכל הקרוב והיקר להם ולבקש להם אלוהים חדשים וארץ חדשה, – אבל אותה שעה עצמה הוא גם נושא אתו את המסורת הקדושה של שבט מולדתו, אשר תחת השפעתה התחנך והשתכלל רוחו הכביר. הוא לוקח אתו בדרך נידודיו גרעין רך ומפרה של מוסר שבטו, נימוסיו, מנהגיו והשקפותיו על החיים. הוא מבליט ומרכז באישיותו היוצאת מגדר הרגיל את הרכוש הרוחני של גזעו, משכלל אותו ומביאו לידי התאמה עם תנאי החיים החדשים של המשפחה, היוצאת למרחב.

כך נולד גם המשפט העברי הקדמוני בחיק המשפט השמי הכללי, אשר על תעלומותיו עוד לא הופיעו למדי אור החקירה.

כשהננו מתבוננים אל סיפורי האבות, הננו רואים ברור מערכת נימוסים והרגלים הקובעים את יחס האב לבני ביתו ויחס העבד לאדוניו, האמה לגבירתה, יחס השכן לשכנו והמנצח לאויבו – נימוסים ברורים, שטהרתם ושלמותם היו משתמרים על ידי האב המושל והמחנך, המחוקק והשופט.

את הכוח לחנך ולשפוט שואב האב בחביון עוז אלוהיו, המתגלה אליו ברוח והמשפיע על כל מעשיו. הוא שומע בחושיו המוסריים את קול האלוהים המדבר אליו מתוך מצפונו והכרתו והוא מגשים את רצון קונו. לפעמים הוא עומד נפעם ונדהם מבלי דעת איזו היא הדרך הרצויה שילך בה, והוא מבקש ומתעמק ושואל את אלוהיו ועומד כמוה ועורג להתגלות רצונו. לפעמים הוא רואה את הרע, את הרשע באים ופורשים את שלטונם על הארץ, רואה ומתפלץ ומעלה את תביעתו כלפי אלוהיו ומבקש את דרך התיקון והטוב.

כך הולכים באביב ימי העם הדת והדין שלובי זרוע. אין שום פירוד בין הדבקים, בין הרעיונות הנצחיים ובין החיים בחברה ובמשפחה, בין האדם ובין האלוהים.

מקור המשפט והדת אחד הוא; הוא מתרכז בכוחו העולמי, האוניברסלי, של האלוהים; הרעיון המאוחר, הסיסמה – “אורייתא וקודשא בריך הוא חד הוא” עומדת כבר בתוקפה, בתור יסוד עיקרי של השקפת העולם העברית.

האלוהים מופיע ברוח לבחיריו, לראשי העם העומד להיוולד, והוא מורה להם את הדרך, דרך חיים מוסריים טהורים, ומבאר להם לא רק את ה"אני מאמין" הראשון של החיים הדתיים, אלא אף את יחסם בינם לבין עצמם. הוא מופיע לאברהם בתור כוח מתווך בריב רועיו עם רועי לוט; מלאך האלוהים מלמד את הגר פרק בהלכות עבדים; בהפכו את סדום ועמורה מרגיע האלוהים את שאון תביעותיו המשפטיות והמוסריות של אברהם: “האף תספה צדיק עם רשע?! השופט כל הארץ לא יעשה משפט?!” ושולח להציל את לוט הצדיק מתוך ההפיכה; האלוהים מקרה לעבד אברהם את האשה היעודה כמשפט לבנו ליצחק; הוא מלווה את יעקב בדרך נידודיו הקשים, קובע לו את שכר עבודתו בבית לבן, “אלהי אברהם ואלהי נחור” שופטים בגלעד בין יעקב הבורח ולבן הרודף; אלוהים מגן על יעקב נגד הרשע והמזימות של אחיו; מגונן על יוסף, הנמכר בלי משפט לעבד במצרים, – רוח האלוהים סמל המשפט והצדק, מלווה את חיי העם מראשית ימי התפתחותו – הוא רוח ההיסטוריה, הוא נצח ישראל.

כמי מעיין המפכה ונוזל במעבה האדמה, כן הולכת ומתרקמת המסורת המשפטית בסתר חיי המשפחה העברית מאברהם ועד משה. בימי האבות מבקשת המשפחה להתבסס בארץ כנען, נלחמת בטבע ובאדם, ובהלך מלחמתה זו היא מתכשרת לחיים חברתיים, ונימוסיה ועיקריה המשפטיים הולכים ומתבכרים. היא מתגברת על כל הנסיונות ושולחת את שורשיה בארץ. ברדתה מצרימה היא נושאת כבר בקרבה געגועים חרישים לארץ ירושתה ותקווה כבירה לחזור אליה. ברגעי הפרידה אנו שומעים את קול האל הלאומי מעודד אותה. “אל תירא מרדה מצרימה, כי לגוי גדול אשימך שם. אנכי ארד עמך מצרימה ואנכי אעלך גם עלה”. והיא יורדת, ומחופי גושן היא עורגת אל השפלה והשרון, המשתרעים מעבר לים – ובימי לחצה היא נעשית לגוי גדול ונפרדת לשבטים ולבתי אבות. במקום האב היחידי עומדים עתה ראשי בתי האבות; ראש המשפחה נפרד לשנים עשר ראשים.

הקשר הרוחני שבין בני ישראל נעשה רפה. אחדות המנהגים, הנימוסים והמידות פוסקת. אין עוד יותר אישיות אחת נאדרה, אשר תרכז בקרבה את כל נימי הנשמה של המשפחה הגדולה; אין עוד רצון אחד קיבוצי ומרוכז, אשר יורה לשבטי ישראל דרך אחת וקבועה למהלך התפתחותם.

והנה קם משה ויהי לאב לעמו, לאבי הרוח, – ואותו האלוהים, אשר הורה לאברהם את הדרך לחינוך המשפחה העברית, הוא המופיע למשה להורותו את דרך שכלולה של החברה העברית המתהווה. אלוהים המתגלה ברוחו לאברהם בלפיד האש בין הבתרים, מתגלה עכשיו בלבת אשו בסנה ובהר סיני למשה מחוקקו.

משה – זו היא הדמות המרכזית בתולדות המשפט העברי. את משה הנביא אנו רואים כבר בימי השעבוד במצרים, אך משה המחוקק מופיע לפנינו בפעם הראשונה מרום הר סיני העשן, כשהוא נושא את שני לוחות הברית בידו, ומהם מזהירים נגד עיני רבבות אלפי העם עשרת הדברות הקצרים, המכילים במבטאיהם הנשגבים את מסורת השבט השמי, אשר הספיקה להשתכלל בימי האבות.

עשרת הדברות הן הקודיפיקציה הראשונה, התורה שבכתב, המסדירה את עיקרי המשפט ההרגלי, המשפט שנברא על דרך ההרגל בחיי משפחות ושבטים במלחמתם עם הטבע ובהתבוננותם בחוקיו. והמשפט ההרגלי הזה הכתוב וחרות על ידי משה, – משפט זה הונח כאבן היסוד לבניין האומה.

הדיבור הראשון הוא עיקר הדת הישראלית – ובכל זאת אין בו לא סתרי מיסתורין ולא עבודת אלוהים קצובה ולא דרישת קרבנות, כי אם מושג אלוהי יחיד וטהור בתור מקור התורה המוסרית והמשפטית בישראל.

הדת מופיעה כאן בתור תורה חברתית והמשפט שב אל מקור מחצבתו, אל האלוהים, ראשית כל החוקים, אל שופט כל הארץ.

המשפט לפי מושגיה של תורת משה הוא סיכום המצוות הנובעות ממקור הצדק המוחלט והמובאות לידי הסכם עם הצרכים החברתיים של עם העברים.

אם חפצים אנו לראות עין בעין את אופן התלכדותם של המושגים הדתיים עם הצרכים החברתים ליצירה משפטית אחת שלמה, עלינו רק להתבונן באופן פעולתו המחוקקית של משה ומייד יתגלה לנו, כי יסוד כל החוקים מונח בעיקרי המוסר של עשרת הדברות ובניינם, ושכלולם מתהווה על כס משה השופט, אשר “כל הדבר הקשה יבוא אליו”.

לאושרנו, עוד נשארו לנו מאותה התקופה הקדמונית רשמים רבים בתורתנו והם מראים לנו את אופן יצירתו המשפטית של משה. משה יושב ושופט את העם: הנה מופיעים לפני כס המשפט אנשי העדה. הם מגלים לו את מעשי אחיהם, אשר פגעו בהכרתו המשפטית של העם, מלמדים חובה עליהם ודורשים ממשה, כי יביע את גזר דינו. משה מתעמק בדבר. הוא מתבודד בעולם המושגים המוסריים המוחלטים, הוא מבקש את האלוהים – והוא מוצאו, ושומע את קולו מדבר אליו מעמקי הכרתו ומצפונו ומגלה לו הוראה מוסרית חדשה במשפט העברי.

קראו, למשל, את הסיפור על דבר האיש המקלל את האלוהים בפרק העשרים וארבעה לספר ויקרא. האיש נאשם בעוון פגיעה ברגש הדתי: “ויצא בן אשה ישראלית והוא בן איש מצרי בתוך בני ישראל וינצו במחנה… ויקב בן האשה הישראלית את השם ויקלל ויביאו אותו אל משה. ויניחוהו במשמר לפרש להם על פי ד'”.

משה מבקש פתרון לשאלה בהכרתו המוסרית והוא חש את קול האלוהים הדובר אליו מתוך עמקי חושיו: “וידבר ד' אל משה לאמר: הוצא את המקלל אל מחוץ למחנה וסמכו כל השומעים את ידיהם על ראשו ורגמו אותו כל העדה”.

ואחרי אשר הוצא לפועל גזר הדין, מבאר משה לבני ישראל את החוק החדש, הנובע מתוך עובדה משפטית זו, וקובעו לדורות:

“ואל בני ישראל תדבר לאמר: איש איש כי יקלל אלהיו ונשא חטאו, ונוקב שם ד' מות ימות, רגם ירגמו בו כל העדה, כגר כאזרח בנקבו שם יומת”.

או קראו את משפט בנות צלפחד, הנוגע לענין ירושת הבנות בפרק העשרים ושבעה לספר במדבר:

,,ותקרבנה בנות צלפחד ותעמדנה לפני משה ולפני אלעזר הכהן ולפני הנשיאים וכל העדה פתח אהל מועד לאמר: אבינו מת במדבר… ובנים לא היו לו. למה יגרע שם אבינו מתוך משפחתו, כי אין לו בן? תנה לנו אחוזה בתוך אחי אבינו. ויקרב משה את משפטן לפני ד'". – “ויאמר ד' אל משה לאמר: כן בנות צלפחד דברות. נתן תתן להם אחוזת נחלה בתוך אחי אביהם והעברת את נחלת אביהן להן”. – “ואל בני ישראל תדבר לאמר: איש כי ימות ובן אין לו והעברתם את נחלתו לבתו… והיתה לבני ישראל לחקת משפט כאשר צוה ד' את משה”.

הלך היצירה הזה מביאנו לידי מסקנה בטוחה, כי ספר התורה איננו ספר חוקים שבא לאור עולם בפעם אחת, אלא שנתינת התורה היא תהליך ממושך, הממלא את כל חיי משה. הוא היה בונה ומשכללה ומורה אותה לעם עד יומו האחרון.

השופט המחוקק סקר ולמד את החיים בכל הופעותיהם יום יום, התעמק בשפת המאורעות ויהי מוסיף ומסדר את חוקיו ומעבד אותם לשיטה משפטית שלימה.

לא היה כמעט אף צד אחד בחיים המדיניים של הכלל וביחסי המשפחה, האישות, הירושה והנכסים של הפרט, אשר לא נגעה בו התורה. היא מבארת את המשטר הממלכתי, הכלכלי (יובל, שמיטה, פאה, לקט, שכחה) והמשפטי (מערכת בתי הדינין), את חוקי המלחמה, את ענייני השבת והחגים, את הנימוס הדתי המקובל, מסדרת את מצבם של הגרים הבאים להתיישב בארץ, מפרטת את חובות האזרח ואת מיסיו למדינה, למקדש ד', וקובעת לחוק את שוויון הזכויות.

היא מכילה חוקים המגינים על הסדר הרכושי (חוקים על הגניבה, הגזילה, המחתרת, השאלה, השכירות, השמירה, מילווה כסף, משכונות, שכר שכיר) וחוקים המגינים על אישיותו של היחיד (חוקים על המכות, על החבלות, גניבת הנפש, חוקים על חיי המין, על חיי העבדים).

פרקי התורה, העוסקים בענייני משפט ודין קצרים הם מאוד. הקשר בין העניינים אינו נראה לפרקים לעין הקורא, שלא התעמק כראוי בשיטה ההגיונית של המחוקק ולא דרש מדרש סמוכים, והוא רואה לפניו רק שברי מצוות וחוקים. אך באמת אין אלה שברים, כי אם יסודות מוצקים לספר חוקים לאומי שלם ומקיף, אשר נבנה בהדרגה חוליה אחר חוליה.

בכל חוק מבליט המחוקק את מגמתו לתת רק את הרעיון המרכזי והיסודי, מבלי לטפל בפרטיה ודקדוקיה של כל מצווה ומצווה. הוא רואה בעיני רוחו את קו המסורת ההולך ונמתח, את מורי העם, המחזקים ומשכללים את יסודותיו, מפרים ומרוממים את הגיונו. החיים בישראל עדיין לא נתגלו אז בכל היקפם ושאון זרימתם, ולכן אין הוא מורה על ספר התורה כעל ספר חתום וכעל המלה האחרונה של החיים. הוא רואה את המשך עבודתו בכוהנים ובלוויים:

“כי יפלא ממך דבר למשפט בין דם לדם בין דין לדין ובין נגע לנגע, דברי ריבות בשעריך, וקמת ועלית אל המקום, אשר יבחר ד' אלהיך בו, ובאת אל הכהנים והלוויים ואל השופט, אשר יהיה בימים ההם, ודרשת והגידו לך את דבר המשפט ועשית על פי הדבר, אשר יגידו לך… ושמרת לעשות ככל אשר יורוך. על פי התורה אשר יורוך ועל המשפט אשר יאמרו לך תעשה, לא תסור מן הדבר, אשר יגידו לך ימין ושמאל”.

וכך היה הדבר במציאות. תורת משה בצורתה הכתובה לא היתה יכולה לעמוד נגד זרם החיים המתפתחים ומתעשרים עם צבא חליפותיהם המרובים ויחסיהם החדשים.

אצל עמים אחרים היו היחסים המשתנים מביאים לידי שינוי התורה, לידי מתן תורה חדשה; היה קם מחוקק שני וסותר את אשר בנה הראשון, ומורה לעם תורה חדשה מתאימה לתנאי החיים החדשים.

אולי היה בא גם אצלנו לידי כך, לולא הערך הכביר של תורת משה, אשר השקיפה ממרחקי הדורות ותבן בכל עמקה והיקפה את נשמת העם, שאליו היא מדברת, את תכונתו ואת סגולותיו הנפשיות. ולכן נשארה תורת משה בעיקרה ויסודה נצחית ובלתי משתנית, והחיים והלך המסורת באו רק למלא ולתקן, אבל לא לשנות ולהרוס.

ולדבר זה היה ערך חינוכי והיסטורי גדול. התורה, שהכתה שורש בעם מילדותו, אינה צריכה להיות נעזבה ומוכחשת, אם גם יבואו בה פרצים במשך הימים, כי יסודי תורה חדשה, הבנויה על הריסות תורה עתיקה ומקובלת, רעועים למדיי ואין להם קשר עם המסורת הלאומית. העם מתרגל לשנות את ערכיו תחת עקת המאורעות, אינו מוקיר את עברו ולכן גם עתידו אינו עומד בפני הכליון.

ב

אבל כיצד התפתח המשפט העברי בהיותו קשור בעבותות נצחיים בתורה הכתובה? איך היה יכול העם להחזיק בעת ובעונה אחת בספר חוקים עתיק וללכת קדימה בדרך התרבות האנושית והשכלול החברתי?

אין אנו צריכים לערבב את הפרשיות. נאמנות העם למסורת התורה בימי החופש הלאומי אין זו אותה האדיקות הפעוטה של הגלות, אותה החרדה על כל קוצו של יו"ד – אלא המסירות לעקרונותיה של התורה.

ישנם בתורה שני צדדים: הרעיון המרכזי המוסרי, מצד אחד, ופרטי המצוות ודקדוקיהן, מן הצד השני.

היסוד הנצחי, בן האלמוות, שאינו סובל שינוי, גרעון ותוספת, הסלע האיתן שאין זרם החיים מזיז אותו ממקומו – הוא רק הראשון.

לעומת זאת נבנים הפרטים והדקדוקים של המצוות בכל דור ודור על בסיסה הנצחי של התורה. הם עוברים וחולפים יחד עם חילוף התקופות ושינוי הזמנים בהתפתחותו של העם; כל דור ודור בא ולומד את התורה בדרך שלו, אורג לו חוקים חדשים, מסביר ומשכלל חוקים סתומים – ובכל יצירותיו הוא נשאר נאמן לנשמת התורה, למגמותיה הנצחיות.

כן רואים אנו למשל, כי מושג השבועה וקדושתה לא נשתנה מעולם, אך באופנה ובתנאי הטלתה באו שינויים יסודיים בימי המשנה והגמרא, ומלבד השבועה דאורייתא נתחדשו אז עוד שבועה דרבנן, שבועה בתקנת סופרים, שבועת היסת, גלגול שבועה. כן רואים אנו גם את סדר הקידושין והגיטין, המקח וממכר והירושה, השמירה והשכירות, עונשי הגוף וקנסי הממון משתנים ונוספים. הננו רואים מסכתות משוכללות שלמות נבנות על יסוד מקראות אחדים, אך הרעיון המחוקקי העיקרי נשאר בתוקפו וכל השינויים הבאים אינם סותרים אותו, אינם הורסים ואינם מחללים את התורה, אלא, להיפך, מבארים, מפרשים ומפרים אותה. המחוקק עצמו ראה כבר מראש את ההשתרגות האפשרית של תנאי החיים, את החידושים והתיקונים, אשר יוכלו לבוא ואשר יהיו צריכים לבוא במשך הימים. לנגד עיני רוחו עבר דור דור וסופריו, דור דור ומוריו, דור דור ושופטיו – ואפילו כל מה שתלמיד ותיק עתיד היה לחדש הלכה למשה מסיני.

התורה הזורמת ומשתנה עם החיים – היא התורה שבעל פה; ובוראה, נושאה ומוסרה הוא העם בכללו. על פי מקורי משנה עתיקה מתחילה מסורת זו מימות משה. אך הספיקה התורה הכתובה לבוא במגע עם החיים, והנה החלה לברוא ולהעשיר את החיים ואת עצמה.

“משה קיבל תורה מסיני ומסרה ליהושע ויהושע לזקנים וזקנים לנביאים ונביאים מסרוה לאנשי כנסת הגדולה”.

כל דור ודור מקבל את התורה החיה מן הדור שלפניו, ממשיך את בניין חוקיו ומשפטיו על יסוד עיקריה. מנהיגיו מורים אותה ומוסרים לדורות הבאים. בצורת המסורת בא לידי גילוי רעיון עממי, דימוקרטי, רחב: העם מופיע בתור יוצר משפטו. בימי המלכים אין המשנה רואה את קו המסורת עובר מן הנביאים הראשונים אל המלכים, אלא כל הימים היה דבר הנביאים, הטירבונים של ישראל, מבטא את צרכי העם.

אחרי שיבת העם מבבל מתגבר זרם המסורת. החיים מתעשרים, המשטר המדיני מתעצב, האחדות והשלום החברתי נעשים לחובות הקדושים של האזרח, ההגנה הלאומית – מעיין חייו. עבודת האדמה פורחת, המסחר מתפתח, צרכים חדשים נולדים, יחסים שונים דורשים הסדר משפטי, קביעת זכויותיו וחובותיו של אדם בחברה נעשית הכרחית. וכר נרחב לעבודה מחוקקית חדשה משתרע.

הרעיון המונח בספרי התורה נעור ונעשה פורה וקורא לחיים מלאי תשואה את בתי התורה המופלאים ואת המוסר המחוקקי הכביר; הסנהדרין הגדולה, אשר ראשי העם, זקניו, כוהניו ושופטיו מכל אוכלוסי ישראל משתתפים בה, מגלה פעילות עצומה.

המוסר שבתורה מוליד את המשל והאגדה, והמשפט – את התקנה וההלכה, וכל הארץ מלאה זרם יצירה כימים לים מכסים, ובירושלים באולמי בית המקדש ובבתי המדרש של החכמים הוא סואן ואינו פוסק ומשם הוא מתפשט בכל רחבי הארץ. כי העם העברי לא היה אז עם בודד בין העמים, אלא יונק מצוף אדמתו, עובד ולוחם, ופורש את רשת מסחרו על בבל, פרס, יוון ומצרים, ומשפיע מרוחו על העמים במושגיו המשפטיים ומנהגיו הנימוסיים הנישאים על ידי התגרים והלוחמים העברים, על דבשת גמלים ועל ירכתי אניות, דרך ציות וימים, אל ארצות קרובות ורחוקות.

ג

באיזה ספרים נתבארה מסורת משפטית זו? ואיזה מהם נשארו לנו לפליטה עד היום מתוך הריסות חיינו המדיניים?

הספרים הראשונים אחרי תורת משה, אשר בהם ניכרים עקבות המסורה, הם הספרים ההיסטוריים של התנ"ך, כמו ספר יהושע, שופטים, שמואל, מלכים, דברי הימים, עזרא ונחמיה, והסיפורים שבספרים הגנוזים. ואולם גם בספרי הנביאים, ספר משלי, חכמת שלמה, בן סירא, ספר החשמונאים, מגילת תענית, ספרי ידידיה האלכסנדרוני ויוסף בן מתתיהו יש למצוא שרטוטים מתכונת המשפט העברי של אותם הזמנים.

המסורת המשפטית בצורת מאסף תקנות, הלכות ומנהגים, באה אלינו רק בספרי המשנה של רבי יהודה הנשיא, הכתובים, לדאבוננו, רק מאה וחמישים שנה אחרי חרבן הבית, בשעה שרוב בניינו של המשפט העברי, המשפט המדיני ודיני הנפשות, כבר חדל להיות משפט נוהג. דורות רבים, שבהם היתה היצירה המשפטית מתנהלת בתוקפה, הדורות משמעון הצדיק עד ימי ההגמוניה הרומאית, הדורות שבהם היתה הסנהדרין הגדולה יושבת בלשכת הגזית ומפתחת את המשפט העברי לפי דרישת צרכי הזמן, – דורות אלה השאירו לנו שרידים מעטים מאוד. איננו רואים את מכונת היצירה המשפטית במהלכה התקין, אלא אנו שומעים מפי המשנה את שרידי מאמרי החכמים הראשונים ערוכים בקוצר נמרץ, מסקנות משפטיות קצרות בלי בירורה וליבונה של השקלא והטריא, בלי ביאורים של הגורמים שהביאו לידי דרך הוראה זו או אחרת, - הננו שומעים את זכרונות הימים הטובים מסופרים בתקופת השקיעה.

אכן היו לנו עוד ספרים רבים, תעודות משפטיות, שקדמו מאות בשנים לתקופת רבי יהודה הנשיא, אבל אלה לא הגיעו אלינו בשלמותן ובמקורן. איננו מוצאים בכל דברי ימינו בזמן הבית השני אף תקופה אחת, שבה היתה המסורת כולה בפועל תורה שבעל פה. גם באותם הימים, אשר בהם היו חושבים לחילול קדושתה של תורת משה לערוך בכתובים את חידושי המשפט, נתפשטו בחוגי החכמים מגילות, שבהן היו ערוכות השיטות המשפטיות ואשר גנזון מפני הפרסום, – אלו הן “מגילות הסתרים”, הנזכרות בתלמוד. אבל גם מלבד מגילות הסתרים היו קיימות תעודות משפטיות גלויות. הן ידוע, כי מהלך המשא-ומתן בדיני נפשות היה תמיד נערך בכתב על ידי סופרי בית דין, כי פסקי הדינין היו תמיד נכתבים ונמסרים לבעלי-הדינין, אם היו דורשים את זאת. יודעים אנו גם כן, שבימי שלטון הצדוקים היו ערוכים ספרי-חוקים שלמים, כתובים ברוח תורת משה, ושבזמן יותר מאוחר היו ראשי בתי-המדרש מסדרים את משנתם בצורת ספרי המשנה שלהם.

משנת רבי יהודה הנשיא שהגיעה אלינו מסכמת אמנם את סדרי המשנה של התנאים הקודמים, אולם הרבה נשתנתה זו על ידי הסדרנים, אשר סתמו את ההלכות המקובלות בזמנם ולא נתנו לנו להגדיר את זמן יצירתן בדיוק.

המשנה נותנת לנו את ההלכה בשפה צחה וברורה ומציעה לפנינו בפעם הראשונה את הסגנון המשפטי העברי החי; היא מעלה את מסך מעל חיים החברתיים בישראל, אולם אינה מבליטה למדי את מהלך התפתחותם המודרגת, כי הימים ההם היו רחוקים כבר מימי מסדר המשנה והד החיים הרגילים והיומיים נדם בפני הדרמה ההיסטורית הגדולה של חורבן העם והמדינה.

ואולי צפונים עוד הרבה ספרים כמתי עולם באדמת ארץ-ישראל, ספרים אשר היו יכולים למלא את הנקודות הסתומות בחיים ההם, ביצירתו המשפטית של העם.

אך גם משנת רבי יהודה עצמה פותחת כר נרחב לניתוח היסטורי-הגיוני ונותנת יכולת להבחין בין תקופה לתקופה, להפריד בין הדבקים, לאחד את הפזורים ולשמוע את דפיקת החיים החברתיים מתוך דפי הספרים ומבין שיטותיהם.

המשנה נחלקת על פי שיטתו של הלל הזקן לשישה סדרים. בסדר הראשון אנו רואים את המשפט החקלאי, האגררי של ימי התנאים בכל היקפו. לפני עיני רוחנו מתפשטים הכפרים הנהדרים ותמונת האיכר העברי מופיעה בשפלה ובהר. הננו רואים את הכוהן ואת הלוי על גדישם, את הפאה, הלקט והשכחה, שהעניים מטפלים בהם כבתוך שלהם, את המעשר שני כשהוא מובל ירושלימה למטרת חיזוק התעשיה והמסחר בעיר הבירה, את האידיליה הנעימה של הבאת הביכורים ואת מנוחת הארץ הארעית בימי השמיטה.

הסדר השני, החמישי והשישי – תוכנם אינו משפטי, אלא דתי, נימוסי והיגיאני; את חוקר המשפט מעניינת בהם רק תכונתו המשפטית של ההקדש (הפיסקוס העברי), זכויותיו וחובותיו וסדר המיסים שהוא גובה, הצד החברתי שבשמירת השבת ושבהבאת הקרבנות.

כנגד זה, מרכזים את התעמקותו והתעניינותו של החוקר המשפטי סדרי נשים ונזיקין. פה הוא רואה לפניו את התפתחות יחסי המשפחה ויחסי האישות, הייבום והנישואין, הכתובה והגיטין; את סדר הירושה המשוכלל, את התפתחות יחסי הרכוש, מקח וממכר, אבידה ומציאה, שכירות ושמירה, שאלה ומילווה כסף, הלכות שותפות ושכנים; את התפתחות דיני העונשין: גניבה, גזילה, מחתרת, חבלות ורציחה, הגדרת הנימוסים החברתיים והשלטון המדיני; הוא מוצא פה את מערכת בתי הדינין לכל פרטיה, – ובכול הוא רואה את ישרו, הגיונותו ועממיותו של המשפט העברי.

עמים גדולים ורבים היו באים במשא ומתן עם העם העברי בימי הבית השני בתור בעלי ברית ובתור כנעני-ארץ. מכל גבולות ארצו חדרו אליו לאומים וישאו את מנת השפעתם אל יהודה הקטנה על ראשי כידוניהם. אך נשתחרר העם מתחת שבט השלטון הפרסי ומהשפעתם של השומרונים בימי כורש והנה הגיחה התרבות היוונית. היא נישאה לא על ידי נואמים ומשוררים, כי אם על ידי מלכים ושרי צבא, שנהבים וסוסי-מלחמה, ואחרי זו באה ללא הפסקה התרבות הרומאית “לאשר ולרומם” את העם בעל כרחו ותביא את פסלי מלכיה ואליליה לשער מקדש ה'. שפות למאות צלצלו באווירה של יהודה, רמחים לרבבות התנוססו על חומות ירושלים, בכל יום ויום גדל החורבן ורבה העזובה. העם העברי נדמה אז לאיוב, שכל הפורענויות באו עליו לנסותו, היפול תחת שבט משאו, וכל אלה לא דיכאו כלה את רוח העם.

המשפט היווני של סולון וליקורג היה עולה כפורחת בראשית ימי פולמוס ההתיוונות ביהודה ובכל זאת לא השאיר רושם ניכר במשנה. התועלת בתור העיקרון העליון של המדינה, שלילת חופש היחיד לשם ביסוסו של קיום החברה, התפוררות המושג האלוהי, מושג הצדק והיושר, להרבה אלים בעלי גוף, מחוטבים ונהדרים, המתחרים איש בחבירו בכוחם, – זה היה מתנגד לגמרי להשקפת עולמו של העברי, אשר ריכז באלוהיו הנסתר והיחיד ביחידותו את כל הטוב והמוחלט שבעולם.

גם המשפט הרומאי, אשר הוראתו על ידי בתי המדרש הגדולים של קאפיטו ולביאו גברה בתקופת הלל, השפיע אך במעט על משפט המשנה. בתור משפט עם ששאף להיות מושל בעמים, היה המשפט הרומי רואה לפני רק שני אידיאלים: את ביסוסה של המדינה הרומית, את שכלול יישובה והרחבת גבוליה, מן הצד האחד, והטבת מצבו הגופני של האזרח הרומי הלוחם, מצד שני. רגש דתי כביר לא היכה שורשים עמוקים בלב העם הארצי שבארציים הזה. הוא מיזג במשך הדורות את רכושו המשפטי לשיטה שלמה, שהשתלטה אחרי מאות שנים על כל העולם לרגלי שימושיותה והסתגלותה לתנאי החיים של כל עם ועם.

לעומת זאת היה העם העברי עם מזרחי טיפוסי, מחונך במשך דורות שלמים על האידיאלים המוחלטים והצדק האלוהי, אוהב את חופש היחיד ושלום הכלל, ותאוות הכיבוש חסרה לו לגמרי. עם קשה-עורף כזה, המוותר על המועיל לשעה לשם חיי עולם, לשם קיום קנייניו ההיסטוריים – אין זה פלא שמשפטו לא יכול היה להתפורר ולהיבלע בתוך המשפט הרומי – ויישאר מקורי.

אך לא לעולם נשאר המשפט העברי מקורי. ההגמוניה הרומאית, שאסרה את קיום דיני ישראל אכן לא חיבלתום, וגם אחר החורבן מצא משפטנו מקלט ביבנה ובביתר, בבית שערים ובשפרעם, ויתפתח וישתכלל, – אבל אך ניתק את קשריו עם בסיסה של ארץ ישראל, עם סביבתו הטבעית, החופשית – והנה מתחילים לשמש בו בערבוביה אור וצללים…

משנת ארץ ישראל, שהביאו רב ושמואל אחרי מותו של רבי יהודה הנשיא בבלה, ינקה אמנם מאוויר ארץ ישראל, אך את שורשיה היכתה בסביבה זרה. ולכן רואים אנו בתקופת הגמרא הבבלית הופעה חדשה במשפט העברי. הננו רואים את ההתגוששות הראשונה של יצירה לאומית עברית, החוגרת שארית אונים על מנת להישאר מקורית גם מחוץ לגבולות ארץ ישראל.

לפני עינינו מתגלות בישיבות בבל שתי תמונות מקבילות זו לזו: יצירה משפטית משותפת עם זו של חכמי ארץ ישראל, דבקות נאמנה במסורת המשנה והתפתחות מושגיה, זרם כביר של חידושים מקוריים, עומק הסברא, ההולך וקורן מכל סוגיה וסוגיה – כל זה מן הצד האחד; ומן הצד השני – שפה זרה בבית מדרש ישראל, שמות זרים לחכמיה, “דינא דמלכותא דינא”, ראש הגלויות דן את ישראל על פי המשפט הפרסי; התורה נלמדת לא רק לשם החיים, כי אם גם לשם עצמה; רובי המשפטים נשארים הילכתא למשיחא, שאינם נוהגים למעשה.

ד

חקירה מפורטת של משפט הגמרא מצפה עוד הרבה יותר ממשפט התורה הכתובה להארה מדעית חדשה. תורת משה סוף סוף הרי עוררה עניין רב גם אצל חוקרים ומלומדים נוצרים לענות בה. לא כן משפט הגמרא. זהו כמעט שדה שלא עובד עד הזמן האחרון מצד חוקרי המשפט השיטתי, למרות מה שעד הזמן האחרון היה המשפט התלמודי הגורם התרבותי היותר חשוב בהסדר חייהם של בני עמנו בכל מושבותיהם.

עם חתימת המשנה נפרד זרם המסורת המשפטית לשני ראשים. האחד, הבבלי, הולך ומתעמק ומתרחב, והשני, הארץ ישראלי, הולך ומתדלדל ומתנוון. הגלות מתעשרת בכוחות עברים יוצרים, אוכלוסי הגולים מתרבים ומתבצרים מחורבנה של ארץ ישראל. בבבל מסתדרות הקהילות העבריות הסתדרות אבטונומית. החיים הרוחניים מתרכזים, ובתי התורה, אשר ידענו אודותם עד הנה רק למקוטעים, מופיעים לפנינו מימי רב שילא, בן דורו של רבי, בתור הכוח המרכז והמסדר את החיים החברתיים והמשפטיים החדשים.

ההמשך האמיתי של המשנה אמנם היא רק הגמרא הירושלמית בלבד; המשפט העברי של ימי רבי עובר בהדרגה היסטורית מתקופת התפתחותו האחת לשנייה, באופן כזה, שמימי עזרא עד סגירת בתי המדרש בארץ אינו נפסק פתיל היצירה המשפטית; שטח פעולתו אכן מתכווץ, חופש ממשלתו פסק, אך הוא אינו עוזב את הסביבה ההיסטורית, אשר בה היכה את שורשיו במשך הדורות. הוא אינו נופל תחת השפעת משפטי עמים אחרים ועריצות המושלים, כי בארץ הוא השליט הרוחני גם בתקופת שקיעתו: כל הארץ מלאה הד עברו, ותקוות עתידו עודן מפרפרות על פני הריסות לשכת הגזית הגדולה וחורבן יבנה וביתר.

לעומת זאת מופיעה לפנינו הגמרא הבבלית מנקודת מבט החקירה המשפטית לא בתור המשך מתורת המשנה, אלא בתור הסתגלותה של זו האחרונה לתנאי החיים של סביבה חדשה ושונה לגמרי. האוכלוסים העברים בבבל אינם עוד שברים של מדינה עברית, אלא חלק אורגני של מדינה זרה; הם אינם נושאים עוד בקרבם הכרה מדינית ורעיונות מדיניים עברים, המשפיעים על מבנה המשפט ונותנים לו צורה מדינית. המושבות של אוכלוסי ישראל בבבל הם מקומות מושב, שצצו ועלו בימי הנדידה העברית הכבירה של ימי החורבן והמרד. המרץ העברי מילא את השטח השומם שבין נהר פרת ובין יהודה, הקים ערי מסחר ותעשיה, העומדות בקשר עם ארצות אסיה המערבית. פה התיישבו המוני האיכרים, הסוחרים והאומנים העברים, אשר איבדו את עמדתם בימי המהפכה, כל חלקי העם, אשר לא השתתפו במרד וגם לא נשארו בסוד חכמי העם, הבונים את מקלט הרוח העברי על הריסות המדינה.

בראשית ימי היישוב היה המשפט העברי מתפתח פה, בלי ספק, בדרך ההרגל. האזרח העברי שבא הנה הביא אתו את ההרגלים המשפטיים, אשר ברוחם התחנך בארץ מולדתו; ועל פי ההרגלים האלה סידר את יחסיו למשפחתו, לאחיו ולשכניו, את יחסיו בתור קבלן, בתור סוחר ובתור שכיר, ובמידה שלא היו ההרגלים האלה מתאימים לתנאי-החיים החדשים ולדרישות הממשלה, במידה שפגעו בדרכם חוקים טבעיים וחברתיים, שהשפעתם יותר מרובה, בה במידה היו מוכרחים להשתנות ולהסתגל לאט לאט ולקבל צורה אחרת. המשפט העברי צריך היה להתוות לו דרך התפתחות חדשה, לפשר בין המסורת העברית מצד אחד ובין התנאים המדיניים והכלכליים של ארץ מושבו מן הצד השני, והמשפט החדש המפשר הזה – הוא משפט התלמוד הבבלי.

הוא החל לשגשג ביחד עם עליית בתי התורה ועם מינוי ראשי הגלויות – המתווכים בין העם ובין הממשלה – וזה אירע בתקופת חתימת המשנה. בבתי התורה נתרכזה המסורת העברית, השופעת מארץ ישראל. היסוד הלאומי הזה מצא את נושאיו בראשי הישיבות. לעומת זאת נתרכזה בידי ראשי הגולה ההשגחה על מילוי חובותיו האזרחיים של העברי לממשלה ולשאר האזרחים, שמירת התכסיס הפוליטי של החברה העברית – ובהשתלשלות שני הכוחות הפועלים האלה, הלך לו המשפט העברי בבבל את דרך התפתחותו המיוחדת.

בדרכו זאת אי אפשר היה לו לבלי לבוא לידי חיכוכים ופירודי דעות עם המשפט העברי של ארץ ישראל ולידי התנגדות לממשלתם הרוחנית של הנשיאים, אשר רק להם היה עוד יפוי הכוח לסמיכת השופטים. ההתנגדות היתה רבה מאוד, ולמרות עבודתם המשותפת של חכמי שתי הארצות היא בולטת עוד היום בסוגיות המשפטיות של שני התלמודים. בייחוד התנגדו חכמי בבל להשפעת ארץ ישראל בסידור דיני ממונות, כי ההשפעה הזאת היתה עיצורית, וצורך השעה היותר נמרץ היה להשתחרר ממנה. בארץ ישראל פסקו המסחר והתעשיה, הערים היו חרבות, השדות שוממים, אורחות התגרים כמעט שחדלו מפני הסיקריקין והמורדים – הכול היה הולך ויורד מטה מטה, והחיים לא הורו יותר את הדרך לחידושים ולשכלולים משפטיים, ובבבל היו, להיפך, התעשיה והמסחר ממשיכים את זרם התפתחותם הטבעי, שנפסק בימי החורבן, יחסי המסחר והעבודה, אשר שלטו בימים הטובים בארץ ישראל ואשר מצאו את סידורם בספר נזיקין, נעשו עתה ליסודות, אשר עליהם הלך והתבסס ונבנה סדר דיני ממונות בבבל. אלה הם הדינים, אשר היו לרוח החיה וליסוד מבריא ומקדם בתקופת התפתחותו של המשפט המסחרי האירופי ואשר חינכו באמת את הסוחר היהודי המנוסה של ימי הביניים ושל הזמן החדש, אותו הסוחר היהודי, שהיה לו יד שם בכל שכלולי המסחר העולמי: מהודו וערב עד ספרד, הולנד ואשכנז. כי המשפט העברי בימי התלמוד היה כולו מתאים כבר לסדר הקפיטליסטי ויהי רואה בעיניו את המון המאורעות והסכסוכים האפשריים בחיים מסחריים מפותחים; הוא בנוי על האמת ועל היושר, על המרץ ועל השכל השימושי. לא לחינם אמרו:,,הרוצה להחכים יעסוק בדיני ממונות".

לעומת זאת פסקה בבבל התפתחותו של המשפט החקלאי, אשר היה מן המצוות התלויות בארץ ובקיומה של מדינה עברית ושל מפלגה איכרית עברית. ובכלל היה המישור של מיסופטמיה הדרומית-מערבית עני במי-גשמים ואדמתו שדה-השלחין, שאין הלחם גדל בה בלי השקאה בידי אדם; והאיכרות התחילה מתנוונת ביהדות הבבלית. ולכן לא דבר מקרה הוא שאין לנו גמרא בבלית לסדר זרעים כולו.

ה

מנקודת הפילוסופיה של המשפט מתגלה לפנינו התורה-שבעל-פה בתור הופעה מיוחדת במינה, שאין לה מקום בספרותו של איזה עם אחר – היא ההתגלות העליונה של המשפט, של רוחו ונשמתו.

התורה שבעל פה אינה מפחידה את האדם, אינה מכריחה אותו לעשות את הטוב והמועיל ולמאס ברע רק בתוקף עונשי הגוף והממון בלבד, כמו שעשה המשפט הרומי.

המשפט שלנו היה עונש את החוטא רק אם ידע וחטא. הוא מקים לחוק את ההתראה עם ערכה החינוכי הכביר: “מתרים אותו עד שישוב או שיאמר יודע אני ואף על פי כן אני עושה”. הוא קובע את תלמוד התורה, את הוראת המשפט לעם, לחוק עולם. בימי הבית הראשון היה העם מתכנס למקדש ה' אשר בירושלים בחג הסוגות ובכל שנת השמיטה, שאז אין העם טרוד ועסוק בעבודת אדמתו, לשמוע אל קריאת התורה. אולם בייחוד גבר לימוד התורה מימי עזרא, אשר תיקן את קריאת התורה בשני ובחמישי ובימי השבת והמועד בבתי התפילה. במשך הימים חדר לבתי הכנסת גם מוסר הנביאים, ההפטרה שלנו. אבל חוץ מבתי הכנסת נעשו, מימי שמעיה ואבטליון, למרכז המסורת בתי-המדרש הרבים. בימי יוסף בן מתתיהו היתה ידיעת התורה נפוצה בכל קצות העם; בימי יבנה וביתר נתגברה ונתפשטה זו, למרות הרדיפות והגזירות, במרי-רוח ומרץ; ובימי רבי חייא היו אלפי ספרי מקרא ומשנה נפוצים כבר בכל רחבי הגולה.

והרי גדול ביותר ערכה של היצירה המשפטית בתקופת הגמרא. היא אינה מכילה בקרבה חוקים קצרים, סעיפים “יבשים”, שלדי-משפט. הננו רואים בה את המשפט העברי במסכת יצירתו; הננו שומעים את השקלא והטריא כשהיא תוססת ושואנת בחלל בית המדרש, מלאת סערת החושים והתרוממות ההגיון; כל סוגיה חוצבת להבות; שמי המזרח הבהירים משתקפים בה ופרחים יפים של האגדה, פיטורי ציצים נאים ועשירי-תוכן לה סביב.

התלמוד הוא יצירה מזרחית אמיתית. הוא איננו יליד השכל הקר, השאנן והמוגבל; הוא יליד הסברא, הוא מלא רגש, מלא תאוות האמת, והעריגה אל הטוב, אל המתוקן, אל המוחלט. הוא תולדה נאמנה של התורה. הוא יונק עוד ממקור הדת החיה, המלאה תשואות החיים.

עם חתימת התלמוד תמה היצירה המשפטית הקלאסית של היהדות. הזמנים נשתנו. תקופות היסטוריות מלאות דם ורצח באו וחלפו; מהפכות עצומות באו ועברו; עמים ירדו מגאונם ומתו ואחרים קמו ויעלו לגדולה. חוקי עמים רבים אבד עליהם כלח; גם העם העברי נתפזר בכל רחבי העולם ואת הערים נהרדעא ופומבדיתא כבר כיסה אבק הציה. אך רעיון פורה וזוהר נצחי נשארו ספונים בספרי התלמוד; מוסר נעלה וצדק נשגב קוראים בכל דור ודור מבין השיטין. אך נפתח את הספר העתיק ומחדש אנו שומעים את הד שאונה של היצירה העברית.

אכן נשמה חיה מלאה פלאות צפונה בספר הזה, אם אלף שנה אחרי חתימתו היתה אירופה עוד שורפת את דפיו העתיקים בגאון מנצחים על מרומי חוצותיה, וההמון הריע באלפיו ורבבותיו על הגווילים העולים בלהבה. אכן כוח מיוחד אצור בקרבו, כוח מוסרי חי ופועל, אם עוד בימינו אלה קמות ממלכות נאורות לגרש מגבולן את התלמוד ולאסור את תלמודו…

יש שגיאה גדולה בהלך ההיסטוריה התרבותית של האנושות ושגיאה זו כבר עלתה לה באלפי רבבות קרבנות אדם.

במקום יסוד התורה העברית: “ואהבת לרעך כמוך”, במקום חופש היחיד ושלום הכלל בתור יסודי החברה, קיבלה ושיכללה החברה הנוצרית את משפט רומי, שקדם להופעת הנצרות, שנלחם בנצרות, – ועמו יחד קיבלה את תאוות הכיבוש ואת השאיפה לניצחון ארצי, שהפכו את ההיסטוריה לים של דמי אדם ואת הארץ – לעמק הבכא של עבדות ובערות.

גם בקרב העם העברי עצמו, אשר התלמוד השפיע כל כך הרבה במשך תקופות רבות וארוכות על מוסרו הטוב, לא פשטה לדאבוננו, ההבנה האמיתית של הספר הגדול הזה. במשך ימי הגלות נתאבנה התורה, אחרי אשר חדלה מהיות גורם חברתי בישראל. כאותה מחרשה, אשר לא ירדה זמן רב אל תוך מעבה האדמה, כן כיסתה חלודה כל הווייתו והד החיים החברתיים שבקרבו נדם. ערפלים מסתוריים, הזרים לרוח היהדות החפשית והבהירה, כיסו את פני כל היצירה ההיסטורית שלנו, כשאלפי פיות בחורים במרחבי התפוצות משמיעים בקול נוגה, בעצבות קדושה ומתוך רטט דתי את ה,,סוגיות" ואת המימרות, שבהן אצורה תמצית חיי חברתנו בימי קדם, – נודדת נשמה ערטילאית גדולה ונאדרה בכל רחבי העולם ומבקשת את לבושה ואת תיקונה הארצי…

המשפט העברי מתגלה בכל עומקו והיקפו מתוך הערבוביה שבים התלמוד ודורש את גאולתו מכבלי הזמן ומחלודת הדורות. הוא דורש הסברה והארה חדשה וחדישה. הוא דורש לבוש עברי חדש, למען יוכל להופיע בהדרו אל בני עמו, והוא דורש לבוש מדעי כללי למען יוכל להופיע בהיכל המדע האנושי.

ההיסטוריה קוראת לנו ומתווה לפנינו את הדרך. הביטו אל חופי הים הערבי ואל נהרות הודו! עמי מזרח גדולים ועתיקים מתעוררים משנת דורות ולוחמים על חירותם. משפטם של עמי המזרח מתעורר ובעודו באיבו הוא מקבל את השפעתו ממשפטי עמי-המערב, הזרים לרוחו, רק כדי להתגבר לפי שעה על האנדרלמוסיה של תקופת-המעבר.

אל חברה מזרחית זאת, אל סוד העמים, אשר נשמתנו קרובה לנשמתם ורגשותינו לרגשותיהם, עלינו להביא את משפטנו המשוכלל, משפט העם השמי העתיק ולכונן אותו מחדש על הבסיס, אשר ניתק ממנו בכוח החרב הלוחמת. עלינו להשיב את היצירה הנעזבה והנידחה אל הסביבה, אשר בה התבצרה והתבשלה ואשר בה עוד תתפתח ותשתכלל. עלינו לבנות חברה עברית מקורית על יסודי המשפט העברי המקורי.

השפה והספרות העברית תשיבנה ליחיד העברי את אינדיבידואליותו הלאומית, שאבדה לו בגלות; המשפט העברי יחיה את סדרי החברה העברית הלאומית – וכוח יצירתו החברתית החדשה יתגלה בכל גאונו והדרו…

“העתיד”, מאסף ספרותי-מדעי לברור עניני היהדות והיהודים. הוצאת,,סיני" ברלין, ספר שלשי, תר"ע-תרע"א.

(מכתב גלוי)

עומדים אנו בתקופה של תחיית הערכים החברתיים של ישראל, שהיו מונחים בכל שנות הגולה מקופלים בגווילי ספרותנו הדתית. הריסת הגיתו היהודי באירופה, שבאה בימי האמנסיפציה, גרמה לפירוק איטי של הקיבוץ הדתי, שעליו היינו חיים ומתים, והכניסה את ציבורנו אל העולם הגדול והזר, אשר בו למדנו, מצד אחד, לדעת את החיים האזרחיים בכל היקפם ומצד שני, להגן על קיומנו הלאומי העצמי. התהליך הממושך הזה של לימוד עצמי והגנה עצמית הביאונו לידי יצירת ציבור עברי לאומי בכל הארצות, אשר הגענו בהן לידי הכרת זכויותינו הלאומיות. אם יתקיימו ציבורי־היהודים האלה, בתור כאלה, בארצות הגולה, תסייע להם רק זכות כוחם הלאומי הפנימי, שיהא הולך ונובע מן המקורות הראשונים והעתיקים של חיי ישראל.

ציבורים אלה לא ייבנו מעולם מתוך שלילת העבר, העטוף מסתורין דתיים, כי אם מתוך זיכוך העבר ותחייתו על ידי מגע עם החיים הריאליים. קיומו של ציבור בלתי־אפשרי בלי משטר משפטי, ומשטר משפטי אי־אפשר לו שיילקח מן החוץ. לקיחה כזו כשהיא באה במזיד היא החתיכה היותר גדולה של התבוללות, שאינה ניתנת להתעכל לעולם. כל כוחם הפנימי של היהודים בימי שבתם בגולה היה בזה, שקיימו את חוקיהם אף בשעה שלא היתה ידם תקיפה לענוש את העבריינים. וכן גם להיפך – הם הודו והכירו בחוקי הגויים ובערכאותיהם רק הודאה חיצונית, הודאה מתוך רפיון.

השאיפה לקיום לאומי עצמאי בימינו עלולה בהכרח להביא לידי השאיפה להשליט באומה נימוסים מוסריים וחוקים ציבוריים, שמקורם בטבע האומה ובצרכיה ההיסטוריים. ומאליה באה שאיפה זו ופותחת את האוצר הבלום של הספרות המשפטית הקדומה, אשר, לכאורה, נסתם בראשית תקופת האמנסיפציה עם ביטולה של העדה הדתית וצמצום פעולתם של בתי־הדין הרבניים. ספרות משפטית זו צריכה להעניק מכוח יצירתה גם לחיים העבריים היום, שהם עניים בערכים ציבוריים משל עצמם.

המשפט העברי, הבריח התיכון של החיים המדיניים והחברתיים בימי־קדם, צריך להתברר ולהתלבן, להתלבש לבוש מודרני ולהיות מוצא מפינת בית המדרש אל תוך החיים הציבוריים החילוניים של היהדות, להתמלא מתוכנם של החיים ולהזין את החיים מרוחו.

ואם בארצות הגולה החיים העצמיים שלנו מצומצמים הם בהכרח ויחד אתם מצומצמים גם גבולי שליטתו של המשפט העברי, – הרי בארץ־ישראל, קרקע יצירתו ופריחתו, אפשרי הדבר שייפתחו לפניו בעתיד המתרחש ובא אופקים רחבים. היישוב העברי, ההולך ובונה, למרות כל המעצורים הענקיים והקיפאון הממושך, את תרבותו החברתית העצמית, אי־אפשר לו, שיבקש מחוץ להיסטוריה שלו את אבני־הבניין למשטר חברתי. אין הוא יכול וגם איננו רוצה – וברצונו זה תלוי כוח קיומו – לוותר על סדר חיים לאומיים עצמיים.

משום כך עתידים חיי־העם בארץ ישראל להחיות בהדרגה את המשפט ההיסטורי. כדרך ביטולו האיטי, כן עתידה להיות גם תחייתו. בראשונה עתידים לתפוס מקום בחיים דיני הממונות ואחריהם – דיני־הקנסות ודיני ־הנפשות. יד ביד עם ביסוס העם בארץ תחדשנה את ימיהן המצוות התלויות בארץ, לאחר אשר תזדככנה ותתלבנה בכור חיי החופש העצמיים של האומה.

ובכדי שילך ויתקדם תהליך זה של זיכוך וליבון, המתהווה בחיים, ובכדי שלא תשתבש תכונתה ההיסטורית של היצירה המשפטית, צריך וחייב המדע המשפטי העברי לסלול את הדרך לפני החיים.

אבל המדע המשפטי העברי שרוי עדיין בעידן התרקמותו. הוא נמצא בשעה זו על האבניים ועוד טרם עברו עליו חבלי־הלידה. רב ועשיר הוא החומר המשפטי, אולם טרם בוצעה הזדווגות ראויה בין החריפות התורנית ובין ההשכלה המשפטית החדישה, טרם נסתמנו דרכי־המחקר וטרם נקבעו קתדראות להוראת משפטנו. אין לנו עוד כמעט ספרות משפטית מיוחדת ומוסד לאומי שיתמוך בה.

בתקופה כזו של חבלי־יצירה יש חשיבות מיוחדת לפיתוח האחדות והריכוז של קומץ החוקרים הצעירים. חשוב לאין שיעור, שהכוחות המתהווים לא יתפוררו ושההתחלות הקשות לא תלכנה לאיבוד בטרם הביאן לידי דבר של קיימא.

דוגמה ראשונה של ריכוז צריכים לתת המעטים והצעירים, שיצאו מבית־המדרש העברי הישן על מנת לקנות לעצמם השכלה משפטית באוניברסיטאות העמים ושהביאו בידם את תורת המשפט העברי, שהיתה מקופלת בארבע אמותיה של ההלכה, אל עולם המדע והחיים.

לגבי הצעירים האלה קמה עכשיו במלוא שיעור קומתה פרובלימה מדעית ־חברתית חשובה: בירורו, זיכוכו והסדרו של החומר המשפטי, שהיה גנוז במקורות, קירובו אל החיים וקירוב החיים אליו.

בסתרי־חדריהם, בשעות שאינן לא יום ולא לילה עמלים מועטים אלה על גבי גוויליהם, מתחבטים בשאלות וסתירות רבות וסובלים מחוסר ספרות וספרים, מהעדר הוראה ושקלא וטריא הדדית, שהרי אין לנו ספריות מדעיות, שבהן תתרכז כל הספרות המשפטית ואף לא קתדראות למדע המשפט העברי, כי מיום ששקע שמשו של בית־הדין הרבני אנו שרויים באפלת בין השמשות. המשטר הציבורי היהודי, שהיה מיוסד על המסורת הדתית, ירד פלאים, ומשטר אחר, שיהא מיוסד על המסורת הלאומית, טרם הוקם, ואין תורת האבות משמשת יותר תורת־חיים בסביבה זרה זו, שאנו שקועים בה.

בכדי להציל את הזיק העומם של משפטנו הלאומי מכליונו ולעשותו אבן־פינה לחיינו החברתיים־מדיניים המתרקמים, צריכה עכשיו כת קטנה זו של חוקרי־המשפט העברי להעשות אגודה אחת ולגשת לפעולתה, אשר תחילתה גישוש וחיפוש דרך וסופה – בניין חיי ציבור עברי על יסודות מקוריים.

אגודה זו חוג משתתפיה אינו ניתן, כמובן, להרחבה יתירה, אלא, להיפך, כל כוחה הוא בצמצומה. כי הצמצום – סייג לכל התעמקות מדעית. יש בה מקום רק למומחים, אשר השכלתם האסכולתית או הפרטית מעידה על כושרם לעבודה מדעית.

מובן, שהשכלה זו אינה מספיקה עוד בכדי לחולל גדולות. הכול תלוי בכוח רצונו הלאומי וכשרונותיו האישיים של כל חבר משתתף. ולכל בעלי הכשרון בעם, אשר תורתם וחכמתם התאחדו יחד, לכל בעלי הרצון הלאומי הער והפעיל אנו קוראים: הבו, אחים, נתאחד ונעמיק עיון בחקר משפט עמנו ותחייתו.

מוסקבה 1916.

מושג המשפט הפומבי או החברתי ius publicum בתור ניגוד למושג המשפט הפרטי ius privatum ברור וידוע הוא לכל מי שקרא ושנה בתורת־המשפט. המשפט הפומבי מקיף את צרכי־הקיבוץ כולו ונושאו הוא המדינה, בשעה שהמשפט הפרטי מקיף את צרכיו הפרטיים של כל יחיד בגדר רשות־היחיד שלו ונושאו הוא כל יחיד ויחיד לעצמו. חכמי־רומי שבתקופת יוסטיניאנוס קיסר הגדירו את המושגים האלה כך: Jus publicum quod ad statum rei publicae spectat – המשפט הפומבי הוא ההולך אחרי צרכי־הרבים¹: Jus privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet – המשפט הפרטי הוא המכוון לתועלת הפרט.

מושגים אלה אינם נמדדים, כמובן, במידה מוחלטת ומסויימת. גבולי המשפט הפומבי נגדרים בכל פעם לפי מדרגת ההבנה של הצרכים הציבוריים, לפי מידת הנחיצות של שמירה מעולה לקניין משפטי זה או אחר, ובהתאם לתכונת הקונסטיטוציה המדינית בכלל. יסוד לקיומו של המשפט הפומבי מונח כבר בעצם טבעו הציבורי של האדם; בתור בריה ציבורית אנוס האדם להגדיר ולהגביל את מעשי־עצמו, לצמצם במידה ידועה את רשות־היחיד שלו לשם קיומו הציבורי. העיקר “שמור לי ואשמור לך” נעשה לו בבחינת ציווי קטגורי, המכריח אותו להביא בחשבון את צרכי הרבים. והילכך המשפט הפומבי הוא קדמון כמו הציבור האנושי עצמו. הוא יונק משורשי המסורת המשפטית הקדומה והולך ומשתכלל בדרך המנהג והחוק.

בימי המשטר הפטריארכלי, בשעה שהקיבוץ האנושי נמצא עוד במצב של התהוות מדינית, כשהחיים הקיבוציים מצטמצמים עדיין בגדר של משפחה או של בית אב יחידי, וגם קניין פרטי של נכסים אינו מצוי עדיין, ניכרים כבר סימנים כהים ראשונים של משפט פומבי². אותו מאורע נעלם עצמו המכריח את בית־האב לידי פילוג מגזעו ולידי ציון דרכי־התפתחות מיוחדים לעצמו, הוא גם המניח את היסוד לקיומה הציבורי המשותף של החטיבה החדשה. הנימוס הקדמון של גאולת־הדם וחובת פדיון השבויים הם הניצנים הרכים והראשונים של משפט חברתי, כי על פיהם בא היחיד למלא צורך כללי, חברתי, לשם תקנת־הרבים ולפעמים על ידי ויתור על צרכי־עצמו. והיקף זה של הצרכים הציבוריים הולך ומתרחב ביחד עם גידולו הטבעי של הציבור. בתקופת־הנדודים חוג המשפט הפומבי הוא צר, יען כי דלים ועלובים עוד הקניינים הציבוריים בכלל: הוא מצטמצם בשמירת־החיים, הבארות והעדרים, ובימי היישוב הקבוע הוא מתרחב והולך והוא מקיף את שמירת־הארץ והתפתחות־יישובה, את חלוקת־הנכסים בין הציבור וקביעת סייגים לסדרי־המדינה.

המשפט הפומבי מגביל את זכות־הבחירה הטבעית של היחיד לשם צרכי־הכלל, הוא משנה את טבע הבריות; ובצדק מורים כבר חכמי־המשפט ברומי כפלורנטינוס³ על הסתירה הפנימית הקיימת בינו ובין המשפט הטבעי, שהוא מכיר בחירותו המוחלטת של היחיד. בכל פעם כשהחכמים באים לדון על התפתחותו של אינסטיטוט משפטי פומבי זה או אחר והם עומדים על שורשיו הקדמונים הם מגלים את עול־המצוות, אשר הניח האדם בשעתו על צוואר עצמו משום הכרח ושלא כדרך הטבע. סיניקה הוא שהביע את הכלל, כי בדרך הטבע כל בני האדם חופשים הם, ובא יוסטיניאנוס קיסר וציין על יסוד זה את הסתירה הפנימית הקיימת במוסד המשפטי הפומבי של העבדות: “דבר זה (שחרור העבדים) – נאמר בספר הוריות המשפט – מוצאו במשפט־העמים, מפני שלפי המשפט הטבעי כל בני־האדם נולדים בני־חורין ולא היינו יודעים את השחרור אלמלא ידענו את העבדות. אולם כאשר פרצה בכוח משפט העמים העבדות, באה בעקבותיה זכות השחרור. ובמקום אשר היו יכולים כל בני־האדם להיקרא מתחילה בשם טבעי אחד, הם נתחלקו מעכשיו לפי משפט־העמים לשלושה סוגים: בני־חורין, ובתור ניגוד לאלה – עבדים, וסוג שלישי משוחררים, אלה שחדלו להיות עבדים”⁴. גם המשפט העברי רואה את המצוות בתור “עול תורה” ו"עול דרך ארץ"⁵, ובתור ניגוד לאדם הקדמון החופשי, שלא היו לו אלא שבע מצוות אלמנטריות, מצוות טבעיות⁶, בא המחוקק וכפה על העם הר כגיגית והכריח אותו לקבל את עול המצוות, לשם צמצום־חופשו הקדמוני ולשם הכשרת יצירתו החברתית⁷.

רואים אנו, איפוא, כי המשפט החברתי הוא היסוד ואבן־הפינה לכל החיים הציבוריים הנגדרים על ידו וכי מצידו הוא משמש תוצאה של יצירה מדינית ושל הכרת קיבוצית. הילכך רואים אנו גם, כי שקיעה מדינית גוררת אחריה תמיד את שקיעתו של המשפט החברתי. ביחד עם הפסק כוח־הכפייה של הציבור כלפי היחיד פוסק קיומו המדיני העצמי של הכלל והוא מתפרד ומתפורר לחלקים ולחוליות או מתחיל בעל כרחו להשתמש במשפט חברתי משל אחרים המתאים לצרכיהם הם והכופה את הקיבוץ המשועבד למשמעת לא לשם צרכיו הקיבוציים הוא, כי אם לשם צרכיהם של אלה האחרים; קיבוץ מחוסר משפט פומבי הוא בלתי פוליטי לפי טבעו ולו גם יהיו קיימים בין חבריו יחסים קבועים במקצוע דיני ממונות אין הם במובן המשפטי אלא בבחינת קבוצה פרטית, מעין שיירה של תגרים או חבורה של שותפים, שאין להם כל פרצוף ציבורי־פוליטי.

המושג של משפט פומבי היה ימים רבים מושג ערטילאי, מחוסר כינוי והגדרה, מסויימים בלשון־המקורות המשפטיים. כמו המלה Jus כן גם המלה “משפט” היו משמשות זמן רב שמות כוללים לכל מקצועות היוריספרודנציה, אם כי הפועל ius dicere כמו הפעלים “שפוט”, “דין” – היתה להם מכבר הוראה של שלטון ושררה פומבית. ההבחנה המדוייקת בין משפט פומבי ובין משפט פרטי היתה זרה גם למשפט הרומאי עד תקופת יוסטיניאנוס קיסר. אבל אם נשים לב לא להגדרת־המושגים, כי אם למהותם הפנימית ולבחינתם, נראה כי מתקופת־קדומים יש דו־פרצופים למשפט הרומאי; חושו המדיני של אזרח־רומי מבחין בין שני סוגי־ההלכות, שאינן דומות אשה לחברתה לא לפי ערכן ולא לפי מוצאן. אולם יש טעם חשוב המעכב את המשפט הרומאי, אותו משפט אשר חיבה מיוחדת נודעת לו להגדרת־מושגים, ואינו נותן לו שיקבע מתחילתו כינויים טכניים לגופי־הלכות אלה. הרי מקורו הקדמון של המשפט הפרטי היה המנהג והמסורת של השבטים האיטלקיים השונים, אשר הניחו את היסוד לכרך של רומי (משום כך נקרא המשפט הפרטי של הרומאים בשם ius civile). אולם על המשפט הפומבי היתה נסוכה מראשית ברייתו מסכת דתית. הכהנים הרומאיים הקדמונים עם ה–Pontifex maximus בראשם היו הראשונים, אשר עסקו בהלכות מדיניות וחברתיות ובהסדר הנימוסים והמנהגים של אשתקד, כי אליהם היו המשפחות והשבטים הבודדים פונים בכל דבר ריב וספק לשמוע את משפט האלים. הכהן הגדול היה גם ממנה את מלכי־רומי הקדמונים ורק לו לעצמו ניתנה הרשות לקרוא לאספות־העם. כך נתכנס המשפט הפומבי בראשיתו לתחום משפט־הכהנים (fas) ורק אחרי אשר הסדיר הכהן הגדול פלביאנוס בשנת 304 לפני סה"נ בצורה כתובה את משפט־הכהנים, שהיה דורות רבים מסורת שבעֿל־פה ולימוד־סתרים, ורק אחרי אשר נתנסה העם במלחמות גדולות ואיומות שהביאו לידי עליית־כוחו בהנהגת המדינות, הוכשר הבסיס להתפתחות נפרדת של שני סוגי המשפט.

ואם לגבי הרומאים היה מושג המשפט הפומבי חסר במשך דורות רבים הגדרה מדוייקת, על אחת כמה וכמה הדבר כך אצלנו. ראשית, מפני שהמשפט העברי לא היה רגיל בכלל להגדיר מושגים באופן כללי ומופשט, כי אם בדרך דוגמה ומשל סימבולי⁸, ושנית – מפני שההיגמוניה של הדת, שהיתה יותר תקיפה אצלנו, המעיטה, למראית עין, את דמותו הנגלית של המשפט הפומבי. אצלנו לא סרה מהר, כמו ברומי, המסכה הדתית הנסוכה על המשפט הפומבי, והמשפט והדת נשארו כרוכים זה בזה במקצת מפני תכונתו המזרחית המיוחדת של עמנו ובמקצת מפני גלגולו־גורלו הפוליטי; בכל פעם כשהיה המצב המדיני מתרופף והעם היה אנוס להעקר משורשי־המדינה שלו היתה הדת נעשית בית־קיבול לקנייניה הציבוריים של האומה. העדה המדינית היתה מקבלת צורה של עדה דתית והכהונה היתה נעשית משרת מדינית⁹. אולם תכונתו החברתית של המשפט לא נלקתה על ידי כך, כי אם התעמקה עוד יותר ע"י הבלעה זו. כי דווקא הגלגולים המדיניים הם שנתנו לדת פרצוף לאומי־פוליטי, ויכישירו את באי־כוחה להבנת צרכי־הציבור ולהנהגת המדינה.

על מהותו של המשפט הפומבי צריך, איפוא, גם אצלנו לדון לא לפי צורות־התגלותו, כי אם על פני תוכנו הפנימי, עפ"י דרכי־התפתחותו של האינטרס הציבורי בעם.

בראשית ימי הכיבוש עוד טרם נתחברו השבטים לגוף מדיני אחד וימשיכו לחיות כל אחד לפי דרכו. הקרקע החדש צמד אליו את עובדיו, ההרים והעמקים הפרידו בין כפר למשנהו, נטיה לריכוז טרם היתה קיימת, האינטרס הציבורי היה בלתי מפותח והיה מצטמצם בגבולי העדה הכפרית, או לפי דבריהם של סופרי הקדם: “אין מלך בישראל, איש הישר בעיניו יעשה”¹⁰; וכמו בגרמניה בימי הביניים כן התפתחו, כנראה, גם כאן בכל כפר ובכל שבט נימוסים והרגלים משפטיים שונים, בייחוד בהלכות־משפחה וקניין פרימיטיבי, אשר שימשכו אח"כ חומר לקודיפיקציה של המשפט הפרטי ב"ספר הברית".

התחברות השבטים איש אל רעהו מגלה את הכרת־השיתוף הציבורי, שבאה לשבטים מתוך נסיונות פוליטיים רבים, ומרחיבה את גבולי המשפט החברתי. את ביטויו הראשון של משפט זה אנו מוצאים כבר בפעולת ה"שופטים", שהיו נבחרים על ידי השבטים השונים לשם מטרות מדיניות, ובפעולת כהני־הערים הקדושות, אשר לשם היו מזדמנים בני־השבטים השונים לדרוש את ה' ולשאול את פי הכהן בכל דבר ריב וספק. מיום היווסד המלוכה בישראל בתור שלטון מדיני מרכזי היא נעשית מקור־יצירה מרכזי וקבוע של המשפט הפומבי. ההרשאה ליצירה זו כאילו מסר הקיבוץ עצמו לידי המלך שנבחר בתוקף־משפט המלוכה"¹¹, אשר נתקבל על ידי אספות העם ברמה ובמצפה ושהיה דומה לפי תכונתו לאותה lex de imperio של הרומאים. לשם השלמת ריכוזה של יצירה משפטית זו הכניעו דוד ושלמה תחת ידם את כהני־המקדשות אשר בגבולין: הרשות לשפוט ולהורות ניתנה מעכשיו רק לכהני מקדש המלך אשר בירושלים, המשמשים פקידים למלך, ומימי יהושפט אף שופטים בגבולין. דבר ה' ודבר המלך¹² הם שני המקורות החיים, שמהם מתמלא עכשיו המשפט הפומבי וצורות גלויים הם האורים ותומים והחוקים. בחלק ההיסטורי של הנביאים הראשונים הובלעו חוקים ותקנות רבים שנקבעו בתקופה זו של שלטון־המלכים, הרבה מהם מתגלים לנו מתוך דברי־התוכחה וההוראה של הנביאים ויש מהם שנתפרסמו בצורת חוקים בספר דברים לאחר שנצטרפו בכור מדרשם של הכהנים והנביאים. המשפט הפומבי של ימי־המלכים, שנתפתח בהתאם לצרכי החיים ושקיבל את השפעתן של המדינות התרבותיות הגדולות אשור, בבל ומצרים, לבש בימי גלות בבל לבוש דתי, שהיה זקוק לו לצרכי הגנתו העצמית. ביחד עם ביטול שלטונם של המלכים בטלה תכונתו החילונית של המשפט הפומבי, אשר הכניע בשעתו את המקדשות וישעבדם למטרות המדיניות. ההנהגה הציבורית, עד כמה שהיא קיימת עוד בגלות־בבל, עוברת בדרך טבעית לזקני־העדה ולראשי בתי־האבות, אשר הלכו בראש הגולים. עם ביטול המלוכה נשתחררו הכהנים והנביאים מעולה המדיני ויפתחו בגלות את תורתם הציבורית והמוסרית, אשר הכתה את שורשיה בחיים ותהי בימי שיבת ציון לחוק ולמשפט, אשר על פיהם נהג העם. התיקונים המשפטיים האלה, אשר נעשו בבבל, לא נגעו כמעט נגיעה כל שהיא במקצוע המשפט הפרטי¹³; עיקר תעודתם היתה לסגל את יסודותיו החברתים של המשפט, שהיה קיים בסוף ימי המלכים, לצרכי ממלכת הכהנים החדשה ולצרכי־היישובים האבטונומים שבחוץ־לארץ – לתקן את הקונסטיטוציה הממלכתית. קונסטיטוציה זו, שנקראה לפני העם על ידי עזרא ושכרתו עליה את האמנה ה"שרים הלוים והכהנים"¹⁴, אכן היא היתה שונה ביסודה מן הקונסטיטוציה של ימי המלכים, אבל תכונתה החברתית לא נתמעטה ובראשית ימי שיבת־ציון אנו רואים בראש המדינה העברית אנשים בעלי רגש מדיני משפטי מפותח כנחמיה בן חכליה. ביסודות הכתובים וחתומים של קונסטיטוציה זו אחזו אחר כך הצדוקים, בכדי לשמור על שלטונם הפוליטי של אצילי־הכהונה; יסודות אלה הרחיבו אח"כ במובן המדיני החשמונאים, ובמובן המשפטי – בית מדרשו של הלל, אשר תיקן כמה תקנות חדשות לפי צרכי העם. כל החכמים שהיו עד ימי רבן יוחנן בן זכאי ושכולם היו אז זקני הסנהדרין הגדולה והקטנה או מורי בתי־המדרש אשר בירושלים ובגבולין, היו מטפלים על פי הרוב בשאלות חברתיות ודתיות, אשר השעה היתה צריכה להן, ורק במידה מועטת בסוגיות המשפט הפרטי, אשר התפתח כמקדם על פי הרוב בדרך המנהג ונחתך על דעת בית־דין של בוררים, הנבחר על ידי הצדדים עצמם. בכל מקום שנאמר במשנתנו ע"ד תקנות שנתקנו על ידי הסופרים, אנשי כנסת הגדולה, הסנהדרין או החכמים עסקינן בהלכות בעלות ערך ציבורי ומדיני־כלכלי, עד כי יש יסוד לחשוב, כי הכינויים “תקנה”, “תקנת הרבים” ו"גזרה"¹⁵ מיוחדים הם למשפט הפומבי. קרוב לאלה לפי הוראתו הוא גם המונח “הלכות מדינה”, אשר בו משתמשים המקורות, בכדי לציין את ההלכות אשר נקבעו בזמן חדש לצרכי המדינה בתור ניגוד להלכות הקדומות שהן “הלכה למשה מסיני”. אולם אין הוראת המושגים האלה ברורה כל צורכה והיא ראויה עוד לחקירה יסודית.

רק מימי יבנה ואילך מתחיל כוח־היצירה המשפטית להצטמצם בייחוד בדיני ממונות ודבר זה מובן על פי מהלך ההיסטוריה הישראלית במשך הדורות האלה. התעודה היותר חשובה, שעמדה לפני הקיבוץ היהודי מימי שיבת ציון ושנתבטל בייחוד אחרי נצחון החשמונאים, היתה לפתח את כוחו הפנימי של העם, לתקן את מצבו הכלכלי ולקשור אותו אל ארצו קשר אמיץ; ודבר זה אי אפשר היה בלי קביעת תקנות וגזרות שונות, אשר יטילו חובות מדיניות חדשות על כל בני הקיבוץ. ובאמת בתקופה זו, – היא תקופת הסתם משנה וההלכות הקדומות – נתקנו התקנות בדבר המס הלאומי (השקל)¹⁶ והמתנות הטבעיות, בדבר “מלחמות מצווה” ואפני הנהלתן, בדבר זכויות ההקדש והכהנים, בדבר מעמדם המשפטי של הגרים, הכותים והעבדים, בדבר הלכות־דרכים ובניין, בדבר שימוש השדות, הוצאת סחורה לסוריה וחוץ לארץ וכו', נגדרו גדרים חשובים לשמירת יישובה של ארץ ישראל ושלומה הפנימי¹⁷. אולם מיום תום תקופת החשמונאים התחיל המשפט הפומבי שוקע. הסנהדרין הגדולה, המוסד המחוקקי והאדמיניסטרטיבי העליון, שהיה אוחז במאזני המשפט הפומבי, בא בניגודים קשים ומסובכים עם מלכי בית־הורדוס וכפי שהיה אפשר כבר לראות ממעשה חזקיה לא היתה יד הסנהדרין תקיפה יותר בכדי להגן על קיום המשטר המדיני. והסתם משנה המעידה בקצרה: “מלך לא דן ולא דנין אותו”¹⁸ מוכיחה בפירוש על התהום שנתפתחה בימי הורדוס לרגלי הסנהדרין. ההנהגה המדינית נשמטת מתחת ידם, החוקים החברתיים, הבנויים על הבסיס של חופש פנימי ורצון ציבורי עצמי מתרוקנים לאט מתוכנם, וארבעים שנה לפני החורבן מתבטלים דיני־הנפשות לגמרי ונעשית ידם של הגמוני־רומי תקיפה. ניטל יפוי כוחה של הסנהדרין לעכב בעד כליונו של הסדר המשפטי והיא גולה ממקומה.

*

אם נסתכל במשפט הפומבי שלנו בתקופת חתימתו, בסוף ימי הבית השני, נראה, כי מתחלק הוא לחמישה סוגים מיוחדים אשר בעצם ספרי־המקורים אין תחומיהם די ברורים וקבועים כדרך מושגי־המשפט הרומאי שהיו כהים ומסובכים בשביל החוקרים עד שלא עברו עליהם דורות של חקירה דוגמתית והיסטורית שהעמידום על דמותם ועל כוונתם היסודית.

על הסוג העליון של המשפט הפומבי יש למנות את אלו ההלכות הפומביות, שהיו נוהגות “בפני הבית”, כלומר, בשעת חירות ישראל ושהן מסורות לדין הסנהדרין הגדולה¹⁹. מסירה זו עצמה מגדירה כבר את ערכן המדיני החשוב של ההלכות האלו וקובעת להן מדור מיוחד בשיטה המשפטית לפי מידת הזהירות והאחריות הציבורית אשר המחוקק אוחז בה לגבן. בכלל אלו באות:

א) הלכות המלוכה, ההנהגה ומינוי הסנהדרין.

ב) הלכות ההקדש.

ג) הלכות מלחמה.

ד) צרכי עיר הבירה (הוספת העיר, תיקון החומות, סדר הדרכים).

ה) הלכות קיבוציות לשבטים או לפלכים או לערים (עיר הנדחת).

ו) הלכות קביעות השנים, שהיה להן, בתנאי־הזמן ההוא, לפי הדוגמה של בבל, מצרים ורומי, ערך מדיני חשוב.

לסוג זה של הלכות יש מעין תכונה של חוקים יסודיים, כי הם הקובעים סייגים וגדרים לשמירת הקניינים היותר חשובים, ודווקא החוקים האלה, שיש להם חשיבות מיוחדת לגבי כל אומה, הגיעו לידינו בצורה של פרגמנטים קטנים ומועטים המובלעים, מפני תנאים שונים, שעוד יתבארו למטה, בין יתר סוגיות הש"ס.

על הסוג השני של ההלכות החברתיות יש למנות את דיני הנפשות, שעונש ארבע מיתות בית דין תלוי עליהן ושקולר דינם מסור לידי הסנהדרין הקטנה²⁰. מסירת סמכות זו לבית־דין של כ"ג, שהוא הבי"ד הרגיל לענייני עונשין, מוכיחה על מידה יותר מועטת של אחריות ציבורית מזו שבחוקים היסודיים, אולם חומר העונש על עבירתן וחומר החקירה והדרישה הנוהגת בהן מעידים על המקום החשוב שהלכות אלו תופסות בשיטה הכללית של המשפט הפומבי. לסוג זה נכנסים, לפי הרשימה המפורטת שבמסכת סנהדרין, כל דיני העונשין, הרגילים אצל האומות התרבותיות, המטילים עונש על היחיד בכל פעם כשהוא פוגע בקניינים משפטיים, שקיבלו שמירה מעולה מצד המשפט. ובתקופה הצדוקית, שהצטיינה בקפדנותה ובמשטרה המדיני המוצק, היה קיים גם ספר חוקים מיוחד לדיני עונשין (ספרא דגזירתא)²¹. לכלל סוג משפטי זה נכנסות גם העבירות בדבר חילולה הפומבי של הדת (עבירות שבפרהסיא), שיש בהן לא רק משום חטא במובן הדתי (עבירה שבין אדם למקום), כי אם גם משום חילול גלוי של ההכרה המקובלת ומקודשת על ידי הציבור.

סוג שלישי הן המצוות התלויות בארץ. אלו הן ההלכות הדנות בחובת הקרקע, שהיא בסיס המדינה ויסוד חייה, וההפרש העיקרי שבינן ובין ההלכות היסודיות הוא זה, שלמרות תכונתן המדינית הן נוהגות בארץ גם בפני הבית וגם שלא בפני הבית, כי הן יותר תלויות בקרקע באופן גופני מאשר בקיומו של המשטר המדיני, כי מתנות־הקרקע ששימשו מתחילה חובה מדינית, שיש בה כדי למלא במידה ידועה את תקציב המקדש והכהנים ולתת תיקון כלכלי לבני העם מחוסרי הקרקע, נעשו אח"כ עניין של עזרה ציבורית. ולפי המוכח מדברי המשנה²², היו מתנות הקרקע נוהגות לפי מנהג נביאים (כלומר, נביאי־הגולה) גם בבבל, ומדברי־סופרים בעמון ובמואב (כלומר, בערב) ובמצרים, במקום היישובים האבטונומיים אחר חורבן הבית השני. המשנה מגדירה את תחום המצוות התלויות בארץ באופן סתמי וקצר: “מצוות התלויות בארץ אינן נוהגות אלא בארץ בלבד, ומצוות שאינן תלויות בארץ נוהגות בארץ ובחוץ ־לארץ”²³, והבחנה יותר דקה בין אלו לאלו אנו מוצאים בעצם כתבי הקודש. כאשר סידרו נביאי־הגולה והסופרים את ספרי התורה הכניסו את המצוות שאינן תלויות בארץ אל מסגרת התקופה ההיסטורית שקדמה לכיבוש הארץ כדי ללמדך שהן נוהגות בארץ ושלא בארץ, כלומר אף באוכלוסין שבגולה, וגם החלק החוקי בא ומטעים לגבי כל מצווה ומצווה שהיא תלויה בארץ ובהדגישו “כי תבוא אל הארץ, אשר ה' אלהיך נותן לך”… וכדומה, כי הישיבה בארץ היא תנאי הכרחי לקיום המצווה הנוכחית²⁴. הפרש זה של הלכות שיש לו דמיון פנימי קרוב ל–Jus postliminii של הרומאים, נקבע, כאמור מתחילה, בבבל, אולם ההגדרה עצמה “מצוות התלויות בארץ” וקביעת רשות מיוחדת למצוות אלו, באו, לפי המוכח ממקורי המשנה, רק באותה שעה של שקיעה מדינית, כשהעם היה אנוס לעשות חשבון לנכסיו המדיניים, להפריד בין נכסי דלא ניידי שלו, כמו קרקע אבותיו מצד אחד, ובין המטלטלין הלאומיים, הראויים לעקירה ממקומם ולהנחה במקום אחר, כשהיה העם אנוס להכשיר את עצמו לתלישות מן הקרקע ולסגל את חייו לקיום מפוזר בין האומות.

רוב ההלכות התלויות בארץ אלו הן הלכות, שהן “חובת הקרקע” בניגוד להלכות אחרות שהן “חובת הגוף”²⁵. לפי מראית עין ראשונה אין החוקר שנתחנך על דרכי־המשפט האירופי מסכים להכניס אותם אל גבולי היוריספרודנציה בכלל, מפני שהם יותר קרובים למדעי־הטבע, לתורת הצמחים, מאשר למדעי החברה, וריח קרקע, ריח שדה וכרם עולה מהם. אולם הלכות אלו הן באמת חוקים וסייגים משפטיים חשובים שנקבעו לגבי עם חקלאי, שעליו העיד עוד יוסף בן מתתיהו לאמר: “ערינו רחוקות מן הים ואין לנו כל משא ומתן עם החוץ, כי עסוקים אנו כולנו בעבודת אדמתנו הנחמדה”. המחוקקים עוסקים כאן בקביעת שיטה וסדר מדוייקים למיסים הטבעיים, החלים על האיכר לטובת המדינה או המקדש והכהנים, או שהם קובעים את דרכי עבודת האדמה ומטע־האילנות, שאין לאיכרים וגננים לזוז מהם, מפני שהם מכוונים לשמירת הארץ מבצורת והקרקע מניצול לשם צרכי “ישוב ארץ־ישראל”. בארץ חקלאית החיה על יבולה ובייחוד בתקופה של מלחמה ומצור²⁶, שהמדינה זקוקה בה זיקה יתירה ללחם, חייבים המחוקקים לתת רגלמנטציה משפטית מדוייקת לכל פרטי־ההלכות האלו; ושוב, לפי דרך המזרח, לא במלים מופשטות והנחות כוללות, שאינן די מובנות לבני־העם אשר בכפרים ובשדות, כי אם על ידי דוגמאות בולטות על “כהן ולוי שלקחו את הגורן”, על “גדיש שלא לוקט תחתיו”, “קצרוה לסטים, כרסמוה נמלים או שברתה הרוח”. ואחרי אשר נשנו הלכות מפורטות רבות במקצוע אחד בא המחוקק ומסכם כאן את דבריו ואומר: “זה הכלל וכו'”. והפרטה זו של דברים לא רק שהיה לה ערך דידאקטי בשביל תלמידי בתי־המדרש והעם, היא הרחיבה דרך אגב גם את מקצוע ההלכות בדבר קניין, חכירה, שותפות, הלוואה, מתנה, ירושה וכו', הקשורות ואחוזות בסוגיות שלנו, וקירבה את בית־המדרש אל הסביבה הכפרית; ואלמלא הן לא נשתייר בידינו כלום מן החקלאות היהודית הקדומה.

דרך זו של יצירה משפטית אינה מיוחדת רק לנו, אם כי אצלנו היא קיבלה צורה יותר מתוקנת ושלמה. גם יתר עמי המזרח, למשל, הבבלים הקדמונים, קבעו לעצמם חוקים מפורטים בדבר תיקון־התעלות וזיבול השדות וגז־הצאן, שהיה להם ערך חשוב במדינה היושבת על שני הנהרות והסוחרת את הארצות הסמוכות. וגם בימינו קיימים ברוב המדינות הנאורות של אירופה, אסיה ואמריקה חוקים מיוחדים ע"ד אופן חטיבת־היערות, ציד־החיות והדגים, ולמרות מספרם הרב של שמות החיות והצמחים הנזכרים בסוגיות אלו לא יאמר שום אדם בעולם להוציא אותם מספר החוקים ולהכניסם לספר תורת הצמחים והחיות.

אולם יש עוד טעם אחד חשוב שגרם להרחבת הדברים במקצוע זה של הלכה: בכדי להקל על העם את תשלומי המיסים קבעה אותם התורה והמסורת המאוחרת בצורת מס טבעי, מס תבואה ופירות, המשתלם על ידי האיכר והכורם אחרי המריחה, הבציר והקציר, בשעה שיש לו שפע של טוב. אין היא מטרידה אותו מעבודתו בימות החמה, ואינה מזקיקה אותו ללוות כסף מן הצד, בכדי לשלם את המס לפני זמן הגורן, כמו שנהוג בכמה מדינות בזמננו²⁷ ומשום זה היה החוק צריך לקבוע סייגים וגדרים שלא יגיע יבול השדה, בטרם שנפרשו ממנו המתנות הנחוצות, למשא ומתן בשוק ושגם היבול הבא לרשות המקדש והכהנים לא ייצא מרשותם על ידי הערמה, מבלי אשר תושג המטרה המדינית אשר לשמה נתקנו מתנות אלו, אלא שישמש סיפוק טבעי לצרכיהם, שאינם יכולים להתמלא באופן אחר, מאין להם חלק ונחלה בארץ. למטרה זו מכוונים כל פרטי־ההלכות בדבר הטבל, בדבר תערובות תרומה וחולין וכו', שיש להם תכונה של סייגים לתשלום המיסים הטבעיים.

הלכות אלו לא בטלו בשעת ביטול דיני־הנפשות וחורבן הבית, כי אם היו קיימות, ללא כוח כפייה גופני, כל זמן שהיה קיים עוד יישוב חקלאי כל שהוא בארץ ישראל, והם מתו ביחד אתו בתקופה של חתימת הירושלמי, בתקופה של התרוקנות הארץ וביטול בתי המדרש.

הסוג הרביעי הן מצוות בני נוח: אלו הן תקנות בדבר מצבם המשפטי של בני העמים היושבים בתוך בני ישראל (גרים תושבים), שנתקנו, כפי הנראה, מתחילת ימי הבית השני בשביל הכותים²⁸ והיוונים אשר ישבו בארץ. והחכמים הטילו עליהם את כל המצוות אשר לא נעשה לגביהן הפרש בין אזרח וגר. ובייחוד סמכו החכמים את תקנותיהם בדבר מצב הנכרים על מנהגים קדומים שנרמז להם בחלקו הסיפורי של ספר בראשית, המדבר על תולדות בני־האדם אחר המבול. את המצוות האלו העמידו החכמים על שבע ולא ראו את עצמם בנידון זה למתקנים ומחדשים, כי אם גילו את היסודות האלמנטריים של המשפט, שהם משותפים לכל העמים ושהם בכלל המשפט הטבעי (גזל, שפיכות דמים, עריות, איבר מן החי וכו')²⁹. על ידי צמצום גבול זה של אזהרות־חובה כלפי העמים ראו המחוקקים והמתקנים שלא להיכנס לגבולי־האבטונומיה האישית, אשר היתה קיימת ליוונים ולרומאים בארץ ישראל, ובייחוד ב,,כרכים שרובם עכו"ם". אולם אף התקנות המעטות הן בעלי־תכונה משפטית פומבית³⁰.

התעמקות ההכרה הציבורית בסוף ימי־הבית היא שגרמה גם להתהוות סוג חמישי של המשפט הפומבי, – הם דיני הקנסות מן המלה הרומאית census³¹, המקיפים את העבירות שעונש ממון חל עליהן. דיני קנסות היו מתחילה בכלל דיני עונשין, ולמה יצאו, בכדי להקיש אותם לדיני־ממונות ולציין את גבוליהם. ואפשר כי רק אחרי ביטול דיני־הנפשות נשלמה הפלגה זו של דיני הקנסות שנתקיימו גם אחר כך, מיתר דיני העונשין אשר בטלו. ההבדל בין הממון והקנס הוא, כידוע, זה, שהממון משמש פיצוי בעד הנזק והקנס משמש עונש בעד העבירה. המשלם יותר ממה שהזיק הרי זה קנס, אשר קנסו החכמים את בעל־העבירה לשם שמירת־הקניינים הלאומיים, וכך מוכח גם ממקורו הרומאי. תשלום־הממון בא למלא את הפגם שנעשה בהונו הפרטי של הטוען ואין לציבור כל עניין, איך התפשרו ובאיזה אופן השלימו ביניהם ובלבד שיבוא הדבר לידי פיצוי. תשלום־הקנס הוא עונש בעד עבירה, שנעשית כלפי קניין־הציבור ואין כאן מקום לפיצוי ולפשרה, כי עיקר כוונתו לגרום הפסד־רכוש לנתבע, בכדי שיהא לעתיד לבוא זהיר בשמירת המצווה³². והילכך התירו לדון בדיני־קנסות, שיש להם תכונה חברתית, רק למומחים ומוסמכים בארץ ישראל, בכדי שיתקיים לפחות קשר פורמלי עם ארץ ישראל גם אחרי ביטול הקשר המטריאלי; והיו רואין את עצמם בבבל כעושין שליחותם של חכמי־ארץ ישראל, כאילו הם יונקים מן המקור הנעלם של מדיניות עברית³³.

אולם גם אחרי אבדן קרקעו המדיני לא בטל המשפט הפומבי בישראל ביטול גמור. גם בבבל, אשר שם העמידו החכמים, לכאורה, את כל המשפט על דיני ממונות לבד, נשאר לו עדיין יסוד ומצע פובליציסטי, אשר בלעדו לא היה יכול להתקיים אף לשעה אחת גם המשפט הפרטי, ולא היה יכול להתפתח באופן מקורי, כמו שהתפתח בתקופת האמוראים. האבטונומיה שהיתה ליישוב היהודי בבבל היתה הופעה מדינית, לפי דוגמת הקולגיות הפומביות שהיו קיימות ברומי בימי הקיסרים, ומעין ערובה משפטית לזכויותיהן של עדות־הגולים. בראש האבטונומיה עמד ראש הגולה, אשר היה מתווך בכל דבר בין המדינה המרכזית ובין האבטונומיה היהודית, ובלי רשות המלכות (הרמנא דמלכא) ודעת ראש הגולה אי אפשר היה לדין ולהורות ולהשתמש בכל הפרירוגטיבות המדיניות, שבית דין זקוק להן על מנת להשפיע סביביו (כוח־הכפייה, הפקעת נכסים, שמתא)³⁴. והילכך אנו רואים, כי גם התפתחות דיני־הממונות פוסקת בסוף ימי־האמוראים, כאשר הלכה ובטלה הערובה הפוליטית הזאת. באותה שעה של ביטול־האבטונומיה בבבל באה שעת דלדול כלכלי והגירה המונית. המשא ומתן המסחרי התחיל שוקע, ודיני־הממונות באו לידי חתימה וקפאון, על מנת להתחדש אחר כך בכוח חדש בארצות אחרות, אשר שם נתבסס היישוב העברי על יסודי חופש פנימי. וכך אנו רואים, כי דיני הממונות מוכשרים להתפתח בדרך כלל רק במקום אשר עם ישראל נהנה מזכויות של הגדרה עצמית ובמקום שהוא מגיע לידי שפע כלכלי מסויים.

וכשהגיעו לתרבות הלאומית, וגם למסורת המשפטית בכלל, הימים של הסגר בגיתו, לא היתה יכולה, כמובן, הסביבה העלובה לכנס אל תוכה את כל גאונו והדרו הקדמוני של המשפט ונמצאת המסורת קפואה ופגומה, ואף בדיני ממונות לא נתחדש כמעט כלום באותה תקופה. אולם גם אז לא הסיחה היהדות את דעתה מתכונתה הקיבוצית המיוחדת ובאופן מוחשי ביקשה לה תמיד לחוג לעצמה חוג כל שהוא לחיים חברתיים. פרישה זו עצמה מצד חוץ שנעשתה על ידי חומות־הגיתו, נתנה חופש ידוע לעדה בפנים³⁵: ההתבדלות המדינית הניחה יסוד להנהגה ציבורית בגיתו, אולם דרכי־ההנהגה לא היו עפ"י הרוב משותפים יותר לכל העם היהודי בארץ ולא תמיד היתה רשות יהודית פומבית מרכזית, מאושרת מטעם המדינה, כי אם כל עדה ועדה היתה גוף ציבורי לעצמו ותקנותיה ומנהגיה היו נקבעים רק בשביל עצמה ועל ידי עצמה³⁶, והמשא ומתן בין העדות השונות לא היה קבוע ותמידי, כי אם תלוי במצב הפוליטי הכללי ובמאורעות הזמן³⁷, ומשום כך הוא מקבל צורה של משא ומתן בין גופים ציבוריים מיוחדים, המתכוונים לקואורדינציה של מעשים. ההגבלות החיצוניות שהפרידו באופן כזה את הקיבוץ היהודי לחוליות חוליות, שכל אחת חיה את חייה העצמאיים, גרמו גם, על פי הרוב, לביטול כוח־הכפייה שהיה מתחילה נתון באופן רשמי בידי האבטונומיה היהודית; אבל העם סיגל את עצמו למצב זה באופן מיוחד: הוא וויתר על כוח הכפייה החיצוני, ויסתפק בכוח הכפייה הפנימי, אשר השתכלל והתעמק בדרך כלל מימי שקיעת־המדינה. המצוות המשפטיות לא בטלו אלא שנעשו מעכשיו מצוות מוסריות ודתיות, ובמקום השופט הארצי ועונש בית דין, בא “שופט כל הארץ” והעונש בידי שמים. שינוי ערכין זה הביא לידי עיכוב־התפתחותן של המצוות המשפטיות, אבל בתור דת לאומית וסוציאלית לא סירסה הדת הישראלית את תכונתן הפנימית הפומבית של ההלכות ועשתה אותן ראויות לתחייה לכשתגיע שעתן.

ואף בתקופת הרבנות מוצאים אנו, איפוא, יסודות חברתיים פומביים, שניתן להם למראית עין צביון דתי, ואך נסיר את המסכה הדתית הנסוכה עליהם והם מתגלים לפנינו בכל תכונתם המשפטית הפומבית: כלום לא היה ועד ארבע הארצות וועד מדינת ליטא משמשים בשעתם אסיפה מחוקקת לכל העדות הישראליות, שהיו מתחייבות להוציא לפועל את התקנות שנתקנו על ידם³⁸. כלום לא היה לקהל העברי עד תקופת־האמנסיפציה משטר וסדר פנימי קבוע ומסויים, אשר על פיו היתה ההנהגה הציבורית מתחלקת בין אספת־הקהילה כולה ובין הרבנים והפרנסים מצד שני?³⁹ כלום לא שימשה בפועל הסמיכה להוראה המשך לאותו יפוי כוח מדיני ומשפטי, שהיה ניתן מימים קדמונים למוסמך על ידי הסומך וכלום לא היו בוחרים את הפרנסים על ידי הקלפי ואת הרבנים על ידי מסירת כתב־רבנות בשם העדה?⁴⁰ ולא היו ממנים גבאי־צדקה על דעת כל הקהל? האם לא היה פנקס הקהל משמש כל הימים צורה של רגלמנטציה פומבית למשפט הקהל? והאם לא שימשו סוף סוף העיקרים החברתיים האלה בסיס משפטי פומבי ויסוד היסודות לכל דיני־הממונות שבקהילה? כל הבא, איפוא, לומר, כי היהדות נצטמצמה בגלותה רק בדיני ממונות בלבד ולא נשתייר לה כלום מימי חירותה המדינית, אינו אלא טועה, כי בלאוו הכי לא היתה מתקיימת והיתה פוסקת, חלילה, מלהתקיים, בתור חטיבה ציבורית־מדינית.

בדרך כלל יש לומר, כי רק המשפט המדיני, בתור משפט סוברני של קיבוץ פוליטי חופשי הקבוע על קרקעו, פסק לגמרי, אולם משפט־העדות התפתח במידה מרובה, דווקא מפני שבטל הריכוז השלטוני ומפני שמרכז־הכובד עבר אל הקהילה המוכרחת להסתדר לשם הגנה עצמית על קיומה הלאומי⁴¹.

בימי קיומן האבטונומי של קהילות־ישראל היו אלו עומדות ביחסים רשמיים גם עם שלטונות־המדינה והכנסיה הדתית השלטת. ראשי־הגולה, הפרנסים והרבנים, מדי בואם בדברים עם הרשות לא היו מדברים בשמם עצמם, כי אם בשם כל בני אמונתם או בני עדתם, על יסוד יפוי כוח אשר היה להם⁴². והממשלה היתה רואה בהם גם היא באי־כוח רשמיים של הקיבוץ היהודי, בתור קיבוץ בעל הנהגה פנימית ידועה ובעל עצמיות מיוחדת. ויחסים האלה היו דומים בכמה פנים ליחסים שבין מדינות משועבדות או סוברניות למחצה ובין מושליהן. כי הדת המיוחדת וההתבדלות התרבותית והמצב ההיסטורי המיוחד של אוכלוסי־ישראל עשו אותם בעל כרחם לחטיבה מיוחדת בעיני העמים, בעלת צביון פוליטי, מה ששימש, מאידך גיסא, יסוד לכמה עלילות תפלות. ובייחוד היו הדברים כך בימי הביניים, כאשר נתחלק הציבור האירופי כולו לקבוצות אבטונומיות בעלות תכונה פוליטית, לאגודות האומנים, הסוחרים, הקרתנים והכפרים; בימי רפיונן של המדינות האירופיות, שהיו סובלות מן התגרות התכופות, ממלחמות־האזרחים וממחלוקות־הכיתות, בייחוד בימי הריב הגדול בין הנסיכים ובין האפיפיור בדבר “מלכות־הארץ”, היו שני הצדדים רואים לקרב אליהם כל אחד את שדרות הציבור השונות והיו באים בברית־ידידות גם עם היהודים, עפ"י תנאים מסויימים, ונותנים להם פריבילגיות מדיניות והנחות מיוחדות או מבטלים גזרות והגבלות שהיו קיימות בשבילם מקודם. מתוך עיון וחקירה בדברי ימי עמנו בתקופה הערבית בספרד, ואח"כ בהולנד, באשכנז ובפולין יש למצוא הרבה ראיות המסייעות לדעה זו, כי הקיבוץ היהודי היה חושב את עצמו ונחשב ע"י אחרים לחטיבה פומבית מיוחדת גם ביחסיו כלפי חוץ. ראיה מובהקת לכך יש למצוא גם בתקנות, בשו"ת וסתם דברי־מסורת הדנים בעניין מעמד הגרים והמשומדים, בדבר משא ומתן עם עכו"ם, מנהגיהם, דיניהם וערכאותיהם. הלכות ומנהגים אלה, הפזורים בספרים ובפנקסים שונים, הם עדות נאמנה, כי היו מתקיימים אצלנו בכל זמן יחסים משפטיים קבועים אל בני־המדינות, שבהן היו מובלעים אוכלוסינו, ואל המוסדות הציבוריים שלהם.

וגם בימינו אלה, אשר בהם הגיע משפטנו השימושי בדיני־ממונות לידי ירידה שלמה ובית־הדין הרבני כמעט שצמצם את פעולתו רק בדיני איסור והיתר, נמצא דווקא המשפט הפומבי שלנו בתקופה של תסיסה חדשה. התנועה הלאומית שבאה בתור תולדה של תקופת הריפורמציון גרמה כבר מתחילתה להריסת שלמותה הקודמת של הקהילה ומוסדותיה ולביטול האבטוריטטים שלה. נשתנה המעמד הכלכלי והצביון הרוחני של הציבור העברי ודיני־הממונות שהיו מכוונים ברובם לתקופה של פרישות כלכלית ותרבותית פסקו מלהיות מתאימים לצרכי־הציבור הישראלי, שהתחיל בעל כרחו לבקש מעכשיו סיוע משפטי בערכאות־המדינה שהם יותר קרובים לתנאי־המציאות ולצרכיה, אם כי פסק דינם איננו תמיד ישר וצודק. גם הממשלה שהיתה רואה תחילה את הרבנים ופרנסי־הקהל בתור באי־כוחה היחידים של היהדות ושהיתה באה רק אתם בלבד בדברים בכל עניין יהודי, התחילה בתקופת ההשכלה, לבוא במשא ומתן גם עם חברות תרבותיות ופוליטיות שנולדו על ברכי־היהדות החדשה. כבתי־המדרש הקדמונים שלנו בשעתם, כן התחילו החברות האלו עכשיו בשקלא וטריא בשאלות החיים שקמו לפני הדור מתחילה רק להלכה ולאחר זמן באו להגשים במידת האפשר את דעותיהן גם בחיים. החברות התחילו למלא תפקיד ציבורי ביהדות וכל תקנותיהן והחלטותיהן, כל פרטי־משאן ומתנן עם מוסדות ממלכתיים קיבלו ערך בתור חומר למשפט ציבורי עברי חדש ופרוזדור להתחדשותה של הקהילה העברית בימינו – לאבטונומיה הלאומית הצפוייה לנו בארצות שונות בעתיד. כל העבודה הציבורית של ימינו היא פרוצס ממושך של יצירת משפט ציבורי עברי לפי מידת האפשרות הניתנת לנו בתנאים הנוכחים. ורק אחרי אשר יושלם פרוצס זה של התחדשות ותיקון, רק אחר אשר ייקבע פרצופם המשפטי של מוסדי־ההנהגה הלאומית בתפוצות ודרכי המדיניות הציבורית שלהם, רק אחרי חקירה יסודית של החיים ההמוניים, מצבם הנוכחי ומגמת־התפתחותם, אפשר יהיה לציין את דרך־התיקונים גם בדיני ממונות ולקבוע את המוסדות המשפטיים הראויים לכך; כי דיני־הממונות, אף אם שימושם היה מרובה ופרטיהם נתחוורו ביותר, אולם בכל התפתחותם היו קשורים ואחוזים במעמדם הפוליטי והחברתי של היהודים באותה מדינה, וגבולי־שימושם ותכונתם נקבעו תמיד עפ"י הזכויות המדיניות שהיו להם. כל מי שישים לב אל התפתחות דיני הממונות אצל רב האי גאון, הרמב"ם, ר' יוסף קארו, אצל חכמי צרפת, אשכנז ופולין ילמד לדעת על פי גווניהם וסתירותיהם את המצב המדיני המיוחד, שבו היו נתונים אבותינו בארצות השונות.

אצל כל אומה מקדישים משום כך חכמי־המשפט תשומת לב מיוחדת לחקירת המשפט הפומבי. נכתבים ספרים רבים לתולדות־המדינה ולתולדותיו של כל מוסד ממלכתי לעצמו, לעיקרי־הקונסטיטוציה, לפרטי־ההנהגה, להתפתחות המוסדות המחוקקיים, לסדר בתי־הדינין, להשתלשלות הלכות־העונשין וכו'. נראה נא מה שקרה למשפט הרומאי. ימי יוסטיניאנוס קיסר היו למשפט הרומאי ימים של סוף־הוראה, כמו שהיו ימי רבי יהודה הנשיא למשפט העברי. רבי יהודה הנשיא הכניס לסדר משנתו את משנת רבי מאיר, רבי עקיבא ורבי ישמעאל, אשר היו לפניו ושהיו בלי ספק יותר קרובים לחיים המדיניים ויעמיד את המשנה על חלוקה ציביליסטית, שנקבעה בשעתה ע"י הלל: זרעים, מועד, נשים וניזיקין, ויפזר את ההלכות המדיניות הפומביות בכל הסדרים (הלכות שופטים ומלכים נכנסים, למשל, בפיזור לסדר נזיקין)⁴³, כפי הנראה, מפני סיבות פוליטיות חיצוניות. כן היה הדבר גם בימי יוסטיניאנוס קיסר. כל ההלכות ומאמרי־החכמים מן התקופות הקודמות לוקטו על ידי היוריסטים הקיסריים ובלי חלוקה מדוייקת לפי מקצועות המשפט השונים נתפרקו ספרים רבים וחשובים של יוריסטים קדמונים חוליות חוליות ונכנסו במקומות שונים לגוף הספר הגדול, שנקרא אחר כך בשם הכולל Corpus juris civilis. ההלכות הציבוריות, עיקרי הקונסטיטוציה בימי הריפובליקה והקיסרים והחוקים היסודיים שלה מובלעים, כמו במשנתנו, באלפי הלכות מפורטות מהלכות נזיקין וממונות. וחלקיו המשוכללים ומהוקצעים של המשטר המדיני הקדמון, משטר התקופה הקיסרית, גאון רומי, נראים לנו זעיר שם זעיר שם, כשהם מובלעים בבניין מלאכותי זה של מלכות ביצנץ השוקעת. המצב שנתהווה אחרי הגירת־העמים הגדולה ואחרי שעבר נחשול־הברבריות על העולם הנאור הקדמון לא התאים יותר אל הקונסטיטוציה של רומי בסוף ימי הריפובליקה ובראשית ימי־הקיסרים. תפקידו הפומבי של האזרח הרומאי נתבטל לגמרי, משרת הפריטור לא היתה קיימת יותר, הסינט, שהיה מושל בכיפה על פני מרחבי־המדינה הגדולה מרובת היחסים המקפת עמים ומעמדות שונים, נעשה למוסד יועץ עלוב על יד הקיסר, ובמקום חכמי־המשפט המהוללים כגיוס, פוילוס, פומפוניוס וחבריהם, שהיתה להם בימי קדם הרשות לקבוע הלכות (Jus respondendi) אנו רואים עכשיו יוריסטים רשמיים כטריבוניאנוס ותיאופילוס, העוסקים באופן מיכני בליקוט ואגב גם בסירוס דברי־הראשונים. והמשפט הרומאי הפומבי, שנתפתח לפנים בכישרון מיוחד במדינה נשגבה זו, נקברה תחת הריסותיה והדורות הבאים יכלו לראות את גודל־היצירה הרומאית רק במקצוע דיני־הממונות, אשר התפתחו, כמו אצלנו, עוד ימים רבים אחרי השקיעה המדינית. ואח"כ כאשר נתחדשה, אחרי הפסקה של מאות שנים, הוראת המשפט הרומאי בבתי־המדרש שבאיטליה והציבור האירופי של סוף ימי־הביניים, המעורבב והמדולדל, הוכשר לקבל את תורת רומי, אחז בעיקרו בדיני ממונות, שהן רוב מניין הלכות הקורפוס ושיש להן תכונה כללית, המתאימה לצרכי כל ציבור תרבותי. לא כן המשפט הרומאי הפומבי. הוא היה קשור בכל הווייתה הלאומית של המדינה הרומאית ויחד אתה לא קם לתחיית המתים. הוא נשאר בחזקת בעליו ולא עבר בירושה לידי אחרים. אכן היו נסיונות מצד מלכי־גרמניה לקבל גם את המשטר המדיני הקדמון של רומי, ולחדש את ימי־גאונה ובכדי להטעים את כוח־ירושתם קראו אפילו לעצמם בשם Römische Kaiser deutscher Nation אבל לא בעבר הרומאי, כי אם בעבר הגרמני ובחיי המציאות החדשה מצאו בפועל את המקור ליצירתם המדינית; רק המשפט הרומאי הפרטי בא, איפוא לידי התחדשות ותחייה בידי אחרים ורק הוא מצא את שכלולו בבית מדרשם של הגלוסטורים והפוסטגלוסטורים, מפרשי־המשפט הרומאי, עד כי נשתנה תוכנו הפנימי של המושג ius civile, שהיה מכוון בשעתו לכל המשפט הלאומי של הרומאים, ויתחילו להשתמש בו רק לציון המשפט הפרטי בלבד.

רק למן היום אשר בו נוסדה האסכולה ההיסטורית במשפט הרומאי עם סביגני ומומזן המהוללים בראשה באה זו בהכרח, מתוך חקירה אורגנית בתולדות המדינה הרומאית, להעמיד את המשפט הרומאי על אדני המשפט והמשטר הפומבי. רק מתוך חקירותיה של אסכולה זו התחילו להתגלות לפנינו אפקי חייה המדיניים של רומי בימי–קדם, המציאות הציבורית שלה, מעמדם החברתי של אזרחיה, דרכי־השתתפותם בחיי־המדינה, סדר השלטונות, אפני־ההנהגה, וכו'. ודיני הממונות, שהבריכו אותם בעלי הרצפציה בשעתם – ולא בלי סירוס תוכן – על קרקע זר, חזרו על ידי כך מאליהם לסביבתם ההיסטורית ולקרקע גידולם הטבעי, ועל ידי כך התחילו להתחוור ערכם ומטרתם של כל חוק ושל כל תקנה. רק בתקופה זו התחילה שורה של חקירות מדעיות־היסטוריות על דבר כל מוסד משפטי פומבי לעצמו וגם הוכשר הבסיס לספרי שימוש מקיפים ע"ד הסיסתמה של המשפט הרומאי ותולדותיו, ולו היה העם הרומאי, הנושא החי של משפט זה, קיים בימינו, כי אז היה אולי המשפט הרומאי המדיני עלול לתחייה שלמה ולהתחדשות.

בייחוד הצטיין במקצוע־חקירה זו אחד מגדולי החוקרים של זמננו והחכם הכולל תיאודור מומסן, אשר מצא, כי אי אפשר לבוא לידי הבנה נכונה במשפט הרומאי עד אשר לא תקדים לה מצד אחד חקירה מתמידה ומקפת בתולדות העם הרומאי והמדינה הרומאית, ומצד שני, חקירת המקורות המשפטיים הראשונים, ספרי־היוריסטים ותקנות־המלכים, אשר נסתרסו במשך הימים, והחזרת עטרתן ליושנה. הוא גם הכיר, כי המשפט הרומאי בעל התוכן המקיף והתכונה האוניברסלית יכול היה להיברא רק על ברכי המשא ומתן האינטרנציונלי שהיה לרומי עם כל העמים והמדינות של העולם הקדמון, וכי היתה קיימת בהכרח השפעת־גומלין בין המשפט הרומאי ובין משפטים אחרים. לגיונות רומי שהיו עולים למזרח היו משליטים שם את המשפט הרומאי ושיירות הסוחרים והגולים והעבדים שהיו באים מן המזרח היו מביאים אתם לכרך של רומי של משפט־מולדתם. מומסן כתב את ספרו הגדול בתולדות העם הרומאי ועל יסודי־חקירותיו בספרו זה ערך את חיבורו בעל הכרכים הרבים ע"ד תולדות־המשפט המדיני של רומי לכל פרטיו.

לעבודת חקירה מעין זו זקוק בימינו גם המשפט הפומבי שלנו, המונח לפנינו באלפי פרקים וקטעים נפרדים, אשר נהרסה שיטתם ונשתכח טעמם מימי־חורבן מדינתנו ואשר מלחמת־הכיתות הפוליטיות בימי הבית והגלגולים שלאחר כך גרמו לסירוס צורתם. מפני מצבו המעורבב של החומר במקצוע חשוב ויסודי זה נחוצה התמדה מרובה לחקירתו ולגלוי־השכבות הזרות, אשר הושקע בתוכן. החוקר צריך להזדיין בידיעה עמוקה בהיסטוריה התרבותית של עמי־המזרח בכלל ושל עמנו בפרט, בידיעות בלשניות, בידיעה בדת ובמוסר, ובמידה ידועה גם להכשיר לעצמו תחילה את החומר ההיסטורי לבניין המשפט הפומבי כמו שעשה מומסן במקצוע המשפט הרומאי. ערך מיוחד יש לחקירת המשפט הפומבי העברי בימינו, ולא רק ערך לימודי, כי אם גם ערך שימושי. עומדים אנו בתקופה של התרקמות מדינית, בפרוזדור של חיים ממלכתיים. טעמנו המדיני שנפגם בגלות, הולך וחוזר אלינו. החינוך הממלכתי, שיחידי־סגולה בעמנו קיבלו ומקבלים באסכולה הממלכתית של אומות־העולם, הולך ומשפיע גם על הבנת עניינינו הפנימיים. הולכת ונבנית לעינינו הסתדרות עולמית של היהדות, בעלת צביון מדיני; מתרקמת מדיניות עברית, שתהא יונקת משורשי חיינו המדיניים בעבר ושתשתלם על ידי קליטת הרעיונות והמושגים החברתיים החדשים. בלי חינוך מדיני עברי אי אפשר לה לפרובלימה המדינית שלנו שתעמוד על גובהה הראוי, גם אי אפשר שתתחדש היצירה הלאומית שלנו במקצוע זה ושלא ייצא לנו בניין מדיני מסוכסך ומלוקט כמו שנתגלה ב"אלטניילאנד" של הרצל – דוגמא קלאסית של קולוניה גרמנית, שאין בה אף סימן של מסורת מדינית משל עצמנו.

אולם החקירה המדיעת במשפט העברי לא עמדה עד היום על עיקר חשוב זה. החוקרים המעטים שעסקו בכלל במקצוע זה הקדישו את עצמם רק לחקירה בשאלות המשפט הפרטי, בהלכות קניין, בהלכות משפחה וירושה, אשר מצאו בהן חומר רב וגדול במקורות השונים. בלי חקירה דוגמטית והיסטורית קודמת, בלי בדיקת הנוסחאות והפרש התקופות הם רושמים קטלוגים ארוכים של הלכות ופרטי־דינין. הם באים לערוך ספרים כוללים במשפט העברי ולקבוע שיטה מדעית במקצוע זה בטרם אשר נחקרו באופן מספיק השאלות המשפטיות כל אחת לעצמה ובטרם אשר נקבע פרצופו של כל מוסד ומוסד משפטי. ואף זה אינו מקרה, כי עד השנים האחרונות נכתבו כל הספרים במשפט העברי בלשונות לועזיות והיו מושפעים מן החוץ, מן הפרובלימות המדעיות המנסרות בעולם חכמי־העמים; וממילא שמו את כל מעיינם בחקירת המשפט הפרטי, שעסק בו בהתמדה מיוחדת המדע המשפטי הכללי. סגנון הספרות המשפטית הכללית הוא סגנונם של הספרים במשפט העברי.

באופן בלתי אמצעי השפיע המחקר המשפטי על בתי־המדרש לרבנים, שהיו סמוכים לאוניברסיטאות, והרבנים הנאורים והתורנים שבמערב אשר התעניינו ראשונים בפרובלימה המשפטית שלנו נעשו כפויים בעל כרחם להשפעתם של המרכזים האקדמיים הכלליים, שהיה בה גם צד חיובי וגם צד שלילי. אולם לא רק סיבה חיצונית, כי אם גם סיבה פנימית הולידה את הספרות הלועזית הזאת במשפט ישראל והכריחה אותה לצמצום במקצוע דיני־ממונות. מתקופת־המהפכה הצרפתית פסק בארצות המערב שימושו של המשפט העברי: היהדות המערבית הגיעה לידי תקופה של חתימת־הוראה ודיני־ישראל פקע כוחם. כל ענייני דין היו מסורים מעכשיו לערכאות המדינה. והרבנים הנאורים, יורשי הרבנות במערב, ראו חובה לעצמם למלא בשעה כזו, לפי מידת כוחותיהם, תפקיד של מפסיקים ומסדרים במקצוע דיני־הממונות שבטלו. אולם בשעה שחותמי־התלמוד בשעתם הלכו בדרך הסדר המקורי שנקבע לפניהם על ידי המשנה, ואף הרמב"ם אשר כתב את רוב ספריו ערבית, כתב את פסק־הלכותיו, את ה"היד החזקה" שלו, בעברית, ראו החכמים עכשיו להכניס את דבריהם לתוך מיטת־סדום של המשפט הגרמני והיו מהם גם כאלה, שנתכוונו בספריהם בייחוד כלפי חוץ, כלומר, הם באו להסביר לשופטי־המדינה, המזומנים מעכשיו לדין על פי דיני־המלוכה בכל דבר הנוגע לישראל, את תוכן משפטנו אנו, כמו שנתכוון בשעתו גם בן מנחם בספרו Ritualgesetze der Juden. רק בדרך זו יש לבאר, מדוע היתה מרובה ביותר ההתעניינות במחקר המשפטי הפרטי.

ראוי להזכיר, כי עוד במאה הט"ו והי"ז נעשו נסיונות מדעיים חשובים לחקירת המשפט העברי בכלל והמשפט הפומבי בפרט, אבל גם זה אינו דבר מקרה, כי כל הספרים בלי יוצא מן הכלל נכתבו על ידי חכמים נוצריים ואף ספר עברי אחד אין ביניהם. גותופרידוס, מפרש הקורפוס הרומאי, היה הראשון אשר עשה שורה של הערות במשפט העברי. במאה הי"ז הצטיין בחקירותיו במשפט העברי האנגלי יוהן סלדן⁴⁴, אשר כתב את ספריו ע"ד הסנהדרין, ע"ד סדרי־המדינה העברית וע"ד מעמד האשה אצל העברים. גרוטיוס⁴⁵, מנוכיוס ואחרים שכתבו ע"ד משפט־המדינה העברית. ובמאה הי"ח כתב יוהן דוד מיכאליס ספר כולל על “משפט משה”⁴⁶. בימים ההם עמדה עוד התקופה הרבנית בפריחתה, שו"ת ודברי־הלכה נכתבו לרוב בעברית, בתי־הדינין הרבניים היו מוציאים את פסקיהם בכל ענייני רכוש ומשפחה, והיהדות לא היתה זקוקה עוד, בדרך כלל, למדע המשפטי הכללי וללשונות הלועזיות. חכמי־הנוצרים שהיו עוסקים בחקירות משפטיות כאלו היו מקבלים עוד את תורתם מחכמי־ישראל ועושים ממנה מטעמים לפי רוחם ולפי צרכי־זמנם. אלה היו הימים אשר בהם נזדעזעו החיים הרוחניים של אירופה עד היסוד על ידי תיקוני הדת של לוטר, העולם הנוצרי חזר לתהות בהתעוררות חדשה על מקורי הברית הישנה ולחלום על תחיית הכנסיה הנוצרית הקדומה, שהיתה איבר חי מן היהדות וקשורה ודבוקה בחייה הפנימיים של מדינת־היהודים השוקעת. אותה סיבה עצמה, שגרמה בשעתה לאיזביוס, הירונימוס ואגוסטינוס שיקדישו מקום הגון בספריהם למשטר המדינה היהודית, גרמה גם עכשיו לחכמי הנצרות המחודשת שיעסקו בחקירת־החיים הציבוריים העבריים. אולם יחס פנימי ובלתי אמצעי למקורי־תרבותנו המשפטית לא היה לספרות זו שבאה רק לפרוק חוליה אחת משלשלת ההתפתחות ההיסטורית שלנו, ומשום כך גם לא הניחה אחריה ירושה כל שהיא בשביל המדע ההיסטורי והמשפטי שלנו.

וגם חכמינו הצעירים אשר ניגשו בשנים האחרונות לעבודה מדעית במקצוע משפטנו צמצמו גם הם את חקירותיהם בשאלות המשפט הפרטי גרידא ולא שמו עפ"י הרוב לב למשפט הפומבי, שהיה נוהג במדינת ישראל לפנים. נכתבו שוב מאמרים וספרים חשובים בהלכות משפחה וקניין על ידי תורניים שנתחנכו באוניברסיטאות של אירופה⁴⁷. העבודה נעשתה יותר מושלמת מצד בניינה המדעי, נתבטל היסוד של סניגוריה, שהיתה לקויה בו התקופה הקודמת וניתן מקום למדע האובייקטיבי, אולם תחומי־החקירה עצמה לא נתרחבו, כאמור.

סיבות רבות ושונות גרמו למיעוט דמותה של החקירה המשפטית ומהן ישנות שלא רק עכשיו באו לעולם.

בימי בתי־המדרש בבבל פסקו כבר החכמים לעסוק בשאלות המשפט הפומבי ובייחוד המדיני, שנתמעט ערכן השימושי, ואף אם אמרו “דרוש וקבל שכר”, לא נאמרו הדברים אלא כדי שלא להשכיח מלב את הסוגיות המשפטיות של העבר ולחזק את התקווה בתקומה מדינית קרובה. אולם עד כמה שאין הגמרא סומכת על שמועות מן הדור הקודם, אין היא מוסיפה כלום במקצוע זה על המשנה, הברייתא והתוספתא, ולפעמים היא גם מעקמת את הדברים מפני סירוס החוש המדיני שבא לבני עמנו בתקופת בבל. ואם בדורות הראשונים שלאחר חתימת המשנה היה הדבר כך, על אחת כמה וכמה אחרי כן כשהאפילה התנועה המשיחית על הרעיון המדיני בישראל. רב האי גאון נושא ונותן כמעט אך ורק בשאלות משפטיות שיש להן ערך שימושי בזמנו כהלכות “מקח וממכר”, “ספר המשכון”, “משפטי־הלואות”, “דיני־המצרנות” וכו' והוא בא להרחיב את ההלכה בהתאם למשא ומתן הקבוע במדינת ערב בימיו. האלפסי בא להעמיד את התלמוד בייחוד על ההלכות הנוהגות בזמנו והפוסקים מכניסים אל תוך פסקיהם בייחוד את דיני הממונות, שהן הלכה למעשה ואינם עוסקים בשום מקצועות המשפט הפומבי, ורק הרמב"ם, בתור אדם בעל מעוף אישי והכרה מדינית מפותחת, מרחיב את הדברים ועוסק גם בהלכות מלכים וביתר מקצועות המשפט הפומבי. ומן הזמן ההוא ועד היום נגררו כל החוקרים בדרך שנסללה במשך הדורות על ידי האמוראים, הגאונים והפוסקים וימשיכו לטפל במקצוע המשפט הפרטי, אשר נתפתח במשך הדורות על ברכי השימוש המשפטי ושהכניסו בו כבר הפוסקים סדר ושיטה והמפרשים הרבים הקיפו אותו רשת של באורים ומראי־מקומות.

גם החינוך התלמודי הישן היה מסתגל לתכונתה היסודית הזאת של הספרות המשפטית המאוחרת. המסכות המקובלות בישיבות היו כתובות, גיטין, קדושין, הבבות וכו', שיש להן תוכן משפטי פרטי ושהן מקנות לא רק ידיעות עיוניות בלבד, כי אם גם מכשירות להוראה ולהבנת היחסים המשפטיים הקיימים גם בימינו עפ"י דין תורה. ואף בדורנו, דור מתחיל בחקירה מדעית רצינית, לפי דוגמת בני־המערב, לא נקבע עוד מהלך מדעי חדש, לא נוסד עוד מדור חדש למדעי־היהדות, ותלמידי־החכמים שבדורנו רובם ככולם הם מחניכי בית־המדרש הישן המחוסר תעודה מדינית והבנה ציבורית לגמרי ותורתו והשקפת־עולמו של זה נתונה עוד בלבם, ביודעים או בלא יודעים, ואינם יכולים לזוז מנקודת הקיפאון המדיני שעמד עליה בית־המדרש.

פרובלימות משפטיות מדיניות הולכות וכובשות להן מקום בחיינו ואי אפשר לה להתחדשות יצירתנו המדינית בעתיד בלי הבנה קודמת של דרכי יצירתנו המדינית בעבר. מרכז הכובד של חקירתנו המשפטית צריך, איפוא, להשתנות באופן יסודי. חקירת המשפט הפומבי צריכה להיות מכאן ולהבא עניין לכל יוריסטן עברי, המקדיש את עצמו לעבודה אקדמית. צריך שתחדור אל החוגים המדעיים ההכרה הברורה, כי בלי ידיעה מפורשת של המשפט הפומבי בכלל והמדיני בפרט, המשמשים בסיס לכל יצירה משפטית, אי אפשר גם למצוא דרך ישרה לחקירתו של המשפט הפרטי ולגילוי תכונתו היסודית. ולא רק להלכה, כי אם גם למעשה אי אפשר לה לתחייה שלמה של המשפט הפרטי בלי תחייה מוקדמת של המשפט הפומבי; שהרי בסוף כל שקלא וטריא ע"ד בית דין עברי בארצות הגולה, שנתרבתה במחננו בזמן האחרון, אנו באים כולנו לידי המסקנה המוחלטת, כי אין בית דין עברי בלי דין עברי, ואין דין עברי בלי מדינה עברית.

רוב מניין משכילינו, שהיו קונים להם השכלה משפטית עד היום, היום נעשים עורכי־דינין והיו מקדישים את עצמם לשימוש משפטי במקצוע דיני־ממונות, שנעשו להם במידה ידועה לפרקמטיה מיוחדת, שבה היו מצטמצמים לגמרי ונפרשים מצרכי־הציבור של עמם. ואין זה מקרה, כי רוב העסקנים הציבוריים מכלל עורכי־הדינין, בין אצלנו ובין אצל תושבי־המדינה, הם מן החכמים במקצוע המשפט המדיני ומן הסניגורים לעבירות פוליטיות ולדיני עונשין בכלל, שחונן אותם הטבע בחוש ציבורי ומדיני מפותח. ואם עד עכשיו לא מצא לו עברי בעל־השכלה משפטית בסיס אחר לעבודה שימושית מחוץ לדיני־ממונות, נפתחים לפניו מעכשיו אפקים חדשים לפעולה פרלמנטרית וציבורית בתפוצות ובארץ ישראל וגואלים אותו מן האדישות הציבורית ומן הקיפאון המדעי, אשר הורגל בהם. בין המעולים שביוריסטים היהודים מתרחשת כבר תסיסה רוחנית מרובה, שסופה להביא לידי מהפכה פנימית ושינוי ערכין, וחובתנו לקרב את מהלך־המהפכה הזאת.

אנו צריכים להתייחס בזהירות ובתשומת לב מרובה לניצנים הרכים של משפט עברי חדש ההולך ונוצר באוכלוסינו האבטונומיים בתפוצות, אל תקנות־הציבור החדש, סייגיו וגדריו, ואל פסקי בתי־הדינין, שנוסדו בכמה מקהילות־ישראל. ובייחוד צריך לשים לב להמון הנימוסים וההרגלים הציבוריים, אשר נקבעו בארץ־ישראל מראשית ימי־היישוב החדש ועד היום ולהלכות החדשות התלויות בארץ כמקדם.

המדע המשפטי שלנו צריך, איפוא, לעסוק בהכשרת היסודות לתחייתו המדינית של המשפט העברי. במוסדות האקדמיים, הצריכים להיווסד למטרה זו, צריכה חקירתו של המשפט הפומבי, בתור דיסציפלינה יסודית ובתור אב־המשפט, לתפוס מקום בראש. המקורות ההיסטוריים הקיימים במקצוע זה צריכים כינוס, בירור וליבון, ניתוח בלשני והיסטורי והסבר הגיוני. מתוך ליקוט מתמיד של רסיסי־המשפט הפומבי, שנופץ ביחד עם מפץ־המדינה העברית הקדמוניה, ומתוך פרשנות מדעית־משפטית של כל החומר המסודר יקום לפנינו שוב כמו חי הסדר המדיני הקדמוני שהיה קיים לפנים בישראל וזה יתן מעצמו לידינו מפתח לפתרון כמה שאלות אחרות בחקירת־משפטנו, שאין לראות עוד את כולם מראש.

זוהי עבודה לדורות, עבודה על קרקע בתולה, שלא חלו בה ידיים ושהגיעה שעתה בימינו.

הוצאת חברת,,המשפט העברי" מוסקבה תרע"ט. “המשפט העברי”, רבעון מדעי, חוברת א'.