א. הישן והחדש במשפטנו    🔗

לאחר מאות שנים של פיזור בין האומות נהיינו למדינת ישראל, מדינה בעלת צביון חילוני ובעלת סמכות מחוקקת. וככל העמים החיים חיים עצמאיים על אדמתם אנו נוטלים מעכשיו את גורל חיינו המשפטיים ואת עיצובם בידי עצמנו. שום גזירת שליטים זרים מבחוץ ושום שמרנות דתית בפנים לא יוכלו לעכב יותר את התפתחות חיינו, שהם דינאמיים על־פי תנופתם וקיצבם, ולבלום את סיפוק צרכיו החברותיים, הכלכליים, המדיניים והתרבותיים של העם העצמאי. עכשיו יקום בישראל בית־מחוקקים דימוקראטי, אשר תפקידו היסודי והחיוני יהיה לפתוח דרכים רחבות וחדישות ליצירה משפטית.

וכדרך שהתחילו בודקים מראשית ימי התחייה הלשונית את אוצרות לשוננו, כדי לבחון כל ניב, להרחיק כל צורת־לשון שהתיישנה, לטבוע מטבעות לשון חדשות לשם השלמת החסר וסיפוק צרכי־מדע, תעשיה, חקלאות ומלאכה, – כן ילך וייבדק מעכשיו בדיקה טבעית כל אוצר תולדות משפטנו, והתפתחות החיים במדינתנו היא שתכריע מה לשמירה ומה לגניזה, מה לתיקון ולהשלמה ומה לחקיקה חדשה; שהרי עם חי ועצמאי מתחיל לשמש בעלים לחייו ולכלים המשפטיים שלו, שאינם קיימים אלא לשם תקנת תנאי־קיומו והתפתחותו: “וחי בהם – ולא שימות בהם!"

בכוח צו־החיים והגידול הזה קובע העם את משטרו הציבורי ואת חוקי־ההתנהגות, אוסר ומתיר, פוטר ומחייב, מעמיד שופטים ויועצים כדי לשקוד על תקנת־הרבים, להשלים בכל יום את צרכי המציאות המתחלפת, המתפתחת, המתקדמת. אף החוקים הנאורים ביותר והמתקדמים ביותר אינם יפים אלא לזמנם ולתקופתם. תמורת הנסיבות החברותיות והתנאים הכלכליים גורמת לנביעת פירצות הכרחיות במערכת החוקים, לצמיחת חוקים חדשים ומחודשים במקומם.

ואם כך הוא המצב במשפטים חדשים, קל וחומר במשפטים עתיקים, אשר התפתחותם התעכבה וקפאה בדורות של פיזור והפסקת החיים הממלכתיים ואשר גם בצוק העתים בתפוצות תבעו את שינוייהם והשלמתם.

ממשלתנו הנוכחית עוד טרם התגבשה גיבוש עקרוני. דמותה הסוציאלית עוד טרם עוצבה. מחמת החרב המתהפכת במדינתנו ועל גבולותיה ומחמת עמידתנו במלחמת־מגן על קיומה של המדינה עוד נעמוד במשך זמן מסויים במזל של קואליציה רחבה המונעת ביצוע תיקונים מרחיקי־לכת. אולם מצב זה אינו ניתן להימשך זמן רב, כי כל עמידה במסלולי החיים המשפטיים פירושה מעכשיו נסיגה, קיפאון, מיתת־חנק.

הדינאמיות שבחיינו, שבמרץ מלחמתנו ובבניין־חיינו מוכרחה להימשך. ולא נוכל להסתפק לעת כזאת בכלים ישנים משל עצמנו ללא השלמתם ותיקונם ואף לא בכלים חדשים שאולים משל אחרים. שר החיים מצווה עלינו התפתחות סוציאלית וכלכלית, והתפתחות זו הופכת מאליה הישגים יצירתיים לחוקי־התנהגות, מעצבת מהם דמות של משטר כלכלי וחברותי, של נורמות משפטיות.

בעיבוד החומר היצירתי הזה מצווה לטפל החוקר המשפטי העברי היום, כדי שיוכל לטפל בו המחוקק העברי מחר ומחרתיים.

החוקר חייב לפתוח להלכה את שערי־המשפט הנעולים קודם שיפתח אותם המחוקק למעשה.

לפנים בימי שקיעת עצמאותנו המדינית כשחיינו המשפטיים והחברותיים הלכו והצטמצמו, חתמו זקני־סנהדרין, מורי־משפט, אבות בית דין, נשיאים וגאונים את התורה על מנת לשמרה לדורות עד בוא יום גאולת ישראל, יום התחדשותה של המדינה והיצירה המדינית.

היום הזה בא, והספרים החתומים טעונים שוב פתיחה. ספרי־הפוסקים צריכים ליהפך לספרי־המרחיבים, וכהמשך לספרי השאלות ותשובות, אשר הלכו והצטמקו בדורות אחרונים, יש לפתוח בפרשה חדשה של שאילתות חשובות, אשר התשובות עליהן תינתנה הפעם על־ידי כלל ישראל בארצו, על־ידי נבחריו, מנהיגיו ופרנסיו, על־ידי אסיפתו המחוקקת המוסמכת, הנולדת בעמל דורות של מייחלים ובונים בדם טובי בנינו על אדמה היסטורית זו אשר מתחת לרגלינו.

ב. הכלים המשפטיים    🔗

קודם כול, עלינו ליצור ולהכשיר את הכלים לפעולה וליצירה משפטית, והם רבים ושונים. נעמוד על החשובים שבהם:

1. אוצר מונחי המשפט    🔗

אין לך מקצוע שהוא רגיש כל כך לדיוקי־לשון ולהגדרות ממצות כמקצוע המשפט. הטרמינולוגיה המשפטית היא בניין־אב לכל יצירה משפטית, לכל ניסוח של מיסמך, לחקיקת כל חוק, לדיון בבית המשפט ולהנמקת פסק־דין, היא איבר מן החי של המציאות המשפטית.

הילכך מחייבת פעולתה המשפטית של מדינתנו בראש וראשונה את קביעת הטרמינולוגיה, את ברירת החומר הטרמינולוגי ההיסטורי העשיר שלנו ואת השלמתו בהתאם להסתעפותם של המושגים המשפטיים ולצרכי החיים המשפטיים של זמננו.

כותב הטורים האלה שקד במשך שנים רבות לכנס, לחקור ולבחון את המונחים המשפטיים האצורים בספרותנו המשפטית שבכל הדורות, חיבר מילון מפורט למונחי־המשפט, את “אוצר מונחי־המשפט" והגיע בערך למספר של שלושים אלף מונחים והגדרות, הטעונים פירסום כספר יסוד לפעולה משפטית ומדינית.

באוצר־המונחים הזה באה לידי גילוי רב צדדיותה ורב־גווניותה של הטרמינולוגיה המשפטית. לאור החומר הכלול בו תינתן היכולת לעמוד על השמות הנרדפים המרובים בספרותנו, לייחד הוראה מיוחדת לכל אחד מהם, להתאים אותם לפרטי מושגים וגווניהם ולהשלים על ידי כך את רקמת הרשת הדקה, הגמישה והמדוייקת של המחשבה המשפטית.

בימי שלטון המנדאט הבריטי והפקידות הבריטית המחוקקת בארץ־ישראל היתה הלשון האנגלית למעשה לשפת־המקור של החיים המשפטיים והעברית הפקידותית תירגום, תירגום נוקשה, משרדי, משובש ברוחו ולפרקים גם בצורתו. רק יפי־טעם ותלמידי־חכמים מועטים מבין אנשי־המשפט שלנו ניצלו בתקופת המנדאט הממושכת מן השיגרה המשרדית.

טרמינולוגיה משפטית עברית מקורית, מושלמת ובדוקה תחסל את תקופת־השפל בחיים המשפטיים בארץ.

2. “שערי המשפט העברי"    🔗

אולם בהכשרת הטרמינולוגיה המשפטית בלבד לא סגי. יש להסדיר את הרכוש המשפטי גופו.

רכוש משפטי מקיף ורב־ערך נצטבר באוצרותינו מדורות ראשונים ועד היום. יש בו משום הלכות מדינה ועונשין, הלכות קרקעות ויישוב הארץ, עזרה סוציאלית ומיסים נאטוראליים, – סוגים מרובים של “הלכות התלויות בארץ", אשר בטלו משעת היעקרותנו מן הארץ ושקיעתנו הממלכתית. יש מהם דיני משפחה וירושה, אשר המשיכו להתפתח כמעט ללא הפסקה, בחיי עדותינו במזרח ובמערב, בכל מקום לפי תנאי־הזמן והנסיבות הכלכליות והמדיניות של חיי עמנו. ויש מהם דיני ממונות – והם רוב מניין ורוב בניין – אשר שימשו נקודות־מיפנה ונקודות־מפתח להתפתחות חיינו הכלכליים ולהשפעתנו החלוצית על ההתפתחות המשקית במערב־אסיה, צפון־אפריקה ואירופה הדרומית והמרכזית בימי שלטון “היד המתה" של המשטר הפיאודאלי.

רכוש משפטי זה בחלקו טרם כונס כלל ובחלקו כונס בספרי־התלמוד ללא מיון ענייני והיסטורי מספיק. הפוסקים הגדולים סיכמוהו לפי טעמם ולפי זמנם, סיגלוהו ליכולת־השימוש המוגבלת שהיתה קיימת בדורם. הם הניחו הצידה, בתור קרן משומרת, חומר שזמנם לא היה יכול לעמוד בו, ומאידך גיסא, תיקנו תקנות־מילואים לזמנם ולמקומם. היה להם לב רחב ואפקי מחשבה פתוחים לתיקונים בחיי הקהילות, כי קרובים היו יותר מבני הדורות האחרונים לימי ההוד הקדמונים של עמם, לימי מאבקו הגיבורי על העצמאות.

כל החומר הראשוני הזה טעון עכשיו כינוס ומיון חדש בתוספת הערות מחקריות והסברות ברוח הזמן. קדסטר של הפעולה המחוקקת ושל הנוהג המשפטי, של הוראת חכמי־המשפט ושל פסקי־הלכות – כל אלה צריכים להיות סדורים מחדש בשיטה מקובצת רחבה לפי הזמנים ולפי העניינים. צריך שהמפעל היסודי, אשר להסדרו ניגשה חברת “המשפט העברי" בתקופת פעולתה המוסקבאית (1915–1918), ימצא את המשכו ואת ביצועו – מפעל “שערי המשפט העברי", אשר עסקו בביצועו בעיקר פלטיאל דייקן (דיקשטיין) וכותב טורים אלה.

זהו תפקידה של ועדה קודיפיקאציונית־מחקרית שיש לייסדה ליד מחלקת המשפטים של ממשלתנו בהנהלת מורים וחוקרים ותיקים במקצוע משפטנו ובעזרתם של יוריסטים־תורניים צעירים מקרב מסיימי בית הספר הגבוה למשפט ולכלכלה והאוניברסיטה העברית.

3. כינוס ורישום המנהגים המשפטיים    🔗

ולא זו בלבד. חוץ מן ההלכות הקבועות והפסוקות נשתמרו בצורה בלתי מכונסת ובחלקם בצורת מסורת שבעל פה מנהגים משפטיים, אשר נקבעו בקרב היישוב בארץ ובעדות האבטונומיות שבתפוצות. ערכם המעשי והחברותי של מנהגים אלה הוא רב אצל כל העמים ובייחוד אצלנו, מכיוון שקביעת מנהגים אלה היתה באה אצלנו כתגובה ישירה נגד שמרנותו של משפטנו אנו ונגד השתלטותו של המשפט הזר כאחת.

4. הכשרת בעלי־מקצוע    🔗

בזמן אחד עם כינוס החומר לבניית משטרנו המשפטי והכשרתו עלינו גם להכשיר בעוד מועד את בעלי־המקצוע הדרושים לנו. עלינו להעמיד מערכת בתי־המשפט במקום אלה שהמשטר הקולוניאלי העמיד עלינו לצרכיו. כל המנגנון המשפטי בארץ היה בעבר מכשיר לדיכוי עצמאותם המשפטית והמדינית של תושבי הארץ. הפקידות הבריטית שמרה על מיטת־סדום שהוקצעה על־ידה למשפטיהן הדתיים־לאומיים של העדות, מסרה אותם לידי החלקים השמרניים ביותר של העדות, השליטה על החיים המשפטיים פקידות אנגלית ויוריסטים בעלי־השכלה משפטית אנגלית, הזרים לרוח ולאינטרסים של היהודים והערבים כאחת. נעשו כל המאמצים כדי לעכב ולמנוע את התפתחותם של שיעורי המשפט הממשלתיים. המשפט העברי נקבע בתוכנית הלימודים כמקצוע רשות ליהודים וכן גם נקבע המשפט המושלמי כמקצוע רשות למושלמים ורק מתוך יוזמה עצמית ומסירות לפעולה הפדגוגית עלה בידי כותב הטורים האלה, אשר שימש במשך 20 שנה מורה למשפט העברי בשיעורי־המשפט האלה, להרחיב ולשכלל את מקצוע הוראתו ולהגדיל את זיקתם של הסטודנטים אל המקצוע.

אופייני ביותר היה יחסה של הממשלה אל בית־הספר הגבוה למשפט ולכלכלה בתל־אביב, אשר עסק במשך 14 השנים האחרונות בהכשרה עיונית ושימושית רב־צדדית של אנשי משפט וכלכלה: גם לאחר שמצא המוסד את הכרתו המלאה מצד האוניברסיטאות באירופה, באמריקה, ואף במטרופולין של אנגליה, נמנעה הממשלה מלהכיר בו ולתת למסיימיו רשות־כניסה למקצוע עריכת־הדין. כך הצליחה ממשלת המנדאט להנמיך את רמתו הכללית של עורך־הדין הארץ־ישראלי, לעקור את זיקתו הלאומית־אזרחית ולהפוך אותו למכשיר של פקידות קולוניאלית.

מצב זה טעון תיקון יסודי. לא רק שבית־הספר הגבוה למשפט צריך לקבל ציוד ממלכתי ויכולת של פיתוח מדעי, כדי שיעמיד בעתיד עורכי־דין למדינת ישראל, כי אם גם עורכי־הדין המשמשים כיום במקצוע צריכים להתחייב לעבור במשך זמן קצר על שיעורי־השלמה במשפט הלאומי ואף על ענפים נוספים של המשפט הכללי, שמדינת ישראל זקוקה להם ביותר.

כך נכשיר את הכלים המשפטיים, שהם אבן הפינה לקיומה ולהתפתחותה של מדינת ישראל.

ג. סיכום    🔗

לאחר אשר תעצב מדינת ישראל תחילה את דמותה החברותית־מדינית של המשטר ותקבע את חוקת־היסוד שלה, תניח ביסוד חייה המשפטיים את מיטב המורשת המשפטית הבדוקה והמתוקנת, החיונית ובת־הקיימא שלנו, ותשלים אותה על־ידי פעולות חקיקה חדשות המושענות על מיטב הנסיון התחוקתי של המדינות הדימוקראטיות החדשות ועל־ידי הצטרפות להסכמים הבינלאומיים במשטח המשפט הבינלאומי הפומבי והפרטי, במידה שהם מתאימים לאופיה המתקדם והדימוקראטי של מדינתנו.

בתהליך־השלמה זו תהא מדינתנו לא רק רשאית, כי אם גם חייבת לשקול ולבדוק את מערכת החוקים, אשר כפו עלינו כובשים ומחוקקים זרים מן החוץ, לקבל את אלה המועטים שבהם המתאימים באמת לצורכי גידולנו והתפתחותנו העצמאית ולאופיינו החברותי; יהא מוטל עליה לנסח את כל אחד מהם ניסוח ראוי ולהטביע אותם בחותם ריבונותנו המחוקקת. אולם בדרך כלל עלינו לבטל את כל שיטת התחוקה של הכובשים, שהיתה מכוונת לשלול מאזרחי־ארצנו כל יוזמה מחוקקית וכל זכות להפעלת־רצונם, ולבער מן הארץ ביעור מוחלט ויסודי את החוקים אשר באו למעט את דמות האדם, להפלות בין עם לעם, לסכסך עדה בעדה ולהרכיב על גבם שליטים מן החוץ.

ב־15 במאי 1948 הושלמה הפיכה מדינית ומשפטית כאחת. הקיץ הקץ על המשפט הקולוניאלי. מדינת ישראל התחילה לחוקק חוקים לעצמה, חוקים שיעמדו בהרמוניה גמורה עם עצמאותה של המדינה ועם אופיה הדימוקראטי, וכל מי שמדבר כיום בימי המאבק המכריעים על מדינתנו ועל חירותנו על המשך המשטר המשפטי שהיה קיים בארץ, במידה זו או אחרת, ועל רצפּציה של המשטר האנגלי הרי הוא מתחייב בנפש עצמאותנו הלאומית ובעצם קיומה של מדינת ישראל.

“על המשמר" 4.6.1948.