מאת ד"ר י. זוסמן

 

מבוא    🔗

א    🔗

הספריה המשפטית מגישה את דיני הבוררות בהכרה שהיא נענית בכך לתביעת רבים, לא אנשי משפט ולומדי משפט בלבד, אלא אף ציבור של בוררים הפועלים בחוגי המסחר והתעשיה, במשפטי חברים של הסתדרויות ואיגודים, בועדות מפשרות, בבוררויות חובה וכו' וכו', עם רב הנזקק למוסד זה הנפוץ בישראל, גם לאחר הקמת המדינה והתעצמותה של השפיטה הישראלית. ואולי יהא בכך משום תרומה לחקר תולדות המוסד הזה שנודע לו תפקיד היסטורי מיוחד בשמירה על מסגרתה הרוחנית והארגונית של האומה בתקופות שונות של ימי גלותה. שהרי לידתה של הבוררות בעם היהודי היתה בשלהי עצמאותו, משעה שניטלה המלוכה ובטלה הסנהדרין. מלכות רומי הכירה בבתי הדין היהודיים וקימה אותם כמוסדות לבוררות לפי החוק הרומאי. בימינו, ימי בנינו של הבית־הלאומי בארץ ישראל, נהגה כך גם ממשלת המנדט. אף שאר ארצות שהעם היהודי נקלע אליהן בנדודיו ראו ברובן, בצורות שונות, את “הדין תורה” כמוסד של בוררות חוקית ונתנו לו תוקף. זו היתה המסגרת לאוטונומיה של המשפט היהודי ובתחוּמה הנצו נצני השפוט העברי החדש, בעל אופי־לאומי מוסרי מחייב, ורק לאחר הקמת המדינה ורשויותיה, המחוקקת והשופטת חזרה הבוררות ונצטמצמה בתחום צר יותר של ההסכם החפשי בין המתדיינים.

ב.    🔗

מוזר הדבר, שעד היום לא זכה מוסד הבוררות בספרותנו לטיפול הראוי לו. אפילו פקודת הבוררות שהיתה מחייבת בארץ ישראל לא זכתה להסברה מחוץ לכתלי בתי המשפט ועל יסוד הספרות הפרשנית האנגלית. חוץ מן החוברת של אהרון ליפשיץ, שיצאה לאור בחיפה לפני 15 שנה ומעלה לא נתפרסם דבר. ספרו של ד"ר י. זוסמן המוגש בזה הוא מבחינה זו נסיון ראשון להקיף את דיני הבוררות במילואם ולהסבירם בהרחבה. אין צורך לומר, שאנו חסרים מחקר מקיף ומיוחד בתולדות הבוררות בעם ישראל, שאין לנו בהם אלא פרקים מובחרים המפוזרים בכמה ספרים.

על כן יהא זה אולי מן הראוי להביא בשער הספר מדברי חכמים על התפתחותו של מוסד הבוררות בחיי האומה לתועלת הקורא. המעיין והחוקר. מובן מאליו, שבמסגרת מבוא לא ניתן למצות, ואפילו בקצת, את הפרשה המענינת והמסועפת הזאת. נקווה ששכבת חוקרים צעירים בשדה חוק ומשפט העתידה לקום לנו מתוך מוסדות ההשכלה הגבוהה, ימלאו את החסר בנושא זה, שערכו רב לבנינה של מערכת המשפט בישראל.

ג    🔗

נפתח בתמצית כמה דברים מספרו של גדליה אלון ז"ל, “תולדות היהודים בארץ ישראל בתקופת המשנה והתלמוד”:

לאחר חורבן הבית השני שללה רומי מיהודה כל מעמד של ארגון חברתי־עצמי ובכלל זה השפוט הלאומי. אולם, בימי רבן גמליאל החלו הוא וכמה מחברי סנהדרין לפעול כדיינים למעשה, והיאבקות זו גררה לבסוף את הסכמתה של מלכות רומי להכיר באוטונומיה המשפטית של יהדות א"י. שתי הגבלות יסודיות צמצמו אוטונומיה זו:

א. מציאותו של שיפוט אזרחי־רומי (הנציב הרומי) שהיה שופט בעזרת מועצה משפטית, משלו, שהיה לעתים כופה יהודים לקיים פסק דינם של שופטים מישראל שניתן לפי המשפט העברי. קיומן של שתי רשויות מקבילות היה נוהג מקובל בממלכת רומי והנציב היה זכאי ליטול לעצמו כל דין שירצה.

ב. פיקוחו של השלטון על השפוט היהודי, שהיה מבטל לפעמים פסקי דין של ישראל.

בתקופה זו פעלה הסנהדרין ביבנה כמוסד תחיקתי וכבית דין עליון להכרעות בהלכה. בתי הדין המקומיים פעלו כנראה למקוטעין וללא זיקה למרכז, עד שיש מניחים שלא היו אלה בתי דין בכלל, אלא דיינים־בוררים. המשנה בסנהדרין כ"ג “דיני ממונות בשלושה זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד ושניהם בוררים להן עוד אחד” באה ללמדנו שדינים היו נחתכים ע"י בוררים – שלא בית דין קבוע על פי הסכמתם של בעלי הדין. כיוצא בזה מצאנו במסורת התנאים עדות לטיבו “החפשי” הזה של השיפוט, המרשה לצדדים להוסיף דיינים תוך כדי מהלך הדיון (ספרי דברים פסקה י"ב). היה אחד מהם רואה שנוצח חברו בדין, אומר:… “יש לי ראיות להביא, למחרת אני דן, מוסיף אני עליכם דיינים”. וכן בתוספתא (סנהדרין פ"ו) – "לעולם מוסיפין הדיינין עד שיגמר הדין; וכן מותר לו לדיין להסתלק מן הדין לאחר שהתחיל בו: “שנים שבאו אצל אחד לדין… עד שלא שמע את דבריהם, או מששמע את דבריהם ואינו יודע להיכן הדין נוטה, רשאי שיאמר להם איני נזקק לכם”… בתי הדין של הבוררים – שלשה המתמנים על ידי בעלי הדין – היו של הדיוטות שלא הוסמכו בידי מוסד ציבורי ולא היו להם ידיעות מקצועיות. הדיין היה מקצועי וכעין בורר יחיד, שיכול היה להסתלק מהדין.

אלון חולק על גולאק האומר שבתי הדין של הבוררות החלו רק לאחר מרד בר־כוכבא כשגזרה מלכות על בתי הדין הקבועים בישראל, והיהודים, במדה שלא פנו לדיון השלטון, נזקקו לבוררים. לפי אלון קיים היה בי"ד של “בורר יחיד” כבר בימי רבן גמליאל. לצדו של שיפוט פרטי וארעי זה היה שיפוט קבע שכפה את היהודים להדיין בפניו. אלה היו בתי דין על יד הרשות המקומית, “משפט העדה”, וכן הדיינים המומחים שנתמנו על ידי הסנהדרין.

לפי הפסקאות הנ"ל מספרו של אלון ניכרים במוסדות אלה כל העקרונות של הבוררות, שהם: המינוי הוא על ידי הצדדים, הדיון תלוי במידה רבה בהסכמת הצדדים, הבורר רשאי להסתלק ולא להוציא פסק, שלא כעקרונות שבסוד פעולתם של בתי המשפט, שהם: דיון ללא חקיקה להסכמת הצדדים ואין שופט בן חורין שלא ליתן פסק.

ד    🔗

והנה כמה קטעים מספרו של אשר גולאק “יסודי המשפט העברי” הדנים בזיקת המשפט העברי לשלטון הרומי ובאוטונומיה היהודית המשפטית במסגרת הבוררות.

"כאשר נחרבה הממלכה היהודית, ניטל השלטון מדי בתי הדינים בישראל ואבד ערכם בתור ממלא תפקיד ממלכתי, ומתוך כך מן ההכרח היה שיבואו שנויים חשובים בסדרם הפנימי.

חוקר ההיסטוריה של בית הדין העברי מן הראוי שיקדיש תשומת לב מיוחדת לתקופה שאחרי החורבן, שבה נשתנה הרבה מאפיו של בית הדין של זמן ממלכת היהודים ובה הוטבעה בקוים כלליים צורתו שנתקיימה אחר כך כל משך ימי הגלות עד זמננו אנו. המשפט העברי היה מוכרח להסתגל אל מצב הגלות, אל חוסר שלטון ויפוי כח מטעם הרשות ואל לקויים רבים בסדר מנוי בתי דינים והושבתם בערי ישראל. באו ימים של גזרות ורדיפות, שבהם פעמים שבתי הדינים בישראל לא הוכרו כלל מטעם השלטונות או שנאסר בהרבה מקומות להושיב אותם, ומתוך כך הורגש צורך ליצור צורות חדשות בסדור בתי המשפט העבריים, כדי שיוכשרו למלאות את תפקידם בתנאי הגלות הקשים ביותר".

"בתי הדינים החדשים שהתפתחו ביחוד בתקופה שלאחרי החורבן היו:

א. בית דין של בוררים,

ב. בית דין של הדיוטות,

ג. דיין יחיד מומחה."

“במדה ידועה הבינו הכובשים הרומיים את רוח עם יהודה, וידעו עד כמה הוא נכון להלחם ולהגן על משפטי תורתו. הכרה זו היתה, כנראה, הסבה אשר בשלה השאירו עריצי רומי את משפטי ישראל גם אחרי חורבן הבית והריסת הממלכה היהודית. הסנהדריה הגדולה עברה מירושלים ליבנה ותחת נשיאותו של רבן יוחנן בן זכאי הוסיפה להתקיים בתור בית דין גבוה, ובודאי גם בתי הדינים הקטנים, שעמדו תחת חסותה והשגחתה של הסנהדריה הגדולה, לא נגרע יפוי כחם, לפחות בדיני ממונות.” “מצב זה נמשך בלי שנויים חשובים עד תקופת הריסת ביתר וגזרות אדריינוס קיסר, שבימיו התחילו רדיפות כנגד דת ישראל ומשפטיו.”

“בתי הדינים היו אחת האשיות של החיים הצבוריים היהודיים וקיומם לא חדל גם בימי הגזרות הקשות ביותר. השלטון מטעם המלכות שניטל מהם לעתים קרובות, נתמלא מקומו על ידי אמון ויפוי כח שנתן להם העם עצמו, כי העם הכיר באוטוריטה של בתי דיניו ונשמע להם גם בשעה ששללה מהם הממלכה כל צל של כח. אולם מכל מוסדות הצבור בית הדין הוא הפחות מוכשר להתקיים בתור מוסד פרטי, משפני שהוא זקוק תמיד לכח כפיה על הצדדים המתדיינים. איזו ליגליות גלויה ומוכרת מטעם הממשלה נחוצה לכל בית הדין, ובזמנים שנשלל מבתי הדינים כל שלטון גלוי, התקיימו על ידי הסכמת הצדדים המתדיינים על יסוד של בירורין. כלפי חוץ היו מעין בית דין של בוררים, אבל כלפי פנים על הרוב לא היתה כל ברירה חפשית מצד המתדיינים, כי כל הלך החיים בקהלות ישראל היה מכריח אותם להיות נדונים בבתי דינים של ישראל ולא בערכאות של עכו”ם."

"כאשר נראה להלן יסודה של בוררות חפשית נתפשט בראשונה בבתי דינים של ישראל בתקופת אדריינוס קיסר בשעת הגזרה על סמיכת הדיינים, שהרי על יסוד של בירורין היו בתי הדינים היהודיים מיופי כח לדון גם מטעם המשפט הרומי, מבלי שניתן להם תוקף ושלטון. סדר זה של בירורין נתפשט מאליו בקרב הישוב היהודי בארץ; ואמנם כעבור דורות מועטים נעשו בירורי הדיינים כל כך רגילים עד שקיסרי רומי הכירו את הבירורין כיסוד מוסד לקיומם של בתי המשפט היהודיים. וכך הוכר באופן גלוי ערכו של בית הדין העברי על פי פקודת הקיסר הונוריוס (בשנת 398 למנין הרגיל), פקודה שהוכנסה אחר כך לתוך הקודקס של יוסטיניאנוס קיסר. וזה לשונו של תרגום הטקסט הרומי: “היהודים חיים על פי המשפט הרומי והכללי בפרטיו הללו שאינם נוגעים כל כך בדתיהם, אלא שהם שייכים לסדרי המדינה, חקיה ומשפטיה, בתי הדינים הקבועים פתוחים לפניהם והם תובעים ונתבעים על פי דיני רומי. אמנם אם על פי פשרה דומה לזו של בוררים ירצו להתדיין לפני יהודים או נשיאים שלהם, על פי הסכמת הצדדים ורק בענינים של ממון, אין חוקי המדינה מעכבים על ידם ללכת לבתי דיניהם, ופסקיהם של אלו (בתי הדינים) יהיו מתמלאים על ידי שופטי הפרובינציאות כאלו יצאו על פי בית דין של בוררים.”

“ולהלן נראה שההגבלות הללו והסתגלות בית הדין העברי להיות מוסד של בוררות התחילו עוד בימי הרדיפות שבתקופת המשנה.” “בכל אופן גם בימים שהיה בית הדין העברי זקוק להתבסס באופן ליגלי על יסוד של בירורין, היתה זו אך סנקציה כלפי חוץ, אבל בקרב הצבור היהודי היה בית הדין הכרחי על פי גורמים חברותיים פנימיים.”

“כך היה בכלל מצבו של המשפט העברי בתקופת התלמוד ודומה לזה היה מצבו ברוב תקופות הגולה. היו ימים שבהם היה שלטון רב נתון מטעם המלכות לבתי הדינים היהודיים לדון בדיני ממונות וגם בדיני עונשין ונפשות כגון בימי הרשב”א והרא"ש בתקופת ספרד ובראשת תקופת פולין, והיו זמנים שבהם לא היה בית הדין העברי מאושר מטעם המלכות והיה זקוק לדון בתחומים שקבעו קיסרי רומי בדרך של בירורין ועל פי הסכמת הצדדים".

“המשנה הראשונה על בית הדין של בוררים קובעת: “דיני ממונות בשלשה, זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד, ושניהם בוררים לו עוד אחד, דברי ר' מאיר”. סגנון משנה זו מתמיה לכאורה, שהרי היא כאילו אומרת שהאופן הרגיל של דיני ממונות בשלשה הוא לא בבית דין קבוע אלא בבית דין של בוררים. ואולי תתפרש לנו משנה זו לפי מה שבררנו, שבימי ר' מאיר ור”ש בן יוחאי ניטלו דיני ממונות מישראל, ובמקום בתי דינים קבועים אפשר שהיו רגילים להושיב בית דין פרטי, על ידי בירור הצדדים והסכמתם בהתאם למשפטי רומי. משום כך המצב הרגיל של דיני ממונות בשלשה היה בתקופה זו: זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד וכו'.

"הנחה זו תתאמת לנו עוד, אם נתבונן בהלכה השניה שבמשנה זו “זה פוסל דיינו של זה וזה פוסל דיינו של זה, דברי ר' מאיר, וחכמים אומרים… אם היו כשרים או מומחים מפי בית דין אינו יכול לפוסלם”. וכן בתוספתא שם: “אמרו לו לרבי מאיר, לא כל הימנו שיפסול את הדיין המומחה לרבים”. אנו רואים כאן שגם הדיין המומחה לרבים או שהמחוהו רבים עליהם, לפי פירוש הגמרא, היה דן באותה תקופה לא בכח מנויו לדיין אלא מפני שברר אותו בעל הדין, ולר' מאיר יכול בעל הדין שכנגדו למחות בהשתתפותו ולפוסלו. ברור איפוא שהדיין המומחה לרבים היה נבחר אז ודן בתור בית דין של בוררים. ולהסביר מצב זה אפשר גם על פי הקבלה רומית ex consensu Partium.

“והנה בכל ההלכות במשנה זו בנדון בית דין של בוררים נחלקו ר' מאיר וחכמים. לר' מאיר בית דין זה תלוי כולו בדעת בעלי הדין ויש לו אופי של מוסד פרטי בלי שום כח כפיה. שני הצדדים בוררים גם את הדיין השלישי, ואם צד אחד בורר דיין שהמחוהו רבים עליהם הצד שכנגדו רשאי לפוסלו, כי קביעת בית דין זה תלויה כולה בבירורי הצדדים ורצונם. לדעת החכמים החולקים על ר' מאיר הוגבלה הסכמת הצדדים, ובית דין של בוררים נעשה כבר למוסד קבוע שאינו תלוי כלו ברצון המתדיינים. לדבריהם הדיין השלישי נברר לא על ידי הצדדים עצמם כי אם על ידי שני הדיינים שבחרו, ואם צד אחד בחר דיין מומחה לרבים אין הצד שכנגדו רשאי לפוסלו לברור הדין. יש מקום לשער שמשנת חכמים משנתה אחרי משנת ר' מאיר, כאשר נח העם מגזרות אדריינוס קיסר והריסות בתי הדין נרפאו קצת, הדיינים המומחים נתיפה כחם שוב ולא יכלו עוד להפסל על ידי מחאת צד אחד.”

"אולם לבית דין של בוררים בארץ ישראל היתה תכונה עברית מתחלת יצירתו. לפי משפטי רומי בבית דין של בוררים היו רגילים לבחר רק דיין אח בלבד arbiter, רק כיוצא מן הכלל היו הצדדים בוחרים לפי הסכמתם שנים, שלשה או יותר arbiters. בית הדין העברי הקבוע היה מעתים קדומות של שלשה דיינים וכצורתו נוצר גם בית הדין של בוררות במספר של שלשה, על ידי שזה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד והשנים בוררים להם עוד שלישי. על ברירה זו היו כותבים שטר בירורין שבודאי היה לו גם לפי משפטי רומי ערך של compromissum לבחירת arbiter. “לפי ההלכה המקובלת סדרו של בית דין של בוררים כך הוא: בעל דין זה בורר לו דיין אחד ובעל דין זה בורר לו דיין אחד ושני הדיינים בוררים להם דיין שלישי (סנהדרין כ"ג) ואם לא יכלו שני הדיינים להשוות דעתם לברור להם שלישי, היו זקני העיר ומנהיגיה נותנים להם שלישי.” "במה דברים אמורים במקום שאין בית דין קבוע, אבל במקום שיש בית דין קבוע אין בעל דין יכול לתבוע שידון חברו עמו בבית דין של בוררים (חו"מ סי' י"ג סק"ג ברמ"א).

“ואין בעל דין אחד יכול לפסול את הדיין שברר אותו חברו, אלא אם כן הביא עליו ראיה שהוא קרוב או פסול. אולם אין בעל דין יכול להערים ולברור דיין שאינו הגון, ואם הוא עושה כך, כופים אותו לדון בפני שלשה. (שם).” “בירורי הדיינים נכתבים בשטר, ומשנכתב שטר בירורין, אין בעלי דינים יכולים לחזור בהם, וחייבים הם להתדיין בפני הדיינים שיבררו ולקיים פסק דינם. במקום שאין מנהג לכתב שטר בירורין אין בעלי הדינים יכולים לחזור בהם משהתחילו לסדר את טענותיהם בפני הדיינים שבררו, או משקנו מידם בקבלת קנין (שם).”

“בשעת בירור הדין בבית דין של בוררים דן הדיין ומהפך בזכותו של זה שבררו עד כמה שאפשר מצד הדין, אבל אינו רשאי להטות את הדין כדי לזכות את בעל הדין שהוא עומד מצדו. (רש"י: רמ"ה ורא"ש).”

“כמו בית דין של בוררים, כך בית דין של הדיוטות בעיקר, בא למלאות מה שחסר מאיזו סבה שהיא בסדר קביעת בתי הדינים והוא משמש במקום בית דין קבוע. אבל במידה ידועה בית דין של הדיוטות כמוסד קבוע הוא, כי אין הצדדים בוררים בו דיינים כחפצם, אלא שהם מקבלים אותו על עצמם כמו שהוא להיות נדונים בו ולפעמים שהיה לו גם רשות לכפות את הצדדים, להתדיין אצלו, היינו אם לא היה בית דין של מומחים קבוע במקום זה. (תוס' ורא"ש סנהדרין דף ה', טור וחו"מ סי' ג').”

ה    🔗

המעיין במשניות ובברייתות הנזכרות לעיל ע"י אלון וטלאק, וכפי שנתפרשו אצלם ומשווה את החומר לדיני הבוררות האנגליים המחייבים היום בישראל, ימצא דיון מפתיע בכמה וכמה מוסדות עיקריים של הבוררות. ענין לחוקרים הוא, באיזו מידה השפיע המשפט הרומי (ממנו ינק האנגלי) על חייה המשפטיים של ישראל. ואולם גם בלי התעמקות מיוחדת נראים לעין העקרונות המודרניים שעליהם היתה מבוססת הבוררות בימי המשנה והתלמוד. לצורך המעיין נביא במלואה את המשנה החשובה ביותר בענין זה, והיא, סנהדרין כ"ג: “דיני ממונות בשלשה: זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד, ושניהם בוררין להן עוד אחד: דברי רבי מאיר וחכמים אומרים: שני דיינין בוררין להן עוד אחד. זה פוסל דיינו של זה, וזה פוסל דיינו של זה: דברי רבי מאיר; וחכמים אומרים אימתי? בזמן שמביא עליהן ראיה שהן קרובין, או פסולין, אבל אם היו כשרים או מומחין, אינו יכול לפוסלן”.

ו    🔗

כדי להבין את יסודה החוקי של הבוררות היהודית בתקופת שלטונה של רומי חשוב להכיר את מקומה בחוק הרומאי. גם ענין זה טעון חקירה. ואולם למען הבהיר כלשהו את המצב המשפטי בתקופה הנדונה נביא גם כמה קטעים על התפתחותו של המשפט הרומי ויחסו לשופטים־בוררים בתוך מסכת המשפט הכללית. הדברים לקוחים מספרו הידוע של פוקרובסקי “תולדות המשפט הרומאי” שיצא לאור בספריה המשפטית של ד"ר יהודה יונוביץ ז"ל: “חוץ מאותם הדינים, אשר מפני סבות שונות היה מזדקק להם אחד משני בתי הדין של חבר שופטים האמורים, הנה בכל שאר הענינים היו ממנים בכל פעם דיינים פרטיים (Judices privati), יש והיו ממנים לדון דין אחד שלשה דיינים או חמשה, אלה הם recuperatores שתחלתם, כך מסתבר הדבר, נעוצה בפרוצס שבין הזרים, בני ארצות אחרות, אבל על פי רוב היו ממנים רק דיין אחד יחיד (Judex unus) ולא כל הדיינים מסוג זה היו שוים: קצת הבדל היה ביניהם. קצת נקראו בשם Judices וקצתם – בשם.arbitri בתור arbiter היה מופיע הדיין באותם התביעות, אשר יותר מה שהיו זקוקות לדין היו זקוקות לפשרה, כגון בתביעות בדבר חלוקת נכסי שותפות, בדבר קביעת גבולין בשדות מצרנים וכיוצא בזה; אבל בדרך כלל היה הדיין נקרא בשם Judex”.

"אם לאחר כל הראיות מצא הדיין, שהדין לא נתחוור לו, היה רשאי להסתלק מהוציא פסק דין: הוא נשבע sibi non liquere – “לא נהיר לי”) ונפטר לביתו, ואז ימסר הדין לדיין אחר, ואם הוא חותך את הדין, הוא מודיע את פסקו (sententia) לבעלי־הדין בעל פה, בלי שום פורמאליות ובלי נתינת טעם ונימוק להחלטתו. עם הודעת פסק הדין נגמר תפקידו של הדיין.

“פסק הדין ( sententia או (res Judicata עושה משפט בין בעלי הדין (Jus facit inter-partes), ערכו זה היה לו לעולם – בין שפסק הדין היה צודק ובין שלא היה צודק ובין שלא היה מכוון אל האמת, מפני ש”את פסק הדין אנו תופסים באמת". מן הבחינה הפרינציפיאלית לא ניתן פסק הדין לערעור כל עיקר במובן שלנו, מפני שברומא לא היה נוהג סדר ערכאות, שהאחת גדולה מחברתה במעלה. מובן שהצד הנוגע בדבר היה רשאי לערער על עצם מציאותו של פסק הדין: להוכיח, כי מפני סבות שונות, (למשל, שבשעת חתוך הדין לא היה הדיין שפוי) אין פסק הדין במציאות כלל (res judicata non est). אם התובע הוא הצד הנוגע בדבר, היה רשאי לדרוש מנוי דיין חדש, ואם הנתבע בא וטען, שכבר נחתם הדין, היה התובע יכול להוכיח, כי פסק הדין מדומה הוא, ואינו במציאות. ואם הנתבע הוא הצד הנוגע בדבר, או אם התובע בא בתביעה שבית דין יכוף את הנתבע לקיים את פסק הדין (actio judicati) היה הנתבע רשאי להוכיח בראיות, כי אין כאן פסק־דין ((judicatum כלל. מובן, שאם לא יביא ראיות מוכיחות, יתחייב לשלם כפל: מטעם זה יש כי לאסמכתא כזו – על אי מציאותו של פסק הדין – קוראים בשם revocatio in duplum. יש מן החכמים האומרים, כי במקרים מעין אלה אין הנתבע צריך להמתין דוקא עד שהתובע יבוא אליו בתביעה בדבר קיום פסק הדין (actio judicati) אלא הוא רשאי בפני עצמו לבוא בתביעה (מתוך התחייבות לשלם כפל – in duplum – אם דבריו לא יתאמתו), שיכירו את פסק הדין כדבר שאינו במציאות, אבל הלכה זו שנויה במחלוקת. בכל אופן ההשגה על מציאותו של פסק הדין שהוצא כבר אינה ערעור, כי הערעור מניח דוקא את מציאותו של פסק־הדין שהוצא כבר אינה ערעור, כי הערעור מניח דוקא את מציאותו של פסק־הדין, אלא שהוא מתכוון לבקרת הפסק הזה ולתקונו. ובבקרת כזו לא הודה הפרוצס הפורמולארי מתוך פרינציפ. רק באמצעים יוצאים מן הכלל מצד המאגיסטראטים הרומאים אפשר היה להגן על אדם בפני משפט מעוות".

"קודם כל, בתוקף התקנה בדבר העכוב (intercessio) היה הנוגע בדבר יכול לבוא לפני אחד המגיאסטראטים (למשל אל הטריבון) ולבקש ממנו שיעכב את הוצאת פסק הדין אל הפועל, עד כמה שדבר זה היה נעשה בתוקף שלטונו של הפריטור, וזוהי appellatio במובן הרומאי. אבל ה- intercession במקרה זה מעכבת רק את הפעולות הבאות מכח שלטונו של הפריטור (למשל, mission in possessionem) ואינה נוגעת אף במשהו בעצם פסק־הדין, שלהלכה (de jure) הוא נשאר שריר וקיים.

“חוץ מזה אפשר היה לבוא גם לפני הפריטור עצמו, והלה, אם ימצא שבקובלנה על פסק־הדין יש ממש, היה רשאי בתוקף שלטונו ((imperium ליתן לקובל “restitutio in integrum” – כלומר צווי לראות את הפרוצס כאילו לא היה כלל ואז אפשר היה שהמשפט ימסר לדיין אחר. אבל כל אלה הם אמצעים בלתי רגילים, שהיו תלויים בשקול דעתו המיוחד של המאגיסטראט”. Receptum arbitri" מי שמקבל על עצמו להשתתף בבית דין של בוררים צריך לעמוד בהתחייבותו; אולם הפריטור היה כופהו על כך לא על־ידי תביעה (כלומר – שבעלי הדין יהיו רשאים לבוא עליו בתביעה), אלא בכח השלטון האדמיניסטראטיבי שבידו".

ז    🔗

כבר נאמר לעיל שתכופות הוכר שרוב מלכויות השעבוד היו מכירות ב"דין התורה" במסגרת הבוררות, אם כי במקרים רבים לא היה למעשה צורך בהכרה זו, המרות המשפטית־הדתית שהיתה לרבנים כפתה על המתדיינים את קיום פסקיהם גם בלא מרות האיכוף של השלטון. כאשר השלטונות בפולין או ברוסיה – אומר גולאק – היו מגלים צרות עין כלפי האוטונומיה של הקהלות היהודיות בדיני ממונות נאלצו היהודים תכופות לפנות אל הבוררות כדי לשמור כלפי השלטון על סמכות דייניהם. נביא לדוגמא גם שתי פסקאות מהאנציקלופדיה העברית (בשפה הרוסית, פטרבורג): “ב – 1772 צורפה רוסיה הלבנה לרוסיה וע”י זה הוכר בה גם בי"ד, שתפקידו: “לברר דינים בין יהודים בלבד… בפני דיינים המתמנים על ידם”, אולם ב־1783 הורשו היהודים לפנות לבתי המשפט הכלליים וב־1786 הוחלט: “לסרב לבקשת היהודים בקשר לבתי דין יהודים מיוחדים… ורק בענינים הנוגעים לכלי הקודש שלהם ולמנהגי דתם יוכלו לדון בקהלות”. אולם בתי הדין הוסיפו לפעול כאן וביתר האזורים שצורפו מפולין כבתי דין של בוררים". “עם אבדן העצמאות אבדו ליהודים גם בתי הדין הפליליים. אך כמעט תמיד היו להם בגלותם בתי דין אזרחיים, ולא פעם בהכרת ממשלות שביצעו את פסקי הדין שלהם; במקרים אחרים היו אלה בוררויות בלבד”. יש לזכור שמסגרת זו של בוררות נתנה ליהודי לא רק את דייניו אלא גם את משפטו הדתי־לאומי, שרק בו השתמשו דייניו.

ח    🔗

גם הישוב העברי, שהובא לא"י בכוחה של התנועה הציונית, שילב בבנין האוטונומיה הלאומית את הקמתם של בתי משפט עבריים שאמנם תלויים היו בחוק התורכי. שאיפה זו היא שהולידה את משפט השלום העברי, שהתפתח אף בשנים הראשונות לשלטון המנדט והיווה מוסד קבע של בוררות. משפט השלום העברי תרם הרבה להתחדשותה של העצמאות המשפטית של הישוב ופסקי הדין הרבים שהוצאו בתקופת פעולתו סייעו לכך מהרבה בחינות.

ט    🔗

במסגרת אחרת של פעולה אוטונומית כמוסד קבע של בוררות פעלו ופועלים משרדי הרבנות, כי בדיני ממונות אין הם יכולים לפעול אלא אם הצדדים חותמים על שטר בוררין; בלעדי זה לא יאכף בית המשפט הממשלתי את פסקיהם. בתקנות הדיון שהוציאה הרבנות הראשית בשביל בתי הדין הרבניים אנו מוצאים את התקנות הבאות: – “בית הדין הגדול של מועצת הרבנות הראשית הנבחרת על פי תקנות כנסת ישראל הוא המוסד המשפטי־הדתי העליון בארץ ישראל והוא מכהן כבית דין לערעורים בכל הענינים המשפטיים המתבררים בלשכות הרבנות, לרבות ענינים המתבררים בהן בתוקף שטר בוררות. לשכות רבנות אלה תקראנה להלן: בתי הדין (האזרחיים)”. “אם רואה בית הדין שהתביעה איננה מסמכותו לפי עצם הענין הנדון, הריהו נמנע מלהמשיך בדיון אלא אם כן חתמו הצדדים על שטר בוררות או על הסכמה לסמכות בית הדין, לפי הענין”. “פסק שהוצא על סמך שטר בוררות אינו ניתן לערעור, אם שטר הבוררות מראה ששני הצדדים באו מלכתחלה לידי הסכם לא לערער על הפסק שיוציא בית הדין.”

והנה טופס של שטר בוררין: –

שטר בוררות

אנו החתומים מטה מוסרים בזה את בירור כל הסכסוכים שביננו בענין –………………………….. לכב' בית הדין של כנסת ישראל ב –……………………….. בהתאם ל"תקנות הדיון בבתי הדין בארץ ישראל משנת תש"ג" ובלי כל הגבלת זמן, שיתבררו וידונו ויוציאו פסק, בין לדין ובין לפשר, הן חלקי או זמני והן גמור ומוחלט, פה אחד או ברב דעות.

אנו החתומים מטה מוסרים בזה את בירור כל הסכסוכים שבינינו בענין……………………………. לכב' הרב המקומי שליט"א ב…………………………… בהתאם ל"תקנות הדיון בבתי הדין בארץ ישראל משנת תש"ג" ובלי כל הגבלת זמן, שיברר וידון ויוציא פסק, בין לדין ובין לפשר, הן חלקי או זמני והן גמור ומוחלט.

י. פרק בפני עצמו מהווה משפט החברים של הסתדרות העובדים הכללית. גם כאן המסגרת היא – הבוררות. ואולם לפניה מופיעים הפועלים. כאן היה הדגש על עקרונות תנועת הפועלים, שלפיהם צריך משפט החברים לשפוט, לא פחות מאשר על ההנחה שסכסוכי ממונות בין פועלים אין להביאם לבתי משפט ממשלתיים אלא יש לבררם בפני המוסדות המשפטיים של ההסתדרות (כשם שבוררות בפני רבנים מקורה בהמנעות משופטים ממשלתיים והזדקקות למשפט הדתי). נדמה שמשפט החברים נתון בשנים האחרונות לתמורות, עקב גידולה הרב של ההסתדרות ועקב הפיכתו של בית המשפט הממשלתי מתקופת המנדט, לבית משפט ממשלתי ישראלי.

התקנות העקריות המקימות את משפט החברים של ההסתדרות הן התקנות האלה הלקוחות מתקנון משפט החברים:

1. כל חברי ההסתדרות ומוסדותיה מחוייבים להשפט בפני משפט החברים:

על פי תביעת אחד מהם כבעל דין:

בכל דיני ממונות – מלבד תביעות המבוססות על כתב־התחיבות לתשלום כסף בלי תנאי, כתב משכנתא וערבות בכתב עליהם, בעניני עלבון וכבוד.

על פי תביעת מוסד ארגוני מרכזי או מועצה מקומית או מוסד מקומי בהסכמת המועצה, או על פי תביעת ועדת הבקורת או הועד המבקר המקומי: –

על פגיעה לרעה בהסתדרות ומוסדותיה;

על הפרת משמעת ההסתדרות.

על פי תביעה או החלטה של הועד הפועל.

2.הועד הפועל רשאי להביא משפטים על חתירה נגד קיום ההסתדרות, על הפרת משמעת ופגיעה בזדון בהסתדרות ומוסדותיה לפני משפט ההסתדרות שבתוך בית הדין העליון.

משפט זה דן ופוסק בהרכב של שלשה שופטים, והוא הקובע את סדרי הדיון…

1. השופטים פוסקים על פי שקול דעתם וישר לבם על יסוד העקרים הכלליים של תנועת הפועלים בארץ ובגדרי חקת ההסתדרות והחלטות מוסדותיה המוסמכים ועל יסוד הסכמים שבין בעלי הדין עד כמה שאינם מתנגדים לעקרים הנ"ל.

י"א    🔗

נוסף לשלושת המוסדות הקבע של בוררות שהזכרנו לעיל (משפט השלום העברי, משרד הרבנות, משפט החברים) פועלים בישראל עוד מוסדות קבע של בוררות ע"י תנועות התישבותיות, מרכזי קואופרציה, אגודים והסתדרויות, עיריות ומועצות מקומיות, ועדי כפרים וגופים ציבוריים שונים. כן קיימים מוסדות של בוררויות חובה לפי מספר חוקים. גם בחוגי המסחר והתעשיה נפוצה בוררות ורוב הסכסוכים בחוגים אלה אינו מוצא את דרכו לבית המשפט. מדינת ישראל צועדת בנידון זה ודאי בין הראשונות בעולם, אם לא בראשו.

י"ב    🔗

יצויין לבסוף, שהבוררות הולכת וכובשת לה מקום אף בחיים הבינלאומיים, המדינות המודרניות נוטות למסור את סכסוכיהן לבוררות; וגם כאן הוקם מוסד קבע של בוררות שכבש לו מקום כמוסד המשפטי הבינלאומי הקבוע. את תחילת של הבוררות הבינלאומית המודרנית יש לראות בהסכם ג’יי משנת 1794 בין ארה"ב ובריטניה, שעל פיו התנהלו בוררויות בין הצדדים. במאה הי"ט היו בוררויות רבות בענין סכסוכי גבולות. ועידת האג ב־1899 הקימה את בית המשפט המתמיד לבוררות. בית משפט זה נקבע בכמה חוזים בינלאומיים כמוסד לבוררות חובה במקרה של חילוקי דעות. בית דין המתמיד הבינלאומי הוקם עפ"י חוזה כמוסד בוררות חובה של המדינות שחתמו על החוזה. הבוררות הבינלאומית המודרנית היא של שופטים מובהקים ולא של דיפלומטים ומלכים שהיו הבוררים בדורות הקודמים, ועל כן סיכוייה טובים יותר והיא נפוצה בעולם, אלא שבעיות יסוד בינלאומיות הן מחוץ לתחומי הבוררות ואין בידה להתערב בהן.

יג    🔗

הספר שלפנינו הוא הרצאה תמציתית של דיני הבוררות המחייבים בארץ; הוסברו בו עקרונות הבוררות והדינים היסודיים על יסוד פסקי דין והוראות מהחוק האנגלי. אין כאן צרוף של הלכות בית דין, כי אם מונוגרפיה על מכלול דיני הבוררות. המחבר סוקר ב־ט"ו פרקי הספר את כל החומר המשפטי הנוגע לבוררות. בפרק א' הדן בשטרי בוררין, מציין המחבר את המעמד המיוחד שניתן בחוק שלנו לבית דין של בוררות (משרד הרבנות, משפט החברים של ההסתדרות וכו'), וסוקר את כל סעיפי הבוררות הנמצאים בחוקים המחייבים בישראל (פק' החברות, אגודות שתופיות וכו'). בפרק ב' מסכם המחבר את הענינים שאינם ניתנים להכרעת בורר (גטין, פינוי). פרק ג' מוקדש להתערבותו של בית המשפט במהלך הבוררות. בפרקים ד', ה' – מינוי הבורר, הבורר הנוסף והבורר המכריע, תקופת הבוררות. בפרקים ז' ו־ח' מובאים סדרי הדין לפני הבוררים והבאת בעיה מיוחדת לבית המשפט. בפרקים ט', י', יא', מטפל המחבר בפסקו של הבורר, תקפו, הסבות לביטולו והחזרתו. בפרקים האחרונים מטפל המחבר באיכוף הפסק, סילוק הבורר, סדרי הדין בבית המשפט ופסקים נכריים.

בסוף הספר ניתנת תוספת הכוללת את החומר התחיקתי, דהיינו הפקודות, התקנות וכו', פקודת הבוררות מובאת בשני נוסחאות, האחד, כפי שהוא בדרייטון העברי, והשני נוסח עברי משופר שהוכן במיוחד והותאם לשינויים שחלו עם הקמת מדינת ישראל. כן מובאים בתוספת תקנות הבוררות, סעיפי מס הבולים הנוגעים לפסקי בוררים, תקנות מסי בתי משפט בקשר לאכוף פסקי בוררים והתחיקה בענין פסקי בוררות נכריים.

הספר הזה הוא תרומתו השניה של ד"ר י. זוסמן למדע המשפטי העברי בישראל (הראשון, דיני שטרות הופיע אף הוא ב"ספריה המשפטית"). את החומר ערך מר מאיר שלי. האינדקס הוכן ע"י מר ויקטור חזן, הגיה – מר ישראל אבניר.

נקווה שהספר ימלא את השליחות שייחדו לו העוסקים בו.

עורך הספריה המשפטית ירושלים, יוני 1953.