מושג המשפט הפומבי או החברתי ius publicum בתור ניגוד למושג המשפט הפרטי ius privatum ברור וידוע הוא לכל מי שקרא ושנה בתורת־המשפט. המשפט הפומבי מקיף את צרכי־הקיבוץ כולו ונושאו הוא המדינה, בשעה שהמשפט הפרטי מקיף את צרכיו הפרטיים של כל יחיד בגדר רשות־היחיד שלו ונושאו הוא כל יחיד ויחיד לעצמו. חכמי־רומי שבתקופת יוסטיניאנוס קיסר הגדירו את המושגים האלה כך: Jus publicum quod ad statum rei publicae spectat – המשפט הפומבי הוא ההולך אחרי צרכי־הרבים¹: Jus privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet – המשפט הפרטי הוא המכוון לתועלת הפרט.

מושגים אלה אינם נמדדים, כמובן, במידה מוחלטת ומסויימת. גבולי המשפט הפומבי נגדרים בכל פעם לפי מדרגת ההבנה של הצרכים הציבוריים, לפי מידת הנחיצות של שמירה מעולה לקניין משפטי זה או אחר, ובהתאם לתכונת הקונסטיטוציה המדינית בכלל. יסוד לקיומו של המשפט הפומבי מונח כבר בעצם טבעו הציבורי של האדם; בתור בריה ציבורית אנוס האדם להגדיר ולהגביל את מעשי־עצמו, לצמצם במידה ידועה את רשות־היחיד שלו לשם קיומו הציבורי. העיקר “שמור לי ואשמור לך” נעשה לו בבחינת ציווי קטגורי, המכריח אותו להביא בחשבון את צרכי הרבים. והילכך המשפט הפומבי הוא קדמון כמו הציבור האנושי עצמו. הוא יונק משורשי המסורת המשפטית הקדומה והולך ומשתכלל בדרך המנהג והחוק.

בימי המשטר הפטריארכלי, בשעה שהקיבוץ האנושי נמצא עוד במצב של התהוות מדינית, כשהחיים הקיבוציים מצטמצמים עדיין בגדר של משפחה או של בית אב יחידי, וגם קניין פרטי של נכסים אינו מצוי עדיין, ניכרים כבר סימנים כהים ראשונים של משפט פומבי². אותו מאורע נעלם עצמו המכריח את בית־האב לידי פילוג מגזעו ולידי ציון דרכי־התפתחות מיוחדים לעצמו, הוא גם המניח את היסוד לקיומה הציבורי המשותף של החטיבה החדשה. הנימוס הקדמון של גאולת־הדם וחובת פדיון השבויים הם הניצנים הרכים והראשונים של משפט חברתי, כי על פיהם בא היחיד למלא צורך כללי, חברתי, לשם תקנת־הרבים ולפעמים על ידי ויתור על צרכי־עצמו. והיקף זה של הצרכים הציבוריים הולך ומתרחב ביחד עם גידולו הטבעי של הציבור. בתקופת־הנדודים חוג המשפט הפומבי הוא צר, יען כי דלים ועלובים עוד הקניינים הציבוריים בכלל: הוא מצטמצם בשמירת־החיים, הבארות והעדרים, ובימי היישוב הקבוע הוא מתרחב והולך והוא מקיף את שמירת־הארץ והתפתחות־יישובה, את חלוקת־הנכסים בין הציבור וקביעת סייגים לסדרי־המדינה.

המשפט הפומבי מגביל את זכות־הבחירה הטבעית של היחיד לשם צרכי־הכלל, הוא משנה את טבע הבריות; ובצדק מורים כבר חכמי־המשפט ברומי כפלורנטינוס³ על הסתירה הפנימית הקיימת בינו ובין המשפט הטבעי, שהוא מכיר בחירותו המוחלטת של היחיד. בכל פעם כשהחכמים באים לדון על התפתחותו של אינסטיטוט משפטי פומבי זה או אחר והם עומדים על שורשיו הקדמונים הם מגלים את עול־המצוות, אשר הניח האדם בשעתו על צוואר עצמו משום הכרח ושלא כדרך הטבע. סיניקה הוא שהביע את הכלל, כי בדרך הטבע כל בני האדם חופשים הם, ובא יוסטיניאנוס קיסר וציין על יסוד זה את הסתירה הפנימית הקיימת במוסד המשפטי הפומבי של העבדות: “דבר זה (שחרור העבדים) – נאמר בספר הוריות המשפט – מוצאו במשפט־העמים, מפני שלפי המשפט הטבעי כל בני־האדם נולדים בני־חורין ולא היינו יודעים את השחרור אלמלא ידענו את העבדות. אולם כאשר פרצה בכוח משפט העמים העבדות, באה בעקבותיה זכות השחרור. ובמקום אשר היו יכולים כל בני־האדם להיקרא מתחילה בשם טבעי אחד, הם נתחלקו מעכשיו לפי משפט־העמים לשלושה סוגים: בני־חורין, ובתור ניגוד לאלה – עבדים, וסוג שלישי משוחררים, אלה שחדלו להיות עבדים”⁴. גם המשפט העברי רואה את המצוות בתור “עול תורה” ו"עול דרך ארץ"⁵, ובתור ניגוד לאדם הקדמון החופשי, שלא היו לו אלא שבע מצוות אלמנטריות, מצוות טבעיות⁶, בא המחוקק וכפה על העם הר כגיגית והכריח אותו לקבל את עול המצוות, לשם צמצום־חופשו הקדמוני ולשם הכשרת יצירתו החברתית⁷.

רואים אנו, איפוא, כי המשפט החברתי הוא היסוד ואבן־הפינה לכל החיים הציבוריים הנגדרים על ידו וכי מצידו הוא משמש תוצאה של יצירה מדינית ושל הכרת קיבוצית. הילכך רואים אנו גם, כי שקיעה מדינית גוררת אחריה תמיד את שקיעתו של המשפט החברתי. ביחד עם הפסק כוח־הכפייה של הציבור כלפי היחיד פוסק קיומו המדיני העצמי של הכלל והוא מתפרד ומתפורר לחלקים ולחוליות או מתחיל בעל כרחו להשתמש במשפט חברתי משל אחרים המתאים לצרכיהם הם והכופה את הקיבוץ המשועבד למשמעת לא לשם צרכיו הקיבוציים הוא, כי אם לשם צרכיהם של אלה האחרים; קיבוץ מחוסר משפט פומבי הוא בלתי פוליטי לפי טבעו ולו גם יהיו קיימים בין חבריו יחסים קבועים במקצוע דיני ממונות אין הם במובן המשפטי אלא בבחינת קבוצה פרטית, מעין שיירה של תגרים או חבורה של שותפים, שאין להם כל פרצוף ציבורי־פוליטי.

המושג של משפט פומבי היה ימים רבים מושג ערטילאי, מחוסר כינוי והגדרה, מסויימים בלשון־המקורות המשפטיים. כמו המלה Jus כן גם המלה “משפט” היו משמשות זמן רב שמות כוללים לכל מקצועות היוריספרודנציה, אם כי הפועל ius dicere כמו הפעלים “שפוט”, “דין” – היתה להם מכבר הוראה של שלטון ושררה פומבית. ההבחנה המדוייקת בין משפט פומבי ובין משפט פרטי היתה זרה גם למשפט הרומאי עד תקופת יוסטיניאנוס קיסר. אבל אם נשים לב לא להגדרת־המושגים, כי אם למהותם הפנימית ולבחינתם, נראה כי מתקופת־קדומים יש דו־פרצופים למשפט הרומאי; חושו המדיני של אזרח־רומי מבחין בין שני סוגי־ההלכות, שאינן דומות אשה לחברתה לא לפי ערכן ולא לפי מוצאן. אולם יש טעם חשוב המעכב את המשפט הרומאי, אותו משפט אשר חיבה מיוחדת נודעת לו להגדרת־מושגים, ואינו נותן לו שיקבע מתחילתו כינויים טכניים לגופי־הלכות אלה. הרי מקורו הקדמון של המשפט הפרטי היה המנהג והמסורת של השבטים האיטלקיים השונים, אשר הניחו את היסוד לכרך של רומי (משום כך נקרא המשפט הפרטי של הרומאים בשם ius civile). אולם על המשפט הפומבי היתה נסוכה מראשית ברייתו מסכת דתית. הכהנים הרומאיים הקדמונים עם ה–Pontifex maximus בראשם היו הראשונים, אשר עסקו בהלכות מדיניות וחברתיות ובהסדר הנימוסים והמנהגים של אשתקד, כי אליהם היו המשפחות והשבטים הבודדים פונים בכל דבר ריב וספק לשמוע את משפט האלים. הכהן הגדול היה גם ממנה את מלכי־רומי הקדמונים ורק לו לעצמו ניתנה הרשות לקרוא לאספות־העם. כך נתכנס המשפט הפומבי בראשיתו לתחום משפט־הכהנים (fas) ורק אחרי אשר הסדיר הכהן הגדול פלביאנוס בשנת 304 לפני סה"נ בצורה כתובה את משפט־הכהנים, שהיה דורות רבים מסורת שבעֿל־פה ולימוד־סתרים, ורק אחרי אשר נתנסה העם במלחמות גדולות ואיומות שהביאו לידי עליית־כוחו בהנהגת המדינות, הוכשר הבסיס להתפתחות נפרדת של שני סוגי המשפט.

ואם לגבי הרומאים היה מושג המשפט הפומבי חסר במשך דורות רבים הגדרה מדוייקת, על אחת כמה וכמה הדבר כך אצלנו. ראשית, מפני שהמשפט העברי לא היה רגיל בכלל להגדיר מושגים באופן כללי ומופשט, כי אם בדרך דוגמה ומשל סימבולי⁸, ושנית – מפני שההיגמוניה של הדת, שהיתה יותר תקיפה אצלנו, המעיטה, למראית עין, את דמותו הנגלית של המשפט הפומבי. אצלנו לא סרה מהר, כמו ברומי, המסכה הדתית הנסוכה על המשפט הפומבי, והמשפט והדת נשארו כרוכים זה בזה במקצת מפני תכונתו המזרחית המיוחדת של עמנו ובמקצת מפני גלגולו־גורלו הפוליטי; בכל פעם כשהיה המצב המדיני מתרופף והעם היה אנוס להעקר משורשי־המדינה שלו היתה הדת נעשית בית־קיבול לקנייניה הציבוריים של האומה. העדה המדינית היתה מקבלת צורה של עדה דתית והכהונה היתה נעשית משרת מדינית⁹. אולם תכונתו החברתית של המשפט לא נלקתה על ידי כך, כי אם התעמקה עוד יותר ע"י הבלעה זו. כי דווקא הגלגולים המדיניים הם שנתנו לדת פרצוף לאומי־פוליטי, ויכישירו את באי־כוחה להבנת צרכי־הציבור ולהנהגת המדינה.

על מהותו של המשפט הפומבי צריך, איפוא, גם אצלנו לדון לא לפי צורות־התגלותו, כי אם על פני תוכנו הפנימי, עפ"י דרכי־התפתחותו של האינטרס הציבורי בעם.

בראשית ימי הכיבוש עוד טרם נתחברו השבטים לגוף מדיני אחד וימשיכו לחיות כל אחד לפי דרכו. הקרקע החדש צמד אליו את עובדיו, ההרים והעמקים הפרידו בין כפר למשנהו, נטיה לריכוז טרם היתה קיימת, האינטרס הציבורי היה בלתי מפותח והיה מצטמצם בגבולי העדה הכפרית, או לפי דבריהם של סופרי הקדם: “אין מלך בישראל, איש הישר בעיניו יעשה”¹⁰; וכמו בגרמניה בימי הביניים כן התפתחו, כנראה, גם כאן בכל כפר ובכל שבט נימוסים והרגלים משפטיים שונים, בייחוד בהלכות־משפחה וקניין פרימיטיבי, אשר שימשכו אח"כ חומר לקודיפיקציה של המשפט הפרטי ב"ספר הברית".

התחברות השבטים איש אל רעהו מגלה את הכרת־השיתוף הציבורי, שבאה לשבטים מתוך נסיונות פוליטיים רבים, ומרחיבה את גבולי המשפט החברתי. את ביטויו הראשון של משפט זה אנו מוצאים כבר בפעולת ה"שופטים", שהיו נבחרים על ידי השבטים השונים לשם מטרות מדיניות, ובפעולת כהני־הערים הקדושות, אשר לשם היו מזדמנים בני־השבטים השונים לדרוש את ה' ולשאול את פי הכהן בכל דבר ריב וספק. מיום היווסד המלוכה בישראל בתור שלטון מדיני מרכזי היא נעשית מקור־יצירה מרכזי וקבוע של המשפט הפומבי. ההרשאה ליצירה זו כאילו מסר הקיבוץ עצמו לידי המלך שנבחר בתוקף־משפט המלוכה"¹¹, אשר נתקבל על ידי אספות העם ברמה ובמצפה ושהיה דומה לפי תכונתו לאותה lex de imperio של הרומאים. לשם השלמת ריכוזה של יצירה משפטית זו הכניעו דוד ושלמה תחת ידם את כהני־המקדשות אשר בגבולין: הרשות לשפוט ולהורות ניתנה מעכשיו רק לכהני מקדש המלך אשר בירושלים, המשמשים פקידים למלך, ומימי יהושפט אף שופטים בגבולין. דבר ה' ודבר המלך¹² הם שני המקורות החיים, שמהם מתמלא עכשיו המשפט הפומבי וצורות גלויים הם האורים ותומים והחוקים. בחלק ההיסטורי של הנביאים הראשונים הובלעו חוקים ותקנות רבים שנקבעו בתקופה זו של שלטון־המלכים, הרבה מהם מתגלים לנו מתוך דברי־התוכחה וההוראה של הנביאים ויש מהם שנתפרסמו בצורת חוקים בספר דברים לאחר שנצטרפו בכור מדרשם של הכהנים והנביאים. המשפט הפומבי של ימי־המלכים, שנתפתח בהתאם לצרכי החיים ושקיבל את השפעתן של המדינות התרבותיות הגדולות אשור, בבל ומצרים, לבש בימי גלות בבל לבוש דתי, שהיה זקוק לו לצרכי הגנתו העצמית. ביחד עם ביטול שלטונם של המלכים בטלה תכונתו החילונית של המשפט הפומבי, אשר הכניע בשעתו את המקדשות וישעבדם למטרות המדיניות. ההנהגה הציבורית, עד כמה שהיא קיימת עוד בגלות־בבל, עוברת בדרך טבעית לזקני־העדה ולראשי בתי־האבות, אשר הלכו בראש הגולים. עם ביטול המלוכה נשתחררו הכהנים והנביאים מעולה המדיני ויפתחו בגלות את תורתם הציבורית והמוסרית, אשר הכתה את שורשיה בחיים ותהי בימי שיבת ציון לחוק ולמשפט, אשר על פיהם נהג העם. התיקונים המשפטיים האלה, אשר נעשו בבבל, לא נגעו כמעט נגיעה כל שהיא במקצוע המשפט הפרטי¹³; עיקר תעודתם היתה לסגל את יסודותיו החברתים של המשפט, שהיה קיים בסוף ימי המלכים, לצרכי ממלכת הכהנים החדשה ולצרכי־היישובים האבטונומים שבחוץ־לארץ – לתקן את הקונסטיטוציה הממלכתית. קונסטיטוציה זו, שנקראה לפני העם על ידי עזרא ושכרתו עליה את האמנה ה"שרים הלוים והכהנים"¹⁴, אכן היא היתה שונה ביסודה מן הקונסטיטוציה של ימי המלכים, אבל תכונתה החברתית לא נתמעטה ובראשית ימי שיבת־ציון אנו רואים בראש המדינה העברית אנשים בעלי רגש מדיני משפטי מפותח כנחמיה בן חכליה. ביסודות הכתובים וחתומים של קונסטיטוציה זו אחזו אחר כך הצדוקים, בכדי לשמור על שלטונם הפוליטי של אצילי־הכהונה; יסודות אלה הרחיבו אח"כ במובן המדיני החשמונאים, ובמובן המשפטי – בית מדרשו של הלל, אשר תיקן כמה תקנות חדשות לפי צרכי העם. כל החכמים שהיו עד ימי רבן יוחנן בן זכאי ושכולם היו אז זקני הסנהדרין הגדולה והקטנה או מורי בתי־המדרש אשר בירושלים ובגבולין, היו מטפלים על פי הרוב בשאלות חברתיות ודתיות, אשר השעה היתה צריכה להן, ורק במידה מועטת בסוגיות המשפט הפרטי, אשר התפתח כמקדם על פי הרוב בדרך המנהג ונחתך על דעת בית־דין של בוררים, הנבחר על ידי הצדדים עצמם. בכל מקום שנאמר במשנתנו ע"ד תקנות שנתקנו על ידי הסופרים, אנשי כנסת הגדולה, הסנהדרין או החכמים עסקינן בהלכות בעלות ערך ציבורי ומדיני־כלכלי, עד כי יש יסוד לחשוב, כי הכינויים “תקנה”, “תקנת הרבים” ו"גזרה"¹⁵ מיוחדים הם למשפט הפומבי. קרוב לאלה לפי הוראתו הוא גם המונח “הלכות מדינה”, אשר בו משתמשים המקורות, בכדי לציין את ההלכות אשר נקבעו בזמן חדש לצרכי המדינה בתור ניגוד להלכות הקדומות שהן “הלכה למשה מסיני”. אולם אין הוראת המושגים האלה ברורה כל צורכה והיא ראויה עוד לחקירה יסודית.

רק מימי יבנה ואילך מתחיל כוח־היצירה המשפטית להצטמצם בייחוד בדיני ממונות ודבר זה מובן על פי מהלך ההיסטוריה הישראלית במשך הדורות האלה. התעודה היותר חשובה, שעמדה לפני הקיבוץ היהודי מימי שיבת ציון ושנתבטל בייחוד אחרי נצחון החשמונאים, היתה לפתח את כוחו הפנימי של העם, לתקן את מצבו הכלכלי ולקשור אותו אל ארצו קשר אמיץ; ודבר זה אי אפשר היה בלי קביעת תקנות וגזרות שונות, אשר יטילו חובות מדיניות חדשות על כל בני הקיבוץ. ובאמת בתקופה זו, – היא תקופת הסתם משנה וההלכות הקדומות – נתקנו התקנות בדבר המס הלאומי (השקל)¹⁶ והמתנות הטבעיות, בדבר “מלחמות מצווה” ואפני הנהלתן, בדבר זכויות ההקדש והכהנים, בדבר מעמדם המשפטי של הגרים, הכותים והעבדים, בדבר הלכות־דרכים ובניין, בדבר שימוש השדות, הוצאת סחורה לסוריה וחוץ לארץ וכו', נגדרו גדרים חשובים לשמירת יישובה של ארץ ישראל ושלומה הפנימי¹⁷. אולם מיום תום תקופת החשמונאים התחיל המשפט הפומבי שוקע. הסנהדרין הגדולה, המוסד המחוקקי והאדמיניסטרטיבי העליון, שהיה אוחז במאזני המשפט הפומבי, בא בניגודים קשים ומסובכים עם מלכי בית־הורדוס וכפי שהיה אפשר כבר לראות ממעשה חזקיה לא היתה יד הסנהדרין תקיפה יותר בכדי להגן על קיום המשטר המדיני. והסתם משנה המעידה בקצרה: “מלך לא דן ולא דנין אותו”¹⁸ מוכיחה בפירוש על התהום שנתפתחה בימי הורדוס לרגלי הסנהדרין. ההנהגה המדינית נשמטת מתחת ידם, החוקים החברתיים, הבנויים על הבסיס של חופש פנימי ורצון ציבורי עצמי מתרוקנים לאט מתוכנם, וארבעים שנה לפני החורבן מתבטלים דיני־הנפשות לגמרי ונעשית ידם של הגמוני־רומי תקיפה. ניטל יפוי כוחה של הסנהדרין לעכב בעד כליונו של הסדר המשפטי והיא גולה ממקומה.

*

אם נסתכל במשפט הפומבי שלנו בתקופת חתימתו, בסוף ימי הבית השני, נראה, כי מתחלק הוא לחמישה סוגים מיוחדים אשר בעצם ספרי־המקורים אין תחומיהם די ברורים וקבועים כדרך מושגי־המשפט הרומאי שהיו כהים ומסובכים בשביל החוקרים עד שלא עברו עליהם דורות של חקירה דוגמתית והיסטורית שהעמידום על דמותם ועל כוונתם היסודית.

על הסוג העליון של המשפט הפומבי יש למנות את אלו ההלכות הפומביות, שהיו נוהגות “בפני הבית”, כלומר, בשעת חירות ישראל ושהן מסורות לדין הסנהדרין הגדולה¹⁹. מסירה זו עצמה מגדירה כבר את ערכן המדיני החשוב של ההלכות האלו וקובעת להן מדור מיוחד בשיטה המשפטית לפי מידת הזהירות והאחריות הציבורית אשר המחוקק אוחז בה לגבן. בכלל אלו באות:

א) הלכות המלוכה, ההנהגה ומינוי הסנהדרין.

ב) הלכות ההקדש.

ג) הלכות מלחמה.

ד) צרכי עיר הבירה (הוספת העיר, תיקון החומות, סדר הדרכים).

ה) הלכות קיבוציות לשבטים או לפלכים או לערים (עיר הנדחת).

ו) הלכות קביעות השנים, שהיה להן, בתנאי־הזמן ההוא, לפי הדוגמה של בבל, מצרים ורומי, ערך מדיני חשוב.

לסוג זה של הלכות יש מעין תכונה של חוקים יסודיים, כי הם הקובעים סייגים וגדרים לשמירת הקניינים היותר חשובים, ודווקא החוקים האלה, שיש להם חשיבות מיוחדת לגבי כל אומה, הגיעו לידינו בצורה של פרגמנטים קטנים ומועטים המובלעים, מפני תנאים שונים, שעוד יתבארו למטה, בין יתר סוגיות הש"ס.

על הסוג השני של ההלכות החברתיות יש למנות את דיני הנפשות, שעונש ארבע מיתות בית דין תלוי עליהן ושקולר דינם מסור לידי הסנהדרין הקטנה²⁰. מסירת סמכות זו לבית־דין של כ"ג, שהוא הבי"ד הרגיל לענייני עונשין, מוכיחה על מידה יותר מועטת של אחריות ציבורית מזו שבחוקים היסודיים, אולם חומר העונש על עבירתן וחומר החקירה והדרישה הנוהגת בהן מעידים על המקום החשוב שהלכות אלו תופסות בשיטה הכללית של המשפט הפומבי. לסוג זה נכנסים, לפי הרשימה המפורטת שבמסכת סנהדרין, כל דיני העונשין, הרגילים אצל האומות התרבותיות, המטילים עונש על היחיד בכל פעם כשהוא פוגע בקניינים משפטיים, שקיבלו שמירה מעולה מצד המשפט. ובתקופה הצדוקית, שהצטיינה בקפדנותה ובמשטרה המדיני המוצק, היה קיים גם ספר חוקים מיוחד לדיני עונשין (ספרא דגזירתא)²¹. לכלל סוג משפטי זה נכנסות גם העבירות בדבר חילולה הפומבי של הדת (עבירות שבפרהסיא), שיש בהן לא רק משום חטא במובן הדתי (עבירה שבין אדם למקום), כי אם גם משום חילול גלוי של ההכרה המקובלת ומקודשת על ידי הציבור.

סוג שלישי הן המצוות התלויות בארץ. אלו הן ההלכות הדנות בחובת הקרקע, שהיא בסיס המדינה ויסוד חייה, וההפרש העיקרי שבינן ובין ההלכות היסודיות הוא זה, שלמרות תכונתן המדינית הן נוהגות בארץ גם בפני הבית וגם שלא בפני הבית, כי הן יותר תלויות בקרקע באופן גופני מאשר בקיומו של המשטר המדיני, כי מתנות־הקרקע ששימשו מתחילה חובה מדינית, שיש בה כדי למלא במידה ידועה את תקציב המקדש והכהנים ולתת תיקון כלכלי לבני העם מחוסרי הקרקע, נעשו אח"כ עניין של עזרה ציבורית. ולפי המוכח מדברי המשנה²², היו מתנות הקרקע נוהגות לפי מנהג נביאים (כלומר, נביאי־הגולה) גם בבבל, ומדברי־סופרים בעמון ובמואב (כלומר, בערב) ובמצרים, במקום היישובים האבטונומיים אחר חורבן הבית השני. המשנה מגדירה את תחום המצוות התלויות בארץ באופן סתמי וקצר: “מצוות התלויות בארץ אינן נוהגות אלא בארץ בלבד, ומצוות שאינן תלויות בארץ נוהגות בארץ ובחוץ ־לארץ”²³, והבחנה יותר דקה בין אלו לאלו אנו מוצאים בעצם כתבי הקודש. כאשר סידרו נביאי־הגולה והסופרים את ספרי התורה הכניסו את המצוות שאינן תלויות בארץ אל מסגרת התקופה ההיסטורית שקדמה לכיבוש הארץ כדי ללמדך שהן נוהגות בארץ ושלא בארץ, כלומר אף באוכלוסין שבגולה, וגם החלק החוקי בא ומטעים לגבי כל מצווה ומצווה שהיא תלויה בארץ ובהדגישו “כי תבוא אל הארץ, אשר ה' אלהיך נותן לך”… וכדומה, כי הישיבה בארץ היא תנאי הכרחי לקיום המצווה הנוכחית²⁴. הפרש זה של הלכות שיש לו דמיון פנימי קרוב ל–Jus postliminii של הרומאים, נקבע, כאמור מתחילה, בבבל, אולם ההגדרה עצמה “מצוות התלויות בארץ” וקביעת רשות מיוחדת למצוות אלו, באו, לפי המוכח ממקורי המשנה, רק באותה שעה של שקיעה מדינית, כשהעם היה אנוס לעשות חשבון לנכסיו המדיניים, להפריד בין נכסי דלא ניידי שלו, כמו קרקע אבותיו מצד אחד, ובין המטלטלין הלאומיים, הראויים לעקירה ממקומם ולהנחה במקום אחר, כשהיה העם אנוס להכשיר את עצמו לתלישות מן הקרקע ולסגל את חייו לקיום מפוזר בין האומות.

רוב ההלכות התלויות בארץ אלו הן הלכות, שהן “חובת הקרקע” בניגוד להלכות אחרות שהן “חובת הגוף”²⁵. לפי מראית עין ראשונה אין החוקר שנתחנך על דרכי־המשפט האירופי מסכים להכניס אותם אל גבולי היוריספרודנציה בכלל, מפני שהם יותר קרובים למדעי־הטבע, לתורת הצמחים, מאשר למדעי החברה, וריח קרקע, ריח שדה וכרם עולה מהם. אולם הלכות אלו הן באמת חוקים וסייגים משפטיים חשובים שנקבעו לגבי עם חקלאי, שעליו העיד עוד יוסף בן מתתיהו לאמר: “ערינו רחוקות מן הים ואין לנו כל משא ומתן עם החוץ, כי עסוקים אנו כולנו בעבודת אדמתנו הנחמדה”. המחוקקים עוסקים כאן בקביעת שיטה וסדר מדוייקים למיסים הטבעיים, החלים על האיכר לטובת המדינה או המקדש והכהנים, או שהם קובעים את דרכי עבודת האדמה ומטע־האילנות, שאין לאיכרים וגננים לזוז מהם, מפני שהם מכוונים לשמירת הארץ מבצורת והקרקע מניצול לשם צרכי “ישוב ארץ־ישראל”. בארץ חקלאית החיה על יבולה ובייחוד בתקופה של מלחמה ומצור²⁶, שהמדינה זקוקה בה זיקה יתירה ללחם, חייבים המחוקקים לתת רגלמנטציה משפטית מדוייקת לכל פרטי־ההלכות האלו; ושוב, לפי דרך המזרח, לא במלים מופשטות והנחות כוללות, שאינן די מובנות לבני־העם אשר בכפרים ובשדות, כי אם על ידי דוגמאות בולטות על “כהן ולוי שלקחו את הגורן”, על “גדיש שלא לוקט תחתיו”, “קצרוה לסטים, כרסמוה נמלים או שברתה הרוח”. ואחרי אשר נשנו הלכות מפורטות רבות במקצוע אחד בא המחוקק ומסכם כאן את דבריו ואומר: “זה הכלל וכו'”. והפרטה זו של דברים לא רק שהיה לה ערך דידאקטי בשביל תלמידי בתי־המדרש והעם, היא הרחיבה דרך אגב גם את מקצוע ההלכות בדבר קניין, חכירה, שותפות, הלוואה, מתנה, ירושה וכו', הקשורות ואחוזות בסוגיות שלנו, וקירבה את בית־המדרש אל הסביבה הכפרית; ואלמלא הן לא נשתייר בידינו כלום מן החקלאות היהודית הקדומה.

דרך זו של יצירה משפטית אינה מיוחדת רק לנו, אם כי אצלנו היא קיבלה צורה יותר מתוקנת ושלמה. גם יתר עמי המזרח, למשל, הבבלים הקדמונים, קבעו לעצמם חוקים מפורטים בדבר תיקון־התעלות וזיבול השדות וגז־הצאן, שהיה להם ערך חשוב במדינה היושבת על שני הנהרות והסוחרת את הארצות הסמוכות. וגם בימינו קיימים ברוב המדינות הנאורות של אירופה, אסיה ואמריקה חוקים מיוחדים ע"ד אופן חטיבת־היערות, ציד־החיות והדגים, ולמרות מספרם הרב של שמות החיות והצמחים הנזכרים בסוגיות אלו לא יאמר שום אדם בעולם להוציא אותם מספר החוקים ולהכניסם לספר תורת הצמחים והחיות.

אולם יש עוד טעם אחד חשוב שגרם להרחבת הדברים במקצוע זה של הלכה: בכדי להקל על העם את תשלומי המיסים קבעה אותם התורה והמסורת המאוחרת בצורת מס טבעי, מס תבואה ופירות, המשתלם על ידי האיכר והכורם אחרי המריחה, הבציר והקציר, בשעה שיש לו שפע של טוב. אין היא מטרידה אותו מעבודתו בימות החמה, ואינה מזקיקה אותו ללוות כסף מן הצד, בכדי לשלם את המס לפני זמן הגורן, כמו שנהוג בכמה מדינות בזמננו²⁷ ומשום זה היה החוק צריך לקבוע סייגים וגדרים שלא יגיע יבול השדה, בטרם שנפרשו ממנו המתנות הנחוצות, למשא ומתן בשוק ושגם היבול הבא לרשות המקדש והכהנים לא ייצא מרשותם על ידי הערמה, מבלי אשר תושג המטרה המדינית אשר לשמה נתקנו מתנות אלו, אלא שישמש סיפוק טבעי לצרכיהם, שאינם יכולים להתמלא באופן אחר, מאין להם חלק ונחלה בארץ. למטרה זו מכוונים כל פרטי־ההלכות בדבר הטבל, בדבר תערובות תרומה וחולין וכו', שיש להם תכונה של סייגים לתשלום המיסים הטבעיים.

הלכות אלו לא בטלו בשעת ביטול דיני־הנפשות וחורבן הבית, כי אם היו קיימות, ללא כוח כפייה גופני, כל זמן שהיה קיים עוד יישוב חקלאי כל שהוא בארץ ישראל, והם מתו ביחד אתו בתקופה של חתימת הירושלמי, בתקופה של התרוקנות הארץ וביטול בתי המדרש.

הסוג הרביעי הן מצוות בני נוח: אלו הן תקנות בדבר מצבם המשפטי של בני העמים היושבים בתוך בני ישראל (גרים תושבים), שנתקנו, כפי הנראה, מתחילת ימי הבית השני בשביל הכותים²⁸ והיוונים אשר ישבו בארץ. והחכמים הטילו עליהם את כל המצוות אשר לא נעשה לגביהן הפרש בין אזרח וגר. ובייחוד סמכו החכמים את תקנותיהם בדבר מצב הנכרים על מנהגים קדומים שנרמז להם בחלקו הסיפורי של ספר בראשית, המדבר על תולדות בני־האדם אחר המבול. את המצוות האלו העמידו החכמים על שבע ולא ראו את עצמם בנידון זה למתקנים ומחדשים, כי אם גילו את היסודות האלמנטריים של המשפט, שהם משותפים לכל העמים ושהם בכלל המשפט הטבעי (גזל, שפיכות דמים, עריות, איבר מן החי וכו')²⁹. על ידי צמצום גבול זה של אזהרות־חובה כלפי העמים ראו המחוקקים והמתקנים שלא להיכנס לגבולי־האבטונומיה האישית, אשר היתה קיימת ליוונים ולרומאים בארץ ישראל, ובייחוד ב,,כרכים שרובם עכו"ם". אולם אף התקנות המעטות הן בעלי־תכונה משפטית פומבית³⁰.

התעמקות ההכרה הציבורית בסוף ימי־הבית היא שגרמה גם להתהוות סוג חמישי של המשפט הפומבי, – הם דיני הקנסות מן המלה הרומאית census³¹, המקיפים את העבירות שעונש ממון חל עליהן. דיני קנסות היו מתחילה בכלל דיני עונשין, ולמה יצאו, בכדי להקיש אותם לדיני־ממונות ולציין את גבוליהם. ואפשר כי רק אחרי ביטול דיני־הנפשות נשלמה הפלגה זו של דיני הקנסות שנתקיימו גם אחר כך, מיתר דיני העונשין אשר בטלו. ההבדל בין הממון והקנס הוא, כידוע, זה, שהממון משמש פיצוי בעד הנזק והקנס משמש עונש בעד העבירה. המשלם יותר ממה שהזיק הרי זה קנס, אשר קנסו החכמים את בעל־העבירה לשם שמירת־הקניינים הלאומיים, וכך מוכח גם ממקורו הרומאי. תשלום־הממון בא למלא את הפגם שנעשה בהונו הפרטי של הטוען ואין לציבור כל עניין, איך התפשרו ובאיזה אופן השלימו ביניהם ובלבד שיבוא הדבר לידי פיצוי. תשלום־הקנס הוא עונש בעד עבירה, שנעשית כלפי קניין־הציבור ואין כאן מקום לפיצוי ולפשרה, כי עיקר כוונתו לגרום הפסד־רכוש לנתבע, בכדי שיהא לעתיד לבוא זהיר בשמירת המצווה³². והילכך התירו לדון בדיני־קנסות, שיש להם תכונה חברתית, רק למומחים ומוסמכים בארץ ישראל, בכדי שיתקיים לפחות קשר פורמלי עם ארץ ישראל גם אחרי ביטול הקשר המטריאלי; והיו רואין את עצמם בבבל כעושין שליחותם של חכמי־ארץ ישראל, כאילו הם יונקים מן המקור הנעלם של מדיניות עברית³³.

אולם גם אחרי אבדן קרקעו המדיני לא בטל המשפט הפומבי בישראל ביטול גמור. גם בבבל, אשר שם העמידו החכמים, לכאורה, את כל המשפט על דיני ממונות לבד, נשאר לו עדיין יסוד ומצע פובליציסטי, אשר בלעדו לא היה יכול להתקיים אף לשעה אחת גם המשפט הפרטי, ולא היה יכול להתפתח באופן מקורי, כמו שהתפתח בתקופת האמוראים. האבטונומיה שהיתה ליישוב היהודי בבבל היתה הופעה מדינית, לפי דוגמת הקולגיות הפומביות שהיו קיימות ברומי בימי הקיסרים, ומעין ערובה משפטית לזכויותיהן של עדות־הגולים. בראש האבטונומיה עמד ראש הגולה, אשר היה מתווך בכל דבר בין המדינה המרכזית ובין האבטונומיה היהודית, ובלי רשות המלכות (הרמנא דמלכא) ודעת ראש הגולה אי אפשר היה לדין ולהורות ולהשתמש בכל הפרירוגטיבות המדיניות, שבית דין זקוק להן על מנת להשפיע סביביו (כוח־הכפייה, הפקעת נכסים, שמתא)³⁴. והילכך אנו רואים, כי גם התפתחות דיני־הממונות פוסקת בסוף ימי־האמוראים, כאשר הלכה ובטלה הערובה הפוליטית הזאת. באותה שעה של ביטול־האבטונומיה בבבל באה שעת דלדול כלכלי והגירה המונית. המשא ומתן המסחרי התחיל שוקע, ודיני־הממונות באו לידי חתימה וקפאון, על מנת להתחדש אחר כך בכוח חדש בארצות אחרות, אשר שם נתבסס היישוב העברי על יסודי חופש פנימי. וכך אנו רואים, כי דיני הממונות מוכשרים להתפתח בדרך כלל רק במקום אשר עם ישראל נהנה מזכויות של הגדרה עצמית ובמקום שהוא מגיע לידי שפע כלכלי מסויים.

וכשהגיעו לתרבות הלאומית, וגם למסורת המשפטית בכלל, הימים של הסגר בגיתו, לא היתה יכולה, כמובן, הסביבה העלובה לכנס אל תוכה את כל גאונו והדרו הקדמוני של המשפט ונמצאת המסורת קפואה ופגומה, ואף בדיני ממונות לא נתחדש כמעט כלום באותה תקופה. אולם גם אז לא הסיחה היהדות את דעתה מתכונתה הקיבוצית המיוחדת ובאופן מוחשי ביקשה לה תמיד לחוג לעצמה חוג כל שהוא לחיים חברתיים. פרישה זו עצמה מצד חוץ שנעשתה על ידי חומות־הגיתו, נתנה חופש ידוע לעדה בפנים³⁵: ההתבדלות המדינית הניחה יסוד להנהגה ציבורית בגיתו, אולם דרכי־ההנהגה לא היו עפ"י הרוב משותפים יותר לכל העם היהודי בארץ ולא תמיד היתה רשות יהודית פומבית מרכזית, מאושרת מטעם המדינה, כי אם כל עדה ועדה היתה גוף ציבורי לעצמו ותקנותיה ומנהגיה היו נקבעים רק בשביל עצמה ועל ידי עצמה³⁶, והמשא ומתן בין העדות השונות לא היה קבוע ותמידי, כי אם תלוי במצב הפוליטי הכללי ובמאורעות הזמן³⁷, ומשום כך הוא מקבל צורה של משא ומתן בין גופים ציבוריים מיוחדים, המתכוונים לקואורדינציה של מעשים. ההגבלות החיצוניות שהפרידו באופן כזה את הקיבוץ היהודי לחוליות חוליות, שכל אחת חיה את חייה העצמאיים, גרמו גם, על פי הרוב, לביטול כוח־הכפייה שהיה מתחילה נתון באופן רשמי בידי האבטונומיה היהודית; אבל העם סיגל את עצמו למצב זה באופן מיוחד: הוא וויתר על כוח הכפייה החיצוני, ויסתפק בכוח הכפייה הפנימי, אשר השתכלל והתעמק בדרך כלל מימי שקיעת־המדינה. המצוות המשפטיות לא בטלו אלא שנעשו מעכשיו מצוות מוסריות ודתיות, ובמקום השופט הארצי ועונש בית דין, בא “שופט כל הארץ” והעונש בידי שמים. שינוי ערכין זה הביא לידי עיכוב־התפתחותן של המצוות המשפטיות, אבל בתור דת לאומית וסוציאלית לא סירסה הדת הישראלית את תכונתן הפנימית הפומבית של ההלכות ועשתה אותן ראויות לתחייה לכשתגיע שעתן.

ואף בתקופת הרבנות מוצאים אנו, איפוא, יסודות חברתיים פומביים, שניתן להם למראית עין צביון דתי, ואך נסיר את המסכה הדתית הנסוכה עליהם והם מתגלים לפנינו בכל תכונתם המשפטית הפומבית: כלום לא היה ועד ארבע הארצות וועד מדינת ליטא משמשים בשעתם אסיפה מחוקקת לכל העדות הישראליות, שהיו מתחייבות להוציא לפועל את התקנות שנתקנו על ידם³⁸. כלום לא היה לקהל העברי עד תקופת־האמנסיפציה משטר וסדר פנימי קבוע ומסויים, אשר על פיו היתה ההנהגה הציבורית מתחלקת בין אספת־הקהילה כולה ובין הרבנים והפרנסים מצד שני?³⁹ כלום לא שימשה בפועל הסמיכה להוראה המשך לאותו יפוי כוח מדיני ומשפטי, שהיה ניתן מימים קדמונים למוסמך על ידי הסומך וכלום לא היו בוחרים את הפרנסים על ידי הקלפי ואת הרבנים על ידי מסירת כתב־רבנות בשם העדה?⁴⁰ ולא היו ממנים גבאי־צדקה על דעת כל הקהל? האם לא היה פנקס הקהל משמש כל הימים צורה של רגלמנטציה פומבית למשפט הקהל? והאם לא שימשו סוף סוף העיקרים החברתיים האלה בסיס משפטי פומבי ויסוד היסודות לכל דיני־הממונות שבקהילה? כל הבא, איפוא, לומר, כי היהדות נצטמצמה בגלותה רק בדיני ממונות בלבד ולא נשתייר לה כלום מימי חירותה המדינית, אינו אלא טועה, כי בלאוו הכי לא היתה מתקיימת והיתה פוסקת, חלילה, מלהתקיים, בתור חטיבה ציבורית־מדינית.

בדרך כלל יש לומר, כי רק המשפט המדיני, בתור משפט סוברני של קיבוץ פוליטי חופשי הקבוע על קרקעו, פסק לגמרי, אולם משפט־העדות התפתח במידה מרובה, דווקא מפני שבטל הריכוז השלטוני ומפני שמרכז־הכובד עבר אל הקהילה המוכרחת להסתדר לשם הגנה עצמית על קיומה הלאומי⁴¹.

בימי קיומן האבטונומי של קהילות־ישראל היו אלו עומדות ביחסים רשמיים גם עם שלטונות־המדינה והכנסיה הדתית השלטת. ראשי־הגולה, הפרנסים והרבנים, מדי בואם בדברים עם הרשות לא היו מדברים בשמם עצמם, כי אם בשם כל בני אמונתם או בני עדתם, על יסוד יפוי כוח אשר היה להם⁴². והממשלה היתה רואה בהם גם היא באי־כוח רשמיים של הקיבוץ היהודי, בתור קיבוץ בעל הנהגה פנימית ידועה ובעל עצמיות מיוחדת. ויחסים האלה היו דומים בכמה פנים ליחסים שבין מדינות משועבדות או סוברניות למחצה ובין מושליהן. כי הדת המיוחדת וההתבדלות התרבותית והמצב ההיסטורי המיוחד של אוכלוסי־ישראל עשו אותם בעל כרחם לחטיבה מיוחדת בעיני העמים, בעלת צביון פוליטי, מה ששימש, מאידך גיסא, יסוד לכמה עלילות תפלות. ובייחוד היו הדברים כך בימי הביניים, כאשר נתחלק הציבור האירופי כולו לקבוצות אבטונומיות בעלות תכונה פוליטית, לאגודות האומנים, הסוחרים, הקרתנים והכפרים; בימי רפיונן של המדינות האירופיות, שהיו סובלות מן התגרות התכופות, ממלחמות־האזרחים וממחלוקות־הכיתות, בייחוד בימי הריב הגדול בין הנסיכים ובין האפיפיור בדבר “מלכות־הארץ”, היו שני הצדדים רואים לקרב אליהם כל אחד את שדרות הציבור השונות והיו באים בברית־ידידות גם עם היהודים, עפ"י תנאים מסויימים, ונותנים להם פריבילגיות מדיניות והנחות מיוחדות או מבטלים גזרות והגבלות שהיו קיימות בשבילם מקודם. מתוך עיון וחקירה בדברי ימי עמנו בתקופה הערבית בספרד, ואח"כ בהולנד, באשכנז ובפולין יש למצוא הרבה ראיות המסייעות לדעה זו, כי הקיבוץ היהודי היה חושב את עצמו ונחשב ע"י אחרים לחטיבה פומבית מיוחדת גם ביחסיו כלפי חוץ. ראיה מובהקת לכך יש למצוא גם בתקנות, בשו"ת וסתם דברי־מסורת הדנים בעניין מעמד הגרים והמשומדים, בדבר משא ומתן עם עכו"ם, מנהגיהם, דיניהם וערכאותיהם. הלכות ומנהגים אלה, הפזורים בספרים ובפנקסים שונים, הם עדות נאמנה, כי היו מתקיימים אצלנו בכל זמן יחסים משפטיים קבועים אל בני־המדינות, שבהן היו מובלעים אוכלוסינו, ואל המוסדות הציבוריים שלהם.

וגם בימינו אלה, אשר בהם הגיע משפטנו השימושי בדיני־ממונות לידי ירידה שלמה ובית־הדין הרבני כמעט שצמצם את פעולתו רק בדיני איסור והיתר, נמצא דווקא המשפט הפומבי שלנו בתקופה של תסיסה חדשה. התנועה הלאומית שבאה בתור תולדה של תקופת הריפורמציון גרמה כבר מתחילתה להריסת שלמותה הקודמת של הקהילה ומוסדותיה ולביטול האבטוריטטים שלה. נשתנה המעמד הכלכלי והצביון הרוחני של הציבור העברי ודיני־הממונות שהיו מכוונים ברובם לתקופה של פרישות כלכלית ותרבותית פסקו מלהיות מתאימים לצרכי־הציבור הישראלי, שהתחיל בעל כרחו לבקש מעכשיו סיוע משפטי בערכאות־המדינה שהם יותר קרובים לתנאי־המציאות ולצרכיה, אם כי פסק דינם איננו תמיד ישר וצודק. גם הממשלה שהיתה רואה תחילה את הרבנים ופרנסי־הקהל בתור באי־כוחה היחידים של היהדות ושהיתה באה רק אתם בלבד בדברים בכל עניין יהודי, התחילה בתקופת ההשכלה, לבוא במשא ומתן גם עם חברות תרבותיות ופוליטיות שנולדו על ברכי־היהדות החדשה. כבתי־המדרש הקדמונים שלנו בשעתם, כן התחילו החברות האלו עכשיו בשקלא וטריא בשאלות החיים שקמו לפני הדור מתחילה רק להלכה ולאחר זמן באו להגשים במידת האפשר את דעותיהן גם בחיים. החברות התחילו למלא תפקיד ציבורי ביהדות וכל תקנותיהן והחלטותיהן, כל פרטי־משאן ומתנן עם מוסדות ממלכתיים קיבלו ערך בתור חומר למשפט ציבורי עברי חדש ופרוזדור להתחדשותה של הקהילה העברית בימינו – לאבטונומיה הלאומית הצפוייה לנו בארצות שונות בעתיד. כל העבודה הציבורית של ימינו היא פרוצס ממושך של יצירת משפט ציבורי עברי לפי מידת האפשרות הניתנת לנו בתנאים הנוכחים. ורק אחרי אשר יושלם פרוצס זה של התחדשות ותיקון, רק אחר אשר ייקבע פרצופם המשפטי של מוסדי־ההנהגה הלאומית בתפוצות ודרכי המדיניות הציבורית שלהם, רק אחרי חקירה יסודית של החיים ההמוניים, מצבם הנוכחי ומגמת־התפתחותם, אפשר יהיה לציין את דרך־התיקונים גם בדיני ממונות ולקבוע את המוסדות המשפטיים הראויים לכך; כי דיני־הממונות, אף אם שימושם היה מרובה ופרטיהם נתחוורו ביותר, אולם בכל התפתחותם היו קשורים ואחוזים במעמדם הפוליטי והחברתי של היהודים באותה מדינה, וגבולי־שימושם ותכונתם נקבעו תמיד עפ"י הזכויות המדיניות שהיו להם. כל מי שישים לב אל התפתחות דיני הממונות אצל רב האי גאון, הרמב"ם, ר' יוסף קארו, אצל חכמי צרפת, אשכנז ופולין ילמד לדעת על פי גווניהם וסתירותיהם את המצב המדיני המיוחד, שבו היו נתונים אבותינו בארצות השונות.

אצל כל אומה מקדישים משום כך חכמי־המשפט תשומת לב מיוחדת לחקירת המשפט הפומבי. נכתבים ספרים רבים לתולדות־המדינה ולתולדותיו של כל מוסד ממלכתי לעצמו, לעיקרי־הקונסטיטוציה, לפרטי־ההנהגה, להתפתחות המוסדות המחוקקיים, לסדר בתי־הדינין, להשתלשלות הלכות־העונשין וכו'. נראה נא מה שקרה למשפט הרומאי. ימי יוסטיניאנוס קיסר היו למשפט הרומאי ימים של סוף־הוראה, כמו שהיו ימי רבי יהודה הנשיא למשפט העברי. רבי יהודה הנשיא הכניס לסדר משנתו את משנת רבי מאיר, רבי עקיבא ורבי ישמעאל, אשר היו לפניו ושהיו בלי ספק יותר קרובים לחיים המדיניים ויעמיד את המשנה על חלוקה ציביליסטית, שנקבעה בשעתה ע"י הלל: זרעים, מועד, נשים וניזיקין, ויפזר את ההלכות המדיניות הפומביות בכל הסדרים (הלכות שופטים ומלכים נכנסים, למשל, בפיזור לסדר נזיקין)⁴³, כפי הנראה, מפני סיבות פוליטיות חיצוניות. כן היה הדבר גם בימי יוסטיניאנוס קיסר. כל ההלכות ומאמרי־החכמים מן התקופות הקודמות לוקטו על ידי היוריסטים הקיסריים ובלי חלוקה מדוייקת לפי מקצועות המשפט השונים נתפרקו ספרים רבים וחשובים של יוריסטים קדמונים חוליות חוליות ונכנסו במקומות שונים לגוף הספר הגדול, שנקרא אחר כך בשם הכולל Corpus juris civilis. ההלכות הציבוריות, עיקרי הקונסטיטוציה בימי הריפובליקה והקיסרים והחוקים היסודיים שלה מובלעים, כמו במשנתנו, באלפי הלכות מפורטות מהלכות נזיקין וממונות. וחלקיו המשוכללים ומהוקצעים של המשטר המדיני הקדמון, משטר התקופה הקיסרית, גאון רומי, נראים לנו זעיר שם זעיר שם, כשהם מובלעים בבניין מלאכותי זה של מלכות ביצנץ השוקעת. המצב שנתהווה אחרי הגירת־העמים הגדולה ואחרי שעבר נחשול־הברבריות על העולם הנאור הקדמון לא התאים יותר אל הקונסטיטוציה של רומי בסוף ימי הריפובליקה ובראשית ימי־הקיסרים. תפקידו הפומבי של האזרח הרומאי נתבטל לגמרי, משרת הפריטור לא היתה קיימת יותר, הסינט, שהיה מושל בכיפה על פני מרחבי־המדינה הגדולה מרובת היחסים המקפת עמים ומעמדות שונים, נעשה למוסד יועץ עלוב על יד הקיסר, ובמקום חכמי־המשפט המהוללים כגיוס, פוילוס, פומפוניוס וחבריהם, שהיתה להם בימי קדם הרשות לקבוע הלכות (Jus respondendi) אנו רואים עכשיו יוריסטים רשמיים כטריבוניאנוס ותיאופילוס, העוסקים באופן מיכני בליקוט ואגב גם בסירוס דברי־הראשונים. והמשפט הרומאי הפומבי, שנתפתח לפנים בכישרון מיוחד במדינה נשגבה זו, נקברה תחת הריסותיה והדורות הבאים יכלו לראות את גודל־היצירה הרומאית רק במקצוע דיני־הממונות, אשר התפתחו, כמו אצלנו, עוד ימים רבים אחרי השקיעה המדינית. ואח"כ כאשר נתחדשה, אחרי הפסקה של מאות שנים, הוראת המשפט הרומאי בבתי־המדרש שבאיטליה והציבור האירופי של סוף ימי־הביניים, המעורבב והמדולדל, הוכשר לקבל את תורת רומי, אחז בעיקרו בדיני ממונות, שהן רוב מניין הלכות הקורפוס ושיש להן תכונה כללית, המתאימה לצרכי כל ציבור תרבותי. לא כן המשפט הרומאי הפומבי. הוא היה קשור בכל הווייתה הלאומית של המדינה הרומאית ויחד אתה לא קם לתחיית המתים. הוא נשאר בחזקת בעליו ולא עבר בירושה לידי אחרים. אכן היו נסיונות מצד מלכי־גרמניה לקבל גם את המשטר המדיני הקדמון של רומי, ולחדש את ימי־גאונה ובכדי להטעים את כוח־ירושתם קראו אפילו לעצמם בשם Römische Kaiser deutscher Nation אבל לא בעבר הרומאי, כי אם בעבר הגרמני ובחיי המציאות החדשה מצאו בפועל את המקור ליצירתם המדינית; רק המשפט הרומאי הפרטי בא, איפוא לידי התחדשות ותחייה בידי אחרים ורק הוא מצא את שכלולו בבית מדרשם של הגלוסטורים והפוסטגלוסטורים, מפרשי־המשפט הרומאי, עד כי נשתנה תוכנו הפנימי של המושג ius civile, שהיה מכוון בשעתו לכל המשפט הלאומי של הרומאים, ויתחילו להשתמש בו רק לציון המשפט הפרטי בלבד.

רק למן היום אשר בו נוסדה האסכולה ההיסטורית במשפט הרומאי עם סביגני ומומזן המהוללים בראשה באה זו בהכרח, מתוך חקירה אורגנית בתולדות המדינה הרומאית, להעמיד את המשפט הרומאי על אדני המשפט והמשטר הפומבי. רק מתוך חקירותיה של אסכולה זו התחילו להתגלות לפנינו אפקי חייה המדיניים של רומי בימי–קדם, המציאות הציבורית שלה, מעמדם החברתי של אזרחיה, דרכי־השתתפותם בחיי־המדינה, סדר השלטונות, אפני־ההנהגה, וכו'. ודיני הממונות, שהבריכו אותם בעלי הרצפציה בשעתם – ולא בלי סירוס תוכן – על קרקע זר, חזרו על ידי כך מאליהם לסביבתם ההיסטורית ולקרקע גידולם הטבעי, ועל ידי כך התחילו להתחוור ערכם ומטרתם של כל חוק ושל כל תקנה. רק בתקופה זו התחילה שורה של חקירות מדעיות־היסטוריות על דבר כל מוסד משפטי פומבי לעצמו וגם הוכשר הבסיס לספרי שימוש מקיפים ע"ד הסיסתמה של המשפט הרומאי ותולדותיו, ולו היה העם הרומאי, הנושא החי של משפט זה, קיים בימינו, כי אז היה אולי המשפט הרומאי המדיני עלול לתחייה שלמה ולהתחדשות.

בייחוד הצטיין במקצוע־חקירה זו אחד מגדולי החוקרים של זמננו והחכם הכולל תיאודור מומסן, אשר מצא, כי אי אפשר לבוא לידי הבנה נכונה במשפט הרומאי עד אשר לא תקדים לה מצד אחד חקירה מתמידה ומקפת בתולדות העם הרומאי והמדינה הרומאית, ומצד שני, חקירת המקורות המשפטיים הראשונים, ספרי־היוריסטים ותקנות־המלכים, אשר נסתרסו במשך הימים, והחזרת עטרתן ליושנה. הוא גם הכיר, כי המשפט הרומאי בעל התוכן המקיף והתכונה האוניברסלית יכול היה להיברא רק על ברכי המשא ומתן האינטרנציונלי שהיה לרומי עם כל העמים והמדינות של העולם הקדמון, וכי היתה קיימת בהכרח השפעת־גומלין בין המשפט הרומאי ובין משפטים אחרים. לגיונות רומי שהיו עולים למזרח היו משליטים שם את המשפט הרומאי ושיירות הסוחרים והגולים והעבדים שהיו באים מן המזרח היו מביאים אתם לכרך של רומי של משפט־מולדתם. מומסן כתב את ספרו הגדול בתולדות העם הרומאי ועל יסודי־חקירותיו בספרו זה ערך את חיבורו בעל הכרכים הרבים ע"ד תולדות־המשפט המדיני של רומי לכל פרטיו.

לעבודת חקירה מעין זו זקוק בימינו גם המשפט הפומבי שלנו, המונח לפנינו באלפי פרקים וקטעים נפרדים, אשר נהרסה שיטתם ונשתכח טעמם מימי־חורבן מדינתנו ואשר מלחמת־הכיתות הפוליטיות בימי הבית והגלגולים שלאחר כך גרמו לסירוס צורתם. מפני מצבו המעורבב של החומר במקצוע חשוב ויסודי זה נחוצה התמדה מרובה לחקירתו ולגלוי־השכבות הזרות, אשר הושקע בתוכן. החוקר צריך להזדיין בידיעה עמוקה בהיסטוריה התרבותית של עמי־המזרח בכלל ושל עמנו בפרט, בידיעות בלשניות, בידיעה בדת ובמוסר, ובמידה ידועה גם להכשיר לעצמו תחילה את החומר ההיסטורי לבניין המשפט הפומבי כמו שעשה מומסן במקצוע המשפט הרומאי. ערך מיוחד יש לחקירת המשפט הפומבי העברי בימינו, ולא רק ערך לימודי, כי אם גם ערך שימושי. עומדים אנו בתקופה של התרקמות מדינית, בפרוזדור של חיים ממלכתיים. טעמנו המדיני שנפגם בגלות, הולך וחוזר אלינו. החינוך הממלכתי, שיחידי־סגולה בעמנו קיבלו ומקבלים באסכולה הממלכתית של אומות־העולם, הולך ומשפיע גם על הבנת עניינינו הפנימיים. הולכת ונבנית לעינינו הסתדרות עולמית של היהדות, בעלת צביון מדיני; מתרקמת מדיניות עברית, שתהא יונקת משורשי חיינו המדיניים בעבר ושתשתלם על ידי קליטת הרעיונות והמושגים החברתיים החדשים. בלי חינוך מדיני עברי אי אפשר לה לפרובלימה המדינית שלנו שתעמוד על גובהה הראוי, גם אי אפשר שתתחדש היצירה הלאומית שלנו במקצוע זה ושלא ייצא לנו בניין מדיני מסוכסך ומלוקט כמו שנתגלה ב"אלטניילאנד" של הרצל – דוגמא קלאסית של קולוניה גרמנית, שאין בה אף סימן של מסורת מדינית משל עצמנו.

אולם החקירה המדיעת במשפט העברי לא עמדה עד היום על עיקר חשוב זה. החוקרים המעטים שעסקו בכלל במקצוע זה הקדישו את עצמם רק לחקירה בשאלות המשפט הפרטי, בהלכות קניין, בהלכות משפחה וירושה, אשר מצאו בהן חומר רב וגדול במקורות השונים. בלי חקירה דוגמטית והיסטורית קודמת, בלי בדיקת הנוסחאות והפרש התקופות הם רושמים קטלוגים ארוכים של הלכות ופרטי־דינין. הם באים לערוך ספרים כוללים במשפט העברי ולקבוע שיטה מדעית במקצוע זה בטרם אשר נחקרו באופן מספיק השאלות המשפטיות כל אחת לעצמה ובטרם אשר נקבע פרצופו של כל מוסד ומוסד משפטי. ואף זה אינו מקרה, כי עד השנים האחרונות נכתבו כל הספרים במשפט העברי בלשונות לועזיות והיו מושפעים מן החוץ, מן הפרובלימות המדעיות המנסרות בעולם חכמי־העמים; וממילא שמו את כל מעיינם בחקירת המשפט הפרטי, שעסק בו בהתמדה מיוחדת המדע המשפטי הכללי. סגנון הספרות המשפטית הכללית הוא סגנונם של הספרים במשפט העברי.

באופן בלתי אמצעי השפיע המחקר המשפטי על בתי־המדרש לרבנים, שהיו סמוכים לאוניברסיטאות, והרבנים הנאורים והתורנים שבמערב אשר התעניינו ראשונים בפרובלימה המשפטית שלנו נעשו כפויים בעל כרחם להשפעתם של המרכזים האקדמיים הכלליים, שהיה בה גם צד חיובי וגם צד שלילי. אולם לא רק סיבה חיצונית, כי אם גם סיבה פנימית הולידה את הספרות הלועזית הזאת במשפט ישראל והכריחה אותה לצמצום במקצוע דיני־ממונות. מתקופת־המהפכה הצרפתית פסק בארצות המערב שימושו של המשפט העברי: היהדות המערבית הגיעה לידי תקופה של חתימת־הוראה ודיני־ישראל פקע כוחם. כל ענייני דין היו מסורים מעכשיו לערכאות המדינה. והרבנים הנאורים, יורשי הרבנות במערב, ראו חובה לעצמם למלא בשעה כזו, לפי מידת כוחותיהם, תפקיד של מפסיקים ומסדרים במקצוע דיני־הממונות שבטלו. אולם בשעה שחותמי־התלמוד בשעתם הלכו בדרך הסדר המקורי שנקבע לפניהם על ידי המשנה, ואף הרמב"ם אשר כתב את רוב ספריו ערבית, כתב את פסק־הלכותיו, את ה"היד החזקה" שלו, בעברית, ראו החכמים עכשיו להכניס את דבריהם לתוך מיטת־סדום של המשפט הגרמני והיו מהם גם כאלה, שנתכוונו בספריהם בייחוד כלפי חוץ, כלומר, הם באו להסביר לשופטי־המדינה, המזומנים מעכשיו לדין על פי דיני־המלוכה בכל דבר הנוגע לישראל, את תוכן משפטנו אנו, כמו שנתכוון בשעתו גם בן מנחם בספרו Ritualgesetze der Juden. רק בדרך זו יש לבאר, מדוע היתה מרובה ביותר ההתעניינות במחקר המשפטי הפרטי.

ראוי להזכיר, כי עוד במאה הט"ו והי"ז נעשו נסיונות מדעיים חשובים לחקירת המשפט העברי בכלל והמשפט הפומבי בפרט, אבל גם זה אינו דבר מקרה, כי כל הספרים בלי יוצא מן הכלל נכתבו על ידי חכמים נוצריים ואף ספר עברי אחד אין ביניהם. גותופרידוס, מפרש הקורפוס הרומאי, היה הראשון אשר עשה שורה של הערות במשפט העברי. במאה הי"ז הצטיין בחקירותיו במשפט העברי האנגלי יוהן סלדן⁴⁴, אשר כתב את ספריו ע"ד הסנהדרין, ע"ד סדרי־המדינה העברית וע"ד מעמד האשה אצל העברים. גרוטיוס⁴⁵, מנוכיוס ואחרים שכתבו ע"ד משפט־המדינה העברית. ובמאה הי"ח כתב יוהן דוד מיכאליס ספר כולל על “משפט משה”⁴⁶. בימים ההם עמדה עוד התקופה הרבנית בפריחתה, שו"ת ודברי־הלכה נכתבו לרוב בעברית, בתי־הדינין הרבניים היו מוציאים את פסקיהם בכל ענייני רכוש ומשפחה, והיהדות לא היתה זקוקה עוד, בדרך כלל, למדע המשפטי הכללי וללשונות הלועזיות. חכמי־הנוצרים שהיו עוסקים בחקירות משפטיות כאלו היו מקבלים עוד את תורתם מחכמי־ישראל ועושים ממנה מטעמים לפי רוחם ולפי צרכי־זמנם. אלה היו הימים אשר בהם נזדעזעו החיים הרוחניים של אירופה עד היסוד על ידי תיקוני הדת של לוטר, העולם הנוצרי חזר לתהות בהתעוררות חדשה על מקורי הברית הישנה ולחלום על תחיית הכנסיה הנוצרית הקדומה, שהיתה איבר חי מן היהדות וקשורה ודבוקה בחייה הפנימיים של מדינת־היהודים השוקעת. אותה סיבה עצמה, שגרמה בשעתה לאיזביוס, הירונימוס ואגוסטינוס שיקדישו מקום הגון בספריהם למשטר המדינה היהודית, גרמה גם עכשיו לחכמי הנצרות המחודשת שיעסקו בחקירת־החיים הציבוריים העבריים. אולם יחס פנימי ובלתי אמצעי למקורי־תרבותנו המשפטית לא היה לספרות זו שבאה רק לפרוק חוליה אחת משלשלת ההתפתחות ההיסטורית שלנו, ומשום כך גם לא הניחה אחריה ירושה כל שהיא בשביל המדע ההיסטורי והמשפטי שלנו.

וגם חכמינו הצעירים אשר ניגשו בשנים האחרונות לעבודה מדעית במקצוע משפטנו צמצמו גם הם את חקירותיהם בשאלות המשפט הפרטי גרידא ולא שמו עפ"י הרוב לב למשפט הפומבי, שהיה נוהג במדינת ישראל לפנים. נכתבו שוב מאמרים וספרים חשובים בהלכות משפחה וקניין על ידי תורניים שנתחנכו באוניברסיטאות של אירופה⁴⁷. העבודה נעשתה יותר מושלמת מצד בניינה המדעי, נתבטל היסוד של סניגוריה, שהיתה לקויה בו התקופה הקודמת וניתן מקום למדע האובייקטיבי, אולם תחומי־החקירה עצמה לא נתרחבו, כאמור.

סיבות רבות ושונות גרמו למיעוט דמותה של החקירה המשפטית ומהן ישנות שלא רק עכשיו באו לעולם.

בימי בתי־המדרש בבבל פסקו כבר החכמים לעסוק בשאלות המשפט הפומבי ובייחוד המדיני, שנתמעט ערכן השימושי, ואף אם אמרו “דרוש וקבל שכר”, לא נאמרו הדברים אלא כדי שלא להשכיח מלב את הסוגיות המשפטיות של העבר ולחזק את התקווה בתקומה מדינית קרובה. אולם עד כמה שאין הגמרא סומכת על שמועות מן הדור הקודם, אין היא מוסיפה כלום במקצוע זה על המשנה, הברייתא והתוספתא, ולפעמים היא גם מעקמת את הדברים מפני סירוס החוש המדיני שבא לבני עמנו בתקופת בבל. ואם בדורות הראשונים שלאחר חתימת המשנה היה הדבר כך, על אחת כמה וכמה אחרי כן כשהאפילה התנועה המשיחית על הרעיון המדיני בישראל. רב האי גאון נושא ונותן כמעט אך ורק בשאלות משפטיות שיש להן ערך שימושי בזמנו כהלכות “מקח וממכר”, “ספר המשכון”, “משפטי־הלואות”, “דיני־המצרנות” וכו' והוא בא להרחיב את ההלכה בהתאם למשא ומתן הקבוע במדינת ערב בימיו. האלפסי בא להעמיד את התלמוד בייחוד על ההלכות הנוהגות בזמנו והפוסקים מכניסים אל תוך פסקיהם בייחוד את דיני הממונות, שהן הלכה למעשה ואינם עוסקים בשום מקצועות המשפט הפומבי, ורק הרמב"ם, בתור אדם בעל מעוף אישי והכרה מדינית מפותחת, מרחיב את הדברים ועוסק גם בהלכות מלכים וביתר מקצועות המשפט הפומבי. ומן הזמן ההוא ועד היום נגררו כל החוקרים בדרך שנסללה במשך הדורות על ידי האמוראים, הגאונים והפוסקים וימשיכו לטפל במקצוע המשפט הפרטי, אשר נתפתח במשך הדורות על ברכי השימוש המשפטי ושהכניסו בו כבר הפוסקים סדר ושיטה והמפרשים הרבים הקיפו אותו רשת של באורים ומראי־מקומות.

גם החינוך התלמודי הישן היה מסתגל לתכונתה היסודית הזאת של הספרות המשפטית המאוחרת. המסכות המקובלות בישיבות היו כתובות, גיטין, קדושין, הבבות וכו', שיש להן תוכן משפטי פרטי ושהן מקנות לא רק ידיעות עיוניות בלבד, כי אם גם מכשירות להוראה ולהבנת היחסים המשפטיים הקיימים גם בימינו עפ"י דין תורה. ואף בדורנו, דור מתחיל בחקירה מדעית רצינית, לפי דוגמת בני־המערב, לא נקבע עוד מהלך מדעי חדש, לא נוסד עוד מדור חדש למדעי־היהדות, ותלמידי־החכמים שבדורנו רובם ככולם הם מחניכי בית־המדרש הישן המחוסר תעודה מדינית והבנה ציבורית לגמרי ותורתו והשקפת־עולמו של זה נתונה עוד בלבם, ביודעים או בלא יודעים, ואינם יכולים לזוז מנקודת הקיפאון המדיני שעמד עליה בית־המדרש.

פרובלימות משפטיות מדיניות הולכות וכובשות להן מקום בחיינו ואי אפשר לה להתחדשות יצירתנו המדינית בעתיד בלי הבנה קודמת של דרכי יצירתנו המדינית בעבר. מרכז הכובד של חקירתנו המשפטית צריך, איפוא, להשתנות באופן יסודי. חקירת המשפט הפומבי צריכה להיות מכאן ולהבא עניין לכל יוריסטן עברי, המקדיש את עצמו לעבודה אקדמית. צריך שתחדור אל החוגים המדעיים ההכרה הברורה, כי בלי ידיעה מפורשת של המשפט הפומבי בכלל והמדיני בפרט, המשמשים בסיס לכל יצירה משפטית, אי אפשר גם למצוא דרך ישרה לחקירתו של המשפט הפרטי ולגילוי תכונתו היסודית. ולא רק להלכה, כי אם גם למעשה אי אפשר לה לתחייה שלמה של המשפט הפרטי בלי תחייה מוקדמת של המשפט הפומבי; שהרי בסוף כל שקלא וטריא ע"ד בית דין עברי בארצות הגולה, שנתרבתה במחננו בזמן האחרון, אנו באים כולנו לידי המסקנה המוחלטת, כי אין בית דין עברי בלי דין עברי, ואין דין עברי בלי מדינה עברית.

רוב מניין משכילינו, שהיו קונים להם השכלה משפטית עד היום, היום נעשים עורכי־דינין והיו מקדישים את עצמם לשימוש משפטי במקצוע דיני־ממונות, שנעשו להם במידה ידועה לפרקמטיה מיוחדת, שבה היו מצטמצמים לגמרי ונפרשים מצרכי־הציבור של עמם. ואין זה מקרה, כי רוב העסקנים הציבוריים מכלל עורכי־הדינין, בין אצלנו ובין אצל תושבי־המדינה, הם מן החכמים במקצוע המשפט המדיני ומן הסניגורים לעבירות פוליטיות ולדיני עונשין בכלל, שחונן אותם הטבע בחוש ציבורי ומדיני מפותח. ואם עד עכשיו לא מצא לו עברי בעל־השכלה משפטית בסיס אחר לעבודה שימושית מחוץ לדיני־ממונות, נפתחים לפניו מעכשיו אפקים חדשים לפעולה פרלמנטרית וציבורית בתפוצות ובארץ ישראל וגואלים אותו מן האדישות הציבורית ומן הקיפאון המדעי, אשר הורגל בהם. בין המעולים שביוריסטים היהודים מתרחשת כבר תסיסה רוחנית מרובה, שסופה להביא לידי מהפכה פנימית ושינוי ערכין, וחובתנו לקרב את מהלך־המהפכה הזאת.

אנו צריכים להתייחס בזהירות ובתשומת לב מרובה לניצנים הרכים של משפט עברי חדש ההולך ונוצר באוכלוסינו האבטונומיים בתפוצות, אל תקנות־הציבור החדש, סייגיו וגדריו, ואל פסקי בתי־הדינין, שנוסדו בכמה מקהילות־ישראל. ובייחוד צריך לשים לב להמון הנימוסים וההרגלים הציבוריים, אשר נקבעו בארץ־ישראל מראשית ימי־היישוב החדש ועד היום ולהלכות החדשות התלויות בארץ כמקדם.

המדע המשפטי שלנו צריך, איפוא, לעסוק בהכשרת היסודות לתחייתו המדינית של המשפט העברי. במוסדות האקדמיים, הצריכים להיווסד למטרה זו, צריכה חקירתו של המשפט הפומבי, בתור דיסציפלינה יסודית ובתור אב־המשפט, לתפוס מקום בראש. המקורות ההיסטוריים הקיימים במקצוע זה צריכים כינוס, בירור וליבון, ניתוח בלשני והיסטורי והסבר הגיוני. מתוך ליקוט מתמיד של רסיסי־המשפט הפומבי, שנופץ ביחד עם מפץ־המדינה העברית הקדמוניה, ומתוך פרשנות מדעית־משפטית של כל החומר המסודר יקום לפנינו שוב כמו חי הסדר המדיני הקדמוני שהיה קיים לפנים בישראל וזה יתן מעצמו לידינו מפתח לפתרון כמה שאלות אחרות בחקירת־משפטנו, שאין לראות עוד את כולם מראש.

זוהי עבודה לדורות, עבודה על קרקע בתולה, שלא חלו בה ידיים ושהגיעה שעתה בימינו.

הוצאת חברת,,המשפט העברי" מוסקבה תרע"ט. “המשפט העברי”, רבעון מדעי, חוברת א'.