פתיחה    🔗

השוואת המשפט העברי אל המשפט הרומאי הלכה עד עכשיו ברובה בדרך השיטה הדדוקטיבית. היא התחילה בהשוואת העיקרים ומהם באה אחר כך להקיש ולהסיק מסקנות לכל פרט ופרט ולא עסקה בהשוואת מקורותיו של כל אינסטיטוט משפטי לעצמו. היא נגעה בפרטים רק בדרך דוגמה, בכדי להוכיח את אמיתותו של עיקר זה או אחר. כל המסקנות שבאו אליהן בדרך שיטה זו הן בהכרח רק משוערות והן טעונות בדיקה, כי בעצם הרי אין מקום לשום מסקנה פסוקה בלי חקירה מקבילה ומוקדמת של הטפסים ושל פרטי כל מוסד.

מלבד זה הסיחו החכמים העוסקים בהשוואת המשפט העברי והרומאי מימי ד"ר א. שמיד¹ וד"ר ש. מאיר² את דעתם מן העובדה, כי המשפט הרומאי סתם שעליו הם מדברים ניתן להתחלק לתקופות שונות ורחוקות זו מזו שגבולותיהן ניטשטשו לפעמים קרובות לרגלי השינויים והתיקונים המתמידים שהיו נעשים בחוקים על ידי העם המחוקק, ע"י הפריטורים, הסינאט והקיסרים ובתקופת־חתימתו של המשפט הרומאי, במאה הששית, על ידי פעולת האינטרפולציה של היוריסטים הקיסריים, אשר עשו צירוף מגוון של משפט־התקופות השונות. כמו שבקודקס של יוסטיניאנוס עוברים לפני המעיין קונסטיטוציות של מלכים, מהם מעריצים ותקיפים כנירון ואדריאנוס קיסר ומהם הומאניסטים כאנטונינוס פיוס וספטימוס סבירוס, כן עוברים לפניו בספר הפנדקטאות הוריות היוריסטים בני התקופות השונות, אשר כל אחד משקף במאמריו את הזרמנים החברתיים והמדיניים של זמנו והשקפות פילוסופיות ומוסריות מיוחדות לאותה אסכולה משפטית, אשר נמנה עליה.

אף על פי שהמשפט הרומאי ניתק כמה פעמים במשך הדורות את שלשלת המסורת הקדומה שלו וסיגל את עצמו לתעודתו המדינית, נשתמרו במקורותיו לא פחות מאשר במשפט העברי שרידים מימי־התקופה הקדומה ביותר, שבה היתה רומי ממלכת־כוהנים, בעלת משטר כמעט פטריארכלי; נשתמר שפע של חומר משפטי מימי הרפובליקה הרומאית, מימי גידולה והשתלשלותה המודרגת של מדינה לאומית בעלת חוסן כלכלי ומדיני ובעלת משפט אזרחי־לאומי; והפעולה המחוקקית והעיונית־מחקרית מוסיפה והולכת עד שהיא מעפילה למרומי הפיסגה של מלכות־עולם, אוניברסלית על פי היקפה. המרחק שבין חוקי שנים עשר הלוחות ובין ה־Jus aequum וה־Jus gentium של ימי היוריסטים הגדולים (פאולוס, יוליאנוס, אולפיאנוס, פומפוניוס) הוא כרחוק,,מצוות בני נוח" או,,ספר הברית" מן הכללים המשפטיים וההשקפות המוסריות של תקופת התלמוד.

והילכך הבא להשוות את המשפט הרומאי למשפט העברי צריך להפריד את החומר תחילה לחוליותיו ההיסטוריות ולמוסדותיו הבודדים ולהשוות טופס לטופס לפי תוכנו ולפי התפתחותו המודרגת. תנאי קודם לחקירה מקבילה היא הקבלת הטפסים המשפטיים של שני העמים תוך סידורם לפי העניינים ולפי התקופות, חיבור מפתח מעין זה שניסה כבר לחבר ברומי בתקופת היוריסטים הקלאסיים אותו מחבר פלאי שסידר את ה־Lex Dei, sive legum Mosaicarum atque Romanarum collatio, שנתגלתה בזמננו בצורה מקוטעת באוצר בית הספרים של הוואטיקן ברומי. אז היו זקוקים להשוואה משפטית כזו, ולו אך פרימיטיבית, הרומאים שעברו בתקופה ההיא מאלילות לנצרות והיו שואפים למצוא נקודות מגע בין תרבותם המשפטית המפותחת ובין אמונתם החדשה, שחוטבה משורשי־היהדות. בברית החדשה לא מצא הרומאי, בהסתכלותו הרציונלית, שום סימן של קונסטיטוציה משפטית ובסיפוק נפש מיוחד הוא מקביל את הוריות יוליאנוס, אולפיאנוס וחבריו לחוקי תורת־משה. ואלמלי היה מגיע לידינו מפתח משפטי זה בשלמותו היינו בוודאי מוצאים בו הרבה הקבלות מצויינות בין ה־jus aequum של תקופת ההומאניסמוס הרומאי המאוחר הזה ובין תורתנו.

המשפט העברי, שתקופת פריחתו חלה כמעט בזמן אחד עם פריחת המשפט הרומאי, היה מיוסד על הצרכים החברתיים וההשקפות המוסריות־דתיות המיוחדות לאומה. אבל דווקא בתקופה זו עמדו שתי התרבויות ביחס גומלין קרוב אשה עם חברתה. רומי המנצחת קיבלה את דת המנוצחים, דת מזרחית טיפוסית, הקשורה קשר אורגני עם ההווי המשפטי הנובע ממנה; לגיונות רומי בדרך עלייתם וכיבושיהם שימשו גרמי־השפעה בין מולדתם ומקומות־הכיבוש, וגם לתורת המשפט העברי שהיה מרוכז בצרכיה החברתיים של יהודה המתבצרת ביצרון תרבותי וגופני נקרעו בעל כרחו חלונות רחבים לתוך עולם גדול של יצירה משפטית־עולמית. בהשתלבות ההשפעות האלו יש למצוא את המקור להשתלמות ה־Jus gentium, מצד זה, ולהתפתחות דרכי הגיון ולקביעת השיטה המסתעפת והמשוכללת במשפט העברי המאוחר מצד זה. היחסים הבלתי־אמצעיים בין אנטוינונס ורבי הם אולי רק אחת מנקודות־המגע הידועות לנו.

החקירה במקצוע זה צריכה להתנהל לפרטיה על פי מקורי־המשפט הרומאי, כאמור. זוהי כוונת הערותי הבאות לספר האינסטיטוציות של יוסטיניאנוס קיסר, המשמש אחד המקורות הכי חשובים של המשפט הרומאי ושתורגם על ידי למטרה זו מן המקור הרומאי. (האינסטיטוציות. תרגום מרומאית בצירוף מבוא, הערות, מפתחות וטבלאות, הוצאת,,המשפט", ירושלים תרפ"ט).

 

פרק ראשון: על הצדק והמשפט    🔗

הפתיחה לפרק, הלקוחה מספרו של היוריסטן אולפיאנוס, מנסחת את הצדק (Justitia) בתור,,הרצון הקבוע והמתמיד המספק לכל אחד את שלו". בקטע אחר של אותו יוריסטן (1 דיג. 1. 1) נאמר בפירוש, כי המלה Jus (משפט) נגזרה מ־Justitia (צדק), תוך אסמכתא על צלזוס שציין את המשפט בתור,,אמנות הטוב והישר". זהו המושג הנאצל של,,משפט" הנרדף ל,,צדק", של,,משפט־צדק", שנתבשל והגיע לידי הכרה אחרי גלגולים חברתיים והתפתחות מחקרית בימי אפטימוס סיברוס, זה הקיסר הטוב של תקופת השקיעה הרומאית, ושלא היה ידוע בתקופת שלטונו של ה־Just strictum, המדוייק והקפדני, שלא היה נוטה לפנים משורת־הדין. על ידי סידור שיטתי של מקורותינו, מתוך נקודת השקפה זו, אפשר למצוא גם אצלנו לא רק מבטאים כלליים מעין,,יקוב הדין את ההר", כי אם שורה של חוקים, שבהם ניכרים סימני הריגוריסמוס, שנתהווה לרגלי מדרש פורמלי של המקראות, אשר בו הצטיינו הצדוקים בשעתם. אולם נביעת המשפט מראשית השתלשלותו ועד סוף הוראתו ממקור דתי מטביעה עליו חותם מיוחד. השלטת הטוב והצדק, בתור יסודי החברה והדין, במקום הקנאות והנקמה של הדת הפרימיטיבית והקדומה, מתגשמת על ידי שיטת חינוך המוני מימי הנביאים ועד ימי הפירושים³. המשפט המטריאלי מזדכך על ידי כך, בייחוד מימי נצחון בית הלל על בית שמאי, מן השניות שבין מידת הצדק ומידת הדין (אם לא לחשוב את,,הוראות השעה" הבאות לשעתן ובתוקף גרמי־חוץ) והגשמת הצדק תלויה מעכשיו בהבחנתם והבנתם של השופטים שבהם תלוי כל קולר האחריות. משום כך מקדיש המשפט של תקופה זו מקום רב לכללי־הדיון ולהכשרת הדיינים.

מקורו הדתי של המשפט הרומאי אינו אלא רודימנט של התקופה האלילית, שבה היה ה־Pontifex maximus, בתור בא כוחם הדתי של הפטריקיים, קובע משפט. ממשפט זה, שכבר היה חתום בראשית ימי הרפובליקה בתור קובץ הלכות פרטי (Jus Papirianum), נשתחרר המשפט של תקופת־הרפובליקה, שהיה מבוסס על היצירה המשפטית של אסיפות האזרחים ובאי־כוחם, ורק עם פולחן־הקיסרים ובייחוד עם השלטת הנצרות מתגברת השאיפה לחבר באופן מחקרי מלאכותי את הדת והמשפט, שבכל התפתחותם הקודמת לא נגעו זה בזה. משום זה אין ההגדרה של אולפיאנוס:,,חכמת המשפט היא ידיעת העניינים האלוהיים והאנושיים" (פתיחה, שם) משמשת אלא לתפארת המליצה, כי בשום עניינים אלוהיים (אם לא נחשוב את זכות הקניין בהקדשות) אינו מטפל המשפט הרומאי⁴. המשפט מוגדר כאן גם בתור ,,רצון" (Voluntas) סתם. יש מפרשים הסוברים, כי הדברים אמורים כאן ברצונו של העם, המלך, הסינאט, הפריטור וכו', אבל המלים Constans et perpetua (קבוע ומתמיד) מעידים על הכוונה הדתית, שלא נתפרשה כהלכתה לרגלי הגלגולים הדתיים בתולדות רומי. בתור ביטוי מחקרי־רציונליסטי משמשת מלה זו (,,רצון",,רצונו של מקום") במקומה של המלה,,ציווי",,,מצוה" גם בספרותנו של התקופה היוונית־רומאית.

אחרי הדרכה כללית בדבר דרכי תלמוד־המשפט, המיוסדת בייחוד על העיקר,,מן הקל אל הכבד", מביא מסדר הספר (סימן 3) את כלליו היסודיים של המשפט:,,לחיות בכבוד, שלא לפגוע בחברו וליתן לכל אדם את שלו". המשפט העברי אינו יודע הגדרה כללית ומופשטת כזו של תעודת המשפט, אף על פי כן אפשר להגיד בוודאות גמורה, כי מן הפורמולה המשולשת הזאת מתקבלת בשביל המשפט העברי רק החטיבה האמצעית. במקום,,לחיות בכבוד" היה יותר מתאים לומר:,,לחיות בשלום", ומה שנוגע להטעמת הקניין הפרטי המדוייק המתבטאת במלים,,ליתן לכל אדם את שלו" הרי היא מתנגדת לרוח המשפט העברי שכבר קבע לפחות מאתיים שנה קודם לזמן ההוא את הכלל:,,שלי שלי, ושלך שלך – מידה בינונית או מידת סדום" (אבות ה. י.) ושידע עוד בתחילת ימי־האמוראים את המחלוקת,,זה נהנה וזה לא חסר פטור או חייב" (ב"ק כ:).

חידוש ביחס למשפט העברי בא בסימן 4, הלקוח גם הוא מאולפיאנוס, והיא ההבחנה הברורה בין המשפט הפומבי (Jus publicum) והמשפט הפרטי (Jus privatum), אף על פי שאין כאן מדובר עדיין על שני מקצועות מופרשים של המשפט, כי אם על שני כיוונים (Positiones). זוהי עדיין חלוקה עיונית יותר משימושית. אבל אף בצורתה זו היא זרה למשפט העברי כמו לכל המשפטים המזרחיים, הרואים את היחיד בתור איבר מן החי של הציבור ושספירת שליטתו המשפטית, רשות היחיד שלו, לא הופקעה מתחת יד השגחתו המוסרית של החוק. במקום ההבחנה בין משפט,,המכוון לתועלת המדינה ובין משפט המכוון לתועלת היחידים" מחלק המשפט העברי את הנכסים המוגנים על ידי המשפט, בין שהם ברשות היחיד ובין שהם ברשות הציבור, לפי חשיבותם החברתית, ל,,דיני נפשות" ו,,דיני ממונות", ־ ה,,דם" וה,,דין" של המשפט הקדמון (דברים י"ז, 8).

בסוף סימן 4 מופיעה לפנינו חלוקה זו של אולפיאנוס בתור משולשת Jus gentium, Jus naturale, Jus civile על פרטי חלוקה זו עומד הוא בפרק השני.

 

פרק שני: על המשפט הטבעי, משפט העמים והמשפט האזרחי    🔗

את המלה Jus gentium ניסו כמה פעמים לתרגם,,משפט בין לאומי", דבר שהוא מסרס את עצם טבעו של המושג, כי רק מימי הוגא גרוטיוס נקבע שימוש זה ואינו מתאים לגמרי לכוונתה היסודית של המלה במקורות הקלאסיים, המוגדרת בתור “omnium hominum commune jus”. בכדי שלא ליטול את טעמה הקלאסי של מלה זו אנו חייבים לתרגמה,,משפט העמים" (שהוא מתאים לתרגום החופשי,,Weltrecht, Gemeinsames Recht" אצל קוהלנבק בספרו,,תולדות המשפט הרומאי", מינכן 1910 עמ' 9).

בניגוד למשפט הבין־לאומי של זמננו הבנוי בחלקו היסודי על חוזים בין לאומיים כולל בתוכו משפט־העמים לפי הגדרתו בפרק ב', סימן 1 את המשפט אשר,,קבע ההגיון הטבעי אצל כל האדם והנשמר בכל מקום במידה שווה", זהו המשפט הטבעי במובנו המצומצם, לעומת המשפט הטבעי במובנו הרחב (Jus naturale), המוגדר בפתיחה לאותו פרק ב', במלים: ,,המשפט הטבעי הוא המשפט, אשר הורה אותו הטבע לכל בעלי־החיים. אותו משפט איננו מיוחד רק למין האנושי בלבד, כי אם משותף לכל בעלי־החיים הנולדים בשמים, בארץ ובים".

חלוקה כזו של המשפט הטבעי היתה יכולה להתהוות רק במקום שהפאנתאיסמוס היווני, שפילס לו נתיבות דרך צינורות השפעתו של המשפט היווני הקדמון, הטביע את חותמו על כל המושגים המשפטיים של היוריספרודנציה הקלאסית. הספרות העברית יודעת לספר בצורה אגדתית על מידות ונימוסים אצל בעלי־החיים, אבל אין היא משתפת אותם עם האדם בשעת הגדרת המושגים המשפטיים.

הספרות המשפטית שלנו יודעת באופן כזה רק את המשפט הטבעי במובנו המצומצם. היא מעמידה את משפטם של עמי העולם הקדמון על שורה קצרה של ציוויים כלליים, שהם מונחים בטבעו של אדם ושהם נוהגים אצל בני נוח, כלומר, אצל כל האומות שהיו ידועות לישראל.

לעומת זה משמש הביטוי Jus civile (משפט אזרחי) לא במובן,,משפט פרטי", כי אם במובן,,משפט לאומי",,,משפט מיוחד לחבר־האזרחים" ונובע מצרכי־חייהם. ומה שאומר כאן גאיוס לגבי המשפט הרומאי שהוא מורכב מיסודי משפט־העמים, המשותף לכל אדם, ומיסודי משפט אזרחי (לאומי) מיוחד לרומאים, אפשר לומר גם ביחס למשפט העברי, הכולל מלבד שבע מצוות בני נוח הנזכרות מצוות רבות אחרות המיוחדות לישראל ומכוונות לצרכיו בזמנים השונים. וכדרך שהרומאי באמרו Jus בלי הוספת התואר מתכוון למשפטו הלאומי (שם סימן 2), כן מתכוונים המקורות שלנו באמרם,,תורה" סתם לתורת משה ו,,דין" סתם לדין ישראל. המשפט הרומאי של ימי אולפיאנוס חדור רעיונות קוסמופוליטיים ועקור משורשו הלאומי והדתי (תופעת־לווי לכבשונו של עולם), קושר קשרים של קדושה ל,,משפט העמים" ורואה אותו כאילו נקבע לנצח על ידי השגחה אלוהית (divina providentia) בניגוד למשפט הלאומי המצומצם והמתחלף (שם סימן 11), בשעה שהמשפט העברי מרוכז כולו בגדרו הלאומי ויוצר כאן קניינים לדורות.

המושג Jus gentium הוא רחב משום זה הרבה יותר ממושג של מצוות בני נוח וחלק גדול של דיני משא ומתן שקיבלו, כמו בימינו, צורה כללית ביוון, במצרים, ברומי ובשאר ארצות העולם הקדמון, נכללו בו, עד שמנו עליו באופן סתמי את המקח וממכר, השכירות, השותפות, הפקדון והמלווה (שם סימן 2).

את המלחמות ואת העבדות מונה היוריסטן הרומאי גם כן על ,,משפט העמים" ברצותו להעיר בזה, כי ליקוי זה של האנושיות מתנגד גם למשפט הלאומי וגם למשפט הטבעי, אשר על פיו,,כל בני האדם נולדים בני חורין מתחילתם",,וכי המלחמה והעבדות מתנגדים למשפט הטבעי" (שם). המקורות המשפטיים העבריים, שהכירו בפועל רק במלחמות־מגן ובעבדות מוגבלת, זקפו אותן על חשבון המשפט הלאומי ולא היו זקוקים לביאור מחקרי זה, שיש בו משום התנצלות של חכמי־רומי על עוונות מולדתם הרווייה דם ומשובשת בעבדות.

החלוקה למשפט שבכתב ושבעל פה היא לקוחה, לפי הודאת אולפיאנוס, מן המשפט היווני (שם סימן 2). המשפט שבעל פה משמעותו כאן נימוס ומנהג מתמיד, שנקבע,,מתוך הסכם המשתמשים" (שם סימן 9) ושלא הוגדר ע"י המחוקק. הוראה זו מתאימה רק במקצת למושג,,תורה שבעל פה" שלנו, והיא היותר קדומה; כי בה נכללו המנהגים והנימוסים שהתחילו להתפשט בעם משעת חתימת התורה, אבל לאחר זמן כשנצטבר החומר המנהגי הזה ונתרחב בדרך הוראת בתי־המדרש, היה המושג הזה מקיף, כידוע, גם את,,מגילות הסתרים" ואת,,סדרי המשניות" שלא ניתנו בשעתם לפרסום פומבי. חלוקה זו מיוסדת על ההערצה המיוחדת של התורה שבכתב הקדומה, ששימשה בכל הזמנים אבן הפינה לכל הפעולה המשפטית. לא כן אצל הרומאים שאצלם המשפט הלאומי חסר מסורת והוא מוגדר, בניגוד למשפט הטבעי, בתור משפט מתחלף (סימן 11). תשובות החכמים (Responsa prudentium) נמנות כאן (סימן 3) על המשפט הכתוב ומהוות את עיקר הספרות המשפטית הקלאסית.

אחד ההפרשים היסודיים המתגלים לנו כאן בין המשפט הרומאי והעברי הוא בהרכב מקורי המשפט.

בתור מקור ראשון של המשפט הכתוב מונה יוסטיניאנוס קיסר, בעקבות גאיוס, את החוק (Lex), שנקבע על ידי העם הרומאי לפי שאלת שלטונות הסינאט או הקונסול. המשפט העברי אינו יודע את העם בתור מחוקק בלתי אמצעי,,,המשפט לאלוהים". ואין המושג חוק ו־ Lexנרדפים זה לזה גם לפי בניינם הלשוני בשעה ש,,חקק" הוראתו הראשונה,,רשם, חרת", Lex הלקוחה מן legere הוראתה,,שליחה", כלומר, פרסום או הקראה, ולזה נתכוון וודאי גאיוס בביאורו (שם ס' 4). השם,,חוק" – הוראתו רישום וחיקוק, שאינו סובל מחיקה ותמורה, ובשעת הסבר המונחים השונים: תורה, מצוה, משפט, חוק, יחסוהו בצדק לציווי קטיגורי, שאינו ניתן לערעור ולביאור. אף על פי כן משתמשים אנו בתרגום המקורות הרומאיים במלה חוק להוראת " Lex" בלכתנו אחרי ההוראה המודרנית של מלה זו בספרותנו, הנרדפת למלה הגרמנית Gesetz. ויש למצוא את המלה ,,חוק" בהוראת משפט קבוע על ידי העם גם במקצת ממקורי־ספרותנו.

ההפרש בין האזרחים היסודיים (הפאטריקיים), שלהם נתחלקה הארץ מתחילה, ובין הפלביים דומה לחלוקה שהיתה קיימת אצלנו בין האזרחים ובין הגרים התושבים. התקנה של יחזקאל (מז. 22) שימשה במובן זה מעין תופעה דומה ל־Lex Hortensia של הרומאים. הרשות לבוא בקהל, הניתנת לפי דברים כ"ג 9־8 לגרים התושבים מן המצרים והאדומים משמעותה השתתפות בהנהגת כל העניינים המסורים לקהל האזרחים. גם אצלנו וגם אצל הרומאים שיוויי זכויות זה היה קשור, כנראה, בהתאחזות על הקרקע, שבה תלויות בפועל זכויות־האדם. אולם התכונה היסודית של המשפט העברי היא – שלא ידע הגבלות מיוחדות שתהיינה נוהגות לגבי גרים, והטעים את זה בפירוש. יצאו מן הכלל העבדים, שלגבם הבחינו כבר בתקופה קדומה בין עבד־שכיר מאחיו ובין עבד שבוי במלחמה, כלומר, זר. אולם ההפרש הקדום, שהיה קיים עד פרסום Lex Hortensia בין ה־Lex וה־Plebiscitum, מוכיח לא רק על השינוי במצב המשפטי, כי אם גם על אבטונומיה מחוקקית שהיתה לעדות הגרים ולעדות האזרחים ברומי – דבר שהיה מתנגד לאופיו של המשפט העברי, ושהונהג, כנראה, בעל כרחו בתקופה הרומאית ב,,כרכי־העכו"ם" אשר בארץ ישראל.

הנימוק ע"ד סמכותו המחוקקית של המלך שהיתה קיימת גם בתקופה שקדמה לרפובליקה וגם בתקופת הקיסרים, נוטלת את היסוד הקונסטיטוציוני ממלכות רומי ופותחת פתח לשרירות־לב המלכים. אצלנו היתה סמכות מחוקקית זו קיימת בתקופת המלכים, אבל ראשי בתי־האבות והזקנים, בתור באי־כוח אספת־העם הקדומה, היו משתתפים עם המלך בתור יועצים, ולאחר שנתבטלה השתתפות באי־כוח העם האלה בפעולתו המחוקקית של המלך התחילה מלחמת הנביאים נגד פעולתו המחוקקית של זה, אשר נשלמה בפרשת המלוכה שבספר דברים ואשר על פיה נתבטלה סמכותו המחוקקית של המלך לגמרי; ובימי הבית השני נוטלה מן המלך גם זכות־הדיון, אע"פ שלמעשה היו גם מלכי בית חשמונאי וגם מלכי בית הורדוס דנים את העם במקרים ידועים; ולא מצאו חכמים לבאר את המנהג הזה אלא על ידי הבחנה בין מלכי בית דוד ושאר המלכים, בכדי לציין ע"י זה, כי לא היה כאן אלא נימוס זר. הביטוי,,מלך־העולם",,,מלך מלכי המלכים" שנקבע בשביל ה' בא למעט את יפוי כוחו של,,מלך בשר ודם" ולהכניס יציבות של מסורת במדרש התורה הכתובה ובנימוס העממי, במקום אותה חירות נפרזת של המלך ברומי שהיה יכול לחוקק, לעשות הנחות מן החוק, למחול ולדין.

במקום זה עבר מרכז הכובד אל משפט החכמים; במובן זה יש דמיון קרוב בין מקורי ההלכה אצלנו בסוף ימי הבית השני ובין התקופה הקלאסית של המשפט הרומאי; בתי־המדרש הגדולים מעין אלה של קאפיטו ולביאו לא רק גרמו לשכלול המשפט העיוני, אלא על ידי הוראתם ותשובותיהם על שאלות השואלים (Responsa) קבעו את הנימוס המשפטי, וכן נהג הדבר גם אצל חכמי־המשנה בבתי־מדרשיהם. אולם סמכותם של החכמים ברומי ודרך השפעתם המחוקקית נשתנתה מתקופת הקיסרים⁵.

אותו אדריאנוס קיסר, שאסר את הוראת התורה וסמיכת־הזקנים בארץ ישראל, פירסם פקודה על סמכות החכמים (מובאה אצל גאיוס II, 7), שבה הוא נותן תוקף רק לאותן הוריות החכמים, שאין בהן מחלוקת, אבל במקום שיש מחלוקת אין הולכין אחרי הרוב, ־ כפי הנהוג במשפט העברי – אלא ניתן החופש לשופט לשפוט בהתאם לאחת הדעות האמורות. אולם היוריסטים הקיסריים, שעסקו בסידור האינסטיטוציות של יוסטיניאנוס קיסר, הכניסו לתוך סידורם (א. 2, 8) את הפיסקה I, 7 של גאיוס בצורה מקוטעת ולא הביאו פקודה זו של אדריאנוס קיסר, מחמת שבינתיים נתפרסם חוק אחר, ששוב החזיר ליושנה את סמכותם של היוריסטים הקלאסיים ושקבע את דרכי־ההכרעה במחלוקת שבין חכם לחכם, כדרך שנקבע הדבר גם אצלנו. אולם דרך־ההכרעה היסודית והעממית ביותר האומרת,,יחיד ורבים הלכה כרבים" חסרה גם כאן.

החלוקה לדיני אישים, דיני נכסים ותביעות הבאה בסימן 12, שעליה מיוסד המשפט הרומאי בכל התקופות, זרה למשפט העברי, שעל פי תכונתו הדתית־מוסרית מתהווה היחס המשפטי רק מתוך התקשרות של האישיות עם קנייני העולם הזה ואין יחס משפטי שלא יהא בו מן ההתקשרות הזאת. התביעה, שאינה קשורה על פי הרוב בצורות ובפורמולות, אינה מקצוע משפטי בפני עצמו, והיא משמשת תופעת לווי טבעית והכרחית לכל זכות בדרך התגשמותה.

 

פרק שלישי: על משפט האישיות    🔗

ההתנגדות המוסרית לעבדות ברומי התחילה, כידוע, עוד בסוף ימי הרפובליקה והתגברה בייחוד בימי אנטונינוס פיוס, כאשר תמו היחסים הפטריארכליים הקדמונים והמדינה השטופה בעבדים מבני האומות הנכבשות היתה שלטת ביד חזקה בגופם ובעבודתם⁶. היוריסטים הקיסריים של התקופה האלילית אינם מכניסים עוד לתוך ספרי־לימוד המשפט דברי ביקורת כל שהם, שיהא בהם כדי לערער את יסודותיו של המוסד המשפטי הזה. ב,,ספר האינסטיטוציות" של גאיוס, בן זמנו של אבגוסטוס קיסר, היחס אל העבדות הוא עדיין מעשי ורשמי. הוא מדבר על עבדות חוקית (iusta servitus) בלי כל צורך בביאור ובהתנצלות, כפי שנהגו היוריסטים המאוחרים⁷. רק הנצרות, שחתרה תחת יסודי החברה הרומאית בכלל, נגעה גם באבן־יסוד זו שלה והכשירה מהפכה שחדרה לגבולי המשפט הנוהג רק בימי אנטונינוס פיוס⁸ ושמצאה את ביטוייה בפעולות הקיסר והסינאט ובספר האינסטיטוציות של פלורנטינוס⁹. ספר זה ציין את העבדות בתור מוסד מתנגד לטבע האנושי, מחמת אשר על יסוד,,החירות אשר על פיה בני־האדם קרויין בני חורין יש להם האפשרות הטבעית לעשות מה שברצונם כל זמן שאין מעכבים בידם בכוח או בדין". קטעים מספרו זה של פלורנטינוס הוכנסו אחר כך לספר הדיגסטאות של יוסטיניאנוס קיסר וברוח זה חיברו היוריסטים הקיסריים שלו גם את הפרקים ג’־ו' של ספר האינסטיטוציות, העוסקים בדיני־העבדים.

מאז נעשית העבדות לצומת כל הסתירות שבין המשפט האזרחי (המשפט הרומאי הלאומי) ובין משפט־העמים (ius gentium) והמשפט הטבעי.

נסיח את דעתנו משימוש־המושגים jus gentium ו־jus naturale השגורים במקורי־המשפט הרומאי¹⁰, ונשים את לבנו להגדרת־העבדות בהשתלשלותה ההיסטורית מתוך השקפה זו של משפט־העמים:

,,העבדות – נאמר בפיסקה 2־1 על פי פלורנטינוס – הוא מוסד של משפט־העמים, אשר על פיה נעשה אדם כפוי לשליטתו של אחר, מה שהוא נגד הטבע. אלה קרויים עבדים (servi), מחמת שהמצביאים מצווים למכור את השבויים ועל ידי כך הם רגילים לקיים אותם (servare) ולא להורגם. הם קרויים גם לקוחי־יד (mancipia) על שם שהם נלקחים מידי האויב בידיים". היוצא מזה, שהעבד הוא ביסודו שבוי־מלחמה וזר על פי לאומיותו ואולי גם על פי תרבותו.

אבל בפיסקה הסמוכה לזו מעמיד כבר לפנינו המחוקק והמסדר של המאה הששית את העבד הרומאי, הנקנה בכסף, כמות שהוא נוהג בימיו. פיסקה זו, שהובאה בשינויים קלים מספר האינסטיטוציות של מרקיאנוס, מדברת בפירוש על מקורה הכפול של העבדות, הפנימי והחיצוני, הלאומי־האזרחי והבינלאומי:,,משתעבד אדם או לפי משפט־העמים, כלומר, על ידי שבייה, או לפי המשפט האזרחי, כשבן חורין מעשרים שנה ומעלה נותן למכור את עצמו על מנת ליטול את הדמים". העבד מסוג שני הוא ברובו רומאי על פי דתו ולאומיותו, אלא בכדי להביע את הרעיון, כי אין רומאי נעשה עבד באה הפיקציה המשפטית של הגבלת הזכויות המשפטיות ¹¹(capitis deminutio). רומאי מפסיד את זכויותיו הטבעיות באופן אבטומטי משעת כניסתו תחת עול העבדות, כי אין עבדות ואזרחיות מצטרפות בנושא אחד. אולם בפועל נעשה רומאי כפוי לשליטתו של אחר וכל דיני־העבדות חלים גם עליו.

מן הראוי, איפוא, להפוך, למען האמת ההיסטורית, את כל פרשת ההתפתחות ההיסטורית המתוארת במקורי־יוסטיניאנוס על פיה ולציין, כי המקור הראשון של דיני־העבדות ברומי הוא המשפט האזרחי¹², כי הדינים האלה נתפתחו בהדרגה במשך מפעלי־הכיבוש הרומאי תחילה בגבולי איטליה ואחר כך בכל העולם הקדמון וכי, כשרבו העבדים ברומי ונתקלקלו מידותיהם של הבעלים, עד כי התעמרו בהם בלי גבול, באו הקיסרים לתקן תקנות לטובת־העבדים הסובלים – וגם המתקוממים ומסכנים את קיום המדינה – ובאופן זה הסתייעו ביסודי משפט העמים, כלומר, במנהג הקבוע במשא ומתן, ששימש, איפוא, בשביל רומי לא רק מקור היסטורי למוצא־העבדות, כי אם בעיקר, מקור מעשי לתיקונה של העבדות.

השוואה בין דיני־העבדים ברומי ובישראל – שבנחיצותה הכירו כמה רומניסטים מובהקים ובדורנו, למשל, צילארז ומורי הפרופסור קרל לוטמאר ז"ל – מתבקשת במקרה זה מעצמה; שהרי אין כל ספק בדבר, כי גם באופן בלתי אמצעי, בדרך המלחמות והמשא והמתן, וגם באופן אמצעי, דרך צינור הנצרות, שמתחה ביקורת על העבדות וראתה בעבד את סמל הענוו¹³ והנרדף שיהיה ראשון במלכות־השמים, באה ההשקפה העברית על העבדות לידי מגע קבוע ומתמיד עם ההשקפה הרומאית.

אולם כדאי כאן לזכור, כי לפי הדוגמה של המשפט הסאקרלי של רומי נעשה גם בדיני־העבדים תריס ידוע מצד המחוקק נגד קליטת השקפות מזרחיות, שיש בהן כדי להחליש את החוסן הרומאי. במקצוע זה של כיבוש ושררה באדם לא היתה דעתה של רומי נוחה מתלמודו של המזרח. מדינה ענקית, מהודקת ומחוברת באופן מלאכותי מקרעי מדינות נכבשות, אי אפשר היה לה להחזיק מעמד בימיה בלי שעבוד המוני ובלי שלטון תקיף בעבדים. לא כן בארץ ישראל ששם לא היתה לאזרחים כל הזדמנות ושאיפה לכבוש ארצות ולקחת שבויים במלחמה, ועבודת האדמה, שהיתה עיקר מלאכת העם עוד בימי יוסף בן מתתיהו, הספיקה עבודה לאיכרים, לאריסים, לחוכרים ולשכירים בני־חורין. היחסים הפטריארכליים שבין העבדים ורבותיהם שהיו נוהגים ברומי הקדומה היו קיימים עוד כאן באותה שעה ביחס לעבדים שלא היו מרובים ושהיו על פי הרוב נקנים בכסף בשוקי־העבדים, שסודרו כאן בידי כובשים ושובים מן החוץ¹⁴.

דיני־העבדות בימי בית שני – במידה שלא הנהיגו מלכי בית הורדוס גם במקצוע זה נימוסים רומאיים – עמדו בניגוד רב ויסודי לדיני־העבדות ברומי. ואם רומי היתה אנוסה בבואה לקבל את השפעתם לוותר על תוקפה המדיני, כמו שאירע לה אחר כך בתקופת ההומאניסמוס של ספטימוס סיברוס, היה משפט־ישראל מצידו אנוס לוותר על יסודותיו הדתיים והלאומיים, בבואו לחקות את דרכי־העבדות הרומאית. לפיכך, קשים היו כאן דרכי־ההשפעה ההדדית ועוד יותר קשה מהם גילויים החיצוני. ממידת הזהירות היא לדבר במקרים כאלה על השוואתם של שני המשפטים מאשר על השפעתם איש על חבירו.

הניגודים שבין המשפט העברי והרומאי ניתנים להתחלק למעשה לשני סוגים מיוחדים: א) ניגודים עקרוניים, הנובעים מעצם ההשקפה המתנגדת על האדם ועל העולם וב) סייגים וגדרים, שנעשו לשם שמירת אופיו המיוחד של המוסד הזה, ושהם משמשים במידה ידועה תריס נגד התפרצותה של העבדות הרומאית. הראשונים הם קבועים, מוחלטים על פי טבעם, האחרונים – רופפים על פי הרוב ותלויים בצרכי־המקום והשעה.

לפי מידת האפשר ננסה לעמוד על עיקרי־הדברים בגדר ההערות האלו:

1) בדיני ישראל אין העבדות מבטלת את יחסי־הדת, הלאומיות והמשפחה, כי אם מתבטלת בפניהם. הדת, הלאומיות והמשפחה הישראלית אינן סובלות את העבדות. בשעה שרומאי המוסר את עצמו לעבדות מפסיד את אזרחותו ושעבודו תופס, ישראל המוסר את עצמו לעבדות אזרחותו קיימת ושעבודו אינו תופס. אין בכוחו להקנות את גופו לאחר על יסוד הסיסמה: ,,כי לי בני ישראל עבדים – ולא עבדים לעבדים", ודינו לא כעבד, כי אם כשכיר¹⁵. המסורת המייחסת את כל בני העם לאב אחד והרואה את כל בני־הברית בתור בנים לאל אחד (אב שבשמיים) אינה יכולה לשעבד אותם איש לחבירו.

וכן הדבר גם לגבי אזרח שנשבה. כידוע, מטהר המשפט הרומאי את עצמו גם כאן על ידי פיקציה של ius postliminii (דין מעבר גבול)¹⁶ וקובע את הכלל שכל אזרח רומאי מפסיד את אזרחותו משעת יציאה מגבול המדינה, ונמצא שזה הנמכר לעבד על ידי שוביו כבר יצא מכלל האזרחים. לא כן האזרחות הישראלית שאינה נפסדת לא על ידי שבייה ואפילו לא על ידי שמד, והיא מוצאה את תיקונה בייחוד בחובת פדיון שבויים, החלה על כל קהל ועדה, ובחובת פדיון עבדים המכורים לעכו"ם¹⁷.

2) העבד הוא תמיד נכרי. בסיפורי־התורה על כנען,,עבד עבדים לאחיו" יש כבר לראות את שורשי העבדות הבינלאומית, שהיא באה בתור קללה על זלזול האבות ועל פריצת המידות. וזהו אולי גם הטעם שקראו לעבד נכרי,,עבד כנעני".

לעומת זאת אין המקורות המשפטיים אף היותר קדמונים משתמשים במבטא עבד ישראלי כי אם עבד עברי, שממנו אולי יש ללמוד כי גם משאר שבטי־העברים הקרובים לישראל קירבת־גזע לא היו לוקחים להם עבדי־עולם וגם לזה מכוון המבטא,,עבד כנעני", בהתאם למיקומו של,,כנען" בלוח היוחסין (בראשית י').

3) העבד הוא קנוי־כסף או יליד־בית (בן לעבד או לשפחה קנויי־כסף) ובמקרים יוצאים מן הכלל שבוי־מלחמה, כי ברוב המלחמות של ימי הבית השני, שהיו מלחמות־מצווה לא היו נוהגים כלל לקחת שבויים¹⁸.

4) העבד הנכרי, אף על פי שידו כיד רבו, איננו בבחינת חפץ סתם (res). המקורות משווים אותו מזמן קדום לקרקעות, שהם נכסים בעלי־ערך ראשון, בנוגע לכל דרכי־ההקנאה. מתוך השוואה זו יש ללמוד, כי גם עצם המשא והמתן בעבדים הוא מזמן מאוחר, כמו המשא והמתן בקרקעות. כקרקע כן גם העבד עומד לעבודה ולא למקח וממכר. בעלים שהטיל מום בעבדו אינו פטור כאדם המשחית חפץ של עצמו (ius abutendi), אלא על ידי ביזוי האדם שבעבד הוא גורם לשחרורו¹⁹, מה שלא היה כן תחילה אצל הרומאים, שרק בימי אנטונינוס פיוס נעשו אצלם תקנות ראשונות נגד אכזריות הבעלים כלפי עבדיהם²⁰. מה שנוגע להתעמרות, האמורה בדיני־העבדים, אין הוראתה הכאה ונגישה, כי אם העבדה בלי הגבלת זמן וזכות־ברירה של עבודה, (התרגום השומרוני של,,וכבשוה" ־,,ועמרו") וכך הבינו בפועל את תכונתה של התעמרות זו בימי התנאים, כשהקבילו לעבודתו של עבד כנעני את עבודתו של עבד עברי, שאינו עובד אלא לפי האפשר בגדר אומנותו ואינו עובד אלא ביום²¹. ועל סמך מאמרים שונים של התלמוד, בייחוד על סמך מעשה ברבי יוחנן (בבא קמא ס"א.) אומר הרמב"ם: ,,ועבדתם בהם בפרך" – לעבודה מסרם הכתוב ולא לבושה… ואף על פי שהדין כך מידת חסידות ודרכי חכמה שיהיה אדם רחמן ורודף צדק ולא יכביד עולו על עבדו ולא יצר לו ויאכילהו וישקהו מכל מאכל ומכל משתה… וכן לא יבזהו ביד ולא בדברים"²².

5) הרעיון של העדפת החירות (beneficium libertatis) מוצא לו ביטוי בדיני העבדים שלנו במידה רחבה. בניגוד למשפט הרומאי אין השיחרור קשור בשום צורה פורמלית. העבד קונה את עצמו בכסף או בשטר או בראשי איברים²³. הוא יוצא לחירות על ידי מכירה לעכו"ם²⁴ או על ידי הפקרה²⁵ ולפעמים גם על ידי פירוק רשות־הבעלות מצד העבד כנגד רצונו של הבעלים (על ידי בריחה מחוץ־לארץ לארץ²⁶, על ידי בריחה מבית האסורים לאחר יאוש בעלים)²⁷. גט השיחרור בא רק אחר כך לשם חיזוק־העובדה של שיחרור ולתקנתו של העבד עצמו, שלא תהא חירותו מוטלת בספק. ובעצם גט השיחרור לא החמירו, כידוע, כמו בגיטי־נשים, שהם עיקר הגירושין ושבאו בכדי ליתן שהות לבעל ולאשתו להרהר במעשיהם. ובימי המשנה והגמרא היה עוד ספק בידם באיזו מקרים גט שיחרור הוא חובה על הבעלים²⁸.

6) גם בדיני ירושת העבד אנו מכירים את תכונתם המיוחדת של שני המשפטים. ברומי העבד קיים לצרכי בעליו כאחד מנכסיו; מסקנה מזה היא, כי יש לבעל זכות ירושה חוקית בנכסי־עבדו (הנכסים המיוחדים לו, peculium), אבל אין הוא חייב להוריש לעבדו כלום, אלא אם הוא מוריש לו את נכסיו לתועלת עצמו בשעה שאין אחר רוצה לירד לנחלה ואין לו בידי מי להשאיר את המשק המסובל חובות. ²⁹עוד המנהג העברי הקדמון נותן לעבד זכות ירושה חוקית בנכסי רבו הערירי³⁰ אף על פי שבמשפטנו החמירו שלא יירשנו בנו מן השפחה לשם טהרת המשפחה, אבל המקרים של מסירת חלק מן העזבון בצורת מתנת שכיב מרע לעבד, רבים הם, ולעולם אין מסירה זו משמשת לרעתו של העבד, כי לפי דינינו אין בעלי החובות נוטלים, כידוע, יותר ממה שיש בעזבון³¹. וכן גם אין המשפט העברי יודע, בניגוד למשפט הרומאי, לגמרי את קשר הפטרנות הקיים בין העבד המשוחרר ורבו המשחרר, הנותן לזה זכות ירושה חוקית בנכסי העבד³². העבד המשוחרר אינו חייב יותר לרבו כלום.

7) נסתפק עוד בהערה אחת על העבד לשם עונש (servus poenae), שהיה רגיל אצל הרומאים ושהיה נידון לחפירת מתכות ולשאר עבודות חמורות³³. בשיטת־העונשין הישראלית אין מקום לשעבוד העבריין מאותו טעם יסודי, שאין אדם מישראל יכול להפסיד את חירותו על פי החלטת בית דין ומכיוון שדיני־העונשין שלנו שווים לכל אדם אין אף הנכרי יכול להשתעבד בעד עבירה שעבר. אולם המשפט העברי יודע, לכאורה, שני מקרים אחרים של שעבוד והם: מכירת החייב על ידי נושיו³⁴ ומכירת הגנב בגנבתו³⁵. המכירה הראשונה מיוסדת על שעבוד־הגוף של הלווה למלווה ואינה במקרה זה אלא מנהג ישן שנלחמו נגדו מראשית ימי־בית שני ושלא נתקבל בשום מקום ובשום צורה להלכה, מחמת התנגדותו להשקפות היסודיות של התורה, והמכירה השניה – הוראתה מכירה לעבודה ולא לעבדות, כי הדברים אמורים בישראל, שאינו ניתן לעבדות וכוונתה של מכירה זו לתת למי שנגנב אצלו חפץ פיצוי בעד הגנבה ע"י מעשי־ידיו של הגנב, במקום שלא נמצא החפץ או שאין בידי זה לשלם תשלומי כופל, ארבעה וחמישה³⁶.

 

פרק רביעי: על בני החורין משעת לידתם    🔗

הצד השווה בשני המשפטים, הרומאי והעברי, שהם מבחינים בין בן חורין משעת לידתו ובין משוחרר, כלומר, בין מי שנולד בעבדות ואחר כך יצא לחירות. השיחרור, המוציא את העבד מרשות רבו ומעמיד ברשות עצמו לכל ענייני המשא והמתן החברתי, אינו מנקה אותו מפגם־לידה ויש לו שם מיוחד libertus, libertinus (משוחרר, חרורי) ובדינינו גם מקום מיוחד בפרשת היוחסין³⁷. ורק מדור שני ואילך דינו כבן חורין גמור. אצל יוסטיניאנוס³⁸ נתפרש הדבר תוך הגדרת המושג של בן־חורין:,,בן חורין משעת לידה הוא כל מי שמשעה שנולד הוא בן חורין, בין כשנולד משני בני חורין ובין משני משוחררים, בין שהאחד הוא בן חורין והשני משוחרר". ולא הזכיר כאן המחוקק את הפרט, אם נולד מנישואין כשרים, מחמת שהוא מביא כאן בחשבון רק את בחינת החירות בניגוד לעבדות בלי הבחנה בין זרע כשר ופסול, וכן גם בדינינו יכול העבד להיות עבד כשר או עבד ממזר³⁹, לפי דוגמת בן־החורין.

הגדרה זו של בן חורין מתאימה גם למשפטנו רק במקרה, שבן חורין משמעותו – ישראל בן חורין, ומשוחרר – משמעותו עבד שמל וטבל לשם עבדות בשעה שנמכר לישראל ודינו כגר גמור משעת שיחרורו, או שמל וטבל לשם חירות בשעת השיחרור עצמו⁴⁰, מחמת שהחירות המקנה לאדם זכויות וחובות אזרחיות ודתיות כאחת קשורה במשפטנו מימי הבית השני ואילך בקבלת מרותה של הדת הישראלית, בהתגיירות, וכל בן חורין אחר דינו כנכרי.

והנה להלן מובא אצל יוסטיניאנוס⁴¹, שאפילו אם בא עבד אל בת חורין הילד בן חורין. וזה מתאים לדינינו, שעל פיהם עבד הבא על בת ישראל הילד ממזר או פסול⁴², אולם הוא בן חורין (שהרי גם הרומאים כשאמרו liber לא הכריעו בשאלה, אם הוא כשר או פסול).

ברם, במקרה השני הבא אחריו אצל יוסטיניאנוס⁴³ יש כבר הפרש יסודי בין המשפט הרומאי והעברי, דהיינו, אם היה מעמדו של האב מוטל בספק, מחמת שלא היה ידוע מי הוא, והאם היא בת חורין (והוא הדין גם משוחררת) הולכין לפי המשפט הרומאי אחרי האם. מה שאין כן לפי משפטנו, שזה בכלל שתוקי⁴⁴. לפי דעת רבא דבר תורה הוא באמת כשר⁴⁵, בהתאם לדיני רומי, אבל המשנה מונה את השתוקים בכלל פגומי־היוחסין; והאמוראים נתקשו בדבר, מחמת שראו כאן באמת מקום להשערת כשרות (,,כל דפריש מרובא פריש")⁴⁶, וזו היתה אחת החומרות בעניין יוחסין, שהיו נוהגות בכלל במשפטנו.

בכלל רואים אנו אצל הרומאים נטיה מרובה להקל ביחסי־המין בין בני חורין ושפחות ולמצוא תמיד צד כשרות בילד,,,מחמת שאין צרת האם צריכה לגרום הפסד לזה שבמעיה". וכללים אלה נשנו רובם על ידי מרקיאנוס, שבימיו היתה רומי שטופה בעבדים מבני אומות התרבות, שהוטמעו בתוך היישוב האיטלקי ונתנו לו צביון של אומה בינלאומית, מה שאין כן בארץ ישראל, שהיתה מתנהלת בה בכל תקופת הבית השני, ובייחוד מימי נצחון הפרושים, מלחמה מתמידה נגד חדירתם של העבדים, שכולם היו זרים לפי תרבותם ולאומיותם, אל המשפחה ואל השלטון. על אחת כמה וכמה הקילו הרומאים בדיני אישות של המשוחררים. ובסוף הפרק דן המחוקק במקרה של חילופי־מעמד של השפחה בין זמן ייחוד לזמן לידה והוא מסתמך ברובו על דעת מרקיאנוס, המובאה בשינוי גירסה קצת גם בספר הדיגסטאות⁴⁷ ופוסק, כי בין שהיתה האם בת חורין בשעת ייחוד, בין בשעת לידה, בין בזמן אמצעי בלבד, הוולד הנולד הוא בן חורין. לפי תקנה זו, שניכרים בה סימני ההומניות של המשפט הרומאי המאוחר, יכול להיות מקרה ששפחה תלד בן חורין, מה שאין כן במשפטנו, שגם לקולא ולחומרא הוא אוחז בשיטה מוניסטית והולך במקום,,שיש קדושין ואין עבירה" אחרי הזכר ובמקום,,שאין קדושין ויש עבירה", כלומר, גבי בן חורין הבא על השפחה, אחרי האם וקובע שהוולד כמותה⁴⁸. והביטוי ,,שכמותה" ניתן כאן להסביר בדרך ההגיון,,כמותה בכל מצב שהוא". על יסוד כך ייצא לפי דינינו:

מקרה א'. האֵם היתה בת חורין כשילדה, אבל בשעת ייחוד היתה שפחה. הוולד הוא בן חורין לפי המשפט הרומאי. והוא הדין גם לפי המשפט העברי, אבל לא מחמת שכוחה של חירות עדיף (beneficium libertatis), אלא מחמת שהוולד טפל לאמו כל זמן שלא נולד וכל החליפות העוברות עליה חלות עליו; ובייחוד חל הדבר על וולד שפחה שיש לו רק זיקה טבעית ולא זיקה אזרחית, לפי מאמר הגמרא,,ולד במעי שפחה כנענית כוולד במעי בהמה דמי"⁴⁹ והילכך שיחרור השפחה המעוברת בשעת הריונה מוציא מידי שעבוד גם את האם וגם את הוולד, הקונה לעצמו משעת יציאתו מרחם את הזכויות, המצויות באותה שעה בידי אמו⁵⁰.

מקרה ב'. האם היתה בת חורין בשעת ייחוד ואח"כ נשתעבדה בשעת הריונה וילדה בן בעבדות; כאן מקיל המשפט הרומאי ואומר: הילד הוא בן חורין, מחמת שאין צרת האם (כלומר, השתעבדותה שבאה בינתיים) צריכה להזיק לזה שהוא במעיה. מה שאינו ניתן להסיק מדינינו, מחמת שהכלל,,הוולד כמותה" צריך שיהא חל על זמן לידה, וזוהי אחת החומרות בדיני אישות המציינות את המשפט העברי.

מקרה ג'. האם היתה שפחה בשעת ייחוד וכשהיתה מעוברת נשתחררה ולא הספיקה לילד עד שנפלה שוב לעבדות. – גם כאן פוסק מרקיאנוס, כי הוולד בן חורין, מחמת שמספיק לו שתהא אמו בת חורין בשעה אמצעית; ונמצא שהעובר קונה לו במקרה זה בשעה שהוא עדיין במעי אמו זכויות של בן חורין, שאין בידו לקנותן לאלתר כשהוא יוצא לאור העולם. גם פסק זה מתנגד לשיטת המשפט העברי מחמת הטעמים האמורים וגם מחמת הטעם ש,,המזכה לעובר לא קנה"⁵¹.

יחס משפטי אחר אנו מוצאים במעמדו של המשוחרר בחברה ובדיני ממונות. כאן היו הרומאים נוהגים להחמיר ולהבדיל בין המשוחרר ובין בן־החורין ורישומו של השיחרור היה נשאר לכל ימי חייו. אסור היה בייחוד למשוחרר להתמנות למשרה פומבית, אף על פי שהיה רשום ברשימת־האזרחים הכללית (census); ובמשא ובמתן היה כפוי לזיקת הפטרונות, שהיתה דומה בכמה פנים לזיקת אפוטרופסות טבעית. זיקה זו היתה משמשת שיור של השעבוד והיתה מחייבת את המשוחרר להוריש במקרים ידועים את נכסיו לרבו הקודם ושלא לתבוע אותו לדין⁵². לפי משפטנו אין חלות על המשוחרר שום הגבלות, ובנוגע לירושה דין הרב לגבו לכל דבר כדין זר. בתור גר אינו יכול לפי תקנה מאוחרת להתמנות רק למשרת דיין לישראל, אף על פי כן הוא דן את חבירו הגר⁵³.

 

פרק חמישי: על המשוחררים    🔗

בניינה הדקדוקי של המלה,,משוחרר" מתאים לבניינה של המלה libertinus וכמו המלה,,חירות" לקוחה גם היא מן הפועל,,חרר" שהוראתו בעברית – נקה (כאן – מפגימת היוחסין) ושהושאל אחר כך למתן חירות, כמו גם בערבית⁵⁴. ולפעולת השיחרור עצמה שהיא קרויה אצל הרומאים manumissio ושהיא מתפרשת בתור,,הוצאת העבד מתחת ידו ורשותו של רבו", שהיה קודם כפוי לה manui et potestati) suppositus). מקובל גם אצלנו המבטא,,הוציא את העבד מתחת ידו", אלא שאצלנו לא הגיע זה לכלל מונח משפטי; ובמקום להשתמש בשתי מלים חטובות ממקורות שונים (libertinus, manumissio) משתמשים חכמי המשפט שלנו במלים ממקור אחד,,משוחרר" ו,,שיחרור" וכן גם בפועל,,שחרר" ל־manumittere.

על תכונתה הבינלאומית של העבדות לפי השקפת המשפט הרומאי, שכבר דיברנו עליה במקום אחר⁵⁵, מעיר מסדר הספר גם כאן כשהוא מדבר על ערכו של שיחרור העבד המפקיע את הזיקה הבינלאומית הזאת והוא רואה בו זכות מיוחדת שניתנה לעבד על ידי המחוקק⁵⁶ (beneficium manumissionis). גם במשפטנו שיחרור העבד הוא זכות⁵⁷, אף על פי שבדרך כלל נותן המשפט העברי באור היסטורי ודוגמטי אחר לעבדות בתור תופעה חברתית, כפי שהורינו. וחל לפי דינינו על שיחרור־העבדים בתור זכות הכלל היסודי ,,זכין לאדם שלא בפניו" כנגד דעת רבי מאיר שאינו מודה בשיחרור בתור זכות⁵⁸. ועל סמך זה כותבין גט שיחרור לעבד ומזכין לו ע"י אחר ועושים שליח למסירת גט־השיחרור, מה שעורר גם את השאלה בדבר רשות הרב לחזור בטרם שהגיע הגט לידו ובדבר מקרה מיתה שאירע בינתיים⁵⁹. כל הדקדוקים האלה זרים למשפט הרומאי, שמוסד השליחות לא היה מפותח בו כמו בדינינו ושאינו מזכיר בכלל על שיחרור העבד שלא בפניו.

כדאי להזכיר, כי כמו אצל הרומאים בימי הרפובליקה כן היה זמן אחד גם במשפטנו קיים מוסד העבדות בתור מוסד מוצק וקבוע עולמית והשיחרור היה נחשב לפירוק עול ולהפסד ממון שאין בו צורך. זו היתה גם כוונתו של החוק הקדום,,לעולם בהם תעבודו"⁶⁰ וגם כוונת פירושו היותר מאוחר:,,כל המשחרר את עבדו עובר בעשה"⁶¹ ואולם קרוב לוודאי צדק כאן החכם הנכבד פרופ' שמואל קרויס⁶², כשהוא משער, כי איסור זה של שיחרור עבדים היה בו משום תקנת־המדינה בתקופה הרומאית וסמכוהו על הכתוב, בכדי למצוא לו צורה חוקית.

אולם כשנתפתחו בתקופת המשנה שיחרור־העבדים במידה רחבה, לא דבקו בהם רוב ההגבלות שהיו קיימות במקצוע זה אצל הרומאים. מיעוט זה של ההגבלות מעיד, מצד אחד, על היקפה המצומצם של העבדות בארץ ישראל בכלל ביחס לרומי עם רבבות השבויים הנכבשים על ידה; אבל בייחוד מעידה עובדה זו, כי בארץ ישראל לא היה ערכה המדיני והכלכלי של העבדות גדול ביותר בתקופה ההיא (שרוב העבודות היו נעשות בה על ידי פועלים ואומנים בני חורין) ולא היתה קיימת בה תנועה המונית לשיחרור העבדים, כמו שהיתה קיימת ברומי בימי הקיסרים אדריאנוס ופיוס אנטונינוס ושהיה בה כדי לסכן את המשטר המדיני. המשפט העברי לא ידע אפילו את ההגבלות הקדומות והיסודיות שקבע ברומי החוק של אליוס־וסנטיוס בדבר גיל המשחרר והמשוחרר ושל החוק של פופיוס וקאניניוס בדבר מספר העבדים הראויים להשתחרר על ידי צוואה⁶³. ויכול אדם גם לפי הדין וגם לפי המוסר לשחרר את כל עבדיו, אם אין בזה משום בזבוז של יותר מחומש נכסיו⁶⁴.

מעניין להשוות בכלל את דרכי השיחרור במשפט הרומאי עם אלה של המשפט העברי.

יוסטיניאנוס, שהוא מפרט את דרכי השיחרור בקודקס שלו, מונה כאן⁶⁵ מכלל הצורות השונות (varii modi) רק את היותר רגילות.

1) בבתי הכנסיות (in sacrosantis ecclesiis) אצל הרומאים אחד מדרכי־השיחרור של התקופה הנוצרית והוא מיוסד על המנהג הקדמון, שהעבדים שרבותיהם היו מתעמרים בהם היו בורחים אל הפסלים הקדושים או אל המקדשות לבקש מקלט לעצמם⁶⁶, ולא ברור כאן, אם ספר האינסטיטוציות מתכוון לעבד שרבו מכניס אותו לכנסיה ומשתף אותו לפעולה דתית או רק במקום שהוא מקדיש אותו למקדש. במשפטנו אנו מוצאים את השיחרור על ידי שיתוף העבד לחיים הדתיים בכל צורותיהם. כי כיוון שרבו נוהג בו מנהג ישראל הרי הוא בן חורין, מחמת שאין ישראל בכלל שעבוד. הילכך,,אם הניח לו רבו תפילין בראשו או שאמר לו רבו לקרות שלושה פסוקים בספר תורה בפני ציבור, וכן כיוצא באלה הדברים שאינו חייב בהן אלא בן חורין יצא לחירות וכופין את רבו לכתוב לו גט שיחרור"⁶⁷. והוא הדין אם השלימו לעשרה⁶⁸ או אם עבד של ישראל טבל בפני רבו ולא מיחה רבו בידו הרי הוא בן חורין, והיו גם מקרים שהרב היה מקדיש את עבדו לשמש בבית הכנסת, ועל ידי כך היה מביע את כוונתו להכניסו גם לדת הישראלית, ויש בידינו תעודות מפורשות על הקדשה כזו ממושבי היהודים בתקופה הביצנטית ברוסיה הדרומית⁶⁹.

2) על ידי מסירת מקל (vindicta). מכירה מדומה שעל ידה קונה העבד את עצמו. בתור קונה מופיע כאן שלישי, שהוא כאילו קונה את העבד על מנת להכניסו לחירות (assertor in libertatem) ומכירה מדומה זו באה מחמת הסיבוך הדוגמטי בתורת קניין העבד: כיצד יכול העבד לקנות את עצמו, בשעה שכל מה שהוא קונה הוא קונה לרבו ונמצא שגם בשעה שהוא קונה את עצמו מידי רבו הוא נופל שוב לרשותו של זה. הילכך הוא טעון תיווך מצד שלישי בכוונה מפורשת לשם שיחרור. ואם המשפט הרומאי, המכיר בישות נכסים מיוחדים (peculium) בידי העבד, זקוק לתיווך מעין זה, על אחת כמה וכמה המשפט העברי שאינו מכיר בישות שום נכסים מיוחדים לעבד, מלבד מתנה שהוא מקבל למטרה מפורשת של שיחרור עצמו. השאלה ע"ד כשרותה של מתנה כזו מונחת בגוף השקלא והטריא של המשנה:,,קונה את עצמו בכסף על ידי אחרים" (רבי מאיר) או,,בשטר על ידי אחרים"⁷⁰. ה,,אחרים" של סוגיה זו הם הם הקונים המדומים של העבד המשתחרר, הם assertores in libertatem, אלא שבניגוד למשפט הרומאי מתהווה כאן הקניין בצורה האזרחית הרגילה בקרקעות ובלי פולחן מיוחד ומשא ומתן רשמי בפני בית־דין.

3) שיחרור העבד בפני עדים, על פי הרוב בפני ידידים (inter amicos) אינו נוהג במשפט העברי, היודע את השיחרור על ידי פעולת הקנאה (כסף, שטר)⁷¹ או על ידי מנהג בן חורין, כלומר, תמיד על ידי קביעת עובדה⁷², והעובדה הזאת טעונה חיזוק על ידי גט שיחרור שעדיו חתומים עליו לשם בירור־היוחסים והמצב המשפטי של המשתחרר⁷³. השיחרור בעל פה בפני עדים מתנגד מטעם זה לשיטת־השיחרור הנהוגה במשפטנו.

4) על ידי צוואה בכתב (per testamentum) או על ידי צוואת שכיב מרע; אצל יוסטיניאנוס זו האחרונה אינה תופסת מקום מיוחד בדיני הצוואה והיא נכללת בדברים aut per quamlibet aliam ultiman voluntatem, (על ידי גילוי אחר של הרצון האחרון) הכוללים גם את השיחרור על ידי קודיצילון (תוספת צוואה) ועל ידי ליגטון. לגבי המשפט הרומאי אין באמת הפרש דוגמטי בין שיחרור עבדים על פי צוואת שכיב מרע, הנעשית בעל פה בפני עדים, ובין שיחרור inter amicos. בדינינו, המתנגדים לשיחרור על ידי אמירה בעלמא, כפי שראינו לעיל, תופסת צוואת שכיב מרע מקום מיוחד, מחמת מצבו המיוחד של שכיב מרע (,,שמא תטרף עליו דעתו") ובזה כוונת ההטעמה הדוגמטית ,,דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמי"⁷⁴.

5) מפני טעמים מדיניים, כנראה, נאסר לישראל למכור את עבדו לחוץ לארץ או לנכרי⁷⁵, מחמת שהעבדים היו רובם מן הגויים הנכבשים בשעת המלחמות, על פי הרוב מן הסורים והאדומים, או קנויים בשוקי העבדים ויש במכירה כזו משום השפלת־כבוד האומה הנכבשת, שהיא יכולה לעורר רוגזה ותאוות־נקמה. או שיש גם לברר את האיסור הזה על ידי הזהירות שלא להגביר את כוחם של העכו"ם שבארץ ישראל ושל העמים הסמוכים על ידי מסירת עבדים לרשותם, שהיו מכניסים אותם בשעת הצורך גם בחילותיהם⁷⁶ מתוך תקנה זו שהיא מיוחדת למשפט העברי (במשפט הרומאי היה, להיפך, אזרח בן חורין, שנשבה ויצא לחוץ לארץ, מפסיד מעצמו את חירותו ונעשה בבחינת עבד־האויב – servus hostium)⁷⁷, נתהוותה צורה מיוחדת של שיחרור־עבדים, שאינה ידועה לרומאים והיא: על ידי מכירת העבד לעכו"ם או לחוץ לארץ.

6) יציאה בראשי־איברים – גם היא צורה מיוחדת למשפט העברי⁷⁸. לפי המשפט הרומאי היתה קודם רשות לרב לשלוט בעבדו כרצונו לחיים ולמוות ורק אנטונינוס פיוס⁷⁹ קיסר תיקן שהעבד שהתעמר בו רבו בלי כל יסוד ושברח אל הפסילים או אל המקדש, שמכריחים את רבו למכור אותו במחיר מתאים. ונמצא שקודם כול היו השלטונות ממונים ועומדים לבדוק את יסוד־ההתעמרות ולידם היה מסור לכוף את רבו למוכרו לאחר, אבל לא לשחררו. אכן אצלנו היתה ההתעמרות בכלל בעבד כנעני מותרת על יסוד הכתוב המפורש, אבל במשך הזמן מצאו חכמים לאוסרה איסור מוסרי⁸⁰. ובניגוד להתעמרות סתם האסורה באופן מוסרי גורמת כל הפלה או קיטוע של אחד מראשי־איברים המנויים במשנה, שייצא בהם העבד לחירות בלי כל בדיקה ורשות מיוחדת וכנגד רצונו של רבו. ובזה יש זכות יתירה למשפט העברי על המשפט הרומאי.

7) נישואי בת חורין⁸¹. הפתגם התלמודי,,בתך בגרה, שחרר עבדך ותן לה"⁸² מעיד על מקרים שבהם היה האב משיא את בתו לעבדו בשעה שלא היתה לו הזדמנות אחרת להשיאה. המבטא,,שחרר ותן" מעיד על שיחרור הקודם לנישואין. אולם בסוף תקופת האמוראים מצאו לאפשר לוותר במקרה זה על השיחרור והיו רואים את עצם נישואי בת חורין לעבד בתור צורה של שיחרור, אלא שהיו שתי דעות⁸³ (של רבה בר רב שילא ורב אשי); לפי דעה אחת מספיק שישא העבד את בת חורין בפני רבו שייצא על ידי זה לחירות, והואיל ורבו לא מחה בדבר סימן ששיחררו. ולפי דעה שניה – יצא העבד לחירות רק אם השיאו רבו בעצמו בת חורין, כי רק אז ברור לנו שלא יביא בת ישראל לקידושין עם עבד שאינן תופסין, ושיחרר אותו. גם אופן זה של שיחרור לא היה ידוע לרומאים.

8) על ידי מינוי העבד לאפוטרופוס מצד רבו יוצא העבד לפי דינינו גם כן לחירות⁸⁴, כי על ידי מינוי זה הוא נוהג בו מנהג של חירות; וגם הרומאים מונים מינוי זה בכלל דרכי השיחרור, מחמת שלפי מה שאנו מוצאים להלן באינסטיטוציות יכול הרב הממנה בצוואה את עבדו לאפוטרופוס או לכתוב בפירוש, כי הוא משחרר אותו (cum libertate) וממנה לאפוטרופוס או לכתוב סתם שהוא ממנה אותו לאפוטרופוס והיה נעשה מאליו (tacite) גם בן חורין⁸⁵.

מסדרי האינסטיטוציות לא מנו אלא את דרכי־השיחרור הרגילות המתגשמות ברצון הרב ובהשתתפותו, ולא מנו את דרכי קניין החירות (acquisitio libertatis) או היציאה לחירות בלי השתתפות בעלים ואפילו נגד רצונם. ראויה להיזכר כאן לשם השוואה משפטית תקנת הקיסר קלאבדיוס, כי העבד הזקן או החולה שעזבו רבו ללא טיפול יוצא לחירות. במשפטנו ניתנה מסגרת יותר רחבה לרעיון המוסרי המונח ביסוד תקנה זו. התקנה שבספר דברים:,,לא תסגיר עבד אל אדוניו"⁸⁶ נותנת ביטוי לרעיון, כי עבד שיצא בפועל מתחת יד רבו, בין מדעת רבו בין שלא מדעתו, אינו חוזר לרשותו. ובזמן מאוחר ראו לפעמים ביציאה זו דוגמה של אבידת חפץ והלכו אחרי היאוש⁸⁷ ובתקופה התלמודית צמחה מזה שורה של הלכות קבועות, שהחשובות שבהן הן: 1) עבד שברח מחוצה לארץ לארץ אין מחזירין אותו לעבדות⁸⁸, 2) עבד שברח מבית האסורין, אם נתייאש ממנו רבו יצא לחירות⁸⁹, 3) המפקיר עבדו יצא לחירות ואינו צריך גט שיחרור⁹⁰; והמאמר האחרון שחזר ונאמר פעם בשם ר' יוחנן, פעם בשם רב ושמואל⁹¹, היה, כנראה, הלכה קבועה בקהילות שבבבל ושבא"י וניתן גם טעם מתאים לדבר:,,שנאמר (שמות י"ב, 44): כל עבד איש מקנת כסף. – עבד איש ולא עבד אשה?! אלא שיש לו רשות לרבו עליו קרוי עבד, שאין לרבו רשות עליו אין קרוי עבד"⁹²

ירחון,,המשפט", ירושלים 1927, כרך א' וב'.