א    🔗

המאה הט"ז והי"ז משמשות תקופת ־בראשית בתולדות מדעי ־המשפט העברי והרומאי כאחד. גם מבחינה זו יש דמיון רב לשתי השיטות המשפטיות הגדולות.

רבים ורחבים היו מקורי המשפט הרומאי והיו עשויים טבעות טבעות היסטוריות המשתלשלות זו לתוך זו. כל דור של יוריסטים היה מאסף את דברי הדור שקדם לו, מסבירם ומרחיבם ומוסרם הלכה לדורות הבאים, שהיו עושים מצידם פירושים לפירושים ומרחיבים את היריעה ומעמיקים את התוכן כיד ההגיון והחריפות, עד שנערמו על גבי י"ב הטבלאות הקדומות תילי ־תילים של ספרים ופירושים.

תהליך זה מתגלה בצורה בולטת ביותר בתולדות משפטנו, אשר התפתחותו היתה מסורה לא לידי יוריסטים בעלי־מקצוע, כי אם לבתי מדרשות ולחכמים ואשר ביסודו הונחה – ביחוד בתקופת פריחתו – השקלא והטריא הקיבוצית על גופי ־ההלכות. בתור משפט בעל קלסתר דתי, הסומך את יסודותיו על מקורות נצחיים ומוחלטים, התנגד מטבעו להוצאת חוק ישן מפני חדש. החדש שימש לו פירוש ומדרש הישן, פרט הנובע מתוך הכלל. הטבעות שבשלשלת ־ההתפתחות מהודקות כאן באופן אורגני. המסגרת מתרחבת בהדרגה היסטורית מימי ,,ספר הברית" ועד תקנות הקהילות והחלטות הוועדים. כתלמודים, כן גם השאלות והתשובות, פסקי ־ההלכה וספרי ־הפירושים של הראשונים והאחרונים הם ספרי ־מקורות למשפט, הם,,שלטי ־הגבורים", אשר תלה כל דור וחכמיו במקורות הראשונים לשם מדרש ההלכה ולשם סתימת פרצותיה והשלמת פרטיה. בכל מקום שנטתה בו הפרשנות ממסילה ישרה זו הלכה בעל כרחה והתנוונה ולא עמד בה כוח להפרות את ההלכה.

כספרות המשפט הרומאי עד חתימתה של תקופת הפוסטגלוסאטורים, כן גם ספרות המשפט העברי עד חתימתה של הספרות הרבנית היא בעיקרה ספרות של מקורות ומדרש ־מקורות ולא ספרות של מחקר מדעי שיטתי בתולדות המשפט ובעיקריו. מבחינה זו היא משמשמת שדה רחב ופורה מלא שכבות חומר היסטורי רב ־ערך, מרגליות ־הגיון ואוצרות ־חכמה הטעונים עיבוד מתמיד בעזרת כלי ־השרת של המחקר המודרני וצירוף לשיטה מדעית שלמה, לבניין ההיסטוריה של המשפט העברי.

המאה הט"ז והי"ז היו שעת ־כושר להתחלת פעולה מחקרית זו. תנועת ההומניות, תולדת ־הרינסנס, כבשה לה באותו זמן מסילות רחבות ושאפה לגלות את המאור שביצירות ־המופת של עמי העולם הקלאסי. לא רק לרומי וליוון, כי אם גם לירושלים וליבנה, לאושא ולציפורי, לנהרדעא ולפומבדיתא הוליכו שבילי הדור, אשר פרץ את כבלי ־רוחו וחתר למצוא במוסדות החברתיים והמשפטיים של העולם הקדמון נקודות ־אחיזה למחשבה חפשית וליחסים אנושיים מתוקנים בין אדם לחבירו.

נתהווה שינוי ־ערכים יסודי ביחס המדע אל מקורי התרבות הישראלית. רוב האוניברסיטאות, שהצטמצמו תחילה בתלמוד המשפט הרומאי והקאנוני ושכל תורתן הוכנסה למיטת ־סדום של הקתוליות הקפדנית, פתחו עכשיו את שעריהן למחקר התרבות העברית הקדומה. לימוד הלשון העברית וספרותה נעשה למסורת בהולנדיה, באנגליה, בגרמניה, בפרנציה ובשוויץ. לימוד זה, שנגע בתחילתו רק בקליפת ־הלשון, התרחב במשך הזמן והעמיד בלשנים נוצרים, שהקדישו את עצמם גם למחקר תוכם ותוכנם של חיי החברה הישראלית על פי המקורות הראשונים.

גם תנועת הרפורמציון הדתי, שבאה בעקבות הרינסנס ושהושפעה ממנה במידה מרובה, גרמה לחזירת הכנסיה הנוצרית המחודשת אל מקורי,,הברית הישנה" ואל כל הספרות העברית המסתעפת מהם. בספרות ־המופת הזו, שבעטה בה תחילה הכנסיה, חיפשו עכשיו חכמי ־הדור רעיונות והוראות לתיקונים חברתיים ברוח השוויון והצדק והיו מלבישים את דבריהם המכוונים בעיקר כלפי בני ־דורם בלבוש של מחקר דוגמטי והיסטורי במשפט ישראל.

דומה היה אותה שעה, כי מדעי המשפט העברי והרומאי מחלקים ביניהם את זירת ־התרבות האירופית לשני שטחי ־השפעה נפרדים: מדע המשפט הרומאי, אשר נכנס באותו זמן לתקופת ־תחייתו, נטל לעצמו את דיני הממונות והמשפחה ומדע המשפט העברי – את דיני החברה והמדינה. הנושאים מן המשפט העברי, אשר טיפלו בהם חכמי הדור ההוא בחיבה מיוחדת, היו דיני מלכים, סנהדרין, שמיטות ויובלות, הלכות עניים, מצב העבד, האשה והגר; ויש מהם שלא הסתפקו במקורי התורה שבכתב, כי אם גם שקדו (לפעמים בעזרת חבריהם ותלמידיהם היהודים) על לימוד המשנה והגמרא ועל חיבוריו של הרמב"ם וערכו דיסרטציות וחיבורים שונים בשפה הרומאית.

בתור סופרים טפוסיים של התקופה הזו ראויים להיזכר בייחוד: פטרוס קוניאוס, אברהם קאלוביוס, קארולוס סיגוניוס, בונאוונטורה קורנליוס ברטרמוס, וילהלמוס שיקרדוס, המתרגם והמפרש של המשנה גויללמוס סורנהוזיוס, האנגלי יוהן סלדן ואחרים. האחרון הצטיין בחיבוריו המפורטים המלאים מראי ־מקומות מן הספרות התלמודית¹.

פעולתם המחקרית של הסופרים הראשונים האלה הלכה בעיקרה בשבילים שהותוו על ידי הלֶגיסטים חוקרי המשפט הרומאי. גם השימוש בלשון הרומאית בתור שפת ־המדע סייע בהרבה למרותה של השיטה הרומאית, שהיתה עדיין מוטבעת בגושפנקה של אסכולסטיקה.

כל מה שנכתב בתקופה זו אינו חפשי מכוונות זרות, אולם הקו המציין את החיבורים האלה הוא השאיפה לניתוח היסטורי ולסידור שיטתי של החומר, – קו ההולך ומתבהר ומתעמק לאחר זמן עם התפתחותו של מדע המשפט הרומאי המחודש ועם ראשית יסוד האסכולה ההיסטורית בגרמניה.

במאה הי"ח מתרבים החיבורים במקצוע המשפט העברי. הלוט ההומניסטי הולך וסר מהם. ניטלת מהם גם התכונה האוניברסלית שהיתה להם קודם, כשנכתבו בשפה הרומאית. הם מתפצלים ונפרדים ללשונות אירופה השונות, נבלעים בקובצים מדעיים ופונים לכיוונים שונים. אולם בסוף המאה מביאה ספרות ־המקצוע את פירותיה ומגלה את כוחות גידולה הפנימי. בשנות 1776 ־1770 מופיע ספרו הכולל והשיטתי בן ששת הכרכים של יוהאן דוד מרכאליס בשם “Das Mosaische Recht”, המנסה להפריד את המשפט מן הארכיאולוגיה והתיאולוגיה ולקבוע סדר ושיטה רחבה למחקר המשפט העברי הקדמון כיד אנשי ־האשכולות של תקופת האנציקלופדיסטים. הספר יצא במהדורות אחדות, בשנת 1814 תורגם לאנגלית על ידי A. Smith ועד היום טרם נתיישן והוא משמש חיבור קלאסי בספרות המשפט העברי.

ב    🔗

המהפכה הצרפתית, שחוללה שינויים יסודיים בחיי ־החברה ובמדע, גרמה גם לשינוי מסלולה של ספרות המשפט העברי. אם בתחילתה היתה ספרות זו יונקת בעיקר משורשי ־ההומניות והרפורמציון, עברה משעת המהפכה לשטח התנועה החברתית ביהדות ובעמים. היא נתקשרה באופן אורגני עם תנועת ־האמנסיפציה ועם רעיון ־התעודה. סנגורי ־היהדות מצאו במשפט העברי הקדמון נשק מצויין לשם הגנה על זכויות היהודי בתור אדם ובתור אזרח.

עצם הרעיון של חידוש הסנהדרין, שנתעורר אותה שעה בפראנציה ובגרמניה, היה עלול על פי טבעו להתקשר עם חזיונות משפטיים ויצירה מדעית מתאימה. השאיפה לייסד מוסד מחוקקי יהודי בעל פרצוף מדיני אכן נתבדתה מראשית ברייתה, אולם היא גרמה לגירוי ־המחשבה והשאירה את אותותיה בספרות הזמן. הוחל בתרגום המקורות המשפטיים ללשונות המדינות, אשר בהן התחילה להתפשט תנועת האמנסיפציה. נעשו נסיונות ראשונים לחבר קודיפיקציות חדשות של המשפט העברי בשפות לועזיות, על מנת להראות לעמים את מהותו המוסרית של משפט ישראל וגם לתת בידי הרבנים הנאורים ספרי ־שימוש מתאימים לפי רוח הזמן. החיבורים הראשונים מסוג זה הם: ספרו של משה מנדלסון Ritualgesetze der Juden, שנתחברו בעיקרו על ידי רבי הירש לוין ושיצא בראשונה בשנת 1777, וספרו של מ. קריצנאך Schulchan Aruch oder encyklop. Darstellung des mosaischen Gesetzes, שבא לתקן את המשפט המסורתי ברוח הרפורמיות² ואחריהם מלאו ספרי הירש פסל, משה בלוך ואחרים.

גם ספרות זו היא לקויה מבחינה מדעית ככל הספרות האפולוגטית, שהאהבה מקלקלת בה לפעמים את שורת האמת האובייקטיבית, אולם יש בה על כל אופן חומר רב למחקרים והיא מציינת דרך ליוריסטים ־תורניים, שיוכלו להפיק תועלת מתוכן הדברים ומשיטת ־ההרצאה. מבחינה זו אין בכלל שום חיבור שלא יהא לו ערך בשביל הפעולה המחקרית ושלא יהא בכינוסו משום ליקוט ניצוצות פזורים ודועכים בבדידותם³.

עוד סוג אחר של חיבורים בא לעולם בדרך השתלשלות אחרת. קביעת הקשרים בין בתי המדרשות לרבנים החדשים שנתייסדו באירופה המערבית ובין המחלקות המזרחיות, ההיסטוריות והתיאולוגיות של האוניברסיטאות הכלליות חלה גם היא במחציתה הראשונה של המאה הי"ט. חניכי בתי ־המדרשות הללו, אשר תורת שם ויפת התמזגה בידם, קיבלו ראשונים את מרותה של האסכולה ההיסטורית, אשר פרשה את שלטונה בגרמניה, מרכזה של חכמת היהדות באותו זמן. המדע העברי הקים לו אסכולה היסטורית לעצמו עם יוסט, גיגר וצונץ בראשה, המתמסרת למחקר היסטורי של התרבות והספרות הישראלית. מכאן נפתח גם שביל קטן לחקירת המשפט העברי, שניזונה בזמן אחד ממקורי חכמת היהדות ומכבשונו של מדע המשפט הכללי, אשר שני המאורות הגדולים מומזן וסביגני משלו בו באותו דור.

הפראה זו של שדה ־החקירה הביאה לידי פרסום ספריהם של זכריה פרנקל, י.ל. זאאלשיץ, לאופולד אוירבך, שמואל מאיר, יוסף סלוודור וישראל מיכל רבינוביץ, המשמשים עוד היום ספרי ־יסודות למקצוע. בתקופה זו מופיעים בראשונה יוריסטים תורניים המתמסרים לפעולה מדעית במשפטנו.

בסוף המאה הי"ט מתפשטת השפעתה של ספרות זו דרך צינורות תנועת ־ההשכלה בחוגים יותר רחבים. עם גידול שאיפתו של הנוער העברי בעל החינוך התורני באירופה המזרחית לבתי הספר הגבוהים ועם הצטרפותו אל התנועה הסוציאלית והציונית, שקמה ביהדות, התעוררה הנטיה ללימוד המדעים המשפטיים ולעיבוד מדעי של נושאים מן המשפט העברי, בתור דיסרטציות. בשנות התשעים אנו מוצאים כבר שורה של דיסרטציות כאלה שנתפרסמו באוניברסיטאות של גרמניה ושוויץ⁴ ועוד כמה מהן נשארו מונחות בכתב ־יד באוניברסיטאות שברוסיה, אשר בהן לא היתה נוהגת, כידוע, חובת ־פרסום לדיסרטציות⁵.

גילוי ספר החוקים של המורבי, ספר החוקים הסורי וקטעים מספר החוקים החתי, שחלו בסוף המאה הי"ט ובתחילת המאה הנוכחית, העירו את היוריסטים להשוואת חוקי ־ישראל עם חוקיהם של עמי ־המזרח הקדמונים ולפיתוח ההשוואות המשפטיות בכלל, אשר הונח להן יסוד בספרו המפורסם של שמואל מאיר על משפטי היהודים, היוונים והרומאים.

ייסוד האסכולה האתנולוגית במשפט הכללי בסוף המאה הי"ט, שהפיצה אור על משפטי ־עמים פרימיטיביים של זמננו, העיר את מייסדה המלומד הנוצרי המפורסם פרופ' יוסף קוהלר לפתוח את שערי עיתונו Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft למאמרי יוריסטים מישראל על נושאים מן המשפט העברי, ועם הופעת התרגום הגרמני השלם לתלמוד בבלי של גולדשמידט הוא נכנס בעצמו בעובי ־החקירה ופרסם את ספרו המקיף על המשפט התלמודי וגם כמה הערות למאמרי אחרים. עד היום הוא נשאר בודד בין חכמי ־המשפט הנוצרים באירופה. החקירה במקצוע נתרכזה כמעט כולה בידי חכמים יהודיים.

ענף חדש בספרות המשפט העברי משמשים המאמרים באנציקלופדיות הכלליות, בייחוד באנציקלופדיות ובלקסיקונים המיוחדים לענייני היהדות, שהתחילו להופיע בסוף המאה הי"ט. מן האנציקלופדיות הכלליות היתה זו של Ersch und Gruber ראשונה שהקדישה מקום לערכים משפטיים יהודיים, ואחריה באו זו של האוק ־הרצוג והאנציקלופדיות למדע הביבלי של Cheyne&Sutherland, Black של Hastings, Riehm, Schenkel, Vigouroux ואחרים. מהאנציקלופדיות והלקסיקונים המיוחדים לענייני ־היהדות חשובים ביותר – מלבד הלקסיקון הישן ,,פחד יצחק" של למפרונטי – האנציקלופדיה התלמודית של יעקב המבורגר, האנציקלופדיה היהודית האנגלית של זינגר, הרוסית של ברוקהויז ועפרון, הגרמנית והעברית של,,אשכול" והלקסיקון של “Jüdischer Verlag”; יש ערך ידוע גם לערכים המשפטיים של,,אוצר ישראל" ו,,אוצר דינים ומנהגים" ליהודה דוד איזענשטיין ושל ,,מפתח התלמוד" ליחיאל מיכל גוטמן. גם בסידור הערכים המשפטיים בספרי ־האנציקלופדיות הללו ניכרים סימני התקדמות והתפתחות. במקום גיבוב ־מקורות ומסירה שטחית ודילטנטית של החומר, שלקו בהם קודם רוב הערכים מסוג זה, אנו מוצאים באנציקלופדיה של זינגר, של ברוקהויז ועפרון, של ,,אשכול" ו,,יודישער פערלאג" מאמרים כתובים בשיטה מדעית על ידי יוריסטים כמו ל.נ. דמביץ, דוד ו. עמרם, פ. דיקשטין, י. הלר, מרקוס כהן, ב. בילובלוצקי וכותב הטורים האלה, השואפים להתוות דרך ללימוד שיטתי של המקצוע.

ג    🔗

חמישים השנה האחרונות משמשות פתיחה לתקופה חדשה במדע המשפט העברי. הספרות שהיתה קודם בעיקרה ספרות לועזית, מושפעת מגרמי החברה והמדע החיצוניים ושלא העמידה אף ספר עברי מקורי אחד, חוזרת אל מקורה ומקשרת את מהלך ־התפתחותה עם תנועת התחייה ועם התפתחות החיים המשפטיים בארץ ישראל.

בשנת 1911 ־1910 מתחילים הרב חיים טשרנוביץ וכותב הטורים האלה בהוראת המשפט העברי בלשון העברית בישיבה המתוקנת באודיסה, אשר היוריסטים החוקרים מנשה מרגלית ושמואל אבא פן ז"ל נימנו בין מפקחיה. מופיעים מאמרי המדע המפורטים הראשונים הכתובים עברית בידי יוריסטים ואחרי זמן קצר גם הספרים המיוחדים על יסודי המשפט העברי של אשר גולאק וש.י. צורי.

בשנת 1919 נוסדה במוסקבה החברה המדעית,,המשפט העברי", אשר הוציאה את הקובץ המדעי ־משפטי הראשון בלשון העברית ואשר המשיכה אח"כ את פעולתה המדעית ־ספרותית בירושלים ובלונדון.

במידה מרובה גרמו להתקדמות העבודה המדעית ולריכוזה גם ייסוד הירחון,,המשפט", המוקדש לשאלות המשפט העיוני והשימושי והוצאת הקבצים ,,המשפט העברי" בארץ ישראל.

אין כל ספק כי עם מהלך התפתחותם של החיים החברתיים והמדיניים בארץ ישראל יתבצר בירושלים מוסד מדעי לחקר המשפט העברי ולמחקרים כלליים בלשון העברית, שיהא קשור קשר אורגני עם האוניברסיטה העברית.

מבוא לספרי,,עין משפט", ספר שימוש ביבליוגרפי לספרות המשפט העברי, הוצאת,,המשפט", ירושלים ה’תרצ"א.